Tribunal: STF
Processo: HC 205792
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-18
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado em 24.8.2021 pela Defensoria Pública de Alagoas em benefício de William dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 17.8.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.868.098/AL, Relator o Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício naquele Tribunal Superior.



O caso



    2. Tem-se na inicial da presente impetração que o paciente foi condenado pelo juízo da Décima Quinta Vara Criminal da Comarca de Maceió/AL (Ação Penal n. 0700763-29.2017.8.02.0067) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos e vinte dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente); de três anos de reclusão, em regime aberto, e trinta dias-multa, pela prática do crime descrito no caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito); e de um ano de detenção, em regime aberto, e trinta dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). A soma das reprimendas, resultou na pena total de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, um ano de detenção, em regime aberto, e quinhentos e sessenta dias-multa. Narrou-se na denúncia:



     “1. Consta da peça investigativa que no dia 26 de agosto de 2017, uma guarnição da Polícia Militar, da qual fazia parte a testemunha/condutor, PM AFRÂNIO TEIXEIRA ALVES DOS SANTOS, estava de serviço quando recebeu uma informação de que um indivíduo, conhecido como ‘GRILO’, localizado em frente ao terminal Rosane Collor, nesta capital, possuía armas e drogas em sua residência. A informação asseverou ainda as características físicas do rapaz (fls. 1).



    2. Ato contínuo, os policiais foram ao local e, lá chegando, abordaram e revistaram o indivíduo descrito, ora denunciado, AFRÂNIO TEIXEIRA ALVES DOS SANTOS, o qual levou a guarnição em direção ao seu ‘barraco’, onde foi encontrado a quantidade de 99(noventa e nove) munições de festim, 1(uma) barra prensada de 220g (duzentos e vinte gramas), 2(duas) balanças, 1(uma) munição calibre 44, 1(uma) munição calibre 32, 1(uma) garrucha, 1(um) simulacro de arma de fogo, entre outros objetos descritos no Auto de Apresentação e Apreensão(fls. 3).



    3. WILLIAM DOS SANTOS VULGO ‘GRILO’, em seu interrogatório perante a autoridade policial, negou a prática delitiva, afirmando que não é usuário e nem traficante, desconhecendo o dono do barraco onde foi encontrado o material delitivo.



    4. Importante salientar que o denunciado é afeito às práticas delitivas, haja vista já ter sido preso nos dias 19.8.2016, 23.8.2014, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, consoante se depreende da Folha do Sistema de Informação Policial (fls. 8).



    5. Desta forma, por vender, expor à venda, transportar, guardar, trazer consigo droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, incorreu o denunciado no art.33 da Lei 11.343/2006.



    6. Por possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa, incorreu o denunciado no art. 12 da Lei n° 10.826/2003.



    7. Por possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, incorreu o denunciado no art. 16, caput, da Lei n° 10.826/2003” (fls. 4-5, e-doc.4)



    3. A Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Alagoas negou provimento à apelação da defesa, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do julgado:



     “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS. REJEIÇÃO. ALEGAÇÕES DEVIDAMENTE APRESENTADAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR A CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DE CONDUTAS NOCIVAS. PROCESSOS EM ANDAMENTO. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STJ. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO COM A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40 DA LEI N.° 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INAPLICABILIDADE. PENA SUPERIOR AO PATAMAR MÍNIMO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CP. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME. 



    1 — Preliminar de nulidade — rejeição. Diferentemente do alegado pelo recorrente, as alegações finais foram apresentadas na audiência de fls. 113/117, em forma de Memoriais, conforme se infere no trecho da Audiência, tempo: 29:46 do áudio. Destaque-se, ainda, que na própria sentença (fls. 161/162), o magistrado faz referência acerca das alegações finais ‘apresentadas oralmente tendo o Ministério Público pugnado pela condenação e a defesa pugnando pela absolvição do delito”.



    2 – O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, é crime de perigo abstrato e de conduta múltipla, bastando para a sua configuração a prática de uma das ações previstas no tipo penal (alternatividade). Assim, para a caracterização do dito crime é CD indiferente haver, ou não, lucro ou intuito de obter lucro. Ainda que o agente não atue com vistas à comercialização, estará praticando a conduta típica sempre que realizar qualquer das condutas nucleares do tipo. Outrossim, as provas apresentadas não deixam dúvidas acerca das condutas criminosas imputadas ao recorrente.



    3 – Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.



    4 – Nos termos da jurisprudência do STJ, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do referido benefício, posto servirem para demonstrar a incursão do acusado em atividades criminosas. No caso tratado, o recorrente possui contra ele processos em andamento, demonstrando ser o mesmo voltado às práticas criminosas. 



    5 – Na espécie apresentada, o réu deve responder pelos crimes do Estatuto do Desarmamento e pelo tráfico de drogas, sem a causa de aumento prevista no art. 40 da Lei n. 11.343/2006, pois as armas e munições apreendidas não estavam sendo empregadas para assegurar a traficância. Vale dizer não serviram para produzir intimidação difusa ou coletiva. Precedentes do STJ. 



    6 – É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 



    7 – Recurso conhecido e negado provimento. Unânime” (fls. 23-24, e-doc. 12). 



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.868.098/AL. Em 2.6.2021, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo, para negar provimento ao recurso especial. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 17.8.2021. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. 



    I - Na terceira fase da dosimetria da pena, nos termos do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a sanção penal privativa de liberdade para o crime de tráfico de drogas poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 



    II - Com efeito, no julgamento do EREsp n. 1431091/SP, a Terceira Seção deste Tribunal entendeu ser possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para embasar o decote da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas, como no presente caso. 



