Tribunal: STF
Processo: ARE 1402367
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual deu-se provimento à apelação do Ministério Público Estadual, “para afastar o redutor do §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06, e fixar a Matheus as penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, e a Rafaela, as penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo” (eDOC 13, p. 6 - grifei).



    Após determinação do Superior Tribunal de Justiça, o aumento da pena-base foi decotado, de modo que a pena definitiva restou fixada em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo (eDOC 21). 



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 29).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se violação ao princípio da individualização da pena, pugnando pelo abrandamento no regime inicial para o cumprimento da reprimenda, sob a alegação de que o acórdão recorrido teve por base a aplicação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, o qual foi declarado inconstitucional por esta Suprema Corte. 



    Nesse sentido, assevera que “a C. 13ª Câmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, fundamentou a fixação do regime prisional no fechado com base em lei declarada inconstitucional, a qual foi declarada inconstitucional, de forma incidental, pelo Plenário do STF no julgamento do Habeas Corpus 111.840” (eDOC 25, p. 7/8). 



    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário mediante aplicação das Súmulas 279, 282 e 284 do STF, bem como pela ofensa reflexa à CF/88 (eDOC 36).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 



    O TJSP deu provimento ao apelo ministerial para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixando o regime inicial fechado, nestes termos (eDOC 21, p. 3-5):



    “Em cumprimento ao determinado pelo Tribunal Superior, afasta-se o aumento imposto à base, pela quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. Assim, as sanções partem do mínimo legal.



    Na segunda fase, embora presentes as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea com relação a Matheus, não há reflexo nas penas, pois vedada diminuição aquém do patamar mínimo (Súmula 231 do STJ). Para Rafaela, não há agravantes ou atenuantes.



    Na terceira etapa, pelos argumentos expostos no acórdão, não era mesmo caso de se aplicar o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (14 porções de cocaína, pesando 12,30 g, embaladas a vácuo, 2 tabletes brutos de “crack”, pesando 75,740 g, 6 tabletes de maconha prensada, pesando 836,600 g), além da balança digital de precisão, da faca de cozinha, com resquícios de maconha, e do dichavador, revelam o grau e abrangência do tráfico, a potencialidade e o universo a ser atingido. No caso, revelada periculosidade social extrema e inserção na atividade em larga escala, que os diferenciam do pequeno traficante.



    (...)



    No presente caso, embora primários, a prova dos autos denota com clareza a integração dos réus em atividade criminosa, que mantinham em sua posse grande quantidade droga (crack e maconha). É certo, portanto, que não são pequenos traficantes, mas sim engajados nesse nefasto submundo, fazendo dele modo de subsistência, impossível, portanto, a aplicação do redutor.



    Mencione-se, por fim, a inocorrência de bis idem, pois o que se levou em conta para o aumento da base foi a quantidade e variedade das drogas, e o que embasou o afastamento do redutor foi a prova de que os réus se dedicavam a atividades criminosas.



    Por fim, o regime prisional não pode ser outro que não o fechado, seja por aplicação do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, com alteração dada pela Lei n. 11.464/07, seja por incompatibilidade da benesse ao condenado por crime hediondo, ainda que por equiparação, pela periculosidade social presumida, tudo a exigir a imposição de regime mais rigoroso para o início de cumprimento da reprimenda. Há demonstração de inserção na atividade, pela diversidade e significativa quantidade de entorpecente, aspectos indicativos, de forma objetiva, da periculosidade dos agentes.”



    No tocante à fixação do regime inicial fechado, observo que a instância ordinária, ao contrário do que busca demonstrar a recorrente, justificou o agravamento do regime não apenas por ser o delito de tráfico de drogas equiparado a hediondo, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, mas também por ter ficado evidenciado, no caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 



    Não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa a recorrente discordar. 



    Ressalte-se, no ponto, que “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal” (HC 207.595, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 30.11.2021).



    Neste sentido, muito embora a pena aplicada à recorrente – 5 (cinco) anos de reclusão – autorizasse, em tese, a fixação de regime inicial mais brando, observo que o Tribunal de origem entendeu pela necessidade de agravamento do regime, porquanto a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, juntamente com outras circunstâncias presentes nos autos, seriam elementos suficientes a demonstrar a dedicação a atividades criminosas, aptos a legitimar a fixação do regime fechado. Registro que tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes. 



    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 193259 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23-02-2021 – grifei)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal.



    2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes.



    3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 170240 AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 07-12-2020 - grifei)



    Ademais, não é possível divergir das conclusões do Tribunal local sem revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação da recorrente a atividades criminosas, proceder inviável em sede extraordinária. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI e XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 



    1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes.



    2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 



    3. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1055410 AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 21.11.2017)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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