Tribunal: STF
Processo: ARE 1301744
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-13
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido por Turma Recursal Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte, cuja ementa possui o seguinte cabeçalho (Vol. 7):



    “EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA QUE NÃO SE INCORPORA À APOSENTADORIA DO SERVIDOR/EMPREGADO PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF (RG). AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE RESISTÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA. INTERESSE PROCESSUAL”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 9), foram rejeitados (Vol. 10).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 12), interposto com amparo no artigo 102, III, “a”, da CF/1988, BRUNO ALEXANDRE FONSECA LIRA sustentou que o acórdão recorrido violou a tese firmada no Tema 350 da repercussão geral, bem como os arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da CF/1988, ao extinguir o processo sem resolução de mérito, ao fundamento de que a ação em que se requer a declaração de não incidência de contribuição previdenciária depende de prévio requerimento administrativo (Vol. 12).



    Aduz que o acórdão recorrido deu interpretação equivocada ao Tema 350, o qual versa sobre ações relativas à concessão de benefícios previdenciários, enquanto a hipótese dos autos diz respeito à repetição de indébito tributário, de modo que não há falar em necessidade de requerimento administrativo prévio.



    Pondera que, na hipótese ora em exame, “não se está diante de pretensão nova, apta a exigir o requerimento administrativo, mas de ação que busca a restituição dos valores pagos indevidamente, não sendo, portanto, necessário o prévio pedido extrajudiciais, eis que os descontos indevidos já vêm ocorrendo mês a mês” (Vol. 12, fl. 32).



    Destaca, ainda, que embora tenham sido opostos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas.



    O RE foi inadmitido na origem ao fundamento de que a análise da pretensão recursal depende do exame de legislação infraconstitucional (Vol. 13).



    No Agravo, a parte agravante afirmou a violação ao texto constitucional (Vol. 14).



    A Presidência desta SUPREMA CORTE determinou o retorno dos autos ao Juízo de origem para observância do Tema 163 da repercussão geral (Vol. 18).



    Não obstante, o recorrente apresentou Reclamação (Rcl 48.654) nesta SUPREMA CORTE, oportunidade em que, em 29/7/2021, julguei procedente o pedido, para cassar a decisão do Juízo de origem que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, determinando, ainda, que a autoridade reclamada afaste a exigência do prévio requerimento administrativo como condição para ajuizamento da demanda, dando-se seguimento à análise da ação (Vol. 36).



    Em nova análise da matéria, o Juízo de origem deu provimento ao Recurso Inominado interposto pela FAZENDA NACIONAL, para declarar a incidência de contribuição previdenciária sobre terço de férias de trabalhador celetista, conforme Tema 985 da repercussão geral. O acórdão foi resumido no seguinte cabeçalho de ementa (Vol. 21):



    “ EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CELETISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO AO TEMA 985 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO DO RECURSO DA FAZENDA”.



    Opostos Embargos de Declaração por BRUNO ALEXANDRE FONSECA LIRA (Volumes 22 e 23), foram rejeitados (Vols. 24 e 25).



    Irresignada, a parte interpôs o presente Recurso Extraordinário (Vol. 26), com amparo no artigo 102, III, “a”, da CF/1988, no qual alega que houve interpretação equivocada do Tema 985 da repercussão geral, uma vez que o paradigma trata de contribuição patronal, ao passo que a presente demanda refere-se à contribuição a cargo do empregado sobre “terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (Vol. 26, fl. 16).



    Sustenta, ainda, negativa de prestação jurisdicional, em desconformidade com os arts. 5º, XXXV e LV e 93, IX, da CF/1988, pois a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, o Juízo de origem permaneceu silente quanto às questões levantadas.



    Inicialmente, quanto à alegada violação aos arts. 5º, XXXV e LV e 93, IX, o Juízo de origem negou seguimento ao apelo extremo aplicando as teses fixadas nos Temas 660 e 339 da repercussão geral. No que se refere à eventual aplicação equivocada do Tema 985 da repercussão geral, o recurso foi inadmitido ao fundamento de que embora não tenha tratado de contribuição a cargo do empregado, nada impede que seja transferida para a decisão colegiada a ratio decidendi do precedente, qual seja, a análise da natureza remuneratória das verbas em tela para fins de incidência da contribuição previdenciária do empregado” (Vol. 28).



    No Agravo, a parte agravante alegou que (a) houve violação direta aos arts. 5º, XXXV e LV e 93, IX, da Constituição; (b) houve afronta à tese fixada por esta CORTE no Tema 985, na medida em que tal paradigma diz respeito à contribuição patronal, enquanto a hipótese dos autos refere-se à contribuição a cargo do empregado (Vol. 29).



    Ato contínuo, os autos foram remetidos a esta SUPREMA CORTE (Vol. 43).



    É o relatório. Decido. 



     



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral, previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    Quanto ao mais, eis os fundamentos do acórdão recorrido, para dar provimento ao Recurso Inominado interposto pela Fazenda Nacional (Vol. 21):



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CELETISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO AO TEMA 985 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO DO RECURSO DA FAZENDA. 



