Tribunal: STF
Processo: RHC 211999
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de participação em organização criminosa, concussão e corrupção passiva. RHC manejado contra acórdão em RHC. Inadequação da via eleita. Nulidade. Prova ilícita. Inexistência. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Marcelo Augusto Afonso contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, que negou provimento ao agravo regimental no RHC 125.734/SP (eventos 44 e 45).



    O Juízo da 6ª Vara Criminal Central de São Paulo/SP, no âmbito da ação penal nº 0010589-37.2019.8.26.0050, ao receber a denúncia em desfavor do Recorrente pela suposta prática dos crimes de participação em organização criminosa, concussão e corrupção passiva, tipificados nos arts. 2º, §§ 2º e 4º, II, da Lei 12.850/2013 e 316 e 317, § 1º, do Código Penal (evento 12, fl. 39), indeferiu pedido de nulidade das provas obtidas mediante acesso a conversas localizadas no aplicativo whatsapp do aparelho celular do Recorrente.



    Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem. Ato contínuo, interpôs recurso ordinário em habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que, por meio de decisão monocrática, negou provimento ao recurso. Manejado agravo regimental, a Sexta Turma do STJ manteve a negativa de provimento.



    Extraio do acórdão recorrido:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONCUSSÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. DEVASSA DE DADOS DE APARELHO CELULAR. LEGALIDADE. APARELHO APREENDIDO EM CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. São lícitas as provas obtidas de aparelhos celulares quando recolhidos em cumprimento de mandado de busca e apreensão, independente de autorização posterior para acesso aos seus dados, por ser o objetivo final do instituto. 



    2. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem "os telefones celulares foram apreendidos em cumprimento ao mandado de busca e apreensão. Assim, não há ilegalidade a ser reparada". 



    3. Agravo regimental desprovido, na linha do parecer ministerial.”



    No presente recurso ordinário, alega a Defesa, em síntese, nulidade das provas obtidas por meio da extração de dados de aparelho celular do Recorrente sem prévia autorização judicial. Argumenta que, ‘ao passo que o telefone do recorrente foi apreendido, deveria a acusação, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados’. Aponta afronta à garantia de inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X, CF). Requer, em medida liminar e no mérito, o desentranhamento de todas as provas ilícitas juntadas aos autos, inclusive aquelas obtidas por derivação (evento 47). 



    É o relatório.



    Decido.



    Não obstante o recebimento do recurso ordinário pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, constato a inadequação da via eleita.



    Na dicção do art. 102, II, a, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. 



    Na hipótese, o presente recurso ordinário, manejado contra o acórdão exarado em outro recurso ordinário anteriormente interposto perante o Superior Tribunal de Justiça, configura erro grosseiro que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal (RHC 192.719-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 30.11.2020; RHC 161.468-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 24.4.2019; RHC 165.393-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.3.2019; e 123.002/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 28.10.2014).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Consoante relatado, o presente recurso ordinário em habeas corpus diz com a alegada nulidade das provas obtidas mediante acesso, sem prévia autorização judicial, a mensagens de whatsapp armazenadas em celular apreendido. 



    Nada colhe a impetração.



    De partida, cumpre delimitar, para melhor compreensão da controvérsia ora em exame, o cenário fático que antecedeu a coleta de material probatório do telefone celular do Recorrente. Para tanto, sirvo-me de síntese apresentada no acórdão do Tribunal Estadual, abaixo transcrita:



    ‘o paciente Marcelo Augusto Afonso está sendo processado porque, nas dependências do 33º Distrito Policial da Capital, juntamente com os denunciados JULIO CESAR FENZI, ROGERIO DIAS DA MOTA ABREU, VANIA APARECIDA DOS SANTOS e PAULO ARBUES DE ANDRADE, constituíram e integravam organização criminosa, composta por eles e por terceiros ainda não identificados, estruturalmente ordenada, com divisão informal de tarefas, visando obter direta e indiretamente, vantagem de natureza econômica, mediante a prática de crimes de corrupção passiva, concussão e lavagem de capitais. 



    Consta, ainda que, em data e horário incertos, porém ao menos entre maio de 2017 e 08 de fevereiro de 2019, a partir das dependências do 33º Distrito Policial, eles, agindo em concurso e previamente ajustados, mediante divisão de tarefas e repartição dos proveitos, em contexto da organização criminosa acima descrita, solicitaram e receberam, por diversas vezes, de maneira continuada, em seu próprio proveito e para o proveito de terceiros, em razão de suas funções, vantagem indevida. É certo que em virtude do recebimento da vantagem deixaram de praticar ou retardaram a prática de ato de ofício. 



    Consta também que no dia 06 de junho de 2018, no período da tarde, na rua Galdino Catunda Godin nº 444, bairro São Domingos, o paciente MARCELO AUGUSTO AFONSO e o corréu Rogério Dias da Mota Abreu, agindo em concurso e previamente ajustados, exigiram, para si, diretamente, em razão da função, vantagem indevida de Jonatas da Silva Moreira e Leonardo dos Santos Oliveira. 



    Os fatos foram apurados em Procedimento Investigativo Criminal instaurado pelo Ministério Público, tendo como investigado, inicialmente, o paciente Marcelo Augusto Afonso, assim foram intimadas algumas pessoas que constavam como averiguados em boletins de ocorrência com participação dele, as quais, após reconhecê-lo por fotografia, informaram que foram abordadas em pontos de drogas e questionadas sobre a possibilidade de “acerto”. 



    Além disso, a Corregedoria da Polícia Civil informou que havia outras 25 (vinte e cinco) averiguações funcionais instauradas contra ele, advindo, ao depois, a autorização judicial de interceptação de suas ligações telefônicas (DIPO processo nº 0072994-46.2018.8.26.0050). 



    As interceptações e outras diligências externas conseguiram comprovar dois núcleos criminosos bem delineados, um composto por policiais civis do 46º Distrito Policial - Perus - e outro por policiais civis do 33º Distrito Policial Pirituba, integrando, o paciente, o núcleo do último distrito policial. 



    E, considerada a gravidade dos fatos, a imprescindibilidade da segregação cautelar para as investigações do inquérito policial e fundadas razões de autoria ou participação do paciente nos crimes acima mencionados, foi decretada a prisão temporária, pelo prazo de 05 dias, e a expedição de mandados de busca e apreensão na residência dos envolvidos e nos respectivos policiais (DIPO processo nº 1000171-23.2019.8.26.0050). 



    As investigações deram conta de que os acusados Paulo Arbues de Andrade, delegado titular do 33º distrito policial, e Vânia Aparecida dos Santos, chefe dos escrivães daquele distrital, promoveram, dolosamente, mediante ações e omissões, ambiente de desordem administrativa, de modo a favorecer as atividades ilícitas levadas a cabo pelos denunciados.



    Os diálogos demonstram que o delegado titular tinha pleno conhecimento da existência de material ilícito existente na sala de Júlio Cesar Fenzi, que mais tarde constatou-se tratar de anabolizantes adulterados, prontos para comercialização. 



    Ainda, é certo que Paulo Arbues de Andrade e Vania Aparecida dos Santos estiveram a todo o tempo cientes de que “Inês”, cuja qualificação ainda não foi obtida, atuava no cartório daquela unidade policial de maneira ilegal, como se funcionária pública fosse, sendo paga com dinheiro oriundo da corrupção policial, administrado, naquele momento, diretamente pelo paciente MARCELO AUGUSTO AFONSO. 



    Apurou-se, assim, que eles recebiam propinas de pessoas que exploravam jogos de azar, deixando de praticar ou retardando a prática de atos de ofício, consistentes na repressão das atividades de jogo de azar na circunscrição, distribuindo o dinheiro arrecadado entre eles e outros policiais que faziam parte da organização criminosa. 



    MARCELO AUGUSTO e Júlio César centralizavam e controlavam o dinheiro arrecadado, anotado, ainda, que na residência do primeiro foi apreendido e periciado um pen drive de sua propriedade, de onde se extraiu uma tabela com minucioso controle dos pagamentos realizados pelos proprietários de máquinas caça-níquel que atuam naquela circunscrição policial. Foram realizadas, ainda, diligências nos locais apontados nas planilhas, comprovando-se que em tais imóveis eram explorados jogos de azar.



      E vítimas, arroladas na denúncia, deram conta de que foram abordadas pelos acusados Rogério Dias Mota de Abreu e Marcelo Augusto Afonso, em um ponto de venda de drogas, oportunidade em que exigiram vantagem indevida para que elas não fossem presas. Não houve aquiescência e elas acabaram presas, culminando no processo criminal nº 0049579-34.2018.8.26.0050, absolvidos os acusados (consulta ao sistema)’.



    O Juízo de primeiro grau deferiu medida de busca e apreensão em desfavor do Recorrente, para obter elementos de prova do crime investigado, aos seguintes fundamentos:



    ‘Os fatos narrados são de conhecimento do Juízo em virtude da medida cautelar de interceptação telefônica de autos n° 0072994-46.2018.8.26.0050, que se encontra, no presente momento, na sexta quinzena de interceptações. 



    Conforme bem destacado pelos membros do GECEP na presente representação, constatou-se durante as interceptações que os representados, policiais civis e um ex-policial civil, estariam envolvidos em prática rotineira de delitos de extorsão, tráfico ilícito de entorpecentes e diversas infrações funcionais, atuando em conjunto com"gansos", responsáveis por encontrar oportunidades ilícitas para os policiais e intermediar o diálogo/extorsão com traficantes de drogas. 



    Conforme indicado no relatório formulado pelos promotores, foram registrados diálogos em que os investigados discutem casualmente a destinação de 10 quilogramas de maconha, bem como estratégias de como melhor extorquir indivíduos envolvidos em tráfico de entorpecentes. Além disso, os diálogos interceptados e os relatórios de investigação juntados indicam que os representados não só manteriam constante diálogo com "gansos", mas utilizariam a própria estrutura das delegacias de polícia para a prática de atividades ilícitas (fls. 46-63). 



    Assim sendo, as medidas requeridas se fazem imprescindíveis, uma vez que poderão ser encontrados possíveis objetos ilícitos armazenados pelos representados, instrumentos utilizados para a prática dos crimes narrados ou bens e valores oriundos de atividade ilícita. 



    Nessa linha de raciocínio, também se faz possível o deferimento da apreensão dos aparelhos de telefonia celular de Julio Cesar Bassetti, Rogério Dias Mota e Joana D'Arc de Oliveira, uma vez que contra estes também há indícios de envolvimento em atividades ilícitas, conforme consta do Relatório acima.



    Demonstradas, portanto, suficientemente, a necessidade da medida para a investigação, bem como a urgência e a situação de risco de lesão ao objeto jurídico tutelado, aptas a justificarem a busca e apreensão. 



    Presente em especial a hipótese do art. 240, § 1°, "b", "d", "e" e "h", do Código de Processo Penal, justifica-se a medida e o afastamento da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, enquadrando-se a situação na exceção prevista na segunda parte do inciso XI, do art. 5°, da Constituição Federal. 



    Assim sendo, com fundamento no art. 5°, inciso XI, da Constituição Federal, combinado com o art. 240, § 1°, "b", "d", "e" e "h", do Código de Processo Penal, autorizo as buscas pleiteadas, observando-se que a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência (art. 248, CPP), e com a finalidade específica e única de buscar elementos para a investigação em andamento, ou seja, buscar e apreender indícios relacionados ao crime aqui investigado. 



    Posteriormente, a magistrada singular rejeitou o pedido de nulidade da prova extraída do aparelho celular do Recorrente à consideração de que ‘uma vez autorizada a apreensão do aparelho, está pressuposta a permissão de acesso aos dados que estão armazenados nesses eletrônicos. Caso contrário, a medida seria inútil’ (evento 13, fl. 3).



    O Tribunal local, por sua vez, ressaltou que ‘autorizadas as quebra de sigilo de comunicações telefônicas e a consequente busca e apreensão na residência não há que se falar em ilegalidade no acesso aos conteúdos dos aparelhos apreendidos, o que, aliás, é buscado com a obtenção das autorizações judiciais aqui deferidas. Enfim, ilógica a impossibilidade de acesso às conversas registradas no telefone celular apreendido, depois de deferidas a quebra do sigilo das conversas telefônicas e subsequente busca e apreensão na residência do paciente’ (evento 14, fl. 20).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar as decisões das instâncias anteriores, consignou que ‘o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias se coaduna com a orientação desta Corte. Isso, porque o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que são lícitas as provas obtidas de aparelhos celulares quando recolhidos em cumprimento de mandado de busca e apreensão, independente de autorização posterior para acesso aos seus dados, por ser o objetivo final do instituto. Do contrário, falar-se-ia em sequestro de bens, instituto diverso e sem relação com o caso em tela’. 



    Forçoso concluir, desse modo, na linha preconizada no acórdão recorrido, que não houve qualquer ilegalidade na colheita de provas do aparelho celular do Recorrente, uma vez precedida a extração de dados de ordem judicial de busca e apreensão devidamente fundamentada, que se mostrou necessária, in casu, para a coleta de material probatório e a constituição de possível corpo de delito, nos exatos termos do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal. 



    Nessa linha, esta Suprema Corte, em hipótese semelhante, já rejeitou a alegação de nulidade das informações colhidas em telefone celular, ‘uma vez que as provas obtidas no aparelho celular do acusado foram precedidas de autorização judicial, através da ordem de busca e apreensão’ (HC 196.885 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 09.4.2021). Nesse sentido, cito, ainda: HC 200.793 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 02.6.2021; HC 176.627, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 18.12.2019, decisão monocrática. 



    Inexistente, pois, flagrante ilegalidade, teratologia ou decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora