Tribunal: STF
Processo: HC 218867
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-09
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 5):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGENTES QUE SE DEDICAM ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A apreensão, juntamente com as drogas, de balança de precisão, embalagens caraterísticas, caderno com anotações sobre a traficância, dentre outros elementos, demonstra a dedicação dos recorrentes às atividades criminosas, conclusão que não pode ser afastada em habeas corpus, por demandar reexame aprofundado de matéria fática. 2. Agravo regimental desprovido



    Busca-se a concessão da ordem, para que seja restabelecida a sentença condenatória quanto à dosagem da pena, bem como seja fixado regime inicial mais brando e seja substituída a pena por restritiva de direito.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para “CONDENAR os réus LUCAS VOLLET GONZAGA e ELIEZER ORFEI MENDONÇA, qualificados nos autos, como incursos no art. 33 c.c. art. 40 inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, absolvendo-os das demais imputações com fulcro no at. 386 inciso VII do Código de Processo Penal e ABSOLVER o réu RICHARD DOS SANTOS DO NASCIMENTO”. A dosimetria da pena de Lucas e Eliezer foi realizada nos seguintes termos (eDOC 2, p. 249/251 - grifei):



    (...)



    DOSIMETRIA DA PENA. RÉU LUCAS VOLLET GONZAGA. Atento aos critérios estipulados no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, a saber: CINCO ANOS DE RECLUSÃO e multa de QUINHENTOS DIAS MULTA, cada qual no seu mínimo legal. Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Presente uma causa de aumento, conforme acima reconhecido, (art. 40 inciso VI da Lei n. 11.343/06), aumento a pena até agora calculada em 1/6, chegando ao “quantum” de CINCO ANOS E DEZ MESES DE RECLUSÃO e MULTA DE QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS DIAS MULTA, no valor unitário mínimo legal para cada um. Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 parág. 4º da Lei 11.343/06, diminuo em 2/3 a pena até agora calculada, chegando-se ao patamar de UM ANO E ONZE MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO e MULTA DE CENTO E NOVENTA E QUATRO DIAS MULTA. Não havendo incidência de qualquer outro instituto penal a influenciar na quantificação da reprimenda torno TOTAL A PENADE UM ANO E ONZE MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO e MULTA DE CENTO E NOVENTA E QUATRO DIAS MULTA, cada qual em seu patamar mínimo. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por restarem não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal; o regime de cumprimento fixado para o tráfico de entorpecentes, e a própria natureza do delito, que é móvel de grande parte de outros crimes cometidos para a manutenção do vício, impedem a concessão da benesse por restar desatendido o inciso III do dispositivo legal retro mencionado. Pelas mesmas razões, resta desatendido o inciso II do art. 77 do Código Penal, inviabilizando a suspensão condicional da pena. Fixo, como regime inicial de cumprimento de pena, observadas as colocações feitas por ocasião da não substituição da pena privativa, o REGIME FECHADO, único que se mostra compatível com a gravidade do delito e sua potencialidade lesiva. O réu permaneceu preso em razão de preventiva decretada durante o decorrer do feito; tal fato, aliado à pena imposta, regime inicial de cumprimento fixado, não substituição e a inexistência de qualquer alteração da situação que gerou a determinação de seu recolhimento cautelar, indica que a situação atual deve ser mantida; anote-se, ainda, que a prisão deve ser mantida para assegurar a aplicação da lei penal, ante o acima exposto. Recomende-se o réu na prisão onde se encontra, eis que já preso em razão de preventiva. RÉU ELIEZER ORFEI MENDONÇA. Atento aos critérios estipulados no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, a saber: CINCO ANOS DE RECLUSÃO e multa de QUINHENTOS DIAS MULTA, cada qual no seu mínimo legal. Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Presente uma causa de aumento, conforme acima reconhecido, (art. 40 inciso VI da Lei n. 11.343/06), aumento a pena até agora calculada em 1/6, chegando ao “quantum” de CINCO ANOS E DEZ MESES DE RECLUSÃO e MULTA DE QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS DIAS MULTA, no valor unitário mínimo legal para cada um Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 parág. 4º da Lei 11.343/06, diminuo em 2/3 a pena até agora calculada, chegando-se ao patamar de UM ANO E ONZE MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO e MULTA DE CENTO E NOVENTA E QUATRO DIAS MULTA. Não havendo incidência de qualquer outro instituto penal a influenciar na quantificação da reprimenda torno TOTAL A PENADE UM ANO E ONZE MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO e MULTA DE CENTO E NOVENTA E QUATRO DIAS MULTA, cada qual em seu patamar mínimo. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por restarem não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal; o regime de cumprimento fixado para o tráfico de entorpecentes, e a própria natureza do delito, que é móvel de grande parte de outros crimes cometidos para a manutenção do vício, impedem a concessão da benesse por restar desatendido o inciso III do dispositivo legal retro mencionado. Pelas mesmas razões, resta desatendido o inciso II do art. 77 do Código Penal, inviabilizando a suspensão condicional da pena. Fixo, como regime inicial de cumprimento de pena, observadas as colocações feitas por ocasião da não substituição da pena privativa, o REGIME FECHADO, único que se mostra compatível com a gravidade do delito e sua potencialidade lesiva.



    Na sequência, o Tribunal local negou provimento aos recursos de Lucas e Eliezer e deu parcial provimento ao apelo ministerial para condenar Richard dos Santos do Nascimento pelo crime de tráfico de drogas, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, em regime inicial fechado, bem como afastar, para todos os réus, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Vejamos, quanto ao ponto, os fundamentos do acórdão (eDOC 3, p. 21/23):



    (...)



    Por outro lado, não fazem jus os apelantes e o apelado à causa de diminuição de pena prevista do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Tal redutor somente é de ser aplicado àquele que pratica o tráfico de maneira esporádica, como um pequeno deslize em sua visa. 



    No caso dos autos tal situação não se encontra presente, uma vez que pela quantidade da droga, elevada quantia em dinheiro, balança de precisão, várias embalagens destinadas a acondicionar as porções individuais, caderno constando anotações típicas do comércio ilícito de substância entorpecente, demonstraram que eles vinham fazendo do tráfico seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa. 



    Assim, afastada a causa de diminuição de pena, ficam as reprimendas impostas aos apelantes Lucas e Eliezer para o delito de tráfico de entorpecentes elevadas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados no mínimo legal. 



    Passo à dosimetria da reprimenda do apelado Richard, tendo em vista o parcial acolhimento do apelo ministerial. 



    Inicialmente, fixo a pena-base no mínimo legal, pois as circunstâncias são favoráveis. Na sequência, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a ser consideradas. 



    Após, aumento a pena em 1/6 (um sexto) devido à incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, acertadamente, devido à notícia do envolvimento de adolescente, perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados no mínimo legal. 



    No mais, o regime inicial não poderia ser outro que não o fechado para o início do cumprimento das reprimendas de Eliezer Lucas e Richard. 



    Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 



    Traficantes de substâncias entorpecentes, sejamde pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade. 



    O regime intermediário não se coaduna comas graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causam, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).



     Registre-se, com isso, que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a quantidade da droga apreendida, 48,49g de maconha, divididos em 27 porções, além de 158,34g também de maconha, mas na forma de tijolo (prensada), justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade dos apelantes Eliezer e Lucas e do apelado Richard, de modo a justificar a fixação do regime fechado, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.



     O tráfico, se não combatido com destemor, incute sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão. 



    Também não fazem jus os apelantes e apelado à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do montante das penas a eles impostas, superiores a quatro anos de reclusão.



    (...)



    O STJ, por sua vez, não conheceu do habeas corpus impetrado em favor dos pacientes, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto (eDOC 4).



    No caso, antevejo ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Noto que o Tribunal local concluiu que não havia elementos suficientes para condená-los pelo crime de associação, por não ter sido comprovado “animus associativo, com o objetivo de praticar, de maneira reiterada ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, “caput” e § 1º, e 34 da Lei de Drogas”, “já que as provas concretas acerca da associação se limitaram à apreensão de drogas naquele momento específico”. 



    Não obstante, quanto aos requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas concluiu, de forma contraditória, apontou que as circunstâncias do flagrante seriam suficientes para demonstrar a dedicação dos acusados à atividade criminosa. Para tanto, considerou a quantidade da droga apreendida (206,83 gramas de maconha), a “elevada quantia em dinheiro” (duzentos e quarenta e seis reais e vinte centavo), balança de precisão e “caderno constando anotações típicas do comércio ilícito de entorpecentes”.



    Todavia, tais circunstâncias, apesar de suficientes para a configuração do tipo, não bastam para demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019). 



    Nesse contexto, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)”



    Nessa linha, importa esclarece também que, à luz do princípio da presunção de inocência, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do acusado a atividades criminosas. Vejamos:



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação dos pacientes às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque os pacientes são primários, possuem bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    4. Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 



    5. À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto aos pacientes deve ser o aberto, com fulcro no art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP.



    6. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    7. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), à pena imposta aos réus na ação criminal 1501004-70.2019.8.26.0571, bem como fixar o regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 9 de setembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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