Tribunal: STF
Processo: Rcl 57408
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de efeito suspensivo, ajuizada pelo Banco BTG Pactual S/A, contra decisão proferida pelo Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, “ao analisar o recurso especial e o agravo em recurso extraordinário interpostos nos autos do Recurso de Apelação nº 0110062-71.2001.8.19.0001, deixou de exercer qualquer juízo acerca do agravo em recurso extraordinário, bem como desconsiderou a necessidade de realização do juízo de admissibilidade do recurso especial”.



    Narrou a reclamante que, originariamente, ajuizou ação anulatória de débito fiscal objetivando a desconstituição dos crédito tributários constantes de determinados autos de infração, os quais foram lavrados em razão de suposta ausência de recolhimento do ISS sobre as atividades de “administração de fundos mútuos” e “agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos quaisquer”, previstas nos itens 44 e 46 da Lista anexa à LC nº 56/87.



    Disse que a sentença foi pela improcedência do pedido. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento à apelação. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Na sequência, aduziu que interpôs recurso especial e recurso extraordinário, tendo sido ambos inadmitidos pela Vice-Presidência do Tribunal de origem. Mencionou que interpôs os agravos com base no art. 544 do CPC/73.



    Aduziu que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não obteve êxito quanto ao referido recurso especial.



    No tocante ao agravo para destrancar o apelo extremo, indicou que ele tramitou na Suprema Corte como AI nº 852.192/RJ, tendo sido os autos devolvidos ao Tribunal local com base no Tema nº 296 de repercussão geral.



    Após o julgamento desse tema, asseverou que a Terceira Vice-Presidência do Tribunal local negou seguimento ao recurso extraordinário ante o referido tema.



    Afirmou que interpôs agravo interno contra essa decisão, a fim de demonstrar que o caso não guardaria relação com o tema de repercussão geral em questão. Consignou que o agravo regimental não foi provido “sob a assertiva de que a Reclamante não teria demonstrado em fase pericial que as atividades em discussão corresponderiam aos serviços elencados nos itens 44 e 46 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56/87”.



    Asseverou que opôs embargos de declaração, ventilando, entre outros pontos, erro material quanto ao desfecho da demanda. Em seguida, registrou que o Órgão Especial conheceu dos aclaratórios e lhes deu “parcial provimento”, reconhecendo a inaplicabilidade do Tema nº 296 e inadmitindo o recurso extraordinário “sob o entendimento de que a análise da questão posta no recurso extraordinário demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 279/STF” (grifo no original).



    Informou que opôs novos embargos de declaração, debatendo o procedimento previsto nos arts. 1.030, V, e 1.042 do CPC e pleiteando que os autos fossem remetidos à Terceira Vice-Presidência do Tribunal local para novo juízo de admissibilidade do apelo extremo, permitindo, assim, a interposição do agravo do art. 1.042 do CPC.



    Disse, contudo, que os embargos de declaração foram rejeitados, ocasião na qual o Órgão Especial do Tribunal local ainda registrou que “De qualquer forma, do inconformismo do embargante da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário caberá o remédio jurídico, previsto no art. 1.042 do CPC” (grifo no original).



    Mencionou, então, que interpôs recurso especial, visando à nulidade do acórdão recorrido, e agravo em recurso extraordinário.



    Afirmou, entretanto, que, na decisão ora reclamada, a Terceira Vice-Presidência deixou de exercer qualquer juízo acerca do agravo em recurso extraordinário, bem como desconsiderou a necessidade de realização do juízo de admissibilidade do recurso especial”.



    Disse que opôs novos embargos de declaração (questionando o despecho do trâmite processual e o cabimento do agravo, com remessa dos autos à Suprema Corte), os quais não foram conhecidos.



    Entende a reclamante que houve usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, na medida em que o agravo em recurso extraordinário (art. 1.042, § 4º, do CPC) deveria ter sido remetido a essa Corte.



    Pede que a reclamação seja recebida, com a concessão do efeito suspensivo. No mais, requer que a reclamação seja julgada procedente, cassando-se a decisão reclamada, “de forma a determinar a remessa do agravo em recurso extraordinário interposto pela Reclamante nos autos originários (Recurso de Apelação nº 0110062-71.2001.8.19.0001) à este E. STF para apreciação e julgamento”.



    Decido.



    Resumidamente, verifica-se que o recurso extraordinário manejado pela parte ora reclamante subiu, em um primeiro momento, ao Supremo Tribunal Federal por meio do AI nº 852.192/RJ. A Suprema Corte, na análise desse agravo de instrumento, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro com base no Tema nº 296.



    Após o julgamento desse tema, o apelo extremo teve seguimento negado pela Vice-Presidência do Tribunal local com base nesse mesmo tema de repercussão geral. Interposto o agravo interno contra essa decisão, o Órgão Especial de tal Corte negou a ele provimento. No que interessa à presente reclamação, anote-se que, no julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, o mesmo Órgão Especial, acolhendo tais aclaratórios, afastou expressamente o Tema nº 296 de repercussão geral e inadmitiu o recurso extraordinário com base na incidência da Súmula nº 279/STF. Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto condutor:



    “No RE 784.439, objeto do Tema aplicado pela decisão monocrática de negativa de seguimento, a controvérsia constitucional dirimida em termos de repercussão geral foi o caráter taxativo da lista de serviços sujeita ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal.



    Aqui, por sua vez, a Câmara estadual definiu que não houve prova de que os itens elencados não fariam parte da lista anexa à Lei Complementar nº 56/87, devendo incidir, portanto, o tributo, como também o Colegiado verificou que a alegada não incidência tributária não teria sido comprovada.



    Percebe, então, que não há exatamente uma equivalência entre o acórdão estadual e o Tema aplicado, pois a controvérsia não tratou do caráter taxativo da lista de serviços sujeita ao ISS.



    Em seu recurso extraordinário, o embargante insistiu que não seria necessária a realização de perícia para verificação das hipóteses de não-incidência tributária (pois não seria caso de isenção tributária), eis que a mesma decorria da análise da exceção contida nos itens 44 e 46 da Lista de Serviços Federal em confronto com o artigo 151, inciso III, combinado com o artigo 156, inciso III, ambos da Constituição Federal, demandando, pois, a simples verificação da norma. Argumentou, também, que o aresto, ao entender que a recorrente estaria sujeita à tributação pelo ISS em operações excepcionadas nos itens 44 e 46 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar n° 56/87, contrariou o disposto no art. 151, III c/c 156, III, da CF (antiga fl. 404) e que por ser o banco instituição financeira, cujo funcionamento é regulado e disciplinado pelo Banco Central, insere-se na exceção feita pelos itens 44 e 46, in fine: "exceto os serviços executados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central.” (antiga fl. 412).



    Todavia, diversamente da argumentação do embargante, o entendimento do aresto local foi de que somente a perícia poderia constatar que os itens descritos não se enquadravam na lista (‘Se o apelante entende que os itens descritos não se enquadram na referida lista, deveria ter promovido a perícia para provar que são situações diversas.’, atual fl. 405), sendo que no acórdão dos embargos de declaração foi apresentado mais um fundamento: A alegada não incidência tributária não foi demonstrada’ (atual fl. 420). (...)



    Dessa forma, nova análise da questão exigiria o reexame das provas, o que esbarra na Súmula nº 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.) devendo, por isso, o recurso ser inadmitido.



    (...)



    À conta do exposto, conheço dos embargos de declaração e, para aclarar a obscuridade do acórdão embargado, dou-lhe provimento afastando o Tema 296 do STF e inadmitindo o recurso extraordinário”.



    Desse acórdão percebe-se que o recurso extraordinário passou a ficar trancado na instância a quo com base na Súmula nº 279/STF (e não mais com base em tema de repercussão geral). Contra essa decisão cabe o agravo de que trata o art. 1.042 do CPC, como registrou o próprio Órgão Especial do Tribunal local, no exame dos novos embargos de declaração: “do inconformismo do embargante da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário caberá o remédio jurídico, previsto no art. 1.042 do CPC”.



    Tal agravo foi efetivamente manejado pela parte ora reclamante.



    Ocorre que, em relação a esse agravo, a autoridade reclamada deixou “de exercer qualquer juízo”, por entender ser esse recurso “manifestamente incabível”. Paralelamente a isso, constata-se, compulsando os documentos juntados à presente reclamação, não ter havido a remessa ao Supremo Tribunal Federal, pela autoridade reclamada, de tal agravo.



    Consoante orientação jurisprudencial, houve, no presente caso, usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, ante a ausência de remessa do agravo do art. 1.042 do CPC a esta Corte. Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE INADMITE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. É procedente a reclamação, por usurpação de competência, quando o ato reclamado obsta a remessa dos autos ao Supremo do agravo interposto, com fundamento no art. 544 do CPC, contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário por ausência da preliminar de repercussão geral. 2. Em regra, a decisão que inadmite o recurso extraordinário por ausência da preliminar de repercussão geral desafia a interposição de agravo nos termos do art. 544 do CPC, devendo os autos serem remetidos a esta Corte. 3 Agravo regimental provido” (Rcl nº 22.269/RN-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/4/16).



    Na mesma direção, ainda cito julgados nos quais esteve em questionamento a falta de remessa, ao Supremo Tribunal Federal, do antigo agravo de instrumento contra decisão que inadmitia recurso extraordinário:



    “RECLAMAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE REMESSA AO SUPREMO. O agravo visando à subida de recurso extraordinário, pouco importando defeito que apresente, há de ser encaminhado ao Supremo, para o exame cabível” (Rcl nº 2.826/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 14/11/07).



    “RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE, PORQUE, NÃO ADMITIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO (QUALQUER QUE FOSSE O FUNDAMENTO DO INDEFERIMENTO) E INTERPOSTO AGRAVO DE INSTRUMENTO, IMPERIOSA SE MOSTRAVA A REMESSA DESTE A DELIBERAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL” (Rcl nº 278, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 14/4/89).



    No mesmo sentido, vai a Súmula nº 727/STF: 



    “Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais”.



    Por fim, como bem registrou o Ministro Edson Fachin na citada Rcl nº 22.269/RN-AgR, a Corte “admite a flexibilização da Súmula 727 apenas nos casos de agravo (art. 544 do CPC [de 1973]) interposto de decisão do tribunal de origem a qual submeta os recursos dirigidos a esta Corte ao regime jurídico previsto nos arts. 543-A e 543-B do CPC [de 1973], porque o agravo, nesse caso, é recurso manifestamente incabível”. 



    Esclareço que esse não é o caso dos presentes autos, já que, reitero, o apelo extremo manejado pela parte ora reclamante ficou trancado no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não com base na sistemática da repercussão geral, mas sim com base na invocação da Súmula nº 279/STF.



    Ante o exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente o pedido para cassar a decisão reclamada e determinar a remessa do agravo em recurso extraordinário interposto pela parte ora reclamante nos autos originários (Recurso de Apelação nº 0110062-71.2001.8.19.0001) ao Supremo Tribunal Federal.



    Extraia-se cópia desta decisão e envie-se à autoridade reclamada para que junte aos autos do processo, dando ciência à parte beneficiária da decisão reclamada.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 19 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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