Tribunal: STF
Processo: HC 221913
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 30.10.2022, por Guilherme Pereira Nascimento, advogado, em benefício de Leonardo Zagui Silva, contra decisão da Quinta do Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, pela qual, em 27.9.2022, por unanimidade, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 766.438/SO. Consta dessa decisão, objeto da presente impetração:



    “A irresignação não merece prosperar .



    Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ tem se orientado no sentido de que ‘as nulidades ainda denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal’, conforme se extrai dos seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas: (…)



    Por oportuno, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal – STF: (…)



    Na hipótese, o presente writ ataca acórdão prolatado há mais de cinco anos. Com efeito o Tribunal de origem julgou a apelação em exame no dia 27 de julho de 2017, sendo que somente no dia 24 de agosto de 2022 foi impetrado o presente habeas corpus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria. Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer nulidade, deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, porquanto a jurisprudência é pacífica neste sentido, mesmo em se tratando das denominadas nulidades absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental” (fls. 109-116, e-doc. 2).



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante narra que o “paciente foi denunciado por infração ao artigo 33 da Lei 11.343/06. Processada a ação, sobreveio sentença condenatória fixando a pena em 2 (um) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, como incurso nas penas do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06” (fl. 2, e-doc. 1).



    Inconformado, o paciente interpôs recurso de apelação requerendo “(...) sua absolvição e ou a desclassificação da conduta para aquela estabelecida no art. 28, da Lei 11.343/06” (fl. 2, e-doc. 1). O Ministério Público também recorreu objetivando o “(...) afastamento da causa de diminuição de pena aplicada pelo M.M Juízo de 1º grau (...)“ (fl. 3, e-doc 1). A Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação, “(...) majorada a pena do réu para cinco anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de quinhentos dias-multa (…)” (fl. 71, e-doc. 2).



    Argumenta que “(...) a r. sentença fez uma análise minuciosa dos elementos constantes dos autos e concluiu pela presença do requisitos estabelecidos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06” (fl. 10, e-doc. 1).



    Destaca que “(...) A conduta adotada pela autoridade apontada como coatora demonstra que o paciente se encontra sofrendo constrangimento ilegal, porquanto afronta o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão de deixar de aplicar a causa de diminuição de pena sem qualquer fundamentação concreta na realidade dos fatos e na situação subjetiva do paciente, eis que primário e, sem qualquer indício nos autos de sua participação em atividades criminosas (art. 59, do CP)” (fl. 13, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “Isto posto, requer-se: 



    I) Diante de tais esclarecimentos, requer-se a concessão do presente Writ de Habeas Corpus ‘LIMINARMENTE’, a fim de que seja restabelecida a r. sentença de 1º Grau, com posterior aplicação do regime mais brando para o início do cumprimento da pena e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    II) Pelo regular processamento do feito, com a concessão da ordem de Habeas Corpus, para o fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, ou qualquer outro índice que Vossas Excelências entendem ser adequado ao presente caso (ART. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).



    III) Requer-se, outrossim, a intimação da autoridade apontada como coatora, com a máxima urgência, para prestar informações para o presente caso. (STJ).



    Nestes termos, pede deferimento” (fls. 16-17, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão da Quinta do Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, pelo qual desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 766.438/SP. 



    5. Sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar a alegação de manifesta ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar que o paciente foi condenado “Consideradas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, ‘caput’, do Código Penal, fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista o preceito sancionador do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, reduzindo-a apenas de 1/2 (metade) dada a diversidade das drogas apreendidas e a grande quantidade delas, ou seja, 3,167 gramas de cocaína, em onze papelotes, e 192,123 gramas de maconha, em setenta e seis papelotes – nos termos do parágrafo 4º da norma tipificadora, perfazendo, na ausência de outras modificadoras, a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa” (fl. 32, e-doc. 2).



    Ao condenar o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, o juízo da Terceira Vara Criminal do Foro da comarca de Franca/SP aplicou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Essa sentença foi objeto de recurso de apelação da defesa e do Ministério Público de São Paulo. A Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação. Consta desse julgado:



    “Segundo se apurou, no dia 5 de julho de 2015, o réu teria trazia consigo, para fins de tráfico, 9,03g de maconha, divididas em três porções, além de guardar e ter em depósito, para o fim de entrega a consumo de terceiros, 219,67g de maconha, divididas em 73 porções; e 4g de cocaína, dividida em 11 porções, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    A materialidade está devidamente demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 67/69, pelo laudo de fls. 193/194 e pelas demais provas produzidas. 



    O réu, na delegacia e em juízo, negou as acusações. Alegou que havia adquirido uma porção de entorpecente para uso pessoal quando ia ao Bar do Virlei e que, neste interim, foi abordado pela guarnição, que localizou o entorpecente que trazia consigo e o levou até um terreno baldio distante duas quadras, onde foram localizadas as demais porções de tóxico que nada tinham a ver com ele. Acrescentou que estava na casa da testemunha Daniela e o dinheiro que possuía R$ 50,00 havia sido lhe dado pelo seu pai (fls. 59/60 e mídia digital). 



    Os policiais militares Paulo Adriano Bertanha e Leandro Eduardo Camponi, em ambas as fases, relataram que receberam denúncias anônimas acerca da prática do tráfico no Bar do Virlei e diligenciaram para o local. Afirmaram que vigiaram a região por certo tempo e chamou a atenção da dupla a ação do réu, que entrou e saiu do estabelecimento por diversas vezes. Disseram que ele se dirigia a um terreno próximo e retornava ao bar, repedindo o procedimento diversas vezes, o que motivou sua abordagem. Afiançaram que, com ele, localizaram porções de maconha e R$ 50,00 em notas de R$ 10,00 e, no terreno, localizaram o restante. Esclareceram que as denúncias anônimas acerca da traficância datavam de seis meses antes da apreensão (fls. 54/55, 57/58 e mídia digital). 



    O policial Ramsés Tomás, testemunha da defesa, rememorou que já havia abordado o apelante próximo de locais conhecidos pela prática de tráfico. Confirmou a narrativa das testemunhas de acusação e frisou que o réu era identificado nominalmente nas denúncias anônimas (mídia digital). 



    A testemunha Daniela Cristina da Silva disse que o réu ficou o dia inteiro em sua casa e que, ao sair, foi abordado pelos policiais (mídia digital). 



    A alegação de que a decisão estaria baseada na palavra dos policiais responsáveis pela prisão, além de incorreta, não seria suficiente para desacreditá-la, à falta de outros elementos que ao menos indicassem qualquer interesse dos agentes em incriminar o réu. 



    Não se pode presumir que agentes públicos, no desempenho de suas funções, tenham que adotar conduta diversa da natural apenas com o intuito de justificar as suas ações. E, pequenas divergências existentes entre as declarações prestadas pelos policiais militares não bastam, por si sós, para infirmá-las. 



    (...)



    A jurisprudência é firme no sentido de que, aliado a outras provas, o depoimento dos policiais é suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do crime de tráfico. 



    (...)



    Em que pese a negativa do acusado quanto ao tráfico, os autos estão providos de elementos probatórios bastantes, asseguradores de que o apelante destinava o entorpecente apreendido à mercancia criminosa. Portanto, não haveria que se falar na desclassificação para consumo pessoal. A quantidade das substâncias entorpecentes, a prova produzida e as circunstâncias da prisão não deixam nenhuma dúvida a respeito do tráfico. 



    Passo à análise da dosimetria. 



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no piso. 



    Ausentes, impactos na segunda fase, na derradeira etapa foi aplicado o redutor especial do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos na fração de 1/2. Pede o Ministério Público o afastamento da incidência do referido redutor. Tem razão. O réu possuía quase 200 gramas de droga; a maioria dessa porção de maconha. Não se pode desprezar que é quantia muito superior àquelas apreendidas por traficantes eventuais. Ademais, se os relatos dos policiais merecem crédito para a condenação, também merecem nos pormenores: o réu encontrava-se imbricado com a traficância desde quando era menor e as denúncias anônimas contra si arrastaram-se reiteradamente por seis meses, a indicar que fazia do comércio espúrio seu meio de vida. 



    Afastado que fica o redutor, a pena vai, em definitivo, em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no piso. 



    O regime fechado é de rigor. Em que pese entendimento jurisprudencial em sentido contrário, permanece hígida a previsão do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 que determina o início do cumprimento da pena em regime fechado. Ademais, as circunstâncias o pedem: o réu possuía entorpecentes diversos, capaz de atingir uma vasta gama de usuários. A quantidade de maconha comercializada também é o suficiente para sustentar um ponto pequeno por um período de tempo razoável. Pelas mesmas razões de fato e de direito, é vedada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 



    Pelo exposto, meu voto nega provimento ao recurso da defesa e dá provimento ao recurso da acusação, majorada a pena do réu para cinco anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de quinhentos dias-multa, no piso” (fls. 73-76, e-doc. 2).



    O Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática e também no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 766.438/SP, objeto da presente impetração, reconheceu a preclusão da matéria por ter transcorrido mais de cinco anos entre a impetração do Habeas Corpus no Superior Tribunal e a sessão de julgamento da apelação na qual teria ocorrido a suposta ilegalidade:



    “Na hipótese, o presente writ ataca acórdão prolatado há mais de cinco anos. 



    Com efeito o Tribunal de origem julgou a apelação em exame no dia 27 de julho de 2017, sendo que somente no dia 24 de agosto de 2022 foi impetrado o presente habeas corpus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria. 



    Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer nulidade, deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, porquanto a jurisprudência é pacífica neste sentido, mesmo em se tratando das denominadas nulidades absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado. 



    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.” (fl. 116, e-doc. 2).



    6. Entretanto, a quantidade de drogas apreendida não foi o único fundamento utilizado pela Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao proferir a decisão. Foram considerados os depoimentos dos policiais de que o paciente “(...) encontrava-se imbricado com a traficância desde quando era menor e as denúncias anônimas contra si arrastaram-se reiteradamente por seis meses, a indicar que fazia do comércio espúrio seu meio de vida” (fl. 76, e-doc. 2).



    Para afastar a premissa de dedicação do paciente à atividade criminosa e acolher a alegação do impetrante de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    Mantidas a pena imposta ao paciente e a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se há cogitar da análise do pedido liminar formulado na inicial do presente habeas corpus para restabelecimento da sentença de primeiro grau, com aplicação do regime mais brando para o início do cumprimento da pena e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora