Tribunal: STF
Processo: HC 221106
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (AgRg no RESp 1.982.324/MS - eDOC 4):



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA E CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É "descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CPP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela" (AgRg no HC 626.873/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 24/09/2021). 2. No caso concreto, já havia, inclusive, sentença condenatória prolatada, quando entrou em vigor a Lei n. 13.964/2019. 3. "A manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador, dispensando abordagem quanto ao seu conteúdo" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 809.380/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.



    A defesa alega que: a) a paciente foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal, pois teria seguido recebendo benefício previdenciário titularizado por sua mãe, após a morte desta, de maio de 2013 a julho de 2015; b) foi estabelecida a pena definitiva de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária no valor de dez dias-multa; c) a sentença foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região; d) em sede de embargos de declaração, requereu a aplicação do art. 28-A do CPP, mas o Tribunal negou o pedido; e) o acordo de não persecução penal deve ser aplicado retroativamente aos processos em curso quando da introdução da Lei 13964/2019, por ser norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, em consonância com o art. 5º, XL, da Constituição Federal; f) o legislador colocar nenhum obstáculo temporal rígido ou marco para a sua proposição; g) a 2ª da Câmara de Coordenação e Revisão do MP também possui orientação nesse sentido; h) esse posicionamento foi defendido pelo Ministro Gilmar Mendes nos autos do HC 185.913.



    Busca o deferimento do pedido liminar a fim de “conceder o direito da assistida de não ser condenada em definitivo mediante a aceitação do ANPP, com a determinação de remessa do feito para que o d. MPF analise e ofereça proposta do Acordo previsto no artigo 28-A do CPP”. No mérito, requer “a concessão definitiva da ordem de habeas corpus em favor da assistida, para reconhecer definitivamente a correta aplicação do art. 28-A do Código Penal, determinando a remessa do feito para que o MPF analise e ofereça a proposta de Acordo e, em caso de recusa no oferecimento, que haja a remessa à Instância Superior do Órgão, na forma descrita na norma do artigo 28 do CPP”.



    É o relatório. Decido.



    2. Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos, essenciais e cumulativos, não se legitima a concessão da medida liminar.



    No caso dos autos, a partir de uma análise sumária que ora faço, tenho que a pretensão liminar merece ser acolhida.



    Num juízo de cognição sumária, próprio desta fase processual, depreendo, no presente momento, a existência de plausibilidade nas alegações do impetrante e de risco na demora da prestação jurisdicional. 



    No caso concreto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de embargos de declaração opostos em faco do acórdão da apelação, negou a aplicação do art. 28-A do CPP nos seguintes termos (eDOC 2, p. 162/164):



    (...)



    A embargante pretende seja analisada e oferecida proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), com base na Lei nº 13.964/2019, sob o argumento de omissão a ser sanada por este Tribunal em virtude da necessidade da aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal. Para tanto, afirma que as condições objetivas para o acordo estariam presentes, na medida em que a embargante é primária, sem antecedentes, a pena aplicada foi inferior a 4 (quatro) anos, a infração foi cometida sem violência ou grave ameaça e a ré confessou a prática do delito. Sem razão, contudo.



    Registre-se, em primeiro lugar, que a Procuradoria Regional da República (ID 183099328) se manifestou pelo descabimento da aplicação do novo instituto. 



    O ANPP não é cabível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019 depois que houve o recebimento da denúncia, sendo esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF): 



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia.



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia". (HC 191.464/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.11.2020, DJe-280, Publicação 26.11.2020)



    Nessa mesma linha de entendimento já vinha julgando o Superior Tribunal de Justiça:



    PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. 2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal. 3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação. 4. embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.08.2020, DJe 13.08.2020)



    Como bem apontado pela defesa, a questão relativa à aplicabilidade do instituto do acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei 13.964/19, a processos iniciados antes da alteração legislativa, foi afetada ao Pleno, nos autos do HC 185.913, e sua análise ainda está pendente.



    Todavia, em temática similar a dos autos (em que se pretendia a aplicação retroativa do art. 171, §5º, do CP, com a redação introduzida pela Lei 13.964/2019), a Segunda Turma desta Corte reconheceu a natureza mista da norma e assentou que tais normas, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa em relação a fatos pretéritos enquanto a ação penal estiver em curso, nos termos do que dispõe o art. 5º, XL, CF (HC 180.421, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 06.12.2021).



    Como ressaltei naquela ocasião, a expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal deve ser interpretada como gênero. Dessa forma, a expressão deve abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado (como, por exemplo, aquelas relativas ao direito de queixa ou de representação, à prescrição ou à decadência, ao perdão ou à perempção, a causas de extinção de punibilidade) ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo (como, por exemplo, admissão de fiança, alteração das hipóteses de cabimento de prisão cautelar). Essas normas, quando beneficiarem o réu, devem retroagir, nos termos do dispositivo constitucional em comento. 



