Tribunal: STF
Processo: HC 220710
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. PRETENDIDO JUÍZO ABSOLUTÓRIO RELATIVO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado, contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 730.106. 



    Colhe-se dos autos que os pacientes foram condenados, em sede recursal na origem, às penas de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.



    Irresignada, a defesa impetrou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido, tendo sido a ordem a ordem concedida “de ofício, para fazer incidir a atenuante de menoridade do paciente Lucas Eduardo Franca para o crime do art. 35, da Lei n. 11.343/06, e redimensionar sua sanção total para 9 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 1.312 dias-multa, mantido o modo prisional fechado”. Foram apreendidos “36 kg (trinta e seis quilogramas) da substância entorpecente conhecida como ‘maconha’, distribuída em 45 (quarenta e cinco) tabletes”.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado no indeferimento da pretensão dos pacientes.



    Em relação à prova reputada ilícita, afirma que o Tribunal a quo “reputou ser exceção o caso dos Pacientes vez que ‘na hipótese os pacientes assinaram Termo de Autorização em que ‘formalizaram a autorização dada para vistoria nos seus aparelhos de telefone celular apreendidos’ (e-STJ Fl.721). Data vênia, ao decidir dessa maneira o ato coator confronta injustificadamente a jurisprudência deste Tribunal Supremo. Ora, o STF tem sido firme em casos como este, acerca da imprescindibilidade da autorização judicial, e de efetivação do direito à não autoincriminação” e entende que “não há condições de que se mitigue as mais caras garantias fundamentais aduzindo que os pacientes teriam ‘entregue voluntariamente’ o acesso ao aparelho, sendo que essa ‘voluntariedade’ foi obtida na prisão dos Pacientes, longe de qualquer assistência jurídica ou familiar”.



    No que diz respeito à condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, “o fundamento realmente trazido pelo acórdão, para a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico, foi a constatação de diálogo no qual um recorrente diz ao outro que deveriam levar “roupas e toalhas, a fim de simular uma viagem comum”. Ocorre que, data vênia, o evento não possui nenhuma relação com o tipo penal da associação para o tráfico, sendo nada mais que um dos atos preparatórios para a prática do tráfico em si, de forma a visar uma maior chance de se esquivar em eventual abordagem policial”. 



    Em relação à causa de aumento de pena, aduz que “ainda que se entenda não ser essa a hipótese, estar-se-ia então diante de “crime impossível”, posto que, conforme afirma o próprio Ato Coator – sendo portanto versão inconteste (ou incontroversa), os Recorrentes não tinha possibilidade de levar o produto ilícito até o estado de São Paulo, ante a insuficiência de fundos para abastecer o veículo. Pelo exposto, evidente a incompatibilidade jurídica dos fundamentos do Ato Coator e da aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. V, da Lei Federal 11.343/06, razão pela qual pugna-se pela concessão da Ordem para afastamento da causa de aumento, mantendo-se as penas no mínimo legal”. 



    Formula pedido nos seguintes termos:



    Por todo o exposto, requer seja oportunizado o oferecimento de parecer por Exmo. representante do Ministério Público e concedido prazo para que a Autoridade Coatora apresente as informações que entender cabíveis, embora totalmente instruído o writ; No mérito, requer seja concedida a ordem, para: a) Declarar a nulidade das provas coletadas dos aparelhos celulares dos Pacientes, vez que não obtidas mediante autorização judicial; b) Seja declarada ilegal a condenação dos Pacientes quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) e, consequentemente, seja reconhecida a aplicabilidade do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06); c) Seja declarada ilegal a aplicação da causa de aumento do “tráfico interestadual” (art. 40, inc. V, da lei 11343/06);



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, refutou a nulidade relativa à autorização de acesso aos celulares com base nos seguintes fundamentos: 



    "I. Da preliminar de nulidade das provas obtidas por meio de aparelho celular. Preliminarmente, pugnam Samuel José de Souza e Lucas Eduardo França que seja reconhecido o afronte ao princípio nemo tenetur se detegere, ao ponto que "é evidente que houve violação do direito de não auto incriminação, bem como art. 5º, inciso X, da CF, que resguarda o direito a intimidade. Portanto, faz-se necessário que seja declarada a nulidade de provas obtidas por meio do acesso aos aparelhos celulares dos apelantes" 3 . Posto isso, propugnam o desentranhamento das mensagens. Todavia, melhor sorte não lhes assistes, explico. No decorrer do processo, os apelantes, ao serem interrogados em juízo, foram uníssonos 4 em asseverar que não foi dada ciência sobre o direito de não fornecer a senha dos aparelhos. Entretanto, o Termo de Autorização (p. 93), assinado pelos ora recorrentes, é claro ao dispor que os apelantes "formalizaram a autorização dada para vistoria nos seus aparelhos de telefone celular apreendidos (...) permitindo aos investigadores e esta autoridade a colheita de qualquer elemento de informação constante nos referidos aparelhos". Posto isso, como consta ao final do termo supracitada as referidas assinaturas de Samuel José de Souza e Lucas Eduardo França, cidadãos alfabetizados, inviável desabonar as autorizações fornecidas, eis que obtidas de maneira lícita. Nesse trilhar, em que pese os argumentos defensivos, entendo válida a prova produzida a partir do acesso aos celulares, porquanto ocorreu com autorização dos proprietários. Dessa forma, como não configura violação à garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas a obtenção de registros e informações armazenadas em aparelho de telefonia móvel ligado à prática delitiva, em situação flagrancial 5 e com autorização do investigado, incabível a argumentação de que houve afronte ao princípio nemo tenetur se detegere. Outrossim, em obiter dictum, também não há prova de que os policiais militares tenham se apossado do aparelho celular e o manuseado, visualizando seu conteúdo, sem a devida autorização dos envolvidos. Por derradeiro, é de se considerar que para o reconhecimento da declinada nulidade também é necessário a demonstração de prejuízo com supedâneo do princípio pas de nullité sans grief, incluso no art. 563 do Código de Processo Penal , o que não parece razoável, até porque, como incessantemente comprovado, houve autorização para o acesso ao celular. Por fim, salienta-se a título de debate, que mesmo que o desentranhamento fosse acatado, a r. sentença foi fundamentada em diversos outros meios de prova – robustos e independentes das informações obtidas dos aparelhos celulares - de modo que o édito condenatório está indubitavelmente amparado por provas de fontes independentes da supostamente eivada de vício. Destarte, considerando que os argumentos trazidos pelos recorrentes não são hábeis a dar guarida à sua arguição de nulidade, ei por bem rejeitá-la" (e-STJ, fls. 20-21) 



    Acerca do tema, "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ouaplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 



    Entretanto, conforme se verifica do excerto, na hipótese os pacientes assinaram Termo de Autorização em que "formalizaram a autorização dada para vistoria nos seus aparelhos de telefone celular apreendidos (...) permitindo aos investigadores e esta autoridade a colheita de qualquer elemento de informação constante nos referidos aparelhos". 



    Portanto, tendo os acusados autorizado o acesso aos celulares, de forma voluntária e consciente, por meio de Termo de Autorização por eles assinados, não há que se falar em em ilegalidade das provas colhidas dos aparelhos.



    [...]



    Ademais, como bem salientado pelo Tribunal a quo a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas não se deu exclusivamente nas provas colhidas dos celulares, havendo outros elementos probatórios, colhidos durante a instrução processual, suficientes para manutenção da condenação. Nesse sentido: (HC 448.003/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 9/4/2019).



      No tocante à condenação pelo crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, extraise o seguinte do acórdão impugnado:



    "Segundo narra a peça acusatória (p. 01-12): "(...) I - Tráfico de Drogas Interestadual - art. 33, caput , c.c. Art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343 de 2006: Consta dos autos em referência que, no dia 19 de fevereiro de 2021, por volta das 13 horas e 50 minutos, na MS 295, próximo à entrada da Fazenda Maragogi, nesta cidade e comarca de Iguatemi/MS, os autores dos fatos acima qualificados, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo em unidade de desígnios e identidade de propósitos, adquiriam e transportaram droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, qual seja, 36 kg (trinta e seis quilogramas) da substância entorpecente conhecida como “maconha”, distribuída em 45 (quarenta e cinco) tabletes, conforme Laudo de Constatação Preliminar de fl. 14, para fins de comercialização. Segundo se apurou, nas circunstâncias supra, uma equipe da policial militar do Departamento de Operações da Fronteira DOF, durante a Operação Hórus, abordou para averiguação o veículo ALLURE/PEUGEOT, placa ORE2600, cor branca, com 02 (dois) ocupantes, identificados como Samuel José de Souza e Lucas Eduardo França, condutor e passageiro, respectivamente. Ao serem questionados sobre a viagem, ambos não souberam precisar de onde estariam vindo e o motivo da viagem. Diante da suspeita, a equipe realizou uma vistoria minuciosa no veículo e no porta malas foi encontrado um caixa com 45 (quarenta e cinco) tabletes, que pesados totalizaram 36 kg (trinta e seis quilogramas) de “maconha”. Questionado Samuel sobre o entorpecente, relatou aos policiais que teria vindo de Cascavel/PR naquela data, e ido até a cidade de Paranhos/MS, onde encontrou com um desconhecido que repassou a caixa com a droga e que levaria até a cidade de Barretos/SP, para tanto receberia o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que seria dividido em partes iguais com Lucas. Relatou, ainda, que o veículo que conduzia é de sua propriedade. Lucas também foi questionado pela equipe policial e narrou no mesmo sentido que a versão apresentada por Samuel, acrescentando que um amigo de Cascavel/PR repassou o contato da pessoa que teria lhe contratado e que os acertos eram feitos pelo telefone celular apreendido. Foram encontrados 02 (dois) aparelhos celulares, da marca Xiaomi, cor preta pertencente a Lucas e outro modelo Samsung, cor dourada, pertencente a Samuel, com este ainda apreendido o valor de R$ 170,00 (cento e setenta reais) em espécie, bem como vários cupons fiscais. Ainda, verifica-se que o delito foi cometido por ocasião de calamidade pública relativa à pandemia de COVID-19. II. Associação para o Tráfico de Drogas - art. 35, caput , da Lei n.º 11.343 de 2006: Depreende-se, outrossim, do caderno inquisitorial que, em período não individualizado, porém, até o dia 19 de fevereiro de 2021, os denunciados acima qualificados, de forma livre e voluntária, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput , c.c. art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006). (...)" (Destacou-se).



    [...] II. Da pretendida absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas. Alega a Defesa dos acusados Samuel José de Souza e Lucas Eduardo França, em síntese, que “não há no caderno processual provas robustas de que os Apelantes façam parte de qualquer tipo de associação criminosa como preceitua o dispositivo legal” 6 . Como é curial, o tipo penal previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 (associação para o tráfico) somente pode ser caracterizado caso seja identificada a convergência de vontades, animus associativo estável e duradouro, tendo por objetivo específico o de traficar substâncias entorpecentes ou maquinários, ainda que alguma dessas infrações não venha a ser praticada. Nessa ordem de ideias, o Superior Tribunal de Justiça 7 entende que a configuração do crime de associação para o tráfico demanda, necessariamente, o dolo de associação com estabilidade e permanência, não sendo suficiente a reunião ocasional entre os agentes. [...] No caso, há elementos suficientes para demonstrar o vínculo associativo estável e duradouro entre os apelantes, de modo a evidenciar a organização do grupo e a divisão de tarefas, características que cristalizam o dolo de associar-se para o tráfico. Como muito bem pontuado na r. sentença de primeiro grau de p. 341-342: "(...) Prefacialmente, consoante exposto no relatório de informações feito a partir do conteúdo encontrado no celular do réu Samuel, verifica-se que os acusados, antes de passarem a combinar sobre o transporte de entorpecentes em que foram presos em flagrante, já buscavam oportunidades de agirem juntos, a demonstrar que o delito ora em análise não se tratou de um ajuste meramente ocasional, restando demonstrada a estabilidade e permanência existente entre os réus. Neste sentido, vê-se que Samuel questiona Lucas sobre "o nosso corre", momento em que Lucas responde que "já foi" e Samuel o questiona "Você é burro heim nego, puta que pariu mano, como é que você perde pra nóis assim...". Ademais, no decorrer das conversas, após Lucas ter conseguido o transporte para eles, os acusados passam a conversar sobre os detalhes da viagem sendo que Samuel questiona sobre as despesas, porque não teria como arcar com elas, momento que Lucas garante que tudo será pago pelo contratante. Tem-se ainda que os réus combinam como iriam levar os entorpecentes no veículo, sendo que Lucas sugere que usem uma mala, momento em que Samuel, a fim de ludibriar a polícia caso fossem parados, fala para levarem roupas e toalhas, a fim de simular uma viagem comum. Na sequência os acusados chegam a falar sobre que mala usariam, sendo que Lucas fala que tem uma grande de rodinhas. Por fim, verifica-se que o contratante também propôs aos réus que fossem para o Estado de Santa Catarina, entretanto, ambos, declinam a proposta pois consideraram muito arriscado, fato que, mais uma vez, deixa claro que os réus associaram-se de maneira estável e permanente para a prática do tráfico de drogas. Assim, verifica-se que restou devidamente comprovado nos autos que os réus associaram-se entre si para buscarem juntos a efetiva concretização do delito de tráfico de drogas, sendo que, conforme acima exposto, os réus se preparam para tanto com bastante antecedência e organização, fatos que demonstram que a associação formada pelos acusados era estável e não ocasional, voltado para a consecução do tráfico de drogas (...)" (Destacou-se). Por certo, as provas produzidas conduzem a conclusão da associação para o tráfico, pois restou comprovado o animus de associação estável e permanente para a traficância, já que o conjunto probatório demonstra um prévio ajuste de vontade e uma mínima organização entre os envolvidos voltada ao comércio iterado de entorpecentes. Isso porque, como supra discutido e destacado pelo Parquet à p. 462, a partir da autorização de Samuel José de Souza (p. 93) o setor de investigação da Polícia Civil confeccionou auto de constatação no aparelho de telefone, o qual trouxe a lume diversos elementos sobre a traficância realizada pelos denunciados (Relatório de Informação de p. 96-114). Inclusive foram juntados os áudios do aplicativo Whatsapp às p. 212-215 e os prints às p. 218-247. Do primeiro áudio acostado à p. 214 já depreende-se a seguinte frase "Você é burro heim nego, puta que pariu mano, como é que você perde pra nóis assim... Mete nois caraio" e do segundo "cês é burro hein nego, mas ta bom, milão ta bom já, fez nada" . Bem como dos sequenciais passagens como: "tá certo pai, não perde essa fita não, vamo pa nois pia, aquele dia voce foi pra foz bem tranquilão né mano, bem de boa, é foda que é longe pra caralho pia, e agente tem que cuidar as PRF por causa desse carnaval ai, só..." e "ele falou se nois não quer fazer uma hoje, mil e quinhentos, Santa Catarina, Florianópolis" . Tais trechos explicitam de maneira cristalina o vinculo associativo e estável que já perfazia longo tempo, logrando êxito em comprovar que os acusados já haviam realizado viagens anteriores com o intuito de disseminar o ilícito no território brasileiro e possuíam certa experiência na prática, ao ponto que até combinaram de "meter roupa né mano, fingir que ta indo viajar, roupa, tênis, cueca, toalha né mano, pra dar o migué" . Sendo assim, restou evidenciado que mesmo antes da apreensão em tela, Samuel José de Souza e Lucas Eduardo França já buscavam oportunidades para agir em conluio e praticar o delito de tráfico de drogas. Por isso, mostra-se de rigor a manutenção da condenação dos recorrentes pelo artigo 35 da Lei n. 11.343/06" (e-STJ, fls. 21-23)



    Como é cediço, para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).



    Na hipótese, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido, que comprovam o animus associativo entre os pacientes. 



    A dinâmica delitiva não deixa dúvida de que os agentes estavam previamente em conluio na prática do reiterado comércio de entorpecente. Conforme apurado, os fatos em apreço não se tratam de mero concurso eventual, visto que os pacientes já vinham planejando, preparando e organizando há algum tempo o transporte dos 45 tabletes maconha (36kg), com os quais foram flagrados, do estado de Mato Grosso do Sul para São Paulo. Destacou-se, inclusive, que os elementos colhidos nos autos comprovam que "já havia realizado viagens anteriores com o intuito de disseminar o ilícito no território brasileiro e possuíam certa experiência na prática" 



    Dessa forma, concluído pela instância ordinária, em decisão motivada, existir elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, uma vez que exige o reexame do conteúdo fático probatório.



    [...]



    No tocante à dosimetria penal, a Corte de origem, procedeu da seguinte forma:



    "III. Do pedido de afastamento da causa de aumento do artigo. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06. Em relação a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, a defesa almeja o seu afastamento sob a tese de que: "não é minimamente razoável acreditar que seria possível chegar na cidade de Barretos com os recursos que os apelantes possuíam" 9 , uma vez que estes foram apreendidos com o valor ínfimo de R$ 170,00 (cento e setenta) reais e não tinham cartão de crédito, inexistindo a possibilidade de percorrerem os quase 900 km (novecentos quilometros) e arcarem com a gasolina e pedágio. Entretanto, sem razão. No caso em questão, por mais que o apelante Lucas Eduardo França, em juízo (p. 201) tenha discorrido que o destino final da droga não era São Paulo, e, sim, Mundo Novo/MS - eis que não tinham dinheiro - o acusado Samuel José de Souza, na mesma oportunidade, foi claro ao ilustrar a intenção de transposição. Para tanto, narrou que pegaram o entorpecente na cidade de Paranhos/MS, e que o primeiro destino era Barretos/SP, entretanto durante o trajeto mudaram o destino para São Paulo e - que por não terem dinheiro para abastecer o veículo - restou combinado que deixariam as drogas em Mundo Novo/MS. Ou seja, o segundo devidamente explicitou que o intento da empreitada delitiva era transpor a fronteira, levando o ilícito até São Paulo. Outrossim, como se não bastasse, o depoimento dos policias militares Jailson Welington Valdez da Silva e José Carlos Almeida, sob crivo do contraditório (p. 201), foram uníssonos ao apontarem que, em entrevista aos acusados, ambos disseram que pegaram a droga em Paranhos/MS e as transportariam até o Estado de São Paulo, recebendo para tanto o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Desse modo, não há o que se falar em decote da referida causa de aumento, pois é cristalina a comprovação de que a droga iria para outro Estado da Federação, nos termos da Súmula 587 do STJ, in verbis: "Súmula 587 do STJ Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual." Dentro dessa linha de compreensão, mostra-se desnecessária a efetiva transposição da fronteira interestadual. [...] Portanto, inexiste falar em decote da causa de aumento relativa à interestadualidade. IV. Do tráfico privilegiado. Pleiteiam, ainda, Samuel José de Souza e Lucas Eduardo França a reforma da r. sentença para que seja reconhecida e aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, §4° da Lei n. 11.343/2006. Contudo, não lhe assiste razão. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a benesse visada pelo recorrente demanda a existência cumulativa de quatro requisitos, quais sejam: a) que o réu seja primário; b) que tenha bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades criminosas; e d) que não integre organização criminosa. In casu, existe patente incompatibilidade entre o privilégio e a associação para o tráfico, o que torna totalmente insubsistente o pleito defensivo diante da notória ausência do requisito relativo a não dedicação às atividades criminosas/integração a organização criminosa. [...]



    Logo, no caso em discussão, incabível falar no reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. [...] fixada abaixo do necessário à prevenção e reprovação do crime de tráfico de entorpecentes, sob o argumento de que as circunstâncias previstas artigo 42 da Lei de Drogas, em especial a quantidade da droga, deveria ter sido aplicada. Transcrevo, por oportuno, parte da sentença atacada (p. 350 e 353), no tocante à dosimetria da pena imposta aos apelantes, in verbis: “a natureza da droga não deve ser valorada negativamente em desfavor do réu, posto não se tratar de entorpecente de alta periculosidade. Ainda, apesar da considerável quantidade de entorpecente transportado entendo que tal circunstância não deve ser valorada de forma negativa no presente caso" (Destacou-se). Com efeito, extrai-se que o magistrado a quo fixou as reprimendas basilares em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ou seja, no mínimo legal. Ocorre que, por mais que o piso inferior possua discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais - exigindo-se para tanto apenas fundamentação concreta e vinculada com respaldo nos autos -, observando os fundamentos esposados no decisum, em relação à primeira fase da dosimetria, vislumbra-se equívoco por parte do douto julgador, dada à ausência de posicionamento negativo quanto à vetorial da quantidade da droga. Ora, no que concerne, tal vetorial deve ser considerada desfavorável. Isso porque, em se tratando de delito submetido à Lei de Drogas, o conteúdo do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, dispõe: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." Dessa maneira, como no caso em comento os apelados foram flagrados transportando 36 kg (trinta e seis quilos) de maconha, tamanha quantidade está apta a evidenciar uma maior reprovabilidade da conduta, de modo a justificar a valoração da circunstância judicial da quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. [...] Logo, a r. sentença merece reparo no que se refere à elevação