Tribunal: STF
Processo: MS 34501
Classe: MS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Augemodas Alfaiataria e Confecções Ltda. em face do Procurador-Geral da República, apontado como ato coator a Portaria nº 620, de 5 de agosto de 2016, publicada no Diário Oficial da União em 8 de agosto de 2016. Referida Portaria aplicou à ora Impetrante a penalidade de impedimento de licitar e de contratar com a União, e o consequente descredenciamento do SICAF, pelo prazo de 2 (dois) anos, com fundamento no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, c/c a cláusula VII, alínea c, do edital de Pregão Eletrônico nº 71/2007 (eDOC 5).



    Sustenta, em síntese, que a pretensão punitiva da PGR encontra-se prescrita, nos termos do artigo 1º, §1º da Lei nº 9.873/1999, uma vez que decorre dos autos de procedimento administrativo nº 1.00.000.011451/2008-82, que apuraram irregularidades em procedimento licitatório no ano de 2007, tendo sido instaurado em 31 de outubro de 2008. Narra que o processo ficou paralisado entre os anos de 2009 e 2014, incidindo, portanto, a prescrição intercorrente de 3 anos prevista na lei, impedindo, portanto, a aplicação de penalidades pela Portaria nº 620/2016.



    Afirma, ainda, que não se aplica o disposto no artigo 1º, §2º da mesma lei, porque não houve a imputação inicial do fato como crime, a possibilitar a aplicação do mesmo prazo prescricional previsto para o ilícito penal.



    Requer a concessão de medida liminar, a fim de suspender os efeitos da Portaria nº 620/2016-PGR, ao argumento de que sagrou-se vencedora no Pregão Eletrônico nº 6/2016, do Ministério da Defesa, Edital publicado em 22 de junho de 2016, e que, ao comparecer, na data de 9 de novembro de 2016 para assinatura do contrato, teria sido informada a Impetrante de que estaria impedida de contratar com a Administração Pública. Alega a urgência do pedido, pois sustenta que o prazo para a assinatura do contrato administrativo decorrente desse certame encerrar-se-ia em 11 de novembro de 2016.



    No mérito, pugna pela concessão da segurança, com a cassação do ato coator, pois a pretensão punitiva já estaria prescrita por lei.



    Em 11.11.2016, indeferi o pedido liminar, sob o fundamento de que a Impetrante não logrou êxito em demonstrar, prima facie, o periculum in mora a justificar a alegada urgência no atendimento do pleito, haja vista que não promoveu a juntada de documento que atestasse que se sagrou vencedora do mencionado certame, tampouco que o prazo para assinatura do contrato dele decorrente se encerraria na data em que proferida a decisão (eDOC 21).



    Inconformada, a impetrante postulou a reconsideração do decisum, apresentando, para tanto, documentos aptos à comprovação da presença dos requisitos para o deferimento da liminar (eDOC 25). Diante da possibilidade de reforma da decisão, determinei a oitiva da autoridade coatora no prazo de 72 (setenta e duas horas).



    A Procuradoria-Geral da República prestou as informações solicitadas, opinando pela denegação da segurança em manifestação assim ementada (eDOC 37):



    “Judicial. Ação ordinária. Licitação. Penalidade. Descumprimento contratual. Atuação administrativa em conformidade com a lei e aos termos do contrato. Razoabilidade da aplicação da penalidade. Observância ao devido processo legal. Pedido de Descabimento”.



    Em 16.12.2016, reconsiderei a decisão anterior, diante da documentação ora juntada, e deferi a medida liminar requerida pela Impetrante, a fim de suspender a eficácia da Portaria nº 620/2016-PGR, sem prejuízo de posterior reapreciação.



    Contra essa decisão, a Procuradoria-Geral da Republica interpôs agravo regimental postulando pela revogação da medida liminar deferida (eDOC 47).



    É o relatório.



    A pretensão da impetrante não merece acolhida.



    Conforme relatado pela Procuradoria-Geral da República, foi instaurado processo administrativo em desfavor da impetrante, destinado à apuração suposta prática de fraude no Pregão 71/2007, realizado no âmbito daquela Instituição.



    A teor do disposto no art. 90 da Lei 8.666/1993 constitui crime, punível com a pena de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa, frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.



    Decerto, prescreve a Lei 9.873/1999 ( art. 1º, § 2º) que, quando o fato apurado também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Desse modo, indene de dúvidas que o prazo prescricional, in casu, será aquele previsto no art. 109, IV, do Código Penal:



    “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).



    (...)



    IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro”.



    Vale destacar, por oportuno, que, diversamente do alegado pela impetrante, para que o prazo prescricional seja regido pela lei penal, basta que a infração administrativa também esteja tipificada como crime, prescindindo-se da instauração da respectiva ação penal. Tal conclusão decorre da independência das instâncias administrativa e penal, que somente é excepcionada quando, na esfera criminal, reconhecer-se a inexistência do fato ou a negativa de autoria. 



    Esse é o entendimento iterativo deste Supremo Tribunal Federal, firmado a partir do julgamento, pelo Tribunal Pleno, do MS 24.013, Relator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence (DJ 1º.7.2005), em que se assentou a tese da irrelevância, para fins de cálculo da prescrição em relação à infração administrativa, da instauração, ou não, do respectivo processo penal. Embora tal entendimento tenha sido firmado ao se apreciar a prática de infração disciplinar também capitulada como crime, a ratio decidendi aplica-se perfeitamente ao caso sob exame. O mencionado acórdão foi assim ementado:



    “I. Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu - e não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicado -, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII - conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I - conforme a do que, em conseqüência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público - recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito”.



    Colaciono, ainda, os seguintes precedentes:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPITULADA COMO CRIME: PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI PENAL. PRECEDENTES. INDEPENDÊNCIA RELATIVA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA: ATO VINCULADO. PRECEDENTES. CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA (ART. 134 DA LEI N. 8.112/1990). PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO”.



    (RMS 33.937, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 21.11.2016)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL.



     1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determinao art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RMS-AgR 31.506, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.3.2015) 



    Anoto, ademais, que não prospera a alegação de que não houve a imputação inicial do fato como crime, uma vez que o administrado se defende, no processo administrativo, dos fatos narrados e, conforme se extrai da Portaria que determinou a instauração do Processo Administrativo (Portaria SA/SG 60/2008), a autoridade considerou a necessidade de apurar os fatos descritos na denúncia formulada por Aurélio Dias Confecções Ltda, tendo em vista que “os elementos constantes da referida denúncia constituem indícios de comportamento inidôneo, visando a frustrar os objetivos da licitação, praticados pela empresa Augemodas Alfaiatria e Confecções Ltda. e Indústria de Confecções Guará Ltda. (Stillo Confecções)”. De clareza solar, pois, a subsunção dos fatos narrados ao tipo penal previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993.



    Postas essas considerações, a pretensão deduzida nos autos não merece guarida em virtude da não consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal. Com efeito, o processo administrativo em questão foi instaurado em 31.10.2008 e a decisão punitiva foi proferida em 5.8.2016, não tendo transcorrido, pois, o prazo de oito anos.



    Ante o exposto, nego seguimento a este mandado de segurança, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF, cassando a liminar anteriormente deferida.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de novembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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