Tribunal: STF
Processo: RE 1399707
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-23
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espirito Santo - SINDHES-ES contra acórdão da Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. CIVIL. AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. SINDICATO DOS ESTABELECIMENTOS DE SERVICOS DE SAUDE DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – SINDHES. UNIÃO FEDERAL. CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS – CMED. RESOLUÇÃO CMED Nº 02/2018. PENALIDADES. LEGALIDADE. VICIO FORMAL. INEXISTENTE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 



    1. Apelação Cível interposta pelo SINDICATO DOS ESTABELECIMENTOS DE SERVICOS DE SAUDE DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - SINDHES em face de sentença que julgou improcedente a ação movida contra a UNIÃO FEDERAL buscando a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da alínea ‘d’ do Inciso I, da alínea ‘c’ do Inciso II e do § 2º, todos do artigo 5º da Resolução CMED nº 02/2018 e a inaplicabilidade do Parágrafo Único do Artigo 1º da Resolução CMED nº 02/2018 aos Representados do Autor 



    2. Em suas razões recursais, o SINDHES argumenta que não se contesta a competência da CMED, mas sim que esta extrapolou os poderes conferidos pela Lei nº 10.742/2003, porquanto sua competência seria estabelecer orientações gerais para a fixação da margem de lucro das unidades de saúde, o que seria subvertido ao pré-determinar margem zero em certos casos; que os contratos firmados entre as operadoras e unidades de saúde são atos jurídicos perfeitos e que a edição de norma infra legal não pode retroagir para modificar suas previsões, sob pena de afronta à Constituição Federal que eleva o ato jurídico perfeito à condição de Cláusula Pétrea, trazendo ainda insegurança jurídica às relações; e, por fim, suscitou ainda a existência de vício formal da dita Resolução, porque a Lei nº 10.742/2003, prevê que compete ao Conselho de Ministros estabelecer critérios para fixação de margens de comercialização de medicamentos, e que nesta apenas o Secretário-Executivo da CMED figura como signatário, estando assim em descumprimento ao Regulamento editado pelo Poder Executivo e ao próprio Regimento Interno do órgão. 



    3. A Lei nº 10.742/03 prevê que o comércio de medicamentos no país está sujeito à regulação que estabelece limites de precificação. Prevê também, em seu art. 6º, as competências da CMED, que não abrange só o suscitado estabelecimento de critérios para fixação e ajuste de preços de medicamentos, mas um extenso rol de atribuições, como ‘decidir pela exclusão de grupos, classes, subclasses de medicamentos e produtos farmacêuticos da incidência de critérios de estabelecimento ou ajuste de preços, bem como decidir pela eventual reinclusão de grupos, classes, subclasses de medicamentos e produtos farmacêuticos à incidência de critérios de determinação ou ajuste de preços, nos termos desta Lei’, em seu inciso IV, ‘zelar pela proteção dos interesses do consumidor de medicamentos’, conforme seu inciso XIII e ‘decidir sobre a aplicação de penalidades previstas nesta Lei e, relativamente ao mercado de medicamentos, aquelas previstas na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, sem prejuízo das competências dos demais órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor’, constante do inciso XIV. 



    4. A Resolução ora impugnada atende ao comando do inciso XIV, uma vez que ‘disciplina o processo administrativo para apuração de infrações e aplicação de penalidades decorrentes de condutas que infrinjam as normas reguladoras do mercado de medicamentos’. 



    5. Por sua vez, a Resolução CMED nº 03/2009 ‘proíbe a aplicação de Preço Máximo ao Consumidor – PMC a medicamentos de uso restrito a hospitais', sendo certo que suas disposições foram usadas juntamente com a Orientação Normativa nº 05, de 12 de novembro de 2009 para a edição da Resolução CMED nº 02/2018.



    6. A impossibilidade de revenda e ou aplicação de qualquer margem de comercialização na utilização de tais medicamentos por hospitais e assemelhados, não decorre da norma ora atacada, que apenas trata de penalidades, mas sim das outras citadas alhures, que, de fato, fixam os critérios para venda de medicamentos. 



    7. O parágrafo 2º do art. 5º da Resolução CMED nº 02/2018 não determina a margem zero, apenas especifica que as penalidades constantes das alíneas ‘d’ do inciso I e ‘c’ do inciso II se aplicam exclusivamente às pessoas físicas e jurídicas que não estão legalmente autorizadas a comercializar medicamentos, mas apenas a obter o reembolso do valor pelo qual os adquiriu, tais como profissionais de saúde, hospitais, clínicas especializadas ou assemelhados, não se aplicando à prestação de serviços por eles realizados. 



    8. Não há que se falar em ilegalidade da norma, uma vez que os dispositivos encontram-se de acordo com outras Resoluções da CMED, bem como Orientações Normativas e, principalmente, com as Leis de regência do assunto.



