Tribunal: STF
Processo: RE 1385852
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A Companhia Piratininga de Força e Luz formalizou recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    Mandado de segurança. ICMS. Diferencial de alíquota (DIFAL). Pretensão de declaração de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL incidente sobre as aquisições interestaduais de ativos imobilizados e bens de uso e consumo. Impossibilidade. Emenda Constitucional nº 87/15 que não instituiu nova hipótese de incidência interestadual do ICMS, limitando-se a promover nova forma de aplicação das alíquotas do imposto. Art. 155 da CF. Dispositivo Constitucional autoaplicável. Desnecessidade de edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do tributo. Precedentes. Normas procedimentais previstas no Convênio Confaz nº 93/15 que não tratam de matéria reservada a lei complementar. Segurança denegada. Sentença mantida. Apelação não provida. 



    Em suas razões recursais, alega ter o pronunciamento violado os arts. 146, I e III, a, e 155, XII, § 2º, a, d e i, da Constituição Federal. 



    Sustenta a impossibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS-DIFAL sem a edição de Lei Complementar disciplinadora. 



    Aduz ser consumidora final dos bens em discussão, vez que não os comercializa, e, por consequência, não sendo contribuinte do ICMS, não pode sofrer a incidência do diferencial de alíquota.



    Pugna pela aplicação da tese firmada pelo Supremo no Tema n. 1093/RG.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem – a partir da análise das provas dos autos e da legislação infraconstitucional de regência – entendeu que a edição de lei complementar regulamentadora não teria caráter obrigatório, pois não houve criação de nova incidência tributária, e a recorrente não se enquadra no contexto examinado pelo STF, no tema n. 1093/RG, porque, embora consumidora final dos bens, é contribuinte de ICMS.



    Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    Trata-se de mandado de segurança visando a declaração de inexigibilidade da diferença de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre aquisições interestaduais de ativos imobilizados e bens de uso e consumo, tendo em vista a inexistência de Lei Complementar regulando a matéria. 



    ......................................................................................................



    Ocorre que, no caso em tela, cuida-se de consumidor final contribuinte de ICMS, de modo que não se aplica o tema 1093 do STF. 



    (...)



    Feita tal observação, considera-se que, não obstante a Lei Complementar nº 87/96 não discipline a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS, a Carta Magna dispõe sobre os elementos ensejadores da cobrança, sendo desnecessária previsão em lei complementar. 



    ......................................................................................................



    Quanto à Lei Complementar nº 87/96, não criou novo tributo, nem alterou a regra tributária, razão pela qual é desnecessária nova regulamentação sobre o tema para que possa ser aplicada. 



    .......................................................................................................



    Portanto, desnecessária a edição de lei complementar para disciplinar a cobrança da alíquota de ICMS-DIFAL, eis que decorre diretamente da norma constitucional. 



    O entendimento do Tribunal local não se afasta da compreensão do Supremo que – ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1093/RG, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli – julgou necessária a edição de Lei Complementar, veiculadora de normas gerais, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo. 



    O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (grifei)



    Em que pese a articulada vulneração a dispositivos constitucionais, dissentir da conclusão alcançada na origem – quanto à característica da recorrente como contribuinte habitual do ICMS – esbarraria no enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade do enfrentamento do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de Justiça ao resultado agora impugnado.



    No mesmo sentido, em situação idêntica, aponto julgados da Primeira Turma deste Supremo: 



    (...) IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. (...)



    (RE 1.313.099-AgR-ED/MG, ministra Cármen Lúcia – DJe de 30/11/2021 - grifei) 



    ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093.



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-Difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    (RE 1.351.076-AgR/SP, ministro Dias Toffoli – DJe de 29/04/2022 - grifei) 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator