Tribunal: STF
Processo: HC 211887
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 720.362/SP, indeferiu liminarmente a impetração (eDOC 13).



    O impetrante busca a superação da Súmula 691, a fim de que seja revogada a prisão preventiva, por ausência de pressupostos e requisitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:  



     



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:  



     



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores:  



     



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)  



     



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)  



     



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014).  



     



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    Na espécie, o Juízo a quo converteu o flagrante em prisão preventiva com base nos seguintes fundamentos (eDOC 8, p. 31/33 - grifei):



    (...)



    Inicialmente, verifica-se que o Auto de Prisão em Flagrante encontra-se formalmente em ordem, inexistindo qualquer vício formal que autorize o relaxamento do flagrante. 



    Observo, ainda, que os delitos supostamente praticados pelos investigados (tráfico de drogas e associação para o tráfico) autorizam a prisão preventiva, ou seja, referem-se a delitos dolosos punidos com penas privativas de liberdade máximas que somadas superam 04 anos (art. 313, I do CPP), mesmo em caso de aplicação do privilégio previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas (pena máxima de 15 anos, com redução mínima de 1/6, supera 04 anos). 



    No caso dos autos, o flagrante deve ser convertido em prisão preventiva em face da existência de prova da materialidade da infração e indícios de autoria, bem como a presença dos requisitos legais que autorizam a prisão cautelar (art. 312 e art. 313 do CPP) Com efeito, o Auto de Exibição e Apreensão (fl. 13) e o Auto de Constatação (fls. 14) comprovam a apreensão da droga com os investigados. Quanto à autoria, os depoimentos colhidos pela Autoridade Policial indicam a participação dos investigados, em associação, na prática do tráfico de drogas. 



    Em relação aos requisitos cautelares, os investigados se envolveram na prática de delito (art. 33 da LD) equiparado a hediondo (art. 5º, XLIII da CF, art. 2º, caput da Lei nº 8.072/1990 e art. 44 da LD), ou seja, insuscetível de fiança, anistia, graça e indulto (vedação à liberdade provisória considerada inconstitucional pelo STF), bem como estariam associados para a venda de drogas (art. 35 da LD), o que impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas (privilégio). Nesse sentido, a jurisprudência não admite o reconhecimento dessa causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º da LD) em caso de condenação conjunta com o delito de associação previsto no art. 35 do mesmo diploma legal: STJ - HC 320669/SP, HABEAS CORPUS 2015/0079060-9, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/11/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 25/11/2015; STJ - HC 275376/PE, HABEAS CORPUS 2013/0263948-9, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 03/09/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 24/09/2015; STJ - HC 184136/RJ, HABEAS CORPUS 2010/0163657-7, Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 20/08/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 08/09/2015; STJ - HC 188803/RJ, HABEAS CORPUS 2010/0199164-4, Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 20/08/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 08/09/2015; STJ - HC 235469/SP, HABEAS CORPUS 2012/0047727-0, Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 03/04/2014, Data da Publicação/Fonte DJe 15/04/2014. 



    Assim, trata-se de delito equiparado a hediondo (tráfico), supostamente praticado de forma associada e em circunstâncias particularmente graves. Ressalte-se, ainda, que a gravidade referida não se verifica apenas pela natureza legal do delito praticado, mas sim pelas circunstâncias concretas do caso, tendo em vista a diversidade e a elevada potencialidade lesiva da droga (em especial ECSTASY e COCAÍNA). Além disso, a prática do tráfico de drogas em Município diverso do local de residência (residência em Potirendaba e prisão em Novo Horizonte) também justifica a prisão para assegurar a aplicação da lei penal. 



    Assim, a prisão cautelar revela-se necessária para a garantia da ordem pública abalada pela gravidade concreta do delito imputado e pela periculosidade dos agentes (associação para o tráfico pode revelar dedicação à atividade criminosa), bem como para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do CPP). 



    Por fim, as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) não parecem adequadas no caso dos autos, tendo em vista que não seriam suficientes para impedir a reiteração criminal, mormente do crime de tráfico de drogas supostamente praticado pelos investigados (art. 282, § 6º do CPP). Da mesma forma, os elementos de convicção contidos nos autos não revelam a existência das excludentes previstas nos incisos do art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito - art. 310, parágrafo único c/c art. 314 do CPP). Posto isto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de ANDRÉ PAULO RUIZ e de LEONARDO BARBOSA CHAVES em PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento no art. 310, II c/c art. 312, art. 313, I, e art. 315 do Código de Processo Penal. 



    Ao analisar pedido de soltura, o Magistrado assentou (eDOC 10):



    Inicialmente, rejeito o pleito de relaxamento da prisão em flagrante por entender que a matéria restou superada com a conversão dessa modalidade prisional em preventiva em decisão posterior (fls. 69/73), ocasião em que se assentou a formal regularidade do flagrante. 