    1. Trata-se de processo em que a Presidência da Turma Recursal determinou a devolução dos autos a esta Relatoria para fins de cumprimento da decisão proferida nos autos da reclamação nº 48.654 junto ao Supremo Tribunal Federal, a qual determinou o afastamento da exigência do prévio requerimento administrativo como condição para ajuizamento da demanda, dando-se seguimento à analise da ação.



    2. Cuida-se de Recurso Inominado interposto pela Fazenda Nacional insurgindo-se contra sentença que julgou procedente pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias.



    3. Dada a vigência da Lei nº 11.457/2007, foi criada a Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo a ela a administração das contribuições previdenciárias. Dessa forma, a partir de 02/05/2007, a União (Fazenda Nacional) passou a deter a legitimidade passiva "ad causam" nas ações judiciais em que se discute o recolhimento ou a devolução de valores relativos às contribuições previdenciárias.



    4. Constitui direito dos trabalhadores o gozo de férias anuais remuneradas, incluindo o acréscimo constitucional, devendo a base de cálculo das contribuições previdenciárias no regime dos servidores públicos civis ser composta pelos valores que venham a ser incorporados à remuneração dos servidores inativos, o que não é o caso do terço de férias, que detém natureza eminentemente indenizatória. 



    5. O tema incidência de contribuição previdenciária sobre terço de férias e outras verbas é hoje resumível no seguinte:



    5.1. Aos servidores públicos:



    "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade” (Tema 163 da Repercussão Geral, STF, Pleno, RE 593068, rel. Min. Roberto Barroso, DJe-056 public 22.03.2019).



    5.2. Trabalhadores da iniciativa privada:



    “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (Tema 985 da Repercussão Geral, STF, Pleno, RE 10722485, Relator Min. Marco Aurélio, DJe 241, public 02.10.2020).



    6. Contudo, a Suprema Corte ainda decidirá nos embargos de declaração no RE 10722485 sobre a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, se a Fazenda poderá cobrar os valores que não foram recolhidos até agosto de 2020. Não houve determinação de suspensão dos processos em tramitação, pelo quê o julgamento do mérito se impõe. 7. O STJ firmou posição nos seguintes termos: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial” (Tema 478 dos Recursos Repetitivos, STJ, 1ª Seção, REsp 1230957/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014. “A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)” (Tema 479 dos Recursos Repetitivos, STJ, 1ª Seção, REsp 1230957/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014). “No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal” (Tema 737 dos Recursos Repetitivos, STJ, 1ª Seção, REsp 1230957/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014). “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória” (Tema 738 dos Recursos Repetitivos, STJ, 1ª Seção, REsp 1230957/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014).



    7. Destacou o juízo recorrido: "Acerca da matéria, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de repercussão geral, ao julgar o RE 593.068, firmou a seguinte tese (TEMA 163): “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’” (STF. RE 593068. Relator Ministro Roberto Barroso. Plenário, 11/10/2018). Dessarte, mostra-se evidente a não incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas, impondo-se a restituição dos valores indevidamente recolhidos. No que tange a base de cálculo relativa ao 13º salário, no entanto, não há como acolher o pleito autoral, vez que a exação encontra guarida no Enunciado da Súmula 688 do STF: “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”.”. - Trecho da Sentença (anexo 13).



    8. Contudo, como a parte autora é celetista (anexos 4 a 7), incide sobre sua remuneração a contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias constitucional, impondo-se a improcedência do pedido de restituição do valor pago a esse título, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema 985).



    10. Recurso provido para julgar improcedente o pedido.



    11. Sem custas e sem honorários advocatícios”.



    Quando da análise da admissibilidade do Recurso Extraordinário, o Juízo de origem entendeu correta a aplicação, ao caso concreto, da fundamentação do RE 1.072.2485-RG, Tema 985 da repercussão geral, que versa sobre Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.



    Não obstante o caso concreto refira-se à contribuição previdenciária a cargo do empregado, ainda assim não tem melhor sorte o recorrente. Isso porque, no julgamento do RE 892.238-RG, de relatoria do Min. LUIZ FUX, DJe DE 13/9/2016 (Tema 908), em que se discutia a definição da natureza jurídica de parcelas pagas ao empregado, para fins de incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregado, esta SUPREMA CORTE afastou a repercussão geral da matéria. Veja-se, por oportuno, a ementa do acórdão paradigma:



    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. AUXÍLIO DOENÇA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.212/1991, DA LEI 8.213/1991 E DO DECRETO 3.038/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 908. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”



    No mesmo sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 908. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADO CELETISTA. TERÇO DE FÉRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. 



    I – Incidência da contribuição previdenciária paga pelo empregado celetista sobre o terço de férias. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional para aferir sua ocorrência (Tema 908 – RE 892.238-RG). 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa. (art. 1.021, § 4°, do CPC).” (RE 887.660-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017)



    EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 543-A, § 2º, DO CPC/1973. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA OU RECONHECIDA EM OUTRO RECURSO NÃO VIABILIZA APELO SEM A PRELIMINAR FUNDAMENTADA DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 908. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 



    1. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.



    2. Não houve, no recurso extraordinário interposto sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, demonstração da existência de repercussão geral. Inobservância do art. 543-A, § 2º, do CPC/1973, c/c art. 327, § 1º, do RISTF.



    3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.106.661-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, 25/9/2019)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de maio de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente