Tribunal: STF
Processo: Rcl 51854
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, proposta pelo Município de São Luís, em face de decisão proferida pela 4ª Vara do Trabalho de São Luís, nos autos do Processo nº 0016585-17.2021.5.16.0004. 



    Na petição inicial, a reclamante alega, em síntese, violação ao entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento da ADC 16 e do RE-RG 760.931 (tema 246), paradigma da repercussão geral, a respeito da matéria de fundo (responsabilidade subsidiária dos entes públicos por encargos trabalhistas de empresas terceirizadas), pois foi condenada subsidiariamente, sem averiguação de culpa, ao pagamento de verbas trabalhistas. 



    Sustenta que a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público viola o artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada por esta Corte nos autos da ADC 16, e contraria o consubstanciado no julgamento do RE-RG 760.931 (tema 246), ocasião em que restou vedada a transferência automática da responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista.



    Assevera que a responsabilidade subsidiária do ente municipal se deu sem qualquer consideração a particularidades do caso, uma vez que inexistem menções ou provas que tenham ocorrido fraudes na execução do contrato em análise, limitando-se a sentença a atribuir a culpabilidade da administração pública com base no entendimento do TST (eDOC 1, p. 6).



    Alega-se que somente é possível impor a responsabilidade subsidiária à Administração Pública caso o empregado comprove que esta atuou com culpa na escolha da empresa terceirizada ou na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte desta (eDOC 1).



    Requer assim a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e, ao final, a cassação do ato. 



    É o relatório. Passo à análise do pedido liminar. 



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º). 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais , no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011. 



    Posteriormente a esse julgamento, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 331 daquela Corte, para fazer constar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta em determinados casos. 



    Com efeito, constato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dessa matéria, nos autos do RE-RG 760.931 (tema 246), que substituiu o RE-RG 603.397, Rel. Min. Rosa Weber, cujo mérito está sendo analisado pelo Plenário. Eis a ementa do julgado:



    “ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”



    Por ocasião do julgamento do mérito do citado paradigma, o Pleno desta Corte deu parcial provimento ao recurso da União e confirmou o entendimento adotado na ADC 16, no sentido de proibir a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. 



    Nesses termos, para que haja a responsabilização do ente público é necessário que se comprove cabalmente nos autos o comportamento reiteradamente negligente da Administração, bem como o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Assim, é imprescindível que se comprove o conhecimento, pela Administração Pública, da situação de ilegalidade e sua inércia em adotar providências para saná-la. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:



    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. 3. A responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. De modo que foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux. 4. Inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988, §5º, II, do CPC/2015, por se tratar de reclamação ajuizada por afronta à ADC 16 e anterior à conclusão do julgamento do tema 246 da repercussão geral. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido”. (Rcl 26.819 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.6.2020)



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666 / 1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, embora possível, é excepcional e condicionada à respectiva culpa, devidamente comprovada nos autos. 3. In casu, a decisão reclamada atribuiu à União a responsabilidade subsidiária omissiva pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando. 4. Neste contexto, é insuficiente a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Precedentes. 5. Agravo a que se dá provimento a fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo”. (Rcl 16777 AgR, Rel. Rosa Weber, Relator para acórdão: Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2020)



    No presente caso, verifico que a autoridade reclamada entendeu que a Administração Pública deveria ser responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, enfatizando que o ônus probatório seria do ente público. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão proferido:



    “Da responsabilidade do tomador de serviços 



    O ente público pretende que os pedidos constantes da inicial sejam julgados improcedentes contra si, uma vez que é tomador de serviços e sua responsabilidade foi excluída pelo art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/93. O reclamante assevera que há responsabilidade. 



    Esse magistrado entende que há responsabilidade subsidiária do ente público, independentemente de culpa, com base na teoria do risco proveito. Todavia, recentes decisões do STF em sentido contrário, com força vinculante, alteraram substancialmente a matéria. Como se trata de decisões vinculantes, devem ser obrigatoriamente seguidas, razão pela qual não existe necessidade de expor todos os fundamentos para responsabilidade da administração, pois já foram superados pelo STF. 



    No julgamento da ADC 16, relatada pelo Min. Cezar Peluso, o STF entendeu que a responsabilidade da administração não ocorria automaticamente. O judiciário trabalhista, interpretando a decisão, entendeu que poderia haver responsabilidade em caso de culpa da administração na escolha e/ou na fiscalização do contrato. 



    Porém, no julgamento do RE 760.931, publicado no DJE em 11/09/2017, o STF apreciou o paradigma do Tema 246 e entendeu que o simples "inadimplemento dos encargos trabalhistas não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário". Pela tese aprovada, a responsabilidade não poderia ser reconhecida simplesmente pela omissão do ente público na fiscalização do contrato. 



    No julgamento da Reclamação 26.175, o STF deixou ainda mais claro seu entendimento. O acórdão deixa evidente que a responsabilização só pode ocorrer quando houver provas da culpa direta da administração, que, ciente da ilegalidade, não tomou as medidas adequadas, ou que tenha concorrido concretamente para inadimplência do contratado. A negligência na fiscalização seria insuficiente para ensejar a responsabilidade solidária ou subsidiária.



    O TST, inicialmente, vinha corroborando esse entendimento. Contudo, posteriormente, consolidou tese jurídica diversa: “A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária” (EED-RR-62-40.2017.5.20.0009). Em diversos outros julgamentos, o TST tem mantido o entendimento, como, por exemplo, no processo TST-ED-E-RR - 925-07.2016.5.05.0281. 



    Particularmente, entendo que a interpretação do TST é contrária ao entendimento majoritário no STF acerca da responsabilidade subsidiária da administração, inclusive quanto ao ônus da prova. Todavia, o TST é responsável pela harmonização da jurisprudência trabalhista. Se o TST, analisando o precedente do STF, conclui que seu alcance é mais restrito, essa posição deve ser seguida pelas demais instâncias. 



    Ressalte-se que, no tema em análise, há grande instabilidade jurisprudencial, inclusive com entendimentos possivelmente contraditórios do TST e do STF, o que dificulta a análise acerca de qual precedente deve ser seguido. Considerando que o entendimento do TST era, aparentemente, contrário ao do STF, o precedente do TST não foi imediatamente seguido. Contudo, diante de sua reiteração, sem que tenha havido firme posicionamento do STF em sentido contrário, deve-se observar a jurisprudência do TST, como explicado acima. 



    Embora entenda que a responsabilização da administração sequer depende da demonstração de culpa, deve-se seguir os precedentes: do STF, que impossibilitou a responsabilidade objetiva da administração (Tema 246 de repercussão geral); e do TST, que por meio de sua SDI-1, entendeu que, interpretando a jurisprudência do STF, é possível a responsabilidade subsidiária da administração em caso de culpa na fiscalização do contrato e que o ônus da prova é da administração. 



    Por isso, novamente, adequo o posicionamento, constante de outras sentenças, para seguir a jurisprudência atual do TST, manifestada pela SDI-1, para considerar possível a responsabilização da administração pública em caso de culpa na fiscalização do contrato. No mais, o ônus da prova é do ente público, por se tratar de fato modificativo/impeditivo de seu direito (CLT, art. 818, II). 



    Como ressaltado na jurisprudência do STF, a responsabilização do ente público não decorre da mera inadimplência e não há transferência automática de responsabilidade. Caso o ente público adote comportamento esperado e for minimamente diligente durante a fiscalização do contrato, não há responsabilidade subsidiária. 



    No mínimo, exige-se do ente público: que a contratação seja formalizada e os requisitos previstos na legislação específica tenham sido respeitados; que haja exigência de apresentação pela empresa terceirizada da documentação comprobatória do pagamento dos salários e dos recolhimentos previdenciários, fiscais e de FGTS; e que, em caso de constatação de inadimplência, tenham sido tomadas medidas eficazes para corrigir as irregularidades (considerando a gravidade duração da inadimplência), como notificações para explicações, aplicação de penalidades e, em último caso, a rescisão antecipada do contrato.



    Além disso, hipóteses em que tenha ocorrido culpa direta da administração também geram sua responsabilização. Por exemplo, quando o ente público deixar, sem justo motivo, de efetuar o pagamento previsto em contrato à empresa terceirizada; ou quando a administração revolver romper antecipadamente e injustificadamente o contrato, principalmente se o fizer de maneira inesperada. 



    No caso concreto, o ente público trouxe poucos documentos comprobatórios da fiscalização do contrato: foi juntado o contrato entre as reclamadas (ID. 5eacaef). Contudo, não há comprovação de exigência de apresentação dos comprovantes de pagamento de salários e recolhimentos; não há provas de que a empresa terceirizada foi notificada para justificar o atraso; não há provas de que houve a aplicação de penalidades, em face da persistência da inadimplência. 



    Considerando que o tomador de serviços é responsável por seu ambiente de trabalho, cabe a ele controlar as pessoas que entram e saem de suas instalações. Além disso, o tomador de serviços deve fiscalizar o contrato com o prestador, de forma que deve obter a lista de empregados terceirizados que lhe prestam serviços, até para verificação de pagamento de salários e recolhimentos de contribuições. 



    Assim, cabe ao tomador comprovar que o empregado do prestador de serviços não trabalhou em sua área nem em seu benefício. Como isso não ocorreu no presente caso, reputo verdadeira a alegação de que o reclamante trabalhou em benefício, ainda que indireto, da tomadora de serviços. 



    Diga-se que nos termos da Súmula 331, VI, todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, estão incluídas na responsabilidade subsidiária. 



    Nesse diapasão, julgo procedentes os pedidos para condenar a segunda reclamada, subsidiariamente em relação às verbas condenadas em desfavor da primeira reclamada.” (eDOC 9, p. 3-5)



    Ora, me parece que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados.



    Corroborando a tese, cito, ainda, o seguinte julgado:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 3. Recurso de agravo ao qual se dá provimento”. (Rcl 37.320 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.6.2020) (Grifei)



    Assim, em primeiro juízo, entendo que o Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16. 



    Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito, presentes os pressupostos de periculum in mora e fumus boni iuris, defiro o pedido de liminar. 



    Solicitem-se informações à autoridade reclamada (art. 989, I, CPC). Cite-se a beneficiária (art. 989, III, CPC). 



    Intime-se, se necessário, o reclamante para que forneça o endereço da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, sob pena de extinção do feito (arts. 319, II; 321; e 989, III, do CPC). 



    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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