    Nesse sentido é que vem se consolidando a jurisprudência das cortes superiores, que vêm decidindo reiteradamente no sentido de que a alegação de irregularidade da prisão em flagrante "mostra-se superada pela superveniência da conversão da prisão em preventiva, uma vez tratar-se de novo título a amparar a custódia"1 . 



    Prosseguindo, destaco que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes a permitir a imputação de sua autoria ao custodiado, notadamente os autos de apreensão e constatação de entorpecentes (fl. 14), estando assim configurado o fumus comissi delicti imprescindível à decretação das medidas cautelares pessoais – cabendo ressaltar ainda que já houve a requisição de perícia toxicológica, a afastar qualquer arguição de irregularidade. 



    Por sua vez, o periculum libertatis pode ser extraído quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, a evidenciar maior gravidade concreta do delito sob análise de modo que sua permanência em liberdade acarretaria inegável risco à ordem pública. 



    Nessa senda, cumpre destacar que não se vislumbra por ora desproporcionalidade entre a prisão processual do acusado e eventual pena que venha a ser-lhe imposta em caso de condenação, considerando o curto período decorrido desde o início de sua reclusão cautelar (fls. 01). 



    Vale dizer ainda que a jurisprudência das Cortes Superiores admite pacificamente a possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública fundada na “gravidade em concreto do crime baseada na quantidade e diversidade de droga apreendida”2 , conforme ilustra a reprodução da seguinte ementa: 



    (...)



    Nem se diga que as supostas condições pessoais favoráveis e residência fixa do acusado impeça a decretação da custódia cautelar, sendo igualmente assente na jurisprudência da Instância Especial o entendimento no sentido de que “condições subjetivas favoráveis não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação”4 . 



    Similarmente, não há que se falar nesta sede em acolhimento às arguições defensivas que infirmam de falsidade as declarações dos policiais ouvidos em solo policial, sendo certo que tal pleito deverá ser analisado no momento processual adequado – mostrando-se descabido o confronto entre versões quando ainda não instaurado o contraditório, nem iniciada cognição plena dos fatos subjacentes à demanda. 



    Assim sendo, indefiro o pedido formulado pela defesa e mantenho a prisão preventiva de Leonardo Barbosa Chaves, servindo a presente decisão para os fins do artigo 316 do Código de Processo Penal.



    Como se nota, o decisum ora impugnado aponta as circunstâncias em que se deram o flagrante, especialmente a diversidade e a elevada potencialidade lesiva da droga apreendida (ecstasy e cocaína), como indicativos da gravidade da conduta e do risco de reiteração delitiva.



    Contudo, a mera menção a tais circunstâncias não conduz à automática conclusão acerca da gravidade em concreto do delito. 



    Cumpre consignar que, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma deste STF, isso, por si só, não afasta a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Com muito mais razão, portanto, essa mesma circunstância não pode alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar nas hipóteses em que as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP se revelarem insuficientes para assegurar a ordem pública.



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tais circunstâncias não bastam para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:  



     



    “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.  



          A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    Ademais, ressalto que o fato de os acusados residirem em Município diverso também não justifica a imposição da medida mais gravosa. Vejamos:



    HABEAS  CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. Sendo objeto do  habeas  corpus a preservação da liberdade de ir e vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão ou porquanto, com maior razão, esta já ocorreu, mostra-se adequada a impetração, dando-se alcance maior à garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. Evolução em óptica linear assentada anteriormente. Entendimento vencido do relator. PRISÃO PREVENTIVA – CRIME – REPERCUSSÃO SOCIAL. A premissa segundo a qual o crime repercutiu no meio social não lastreia a inversão da ordem natural, que direciona a apurar, para, depois de selada a  culpa, prender. PRISÃO PREVENTIVA – VIDA PREGRESSA – AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES. A ausência de informações quanto à vida pregressa do acusado não conduz à prisão provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE PROFISSÃO CERTA. Descabe potencializar o fato de o acusado não ter profissão certa para, com isso, chegar à prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – CRIME – OCORRÊNCIA –   LOCAL. A possível prática de crime em   local  diverso  daquele em que situada a   residência  do acusado não respalda a prisão preventiva. (HC 116.392, Relator Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 29.08.2013)



    Assim, no contexto dos autos, verifico que não restou demonstrado por que a imposição de medida cautelar diversa da prisão seria insuficiente.



    Não bastasse, também não se deve perder de vista a atual conjectura mundial, em razão do quadro de pandemia deflagrado pelo novo coronavírus, que exige a utilização da medida extrema com parcimônia ainda maior que a usualmente empregada, como aliás restou expresso na Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ. 



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente (processo 1500012-46.2022.8.26.055), salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu ANDRÉ PAULO RUIZ,  estendo-lhe a  ordem  ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem, bem como ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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