Tribunal: STF
Processo: RE 1355948
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-11
Data de publicação: 2022-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo Interno contra decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo pelos seguintes fundamentos: 



    “Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 211, Doc. 3)



    “Apelação Cível - Tributário - Ação anulatória - Autuação de empresa pelo Fisco por ter se creditado de ICMS supostamente indevido - Sentença de improcedência - Recurso da autora - Provimento de rigor - Autuação fiscal proveniente de operações interestaduais em que o Estado do Paraná concedeu benefício fiscal à autora, sem a aprovação do convênio do CONFAZ - Ainda que concedido o benefício sem aprovação do CONFAZ e sem a celebração de convênio entre os Estados, vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada. Precedentes - R. Sentença reformada - Recurso provido. ”



    Opostos Embargos de Declaração (fls. 220-221, Doc. 3), foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (fl. 226, Doc. 3):



    “Embargos de Declaração — Rejeição de rigor — Ausência de obscuridade, omissão ou contradição — As argumentações insertas no corpo dos Embargos de Declaração e relativas às pretensas omissões não prosperam na medida em que as teses aventadas foram objeto de apreciação do "decisum", ainda que de maneira sucinta ou reflexa — Desnecessidade de esclarecimentos do julgado — Inteligência do art. 535 do CPC — Finalidade de prequestionamento que não enseja o provimento recursal — Embargos declaratórios rejeitados.”



    No RE (fl. 242, Doc. 3), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO sustenta que o acórdão recorrido contrariou o entendimento desta SUPREMA CORTE fixado na ADI 2548, bem como o art. 155, II, § 2º, I, II, "a" e "b", e XII, "g", da Carta Magna. 



    Preliminarmente, destaca que o STF já reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 628.075 (Tema Tema 490, Rel. Min. EDSON FACHIN, Redator para acórdão Min. GILMAR MENDES)



    Aduz que o auto de infração deve ser mantido, “pois o crédito de ICMS outorgado sem autorização do CONFAZ não pode mesmo subsistir” (fl. 245, Doc. 3). 



    Afirma que “o preceito constitucional é claro ao expressar que a não-cumulatividade se opera mediante a dedução do ICMS cobrado nas operações anteriores, para abatimento do imposto incidente nas operações futuras. Se não há a cobrança plena na operação precedente, em função de benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem, é despropositado que o tributo não cobrado e não pago seja deduzido do ICMS devido nas operações seguintes. ” (fl. 247, Doc. 3).



    Inicialmente, o RE foi sobrestado na origem até o julgamento de mérito do Tema 490 da Repercussão Geral pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (fl. 294, Doc. 3).



    Julgado o mérito do precedente paradigma, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido. Eis a ementa do julgado (fl. 30, Doc. 4):



    “Apelação — Juízo de "retratação" do art. 1040, II do NCPC (Recurso Extraordinário) — Nova conclusão ao Relator por ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público — Aceitação da conclusão, sem alteração do julgado — Com o julgamento do Recurso Extraordinário n° 628075/RS, deve ser dado integral cumprimento ao decidido no julgamento do Tema 490 — Em sentido oposto ao do acórdão, restou firmado pela Suprema Corte que "o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade", de forma que, em tese, hígida a autuação lavrada contra a autora — Contudo, o STF conferiu à decisão efeitos ex nunc, de forma a resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, limitando os lançamentos tributários aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão — Créditos discutidos nos autos que se encontram abrangidos pela ressalva, por serem anteriores ao julgado — Devida, assim, a anulação da autuação, embora por diverso fundamento — Acórdão mantido, por diverso fundamento.”



    Ausente juízo de adequação e mantido o acórdão recorrido, os autos foram remetidos à superior instância (fls. 68-70, Doc. 4).



    É o relatório. Decido. 



     



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido (fls. 211-216, Doc. 3):



    “Seguindo o posicionamento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal de Federal, o Col. Superior Tribunal de Justiça alterou sua jurisprudência e assentou que “(...) a ADI é o único meio judicial de que deve valer-se o Estado lesado para obter a declaração de inconstitucionalidade da lei de outro Estado que concede benefício fiscal do ICMS sem autorização do CONFAZ, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território.”. (AgRg no REsp 1312486/MG, d.j. 06/12/2012). 



    Cumpre ressaltar que, por ocasião do julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº. 31.714-MT, de relatoria do eminente Ministro Castro Meira, realizado em 03 de maio de 2011, e que constitui um dos paradigmas do Col. STJ sobre o assunto, assim restou decidido: 



    Recentemente, a Ministra Ellen Gracie concedeu antecipação de tutela em ação cautelar (AC 2611/MG) para suspender a exigibilidade de tributo cobrado pelo Estado de Minas Gerais decorrente da glosa ao creditamento realizado por contribuinte sediado em seu território que adquiriu mercadorias oriundas do Estado de Goiás. 



    No decisum, a eminente Relatora deixa claro que o único caminho possível a ser percorrido pelos Estados que se sintam prejudicados pela chamada "Guerra Fiscal" é a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra as normas locais de outra unidade federada que não respeitem as disposições constitucionais e legais relativas à concessão de benefícios fiscais no âmbito do ICMS. 



    Por sua vez, a ministra Ellen Gracie, no julgamento acima referido, assim consignou: 



    'É que o Estado de Minas Gerais, inconformado com a inconstitucionalidade de crédito de ICMS concedido pelo Estado de Goiás, teria glosado parcialmente a apropriação de créditos nas operações interestaduais, com isso ofendendo a sistemática da não-cumulatividade desse imposto e a alíquota interestadual fixada pelo Senado, ambas com assento constitucional. Entendo, pois, que há relevante discussão de índole constitucional, de modo que é caso de reconsiderar a decisão recorrida e de conhecer do pedido de liminar. 



    (…)



    Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes. 



    Conforme já destacado na decisão recorrida, o Estado de Minas Gerais pode arguir a inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido pelo Estado de Goiás em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo certo que este Supremo Tribunal tem conhecido e julgado diversas ações envolvendo tais conflitos entre Estados, do que é exemplo a ADI 2.548, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 15.6.2007. 



    Mas a pura e simples glosa dos créditos apropriados é descabida, porquanto não se compensam as inconstitucionalidades, nos termos do que decidiu este tribunal quando apreciou a ADI 2.377-MC, DJ 7.11.2003, cujo relator foi o Min. Sepúlveda Pertence: 



    '2. As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. 



    3. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam." (grifei)



    Neste sentido também julgados desta E. Corte: 



    [...]



    Esta C. 6ª Câmara de Direito Público já analisou a questão, em caso análogo, em voto da lavra do insigne DES. EVARISTO DOS SANTOS quando do julgamento da Apelação nº. 0046903-85.2010.8.26.0053, em 10/12/2012, nos seguintes termos 



    […]



    Assim, de rigor o provimento do recurso para o fim de anular a autuação, anotando-se que nas operações interestaduais, o Estado lesado deve, pelas vias próprias, arguir a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que instituiu o beneficio fiscal concedido sem prévia autorização do CONFAZ, e não glosar os créditos aproveitados e autuar o contribuinte, a fim de puni-lo e de impedir a fruição da benesse concedida pelo Estado de origem.”



    Esse entendimento foi mantido em sede de juízo de retratação negativo, nos seguintes termos (fls. 32-33, Doc. 4):



    “3. Deve ser mantido o acórdão, embora por diverso fundamento. 



    De início, cumpre observar que os créditos discutidos nos autos foram concedidos com base em decretos estaduais de edição posterior à declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual do Paraná n° 13.212/01, de forma que não viceja tal argumento. 



    Trata-se de ação anulatória de autuação lavrada contra a empresa autora em razão do aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná em desacordo com a legislação. 



    Por meio do acórdão recorrido, decidiu-se pela procedência da pretensão da autora, sob o fundamento de que "Ainda que concedido o benefício sem aprovação do CONFAZ e sem a celebração de convênio entre os Estados, vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada".



    Ocorre que foi proferido julgamento, pelo STF, do Tema 490, decidindo a Suprema Corte que "o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade". 



    Assim, ao menos em tese, é indevido o creditamento na forma em que efetuado pela empresa autora. 



    Observo, contudo, que o STF conferiu à decisão efeitos ex nunc, de forma a resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, limitando os lançamentos tributários aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão. 



    Dessa forma, ainda que o julgamento firmado pelo Egrégio STF seja em sentido oposto àquele adotado no acórdão recorrido, tal fato não tem o condão de levar à alteração do quanto decidido, vez que, em se tratando de relação tributária constituída muito antes da decisão da Suprema Corte, preservam-se os efeitos jurídicos da relação tributária, sendo indevida a autuação pelo creditamento. 



    Assim, no caso em tela, deve ser mantido o acórdão que deu provimento ao recurso da autora para anular a autuação, embora por diverso fundamento.”



    A respeito da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 628.075-RG, Redator para acórdão o Min. GILMAR MENDES, Tema 490 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:



    “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”



    O acórdão do referido precedente paradigma recebeu a seguinte ementa:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”



    Registre-se que, no julgamento do referido leading case, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL conferiu efeitos ex nunc ao julgado, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. 



    Desse modo, embora favorável ao recorrente, a referida tese não se aplica à hipótese dos autos.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.



    Publique-se.”



    No Agravo Interno, a parte recorrente alega que “Discute-se neste processo Auto de Infração lançado ANTES da decisão proferida pelo STF no tema 490, razão pela qual encontra-se salvaguardada a higidez do lançamento tributário realizado, conforme exceção ao efeito ‘ex nunc’ determinado pelo próprio STF” (fl. 2, Doc. 18). Sustenta que a modulação fixada por esta SUPREMA CORTE no julgamento do tema 490 não alcança os lançamentos que já haviam sido feitos pelo Fisco.



    É o relatório. Decido.



     A decisão agravada merece reconsideração.



    O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná, ao entendimento de ser ”vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada.”



    No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, naquele leading case foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem, no caso, o Estado do Paraná.



    Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem.



    Por esclarecedores, confiram-se os argumentos lançados pelo Ilustre Min. GILMAR MENDES, Redator do acórdão paradigma, ao propor a modulação dos efeitos da decisão:



    “6. Modulação de efeitos



    A modulação de efeitos de decisão proferida tanto em controle concentrado quanto em controle difuso julgado sob a sistemática da repercussão geral é poder conferido ao STF, condicionado à presença de interesse social e à necessidade de garantir segurança jurídica aos jurisdicionados.



    Tal instituto busca evitar que a decisão proferida por esta Corte afete, de forma negativa e relevante, importantes valores sociais, especialmente os princípios da boa-fé e da confiança legítima, que, no caso, respaldam os atos praticados e o eventual tratamento favorável concedido aos contribuintes beneficiados com legislação estadual que concedeu crédito presumido ou fictício, até o presente julgamento.



    Tratando-se de ato normativo que vigeu e produziu efeitos, com a presunção de sua constitucionalidade pelos contribuintes do tributo, a situação enseja a necessária proteção das expectativas legitimamente criadas.



    Esse entendimento também foi aplicado por esta Corte no julgamento da ADI 4.481, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Dje 19.5.2015; e ADI 5.467, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 16.9.2019. Neste último, o Ministro relator assentou que a modulação de efeitos da decisão proferida por esta Corte exerce a função de conciliar a validade e a cogência das normas constitucionais com a segurança jurídica dos contribuintes.



    Deve-se levar em consideração que o caso ora tratado não é de constitucionalidade ou inconstitucionalidade flagrante, havendo argumentos igualmente consistentes para declaração de inconstitucionalidade da legislação objeto da presente ação, tanto que temos votos em ambos os sentidos no Plenário desta Suprema Corte.



    Ademais, somente quando do julgamento da presente ação está se confirmando (ou proibindo, caso meu voto não prevaleça) o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado; entendo que o momento mais adequado para que essa decisão produza efeitos é justamente a data de julgamento da presente ação.



    É que os valores discutidos na presente ação são bilionários, o que pode levar, de um lado, uma empresa à falência ou, de outro, ao aumento do déficit público, nas já combalidas finanças estaduais. A título ilustrativo, cito a informação trazida pelo Estado de São Paulo, na condição de amicus curiae, o qual informa que, caso prevaleça a tese de que seria vedado o estorno proporcional de crédito de ICMS na presente hipótese, isso representaria um risco de devolução de créditos na ordem de R$ 9 bilhões de reais apenas pelo referido Estado. Por outro lado, ainda que a posição por mim defendida se sagre vencedora, há o risco de que os Estados que não adotaram qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedam com base no entendimento desta Suprema Corte, de forma retroativa aos últimos cinco anos.



    Enfim, penso que é pertinente fazer esse último registro, quanto às consequências deste julgamento, não como um elemento extrajurídico e, portanto, alheio a este momento, mas como uma questão que tem, sim, íntima conexão com o cerne do sistema tributário e com o papel institucional desta Corte. Deve-se especial atenção ao artigo 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), o qual expressamente determina que as consequências práticas das decisões judiciais sejam levadas em consideração pelo julgador.



    Em outras palavras, nosso mister constitucional inclui a proteção dos direitos fundamentais do contribuinte contra qualquer ação do fisco, seja no plano da legislação, seja no plano administrativo, que destoe do figurino constitucional; mas também a defesa das competências constitucionais tributárias e devo dizer da arrecadação tributária, peça-chave do conceito de Estado Fiscal, como hoje o conhecemos.



    Assim, entendo que é o caso de modular os efeitos da decisão para que ela produza efeitos a partir da decisão do Plenário desta Corte.



    7. Voto



    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez que considero que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.



    Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc , a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão.



    Pelos trechos acima transcritos, extrai-se que os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, com também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos.



    Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). 



    Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido. 



     Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, reconsidero a decisão agravada, para DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO, de modo a restabelecer a sentença.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de fevereiro de 2022.



            Ministro ALEXANDRE DE MORAES



            Relator



            Documento assinado digitalmente