Tribunal: STF
Processo: HC 214693
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Josue Salustiano Duarte contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 722.299/SP (documento eletrônico 4).



    A impetrante sustenta, em síntese, que



    “[o] paciente tinha sido já condenado em primeira instância por tráfico de drogas. A pena aplicada foi de 01 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. A pena base foi aumentada no acórdão do TJSP para 05 anos de reclusão, afastando-se o redutor do § 4º do art. 33, embora presentes seus requisitos legais. O regime foi recrudescido para o inicial fechado e mantida a negativa de substituição da pena.



    A decisão do TJSP invocou a quantidade de drogas (em evidente bis in idem, pois esta também foi legada em conta para incremento da base em um sexto) e antecedentes infracionais para justificar o afastamento do redutor legal (conforme decisão anexa – trecho de fls. 343).



    Apesar de ser evidente a ilegalidade cometida na dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça denegou ordem original de habeas corpus, sustentando o seguinte (ementa de acórdão proferido após agravo regimental interposto pela defesa em face da decisão monocrática que denegou a ordem): [...].



    Com a devida vênia, com a decisão coatora não se pode concordar.



    Sobre os antecedentes infracionais deve se dizer que se nem mesmo processos em andamento caracterizam maus antecedentes criminais (nos termos da súmula 444 do STJ), o que dirá de processos anteriores a maioridade penal? Assim, este fundamento é de uma inidoneidade absoluta e flagrante.



    O segundo argumento invocado, a quantidade de drogas, em tese seria fundamento para aplicação do redutor em patamar inferior ao máximo (mas não para o seu afastamento, pois a quantidade de drogas não é requisito legal do benefício e por si só é denotativa de envolvimento com o crime organizado). Contudo, nem isso neste caso se justifica, pois a quantidade apreendida de drogas já havia sido considerada na primeira fase da dosimetria (conforme se verifica a fl. 342).



    Pacífico se tornou o entendimento jurisprudencial no sentido de que é inidônea e caracterizadora de bis in idem a exasperação da pena base e a negativa de aplicação do redutor de pena do § 4º do art. 33 pelo mesmo motivo, não existindo a possibilidade de desmembramento do art. 42 de forma a permitir dupla valoração negativa de pena. Neste sentido: [...].



    Observo, novamente, que ainda que a quantidade de drogas não tivesse sido utilizada como fundamento para majoração da pena base, o que se justificaria seria a aplicação do redutor em menor grau de eficácia, pois não é fundamento lógico, jurídico e idôneo para que se deduza, de forma automática, o envolvimento do sentenciado com o crime organizado ou atividades ilícitas.



    [...]



    Assim, o argumento de que a quantidade de droga denota envolvimento com atividade ilícita e não configuraria vedado bis in idem não se sustenta juridicamente.



    Com efeito, de rigor o restabelecimento da pena aplicada em primeira instância, que já foi severa, tendo-se aumentado a pena base.



    Prosseguindo, com o restabelecimento do redutor do § 4º do art. 33 a pena será reduzida para patamar não superior a 04 anos, o que significa que deverá ser alterado também o regime, para o inicial aberto ou ao menos para o semiaberto (fixado em primeira instância), procedendo-se também a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos, visto que presentes os requisitos do art. 44 do CP.



    Diante do exposto, demonstrada a ilegalidade da coação exercida, requer seja concedida medida liminar, sustando-se os efeitos do ilegal acórdão condenatório e permitindo que o paciente prossiga individualizando a pena que foi aplicada em primeira instância, evitando regressão ilegal de regime (o paciente já cumpre pena porque lhe foi negado o apelo em liberdade).



    Ao final, requer a concessão de ordem definitiva, reduzindo a pena para o patamar fixado em primeira instância, modificando o regime para o inicial aberto ou ao menos restabelecendo-se o inicial semiaberto e substituindo-se a sanção privativas de liberdade por penas restritiva de direitos” (documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    Transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Na hipótese em debate, ao revés do consignado nas razões do presente agravo regimental, as instâncias de origem não se escoraram tão só na quantidade e qualidade da droga apreendida para afastar o redutor. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, considerou-se, ainda, os maus antecedentes do paciente, que sempre esteve envolvido no meio criminoso desde a adolescência, e as circunstâncias fáticas do caso concreto (detenção do réu na via pública em poder de sacolas contendo significativa variedade de tóxicos, dentre eles haxixe, maconha, cocaína acondicionada em eppendorfs, cocaína a granel e cocaína na forma crack, totalizando mais de mil porções de entorpecentes), dados que, formam um amplo conjunto que, no entender das instâncias ordinárias, evidenciou-se a dedicação em atividades criminosas em grau incompatível com a aplicação do benefício em questão. Acresça-se, ainda, que no âmbito da Terceira Seção prevaleceu o entendimento ‘de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração’ (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021).



    2. Agravo regimental desprovido” (pág. 387 do documento eletrônico 2, grifei).



    Com efeito, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. 



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. III – A reprimenda fixada, definitivamente, em três anos de reclusão em regime semiaberto não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). IV – Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. Contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus remanesce a possibilidade de manejo do recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante da dicção constitucional, inadequada a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Atenuante genérica da confissão espontânea fixada em patamar razoável e proporcional com as peculiares do caso concreto. 5. O incremento da pena referente à continuidade delitiva (art. 71 do CP) está compreendido entre os limites mínimo e máximo legais e devidamente motivado pelo magistrado de primeiro grau. 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber).



    Quanto à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o seu afastamento da, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Na espécie, é idônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator