Tribunal: STF
Processo: HC 221600
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 21.10.2022, por João Carlos Pereira Filho e Francilene dos Santos Batista, advogados, em benefício de Valdemir Vana dos Santos, contra decisão pela qual, em 19.3.2019, não conhecido o Habeas Corpus n. 477.813/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, mas concedido “de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da sanção penal”.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de cinco anos de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), após ser flagrado “quando guardava e tinha em depósito cinco pinos plásticos contendo cocaína, e ainda dez invólucros plásticos contendo “maconha”, entorpecentes estes destinados à traficância” (fl. 45, e-doc. 6 e fls. 1-6, e-doc 7).



    3. Em 2.8.2018, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a condenação imposta, corrigindo erro material na parte dispositiva da sentença recorrida “PARA CONSTAR O PAGAMENTO DE 500 DIAS-MULTA” (fl. 9, e-doc. 8).



    4. Buscando a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente alteração do regime prisional, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 477.813/SP, em 3.11.2018, Relator o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.3.2019, não conheceu da impetração, mas concedeu “a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da sanção penal”: 



    “(...) 



    Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



      Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. 



    O Tribunal de origem manteve afastada a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em decisão assim motivada: 



    "A condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas foi, pois, correta resposta às provas dos autos. No que se refere à dosimetria penal, as basilares foram fixadas no piso, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, assim concretizadas à míngua de demais causas modificadoras Ab initio, anoto que o Sentenciante afastou o redutor previsto no artigo 33, § 4º., da Lei 11.343/06, nos seguintes termos: 



    “... o réu já fora preso, condenado em primeira instância, com confirmação em segunda instância, pela prática do mesmo delito (fl. 147). Embora não se configura reincidência, é inegável que se demonstra, pelo antecedente, vinculação à criminalidade e à traficância, o que não se coaduna com a figura do traficante eventual, visada pelo legislador no privilégio criado” (fls. 197).



      Assim, embora seja o réu tecnicamente primário, ficou bem caracterizado nos autos que fazia ele do tráfico seu meio de vida, dedicando-se, assim, às atividades criminosas, como se profissão fosse, mormente pelas circunstâncias concretas da empreitada criminosa, bem como pela quantidade de substâncias entorpecente, sem comprovação da ocupação lícita. 



    Assim, havia impeditivo legal para a concessão da redutora: 



    “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 grifo meu). 



    (...)



    A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 



    Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 



    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 



    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantumdessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 



    In casu, a instância antecedente manteve afastada a incidência da minorante por entender que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, pois, além de possuir uma ação penal em andamento pelo crime de tráfico, o réu foi preso e autuado em flagrante com "05 (cinco) ependorfs de cocaína, com peso de 2,1g e 10 (dez) porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como maconha, pesando 30,3g", (e-STJ, fl. 34), entorpecentes estes destinados à traficância. 



    Assim, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). 



    Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).



    (...)



    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 



    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



    In casu, a imposição do regime mais gravoso (fechado) está apoiada em considerações genéricas acerca da gravidade do crime de tráfico de drogas e na natureza hedionda do delito, o que não é admissível segundo reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior (Nesse sentido: AgRg no REsp 1.434.726/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015; AgRg no REsp 1.523.103/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/8/2015). 



    Dessa forma, aplicada a pena final em 5 anos e sendo tecnicamente primário o paciente, o regime inicial semiaberto é o adequado para o cumprimento da sanção reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.



    (...)



    Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus. Contudo, concedoa ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da sanção penal (...)” (fls. 2-8, e-doc. 26).



    5. Essa, a decisão monocrática objeto da presente impetração, transitada em julgado em 4.4.2019, na qual se reitera o requerimento da aplicação do redutor por tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11343/2006) , com fixação do regime aberto e substituição por duas penas restritivas de direitos (fls. 1-14, e-doc. 1). 



    Sustenta-se ser cabível o pedido, porque a situação dos autos é “totalmente aceita por parte da jurisprudência dos Tribunais Superiores, mesmo quando ocorrido trânsito em julgado da condenação, ou não utilizado o recurso cabível, desde que não ocorra, desde que desnecessário profundo revolvimento fático-probatório e os fatos sejam absolutamente precisos (...)” .



    Alegam que, “o fundamento utilizado para afastar a minorante legal ao Paciente – não têm nenhuma razão de existir, pois não encontram nenhum amparo, tanto na Lei, quanto na doutrina, e especialmente na pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores”.



    Afirmam que “tendo em vista que as instâncias anteriores não reconheceram a minorante legal com base única e exclusiva em ação penal em curso sem trânsito em julgado, é imperioso o reconhecimento de que o Paciente sofre constrangimento ilegal e deve ter reconhecida a pena reduzida no patamar máximo de 2/3, em um total que, com a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, art. 59 c/c 33, §3º), autoriza a fixação do regime aberto (CP, art. 33, §2º, ‘c’)”. 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Por todo o exposto, a Defesa do Paciente requer: 



    (a) em sede de medida liminar (CPP, art. 660, §2º), seja suspensa cautelarmente a eficácia do v. ato ora impugnado (STJ, 5ª Turma, Habeas Corpus 477.183, rel. Min. RIBEIRO DANTAS) para possibilitar ao Paciente cumprir a pena fixada pelo juízo originário (7ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, Processo 0089495-46.2016.8.26.0050) no regime aberto, até o julgamento colegiado; 



      (b) sejam dispensadas as informações (a íntegra da ação penal instrui a impetração, assim como a íntegra do Habeas Corpus impetrado no Colendo Superior Tribunal de Justiça), após parecer do Ministério Público Federal e a intimação da Defesa acerca da data de julgamento para realização de sustentação oral, pleiteando, desde já, por meio da videoconferência; 



    (c) no mérito (CF, art. 5º, LXVIII c/c CPP, arts. 647, 648, I), em caráter definitivo, seja concedida a ordem para cassar o ato impugnado (STJ, 5ª Turma, Habeas Corpus 477.183, rel. Min. RIBEIRO DANTAS), assim como o v. acórdão da Corte Paulista (9ª Câmara de Direito Criminal, Apelação 0089495-46.2016.8.26.0050, rel. Des. SILMAR FERNANDES) e a própria r. sentença (7ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, Processo 0089495- 46.2016.8.26.0050) para deferir o privilégio (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) e reduzir a minorante ao patamar máximo de 2/3, com fixação do regime aberto para cumprimento (CP, art. 33, §3º c/c 59 e 33, §2º ‘c’) com substituição por duas penas restritivas de direito (CP, art. 44, §2º - parte final)”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 5.12.2018, portanto, quase quatro anos antes da presente impetração (fls. 1-2, e-doc. 18). Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    8. Pelos documentos juntados e consideradas as circunstâncias do caso, não há excepcionalidade que comprove ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a justificar a modificação da condenação transitada em julgado, com a concessão da ordem de ofício. 



    Anote-se, inicialmente, que a guia de recolhimento definitiva (fls. 1-2, doc. 18) revela que o paciente foi preso preventivamente de 24.10.2016 a 6.6.2017. Respondeu ao restante do processo em liberdade e foi preso em razão da sentença condenatória, em 7.8.2022.



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi condenado inicialmente a cinco anos de reclusão em regime fechado e quinhentos e oitenta e três dias-multa, por ter “sido surpreendido quando guardava e tinha em depósito cinco pinos plásticos contendo cocaína, e ainda dez invólucros plásticos contendo “maconha”, entorpecentes estes destinados à traficância”, afastada a possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 45, e-doc. 6 e fls. 1-6, e-doc. 7).



    10. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014). 



    11. Na prova produzida no processo, apreciada pelas instâncias ordinárias, apontou-se que o acusado portava 30,3 gramas de maconha e 2,1 gramas de cocaína, em porções variadas, e dinheiro em espécie, tendo as características específicas do caso (não somente quantidade e natureza da droga, como os antecedentes do acusado em delitos da mesma espécie), levado à conclusão dos órgãos julgadores de que não se cuidava de traficância esporádica ou da prática isolada de um crime. Tem-se na sentença condenatória:



    “De fato, inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º., da Lei 11.343/06: o réu já fora preso, condenado em primeira instância, com confirmação em segunda instância, pela prática do mesmo delito (fl. 147). Embora não se configura reincidência, é inegável que se demonstra, pelo antecedente, vinculação à criminalidade e à traficância, o que não se coaduna com a figura do traficante eventual, visada pelo legislador no privilégio criado” (fl. 5, doc. 7).



    12. Confirmada a condenação do paciente com a negativa de provimento da apelação defensiva pelo pelo Tribunal paulista, manteve-se a negativa do redutor nos seguintes termos: 



    “A condenação do apelante pelo delito de tráfico de drogas foi, pois, correta resposta às provas dos autos. 



    No que se refere à dosimetria penal, as basilares foram fixadas no piso, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, assim concretizadas à míngua de demais causas modificadoras. 



    Ab initio, anoto que o Sentenciante afastou o redutor previsto no artigo 33, § 4º., da Lei 11.343/06, nos seguintes termos: “... o réu já fora preso, condenado em primeira instância, com confirmação em segunda instância, pela prática do mesmo delito (fl. 147). Embora não se configura reincidência, é inegável que se demonstra, pelo antecedente, vinculação à criminalidade e à traficância, o que não se coaduna com a figura do traficante eventual, visada pelo legislador no privilégio criado” (fls. 197). 



    Assim, embora seja o réu tecnicamente primário, ficou bem caracterizado nos autos que fazia ele do tráfico seu meio de vida, dedicando-se, assim, às atividades criminosas, como se profissão fosse, mormente pelas circunstâncias concretas da empreitada criminosa, bem como pela quantidade de substâncias entorpecente, sem comprovação da ocupação lícita. 



    Assim, havia impeditivo legal para a concessão da redutora: 



    “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 grifo meu)” (fls. 18-19, doc. 8).



    13. A negativa do benefício do redutor deveu-se à conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente pela quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, como também por outras especificidades do caso, notadamente os antecedentes do paciente em delitos da mesma espécie, tendo se beneficiado antes do pretendido redutor na ação penal n. 0019018-48.2015.8.26.0562, conforme informações constantes do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo, na execução de pena n. 0000974-73.2018.8.26.0562, conforme guia de recolhimento definitiva respectiva. 



    Esse o quadro, de se concluir que o entendimento manifestado pelas instâncias antecedentes não diverge da jusrisprudência deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO E NOVO CRIME. CONDENAÇÃO ANTERIOR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA N. 150). INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”(HC n. 215.901, de minha relatoria, DJe 27.5.2022).



    “HABEAS CORPUS RECURSO EXTRAORDINÁRIO ÓBICE INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA DROGA TRÁFICO CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)(HC n. 122.564, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).



    14. Para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que fundamentou a convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (RHC n. 213.875, de minha relatoria, DJe 4.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.764-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.889-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.11.2021). 



    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – TRÁFICO – CONFIGURAÇÃO. Comprovadas estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 199.436, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 21.5.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.359-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020). 



    “TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 164.213, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). 



     



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