Tribunal: STF
Processo: Rcl 56941
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-25
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nos autos do processo de n°. 12109-77.2018.5.15.0097, que, ao condenar subsidiariamente a fundação pública por encargos trabalhistas inadimplidos por empresa contratada mediante regular processo licitatório, teria violado a decisão proferida no bojo da ADC n° 16, no Recurso Extraordinário nº. 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral) e RE 1.298.647 (tema 1118 da Repercussão Geral) (eDoc1, p.1).



    Sustenta-se, em síntese, que o ato reclamado, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa contratada em contrato de terceirização, violou o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Eis o teor do voto reclamado quanto ao ponto em questão (eDoc8.):



    “Quanto à responsabilidade subsidiária, o Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou, em 24/11/2010, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que o contratado pelo Poder Público, inadimplente em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento: 



    "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 



    § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."



     A decisão foi proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do C. TST, que, em suposto desatendimento ao disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabilizaria subsidiariamente a Administração Direta e Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.



     Compulsando o teor da decisão exarada na indigitada ADC 16, verifica-se que a maioria dos Ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que, nas hipóteses de terceirização, o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência de obrigações trabalhistas tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, situações em que terá de se responsabilizar por elas. 



    Assim foi ementada a decisão da ADC 16: 



    "EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." 



    Esse entendimento foi reiterado pela Suprema Corte nacional no julgamento do RE 760.931, com repercussão geral reconhecida (tema nº 246), tendo a v. decisão sido concluída em 30/3/2017 e divulgada no DJE/STF nº 89, de 28/4/2017. Na publicação oficial consta que o Tribunal fixou a tese de repercussão geral nos seguintes termos: 



    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."



     Ora, daí se vê que a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, à luz do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, leva à seguinte conclusão: a responsabilidade supletiva da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (ou seja, não é automática); sua responsabilização subsidiária ocorrerá caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666 /93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse sentido o inciso V da Súmula 331 do C. TST. 



    Ressalte-se, ademais, que a Súmula 331 do C. TST foi objeto de análise pelo Plenário da Colenda Corte Superior Trabalhista no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297.751/96, em 11 de setembro de 2000, tendo sido posteriormente reeditada pelo mesmo Plenário por meio da Resolução nº 174/2011. 



    Tal questão, aliás, foi enfrentada nos autos da Reclamação 6970, ajuizada com fundamento na violação ao disposto na Súmula Vinculante nº 10. Na ocasião, embora liminarmente tenha suspendido a aplicação do disposto no inciso IV, da Súmula 331 do C. TST, ao apreciar o mérito, em 15/04/2009, o relator Exmo. Ministro Lewandowski julgou improcedente o pedido, conforme verificado no site do E. STF. Assim, entendo que não houve afronta ao disposto nos artigos 2º, II; 5º, II e 37, XXI, todos da Constituição Federal. Não houve, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 e artigos 103-A e 97 da Constituição Federal). 



    Na hipótese dos autos, evidenciou-se que o demandante foi admitido pela primeira ré a fim de atuar em benefício da segunda reclamada - situação esta que foi viabilizada pela celebração de contrato entre os rés para prestação de serviços de limpeza (fl. 155). 



    Tal contexto caracterizou a realização de uma típica terceirização, nos termos da Súmula 331, III, do TST. 



    Cumpre frisar que, ao terceirizar serviços, seja por convênio, seja por qualquer outra modalidade de contrato administrativo, o Poder Público se sujeita aos princípios e regras próprios do Direito do Trabalho. Assim já decidiu o Colendo TST:



     "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. O regime da parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, quer seja sob o regime de 'contrato de gestão' (Lei nº 9.637/98), quer seja sob o regime de 'gestão por colaboração' (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo, em virtude de comunhão de interesses e a mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública. 2. Em tais modalidades de contratação, o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão por que responde subsidiariamente quando resultar comprovado que este não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força do disposto no art. 116 desse diploma legal. 3. Incide, portanto, a diretriz perfilhada na Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, que consagrou o entendimento segundo o qual o ente público tomador de serviços terceirizados suporta a responsabilidade subsidiária do débito trabalhista nas situações em que resultar comprovado que a Administração Pública absteve-se de fiscalizar a observância das normas da legislação trabalhista, de modo a caracterizar-se culpa in vigilando, ou caso não se haja desincumbido do ônus de provar que exerceu o dever de fiscalizar a empresa prestadora de serviços no curso do contrato. 4. Se o TRT de origem declara que, sob a formalização de convênio, os entes públicos não fiscalizaram o cumprimento das obrigações trabalhistas pela instituição conveniada, tal como avençado, suportam eles a responsabilidade subsidiária pelo débito trabalhista, de conformidade com a Súmula nº 331, V e VI, do Tribunal Superior do Trabalho. 5. Agravos de instrumento dos Reclamados Município de Porto Alegre e Estado do Rio Grande do Sul conhecidos e não providos." (AIRR 1536-06.2011.5.04.0008, Data de Julgamento: 21/10/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015; destaquei) 



    Constata-se, portanto, que a segunda ré atuou com culpa in vigilando, pois não se verifica, no contexto dos autos, que tenha fiscalizado de forma eficiente a entidade contratada no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, apenas se beneficiando da mão de obra que tinha a oferecer, especialmente se considerarmos os poderes fiscalizatórios concedidos pela própria Lei nº 8.666 /93. 



    Note-se que a atividade de fiscalização por parte do tomador de serviços não pode se limitar à mera solicitação de comprovantes de pagamento e à conferência de valores pagos. É preciso que haja efetiva fiscalização a fim de assegurar o adimplemento dos contratos de trabalho. 



    Desse modo, o segundo reclamado deve ser responsabilizado pelos direitos deferidos, de forma subsidiária, nos termos da Súmula 331, itens IV e V, do C. TST.”



    Alega-se, como se percebe, que decisão desrespeitou o decidido na ADC nº. 16 e no Tema nº. 246 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, leading case RE 760.931. E, ainda, que “a decisão reclamada versa – direta ou indiretamente – sobre controvérsia acerca da distribuição do ônus da prova surgida na aplicação do Tema 246, a qual o Supremo Tribunal Federal já declarou existência de repercussão geral, ainda pendente de julgamento (Tema 1.1118, no RE nº 1.298.647).” (eDoc 1, p.3)



    Requer-se, liminarmente, a suspensão da condenação subsidiária no pagamento dos encargos trabalhistas do processo de origem e, no mérito, a cassação da decisão de condenação.



    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento. 



    É o relatório. 



    Como é cediço, a questão da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por débitos trabalhistas tem sido objeto de controvérsia jurisprudencial desde há muito, mormente quando uma das partes envolvidas na questão é o poder público.



    A partir da discussão da constitucionalidade da súmula nº. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o assunto foi trazido a este Supremo Tribunal Federal, proferindo-se julgados recentes em processos de controle concentrado. Para resgatar a trilha histórica da questão, reproduzo o entendimento do TST:



    “I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).



    II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).



    III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.



    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.



    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.



    VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”. 



    Por meio da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, de relatoria do e. Min. Cezar Peluso, julgada pelo Plenário em 24.11.10, esta Corte firmou a constitucionalidade do art. 71 da Lei federal nº 8.666/93, senão vejamos: 



    “Ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71 da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”



    Em seu voto proferido na ADC nº. 16, a Ministra Cármen Lúcia externou que “eventual descumprimento pela administração pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da administração pública por esse pagamento”. E, conclui, que a pessoa jurídica de direito público deve zelar pela probidade e moralidade, mas não pode ser chamada a juízo diretamente pelas obrigações trabalhistas de suas contratadas. 



    Em debate, Suas Excelências bem firmaram a compreensão de que o enunciado nº. 331 impunha a solidariedade do ente público, o que seria inadmissível, firmando-se a responsabilidade, à luz do art. 37, §6º, quando houvesse culpa e negligência na fiscalização das empresas contratadas.



    O Min. Cezar Peluso então lembrou que a constitucionalidade daquele art. 71 da Lei nº. 8.666/93 não impediria a Justiça do Trabalho de reconhecer que há responsabilidade do ente público diante dos fatos, isto é, analisando-se o caso concreto. 



    Posteriormente, tratando de outro aspecto do enunciado da súmula nº. 331/TST, esta Corte firmou entendimento no sentido da licitude da terceirização de atividade-fim, frisando que, na terceirização, compete ao contratante verificar a idoneidade e capacidade econômica da terceirizada, respondendo subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas e subsidiárias.



    Importante lembrar, a propósito disso, que, com o advento da Lei nº. 13.467/17 (Reforma Trabalhista) e da Lei nº. 13.429/17 (Lei da Terceirização), normatizou-se essa compreensão quanto à possibilidade de terceirização tanto das atividades-meio quanto das atividades-fim das empresas.



    A fim de melhor ilustrar a virada jurisprudencial quanto ao tema, confira-se a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso e julgada em 30.08.2018, cuja tese fixada foi: 



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.” (Grifei).



    Atente-se ainda para o desfecho do RE nº. 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), que também em 30.08. 2018, teve o mérito julgado, sendo fixada a seguinte tese: 



    "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 



    Quanto a esse RE nº. 958.252, eis que o Tribunal proveu, parcialmente, por maioria, terceiros e quartos Embargos de declaração, em 08.07.2022, com o fim de modular os efeitos do julgado, no seguinte sentido:



    “O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos, exclusivamente com o fim de, modulando os efeitos do julgamento, assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/08/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento, mantidos todos os demais termos do acórdão embargado, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux (Presidente e Relator), vencidos os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes, que acolhiam em parte os embargos de declaração, assegurando o ajuizamento de ações rescisórias que tenham por fundamento tanto a ADPF 324 como o RE 958.252, ressalvadas as condenações já executadas e efetivamente pagas; e os Ministros Gilmar Mendes e André Mendonça, que rejeitavam os embargos de declaração. Plenário, Sessão Virtual de 24.6.2022 a 1.7.2022.”



    A compreensão de que a responsabilidade do poder público não poderia ser automática, em caso de inadimplemento de dívidas trabalhistas por parte de empresa contratada para fornecer mão-de-obra terceirizada, foi reafirmada pelo STF, no ano de 2019, ao analisar o tema 246 da repercussão geral, no leading case do RE nº. 760.931: 



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93”



    Apesar dos posicionamentos adotados quanto à licitude da terceirização das atividades-meio e fim, a questão da inversão do ônus da prova, isto é, conduta da Justiça do Trabalho de considerar que o poder público não se desincumbiu de demonstrar que fiscalizava os contratos de terceirização, esvaziaria, per se, tanto a ADC nº. 16 quanto o tema 246 da repercussão geral. Eis as palavras do Min. Luiz Fux quando do reconhecimento da repercussão do novo tema 1.118:



    “A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte definir, ante o julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, a validade da imposição de responsabilidade subsidiária à Administração, sob o fundamento de não comprovação da efetiva fiscalização, isto é, pela inversão do onus probandi.



    Demais disso, a temática revela potencial impacto em outros casos, tendo em vista a multiplicidade de recursos sobre essa específica questão constitucional, como revelam o juízo de admissibilidade do Tribunal Superior do Trabalho, a apontar que se contam na casa da dezena do milhar a quantidade de processos com tramitação suspensa por versarem a mesma matéria do presente recurso, além das centenas de julgados desta Suprema Corte, seja no campo unipessoal ou por suas Turmas, no julgamento de reclamações e de recursos extraordinários”.



     



    A repercussão geral reconhecida no citado Tema 1118 (RE 1.298.647) foi reconhecida por acórdão assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS CONTRATADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO. MERA PRESUNÇÃO DE CULPA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”



    No presente caso, noto que não há violação ao decidido no âmbito da ADC nº. 16 e no tema 246 da repercussão geral, como sustenta a parte reclamante, uma vez que a Justiça do Trabalho reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público, mas compreendeu que este não provou ter fiscalizado o contrato, ter agido sem culpa, aspecto que, como visto, é debatido no tema 1118 da repercussão geral e não nos paradigmas indicados. Não há, pois, a aderência necessária ao conhecimento e acolhimento da reclamação.



    Note-se que a reclamação é instituto jurídico de natureza constitucional, que deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência. O uso do instituto somente se concebe para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle é, com isso, requisito indispensável para o cabimento de reclamação. Nesse sentido:



     
“EMENTA Agravo regimental na reclamação. Ausência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADI nº 3.460/DF. Reclamação como sucedâneo de recurso. Agravo regimental não provido. 1. Deve haver aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão paradigmática do STF para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional. 2. Agravo regimental não provido”. (Rcl 11463 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.2.2015)



     
“Agravo regimental na reclamação. 2. Alegação de ofensa à Súmula Vinculante 43. Necessidade de exaurimento das vias administrativas. Lei 11.417/2006. 3. Ausência de similitude fática e de estrita aderência entre o conteúdo do ato reclamado e o objeto das decisões-paradigma. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 48580 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 21-03-2022 PUBLIC 22-03-2022).



    Da análise das informações trazidas na petição inicial e dos documentos acostados aos autos, verifica-se a ausência da imperativa aderência estrita entre o ato judicial de constrição e o paradigma apontado pelo reclamante. 



    Ocorre que o reconhecimento por esta Corte de que os precedentes anteriores sobre terceirização e responsabilidade do poder público não trataram da distribuição do ônus da prova no processo faz com que não se possa alterar, através de reclamação, entendimento originário que, examinando fatos e provas para decidir sobre responsabilidade e culpa, tratou apenas do que será julgado pela Tema 1118 da repercussão geral.



    Ante o exposto, considerando que a temática versada no ato reclamado é objeto de tema ainda não julgado por esta Corte, dada a falta de aderência em relação aos paradigmas invocados, nego seguimento à reclamação, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, findando prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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