    Agravo regimental desprovido” (fl. 7, e-doc. 16). 



    A sentença condenatória transitou em julgado em 24.9.2021. 



    5. O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça é objeto do presente habeas corpus, no qual a Defensoria estadual sustenta que “a situação em tela revela grave constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da causa redutora de pena (artigo 33, 4º, da Lei de Drogas) com base na existência de processos em curso contra o paciente, o que contrasta flagrantemente com a jurisprudência pacífica das duas turmas dessa Suprema Corte” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Assevera que “ambas as turmas dessa Suprema Corte consolidaram o entendimento de que não é viável o afastamento da citada minorante com base na existência de inquérito ou processo em andamento” (fl. 4, e-doc. 1).



    Alega que “o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ao ignorar a jurisprudência pacífica desse Supremo Tribunal Federal e negar a aplicação da referida causa de diminuição de pena, representa manifesto constrangimento ilegal, passível de ser reparado pela via heroica” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Considerando as razões expostas, que demonstram a ocorrência de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do paciente, a impetrante pede a esse Colendo Supremo Tribunal Federal que conceda a ordem de habeas corpus para fins de reformar a dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, por ser de inteira Justiça” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    7. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi condenado por ter em depósito, para fins de tráfico, uma barra prensada com 220 gramas de maconha e pela posse de arma de fogo e munição.



    8. Na sentença condenatória, o juízo da Décima Quinta Vara Criminal da Comarca de Maceió/AL (Ação Penal n. 0700763-29.2017.8.02.0067) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “Considerando o disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei em comento, a pena aplicada poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não é o caso dos autos uma vez que o denunciado possui processo em andamento sob o nº 0700690-91.2016 na 10ª Vara Criminal.



    Conforme entendimento das cortes superiores ações penais em curso, podem ser utilizadas para afastar o aludido benefício: (...)



      Deste modo, conforme relatório de fls. 143, consta que o denunciado responde a outro processos, motivo pelo qual deixo de aplicar o benéfico do § 4º do art.33, por entender que o denunciado se dedica a atividade criminosa” (fls. 18-19, e-doc. 7).



    9.  A Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Alagoas negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Washington Luiz D. Freitas, para afastar a incidência da causa de diminuição:



    “27 - Pugna o recorrente seja-lhe aplicada a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo 2/3 (dois terços). 



    28 - Urge afirmar que dito benefício não se aplica ao recorrente.



    29 - O referido parágrafo prevê que: (...) 



    30 - Consoante se infere, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, necessário se faz o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos), quais sejam: ser o acusado primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.



    31 - No caso em tela, o réu não faz jus ao dito benefício, haja vista restar demonstrado nos autos que o mesmo se dedica a atividades criminosas, possuindo contra ele processos em andamento, conforme Registros de Ocorrências da Secretaria de Estado e Defesa Social, colacionados à fl. 8 (ocorrências por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido). 



    32 - Nesse sentido, a lição doutrinária de Renato Brasileiro de Lima (p. 1208): (...) 



    33 - No mesmo trilhar, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: (…)



    34 - Assim, uma vez demonstrado que o recorrente é dedicado a atividades criminosas, não se aplica ao mesmo o benefício previsto no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas (denominado de tráfico privilegiado)” (fls. 29-30, e-doc. 12 e fl. 1, e-doc. 13).



    10. Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do réu a atividades criminosas e por responder a outras ações penais.



    11. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054, Relator o Ministro Marco Aurélio, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 129), o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena” (DJe 26.2.2015).



    12. No julgamento do Habeas Corpus n. 151.431, o Ministro Gilmar Mendes, Relator, assentou que inquéritos e ações penais em curso não podem servir de fundamento para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin divergiram do Relator, mas, pelo empate, a ordem foi concedida, nos termos da seguinte ementa:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC n. 151.431, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8.5.2018).



    Em 27.11.2018, essa orientação foi firmada pela Segunda Turma, em julgamento unânime:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. 



    II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 144.309-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018).



    13. Considerado o que assentado pela Segunda Turma no julgamento do Agravo Regimental do Habeas Corpus n. 144.309, em respeito ao princípio da colegialidade, passei a adotar, com ressalva de minha posição pessoal, o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    14. A conclusão da Segunda Turma não corresponde ao que vem decidindo a Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que integro. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Constitucional. Afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento na existência de ações penais em curso. Possibilidade. Precedente. Divergência quanto à conclusão das instâncias ordinárias no sentido do envolvimento do agravante com atividades criminosas. Inviabilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento do réu com atividades criminosas, o qual justifica a aplicação ao caso do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (HC nº 132,423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).



    2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    3. Agravo regimental não provido” (HC n. 190.946-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.8.2021).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.



    2. Hipótese em que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente pelo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, comprovado a partir da respectiva certidão de antecedentes criminais. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva exigiria o revolvimento do material probatório da ação penal, procedimento inviável por meio da via processualmente restrita do habeas corpus.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 200.191-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.6.2021). 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 



    1. ‘A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes.



    2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos.



    3. Recurso não provido” (RHC n. 124.917, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.2.2021).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas.



    3. Ordem denegada” (HC n. 132.423, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.8.2017).



    Ressalte-se que a discussão sobre o Tema 129 da repercussão geral foi reaberta quando afetado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso), tendo este Supremo Tribunal concluído, em 18.8.2020, pela possibilidade de serem utilizadas como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos. Tem-se na ementa do julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 



    15. Considerando a orientação jurisprudencial antes mencionada, não se observa constrangimento ilegal manifesto na conclusão das instâncias ordinárias e no acórdão apontado como coator, pelo qual mantido o entendimento dos órgãos julgadores antecedentes.



    Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.



    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora