Tribunal: STF
Processo: RE 1051784
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Sergipe contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado mediante o qual julgou improcedente representação de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 153, § 1º, da Lei Complementar estadual nº 33/96, nos seguintes termos:



    “A Ç Ã O D I R E T A D E INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 153, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 33/96 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 99/2004 – INCOMPATIBILIDADE PARCIAL COM O DISPOSTO NO ART. 25, IV, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – VÍCIO NÃO CONFIGURADO – NORMA IMPUGNADA QUE ESTABELECEU O PERCENTUAL MÍNIMO PARA CARGOS EM COMISSÃO SEREM OCUPADOS, “PREFERENCIALMENTE”, POR SERVIDORES DE CARGOS EFETIVOS OU DE EMPREGADOS DE NATUREZA TÉCNICA OU PROFISSIONAL – NÃO CONFIGURADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    - O termo ‘preferencialmente’ utilizado pelo legislador não vai desnaturar o fato de que 50% (cinqüenta por cento) dos cargos em comissão deverão ser ocupados por servidores efetivos ou de empregos de natureza técnica ou profissional.



    - É faculdade do Chefe do Poder Executivo que pode, querendo, fazer a nomeação de 100% (cem por cento) dos cargos em comissão existentes no quadro de pessoal com servidores efetivos 



    No recurso extraordinário, sustenta o recorrente violação do art. 37, inciso V, da Constituição Federal.



    Aduz que o dispositivo legal impugnado, ao trazer a presença do termo “preferencialmente”, confere ao gestor ampla discricionariedade para prover os cargo em comissão, discricionariedade essa que se apresenta incompatível com os princípios que norteiam a Administração Pública. 



    Apresentadas contrarrazões, o recurso extraordinário foi admitido.



    Decido.



    Merece prosperar a irresignação.



    Eis o teor do dispositivo impugnado:



    Art. 153 – Os cargos em comissão serão de livre nomeação e exoneração das autoridades a que se refere o artigos 5º deste Código. 



    […] 



    § 1º. Observado o disposto neste artigos, reservar-se-á o limite mínimo de 50% (cinquenta por cento) dos cargos em comissão, de cada quadro, para provimento, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargos efetivos ou de empregos de natureza técnica ou profissional. 



    Por sua, vez, preconiza o texto constitucional:



    Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:



    (...)



    V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;



    Sobre a questão posta nos autos, assim se pronunciou a Procuradoria-Geral da República:



    “O art. 37, V, da CR, de reprodução obrigatória nas constituições estaduais, atribui ao legislador ordinário a tarefa de fixar o percentual mínimo de cargos em comissão a ser preenchido por servidores de carreira. A discricionariedade do administrador só contaria, a partir desse limite mínimo fixado em lei. 



    Sucede que, ao regulamentar o mencionado dispositivo da Constituição, o legislador estadual inseriu, na norma questionada, o termo ‘preferencialmente’. Ele confere, veladamente, ao chefe do Executivo sergipano o poder de instituir percentual inferior ao indicado na lei e, até, de suprimi-lo. Em outras palavras, a própria lei deve estabelecer o percentual mínimo a ser observado no provimento dos cargos em comissão, por servidores de carreira. É inconstitucional qualquer subterfúgio tendente a transferir ao Executivo esse encargo exclusivo do legislador. Esse cheque em branco passado à administração atenta contra a reserva legal imposta pelo art. 37, V, da CR. 



    De outro lado, a supressão apenas do vocábulo ‘preferencialmente’, mantido o restante da regra impugnada, redundaria na reserva de 50% de cargos em comissão do estado aos servidores de carreira. Tal solução não pode ser admitida, por contraria a inequívoca vontade do legislador: quem desejou passar um cheque branco ao Executivo certamente não almejou limitar-lhe o raio de escolha, em percentual tão alto quanto o equivalente da metade das vagas a serem providas...”.



    Com efeito, a Constituição Federal exige que a lei instituidora de cargos em comissão na Administração Pública reserve um percentual mínimo para ocupantes de cargos efetivos. 



    No caso dos autos, quando a lei sergipana prevê provimento preferencial de ocupantes de cargos efetivos para 50% dos cargos em comissão, ela permite que, a depender do quadro fático, sejam nomeados servidores efetivos para apenas 40% dos cargos comissionados ou mesmo 5%, haja vista que a lei não prevê um patamar mínimo estanque que possibilite a fiscalização da legalidade das nomeações desse jaez.



    No Recurso Extraordinário nº 1.041.210, de minha relatoria, submetido à sistemática da repercussão geral, estabeleceu-se a necessidade de que a criação dos cargos em comissão se dê sob o império do princípio da legalidade, haja vista que sua criação configura uma exceção ao princípio do concurso público. 



    Na ocasião, consignei:



    “Daí ser imprescindível que a lei que cria o cargo em comissão descreva as atribuições a ele inerentes, evitando-se termos vagos e imprecisos. 



    É certo que do nome do cargo não exsurge o plexo de atribuições correspondentes, as quais podem conter atividades típicas de cargo comissionado e outras meramente técnicas, a depender do que dispuser a lei. De fato, somente com a descrição das atribuições dos cargos comissionados na própria lei que os institui é possível verificar o atendimento do art. 37, inciso V, da CF/88”.



    Assim, somente com um percentual mínimo claro, estabelecido em lei, é que a quantidade de nomeações de ocupantes de cargos efetivos para os cargos em comissão poderão ser devidamente sindicáveis pelos órgãos competentes.



    No mesmo sentido, afirmou a Primeira Turma que:



    “A faculdade de que dispõe a administração pública de criar cargos de livre nomeação e exoneração deve observar, além do princípio da legalidade, a disposição constitucional que determina a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos públicos, reservando-se a possibilidade de contratação pela via comissionada somente a determinadas exceções constitucionais, a fim de garantir o amplo acesso da comunidade aos cargos públicos, corolário que é do princípio da impessoalidade” (ARE nº 680.288-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 14/8/2012).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, dou provimento ao recurso para declarar inconstitucional o parágrafo 1º do art. 153 da Lei Complementar estadual nº 33/96, com a redação que lhe conferiu a LC nº 99/2004.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator Documento assinado digitalmente