Tribunal: STF
Processo: HC 212703
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Roberto Rodrigues da Silva, no qual se aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 684.792/SP, Relator o Ministro Riberito Dantas.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-mula, em regime inicial fechado, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque trazia consigo 85 porções de maconha (148,58g) e 11 porções da mesma droga (5.325,0g), sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. 



    Segundo a defesa, o paciente 



    “sofre constrangimento ilegal em virtude da ausência de fundamentação da r. sentença condenatória, no tocante a 1) fixação de regime mais gravoso do que o previsto em lei, bem como 2) da negativa da possibilidade do Paciente recorrer em liberdade”.



    Destaca, ainda, ser cabível a fixação do regime semiaberto, ante o fato de que a pena imposta não ultrapassou 8 anos, referindo-se ao enunciado Súmula nº 719/STF.



    Aduz que “a gravidade abstrata do delito não tem o condão, salvo melhor juízo, de embasar a fixação de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que o previsto em lei”, fazendo alusão ao enunciado da Súmula nº 718/STF.



    Afirma, por fim, que 



    “o Tribunal de Origem, ao denegar a pleiteada ordem de habeas corpus, apontou que o Paciente permaneceu preso durante toda a instrução processual, circunstância que desautorizaria a colocação deste em liberdade neste momento. Ocorre, Eminentes Ministros, que tal circunstância, além de não ser idônea, não foi utilizada como fundamento pelo juízo processante para negar a possibilidade do Paciente recorrer em liberdade, tratando-se assim, com a devida vênia, de inovação argumentativa apresentada pelo Tribunal Bandeirante, circunstância vedada pela Jurisprudência dessa Corte Superior”.



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para



    “1) que seja fixado regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, ante a ausência de elementos idôneos para a fixação de regime mais gravoso do que o previsto em lei, bem como 2) garantir o direito do Paciente de aguardar o trânsito em julgado da presente ação penal solto, ante a ausência de fundamentação da r. sentença no tocante sua impossibilidade do apelo em liberdade, com a consequente expedição do competente alvará de soltura”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. TEMA NÃO ANALISADO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO E PENDENDE DE EXAME EM RECURSO DE APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELO EM LIBERDADE. SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de abrandamento do regime prisional não foi objeto de debate na Corte de origem, sob o entendimento de que o tema será examinado no apelo defensivo. Portanto, o conhecimento da questão diretamente pelo STJ configura indevida supressão de instância. 2. A teor do § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. 3. Na hipótese, o juízo sentenciante negou ao réu o apelo em liberdade sob o fundamento de que a medida constritiva permanece necessária para o resguardo da ordem pública, dada a gravidade concreta do delito, uma vez que o agente foi flagrado na posse de 85 porções de maconha (148,58g) e 11 porções da mesma droga (5.325,0g). Tais fundamentos, ensejadores da prisão preventiva, inclusive já foram analisados e julgados válidos por este Tribunal Superior no RHC 137.904/SP. 4. A Quinta Turma firmou orientação no sentido de que ‘não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva’ (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017). 5. Agravo regimental não provido.”



    O julgado proferido pela Quinta Turma não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Anoto, de início, que a questão da fixação do regime inicial de cumprimento da pena não foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça em razão de não ter sido debatida no Tribunal de origem. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura dupla supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 



    A esse respeito, confiram-se: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de 3/2/06, entre outros.



    Ainda que assim não fosse, registro que a sentença penal condenatória assim consignou acerca da imposição do regime mais gravoso:



    “A pena, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, deverá ser cumprida no regime inicial fechado, havendo possibilidade de progressão após o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena, nos termos do art. 112, V, da Lei nº 7.210/84, comredação dada pela Lei nº 13.964/2019.



    Deveras, o regime inicial fechado revela-se o único adequado, pois as circunstâncias em que cometido o delito demonstra que desconto mais brando não seria suficiente para atingir o caráter qualitativo da reprimenda. E não se lance no oblívio que a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a sociedade. 



    Sobre o cabimento do regime inicial fechado para o tráfico de drogas, oportuno relembrar orientação já exteriorizada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (HC 416.189/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTATURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 07/12/2017), segundo a qual (destaquei): (...) Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Observa-se que, apesar da primariedade do paciente e de o montante da pena (5 anos de reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial semiaberto, a necessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada no art. 33, § 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada pela elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos, elemento que, inclusive, foi valorado na terceira etapa da dosimetria da pena, quando do não reconhecimento do privilégio. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido.”



    Consoante assentado pela decisão proferida pelo Eminente Ministro Ribeiro Dantas, mantida no aresto questionado,



    “[c]onforme preconiza o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Na hipótese, observa-se que o Juiz sentenciante negou ao réu o apelo em liberdade sob o fundamento de que a medida constritiva permanece necessária para o resguardo da ordem pública, dada a gravidade concreta do delito, uma vez que o agente foi flagrado na posse de 85 porções de maconha (148,58g) e 11 porções da mesma droga (5.325,0g).



    [...]



    Saliente-se que o decreto preventivo inclusive já foi analisado e julgado válido por esta Corte Superior, nos autos do RHC 137.904/SP, de minha relatoria, julgado em 1º/2/2021, DJe 2/2/2021. 



    Convém anotar, ainda, que esta Quinta Turma firmou orientação de que ‘não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva’ (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017).” (edoc. 10)



    Nesse contexto, o entendimento fixado, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, na matéria está de acordo com a jurisprudência da Corte, segundo a qual, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido.” (ARE nº 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 9/8/16)



    Cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 (quantidade de drogas apreendidas), houve valoração negativa, como visto.



    De outra parte, no que diz respeito à negativa do direito de o paciente recorrer em liberdade, tanto o TJSP quanto STJ pautaram-se no fato de que ele respondeu ao processo preso.



    Vale registrar, no ponto, a manifestação deste Supremo Tribunal, segundo a qual “não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo (...) condenação [do agente], colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo” (HC nº 115.462/RR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/4/13).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



    Documento assinado digitalmente