    9. Contudo, conforme exposto na sentença, a citada margem zero não impede que os custos advindos dos serviços de armazenagem, dispensação, aplicação, bem como quaisquer outros relacionados a utilização de tais medicamentos, sejam devidamente cobrados, da forma que a unidade de saúde preferir, contanto que não seja embutido no preço dos medicamentos, uma vez que vedado. Este entendimento encontra-se previsto na citada Orientação Normativa nº 05. 



    10. Também importa afastar o argumento atinente aos contratos firmados entre operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde e os associados do Apelante não poderem sofrer efeitos das resoluções porque são atos jurídicos perfeitos. 



    11. Ato jurídico perfeito, conforme o § 1º do art. 6º da LINDB é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, o que não significa que seja imutáveis, sendo certo que a legislação do tema já estabeleceu que o CMED pode alterar os critérios de fixação de preços anualmente, o que já é de conhecimento das entidades do ramo, não havendo que se falar em insegurança jurídica.



    12. Por fim, se afasta também a alegação de vício formal pelo fato de somente o Secretário-Executivo figurar como signatário da Resolução, porque, em que pese a Resolução CMED nº 03, de 29 de julho de 2003, que estabelece o Regimento Interno da Câmara, estabelecer que o Conselho de Ministros é o órgão deliberativo, também estabelece que compete à Secretaria-Executiva ‘fazer publicar as decisões, atos normativos e os nomes dos representantes suplentes indicados pelos membros do Conselho de Ministros e do Comitê Técnico-Executivo’. 



    13. Apelação desprovida”.



    Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente sustenta violação dos artigos 1º, inciso IV; 5º, incisos II, XXXVI e LIV; e 170, inciso IV, da constituição Federal.



    Alega que “a CMED, através de ato administrativo (Resolução nº 02/2018) definiu que a margem de repasse do medicamento utilizado pelo hospital particular no tratamento de seus pacientes deve ser igual à zero, enquanto a lei na qual sua edição se baseou confere àquele órgão atribuição para ‘estabelecer critérios para a fixação das MARGENS de COMERCIALIZAÇÃO de medicamentos’. Aduzindo, nesse sentido, que “a referida Resolução CMED 02/2018 extrapola a competência do órgão conferida pela lei 10.742/2003, o que a torna eivada de ilegalidade”.



    Assevera que “[o] dispositivo ora rebatido é inconstitucional, pois afronta a livre iniciativa e concorrência, princípios trazidos pela Constituição, por desequilibrar as condições do mercado de assistência à saúde, a uma, ao ferir o sigilo comercial dos hospitais e conferir privilégios relevantes às Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde; e, a duas, no limite, exigir que as instituições hospitalares sejam capazes de conviver com contínuos prejuízos econômicos, ao instituir como ZERO a margem”.



    Aduz ser nula a resolução objurgada, em face de vício formal, visto que “a edição de Resolução pelo Conselho de Ministros demanda o cumprimento de dois requisitos formais, (i) a unanimidade de todos os seus integrantes e (ii) a presença de todos os seus membros, os mencionados requisitos formais não foram cumpridos”.



    Decido. 



    No que se refere aos artigos 1º, inciso IV, 5º, inciso LIV, e 170, inciso IV, da Constituição Federal, apontados como violados no recurso extraordinário, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.230.706/DF - AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 18/12/19).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. PRETENSÃO DE FILIAÇÃO À ENTIDADE SINDICAL PATRONAL. EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NA BASE TERRITORIAL DO SINDICATO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE nº 1.210.606/SP - AgR, Primeira Turma; Relator o Ministro Luiz Fux; DJe de 13/09/19).



    Ademais, não merece trânsito a alegada violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, uma vez que a afronta ao referido dispositivo constitucional seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em sede de recurso extraordinário, conforme previsto na Súmula nº 636 desta Corte, que assim dispõe, in verbis: 



    “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. 



    Anote-se que a discussão travada nestes autos, conforme sintetizada na emanta do acórdão atacado, está restrita ao âmbito da legalidade, tendo em vista que se examina o alegado excesso da resolução CMED nº 2/2002 ao regulamentar as disposições da Lei nº 10.742/03. Desse modo, a ofensa à Constituição seria, quando muito, reflexa ou indireta, o que não dá ensejo à interposição de recurso extraordinário. Sobre o tema, confira-se:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. NORMA REGULAMENTADORA QUE EXTRAPOLA A NORMA REGULAMENTADA. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 774.681/SE-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25/4/12).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DECRETO N. 332/1991. EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 738.739//SP-AgR-AgR, Segunda Turma, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/2/13)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. LEI N. 8.200/91, ARTIGO 3º, INCISO I. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL PLENO. DECRETO N. 332/91. NORMA REGULAMENTAR. APLICAÇÃO DA NORMA TRIBUTÁRIA. 1. Decreto n. 332/91. Norma regulamentar. Inconstitucionalidade de suas disposições por extrapolarem o comando da Lei n. 8.200/91. Alegação improcedente. Se a norma regulamentar padece de vícios dessa espécie, a questão se resolve no âmbito da legalidade e não no âmbito da inconstitucionalidade. 2. Eventual declaração de ilegalidade de preceitos da norma regulamentar não exime o contribuinte da observância da legislação regulamentada, tendo em vista que ‘o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos’ (CTN, artigo 99). Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 519.375/RJ–AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 19/8/05) (Grifo nosso).



    Ademais, ressalte-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está consolidada no sentido de que o conceito dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontra na Constituição Federal, senão na legislação ordinária (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, artigo 6º). 



     Nessa conformidade, encontra-se sob o pálio da proteção constitucional, tão somente a garantia desses direitos, mas não seu conteúdo material, isoladamente considerado, conforme bem, explicitado nos seguintes precedentes: AI nº 638.758/SP-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/12/07; RE nº 437.384/RS-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 8/10/04; e AI nº 135.632/RS-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3/9/99. Da ementa do último julgado, transcreve-se o seguinte e importante trecho:



    “O sistema constitucional brasileiro, em cláusula de salvaguarda, impõe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). A Constituição da República, no entanto, não apresenta qualquer definição de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matéria de caráter meramente legal. Não se pode confundir, desse modo, a noção conceitual de direito adquirido (tema da legislação ordinária) com o princípio inerente à proteção das situações definitivamente consolidadas (matéria de extração constitucional), pois é apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política. Tendo-se presente o contexto normativo que vigora no Brasil, é na lei - e nesta, somente - que repousa o delineamento dos requisitos concernentes à caracterização do significado da expressão direito adquirido. É ao legislador comum, portanto - sempre a partir de uma livre opção doutrinária feita dentre as diversas correntes teóricas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais à configuração do perfil e da noção mesma de direito adquirido. Cabe ter presente, por isso mesmo, a ampla discussão, que , travada entre os adeptos da teoria subjetiva e os seguidores da teoria objetiva, influenciou, decisivamente, o legislador ordinário brasileiro na elaboração da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), pois, como se sabe, a LICC de 1916 (que entrou em vigor em 1917) consagrou a doutrina sustentada pelos subjetivistas (art. 3º), enquanto a LICC de 1942, em seu texto, prestigiou a teoria formulada pelos objetivistas (art. 6º), muito embora o legislador, com a edição da Lei nº 3.238/57, que alterou a redação do art. 6º da LICC/42, houvesse retomado os cânones inspiradores da formulação doutrinária de índole subjetivista que prevaleceu, sob a égide dos princípios tradicionais, na vigência da primeira Lei de Introdução ao Código Civil (1916). Em suma: se é certo que a proteção ao direito adquirido reveste-se de qualificação constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que disciplina os conflitos das leis no tempo (CF, art. 5º, XXXVI), não é menos exato - considerados os dados concretos de nossa própria experiência jurídica - que a positivação do conceito normativo de direito adquirido, ainda que veiculável em sede constitucional, submete-se, no entanto, de lege lata, ao plano estrito da atividade legislativa comum. OFENSA À CONSTITUIÇÃO POR VIA REFLEXA. - A ofensa oblíqua da Constituição, inferida de prévia vulneração da lei, não oferece trânsito ao recurso extraordinário. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, torna-se inviável admitir e processar o apelo extremo. O exame da eventual superação dos limites impostos pela lei (deliberação ultra legem) e a verificação de que a resolução administrativa teria permanecido citra legem ou atuado contra legem constituem matérias que refogem ao domínio temático reservado pela Carta Política ao âmbito de incidência do recurso extraordinário”.



    Por fim, verifica-se que para divergir do entendimento esposado pelo Tribunal de origem seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório da causa e a legislação infraconstitucional pertinente, o que é incabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Nesse sentido, anotem-se os seguintes precedentes:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO-BASE. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXVI, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA E DIREITO ADQUIRIDO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.4.2012. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Lei Maior. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes. 2. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE nº 871.155/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 16/10/15).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Direito adquirido. Ofensa reflexa. Progressão funcional. Leis 13.467/2000 e 16.645/2007 do Estado de Minas Gerais. Ofensa a direito local. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O conteúdo material dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, considerados de forma isolada, não se encontra na Constituição Federal, mas sim na legislação ordinária (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º). 2. O recurso extraordinário não se presta para o exame de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco ao reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 896.115/DF-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 21/10/15).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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