    A meu ver, ao acordo de não persecução penal deve ser aplicada idêntica interpretação, pois o caráter híbrido da norma (material-processual) é evidente. Embora inserida no Código de Processo Penal, trata-se de medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. O cumprimento integral do acordo importa extinção da pretensão punitiva estatal (art. 28-A, §13, do CPP), sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 



    Nesse contexto, como bem pondera Marcos Paulo Dutra Santos, ainda que já tenha sido apresentada a denúncia e, consequentemente, esteja preclusa a primeira finalidade processual do ANPP (evitar a instauração da ação criminal), persiste hígido o escopo material do instituto negocial, qual seja: a conservação do estado de inocência e da liberdade.



    A esse respeito esclarece o autor que “em sendo novatio legis in mellius, a retroação aos processos em curso é mandatória por imposição constitucional (art. 5º, XL, da CRFB/88), não lhe sendo oponível o ato jurídico perfeito”. E ainda, “o ANPP, à semelhança da transação penal, incide sobre as instruções criminais em curso, independentemente de a denúncia ter sido, ou não, recebida, seja por força da retroatividade da Lei nº 13.964/19, seja em razão da desclassificação da imputação, pelo juízo processante ou em sede recursal, para outra que comporte o benefício.” (SANTOS, Marcos Paulo D. Comentários ao Pacote Anticrime. São Paulo: Grupo GEN, 2022. p 207-208).



    Nessa linha, acerca da retroatividade do art. 28-A do CPP, colho lição de Guilherme de Souza Nucci:



“O acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei 13.964/2019, é uma norma processual de natureza mista, pois evita a propositura de ação penal e, com isso, permite a extinção da punibilidade. Assim sendo, temos sustentado que essa espécie de norma processual penal deve retroagir no tempo, tal como a norma penal benéfica, atingindo todos os processos em andamento, desde que não tenha havido trânsito em julgado. Entretanto, a tendência da jurisprudência, por ora, tem sido não acolher a retroatividade benéfica dessa norma do art. 28-A do CPP; defende-se que, havendo o recebimento da denúncia ou queixa, está-se diante de ato jurídico perfeito, não podendo ser alterada a situação. Esse entendimento, na realidade, deixa de reconhecer a força da norma processual penal de natureza mista.” (NUCCI, Guilherme de S. Manual de Processo Penal. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 234 - grifei).



    Na mesma direção, colaciono o ensinamento de Aury Lopes Junior:



“Quanto à aplicação no tempo, trata-se de norma mais benigna que deverá retroagir. Como explicamos no início dessa obra, ao tratar da lei processual no tempo (para onde remetemos o leitor), na concepção clássica, essa seria uma norma mista, com prevalentes caracteres penais (pois uma vez cumprido, extingue a punibilidade) que retroagem para beneficiar o réu. Portanto, pode ser aplicado aos processos nascidos antes da vigência da Lei n. 13.964 e pode ser oferecido até o trânsito em julgado.” (LOPES JUNIOR, Aury. DIREITO PROCESSUAL PENAL. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 86).



    Cito, ainda, precedentes da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, em que, baseado no entendimento firmado no HC 180.421/SP quanto à retroação da Lei 13.964/2019, concedeu a ordem para determinar a remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público, a fim de verificar a possibilidade de celebração do ANPP: HC 221.969, DJe 07.11.2022; HC 221.756, DJe 28.10.2022; HC 214.408, DJe 05.10.2022; DJe 221.878, DJe 09.11.2022; HC 213.966 no AgRg, DJe 05.10.2022; HC 218.725, DJe 06.10.2022.



No âmbito do Ministério Público Federal, também foi firmada orientação nesse mesmo sentido. Vejamos o item 8 da Orientação Conjunta 3/2018 da 2ª, 4ª e 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, revisada e ampliada após a edição da Lei 13.964/2019:



    8 Admite-se o oferecimento de acordos de não persecução penal no curso da ação penal, podendo ser dispensada, nessa hipótese, a instauração de PA, caso a negociação seja realizada nos próprios autos do processo. Nessa hipótese, deverá ser requerido ao juízo o sobrestamento da ação penal.



Assim também dispõe o Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF:



    É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão. (Enunciado alterado na 187ª Sessão de Coordenação, de 31/08/2020).



    3. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, em menor extensão, para determinar a suspensão de eventual execução da ação criminal º 0003392-72.2017.4.03.6000 até o julgamento definitivo deste writ.



    Comunique-se com urgência.



    Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente