Tribunal: STF
Processo: ADI 7164
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AMICI CURIAE. PEDIDO DE INGRESSO. REPRESENTATIVIDADE TEMÁTICA: OCORRÊNCIA. ADMISSÃO NO FEITO.



    1. Trata-se, nesta decisão, das Petições STF nº 39.022/2022, nº 39.849/2022, nº 41.144/2022, nº 42.851/2022 e nº 47.632/2022, nas quais (i) a Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes (FECOMBUSTÍVEIS), (ii) o Sindicato Nacional do Comércio Transportador - Revendedor - Retalhista de Combustíveis (SINDTRR), (iii) o Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás (IBP), (iv) a Associação das Distribuidoras de Combustíveis (BRASILCOM) e (v) a Frente Nacional de Prefeitos (FNP) requerem seus ingressos neste feito na qualidade de amici curiae.



    2. A FECOMBUSTÍVEIS afirma ser uma “entidade de atuação nacional que congrega os sindicatos regionais e estatuais da categoria econômica da revenda de combustíveis, representando e defendendo os direitos e legítimos interesses de mais de quarenta mil postos de combustíveis no Brasil” (e-doc. 74, p. 2). 



    3. Justifica, ainda, seu interesse institucional, dado que o setor por si representado possui especial relevância nesta ação direta:



    “Pois bem. Os postos revendedores de combustíveis, como integrantes da cadeia de circulação destas mercadorias, são diretamente afetados pelas normas que ditam a incidência do ICMS nas respectivas operações. Isso porque os tributos sobre vendas – dentre os quais se destaca o imposto estadual – são elementos essenciais na composição do preço praticado pelos postos na revenda dos combustíveis aos consumidores finais. Tem-se, daí, que quaisquer distorções no regime de incidência do ICMS sobre o óleo diesel e sobre os demais combustíveis derivados de petróleo afetam diretamente o preço em questão, com prováveis efeitos negativos no regular funcionamento do mercado e, por consequência, no bem-estar dos consumidores destes combustíveis automotivos. 



    Pode-se asseverar que, de todos os agentes integrantes da cadeia de comercialização de combustíveis, os postos revendedores assumem uma especial posição de interesse na presente demanda. Este interesse, entretanto, não é de caráter individual, mas institucional, de caráter colaborativo e democrático. Consoante mencionado, a formação do preço de venda dos combustíveis praticado pelos revendedores no varejo é diretamente influenciada pelo ICMS incidente nas operações, e os consumidores finais destes combustíveis – grande parcela da população nacional, com destaque ao setor de transportes – são afetados por esta incidência. Naturalmente, em cenário no qual as normas de incidência tributária ocasionem distorções, não somente os postos revendedores submetem-se a consequências nocivas, mas também a quase totalidade da sociedade, direta ou indiretamente. 



    Importante destacar que os consumidores finais têm contato exatamente é com este preço praticado na última etapa da cadeia de circulação das mercadorias, e não com aquele praticado pelas refinarias, importadores ou distribuidores de combustíveis. Assim, uma política tributária heterogênea – que, em relação ao óleo diesel, remanesce como consequência das Cláusulas Quarta e Quinta, bem como do Anexo II do Convênio ICMS 16/2022, e, em relação aos demais combustíveis, remanesce como consequência do comportamento omissivo dos Estados e Distrito Federal - afeta de forma desigual a margem de lucro praticada por postos revendedores localizados em diferentes unidades da Federação, ocasionando efeitos no segmento econômico que repercutem, inclusive, na geração de empregos diretos e indiretos. Para além, esta mesma política traz o inconveniente de prejudicar a opinião pública perante todo um setor empresarial, o que é capaz de gerar implicações indesejáveis em diversos níveis.” (Id., p. 5-6)



    4. Aponta também que sua expertise pauta-se no “total conhecimento quanto à real influência que as distorções do sistema tributário exercem sobre o preço final praticado no mercado de combustíveis, especialmente por compreender qual a margem de lucro do setor e quais são os exatos fatores que ocasionam nas variações e desarmonia de preços, que tanto afetam a coletividade representada pelos consumidores finais.” Além disso, informa que acompanha há anos os Atos COTEPE, por isso pode contribuir nos seguintes termos:



    “Tal acompanhamento credencia a Peticionária a expor, com alto nível de detalhamento, informações qualificadas, que podem, dentre outras, atender a duas finalidades específicas: (i) em relação ao óleo diesel, tais informações permitirão a comparação entre o modelo vigente anteriormente à produção de efeitos do Convênio ICMS 16/2022 e àquele constante do referido Convênio, possibilitando a este E. Supremo Tribunal, inclusive, identificar, a partir de dados concretos, se a normatização advinda do referido Convênio trouxe consigo a evolução do sistema tributário preconizada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar 192/2022; (ii) em relação aos demais combustíveis, tais acompanhamentos credenciam a Peticionária a expor, com ainda mais detalhamento, as distorções do atual sistema, bem como seus reflexos.” (Id., p. 12)



    5. O Sindicato Nacional do Comércio Transportador - Revendedor - Retalhista de Combustíveis - SINDTRR alude ser o sindicato representante nacional da categoria econômica dos transportadores, revendedores e retalhistas de combustíveis, bem como integra a Confederação Nacional do Comércio. Ademais, dispõe que somente ao TRR é reservado atender consumidores finais de óleo diesel BS10 e S500 e, por força da Lei nº 14.292, de 2022, passou a ser autorizada a vender gasolina C a consumidores finais e etanol hidratado a varejistas. Em relação à sua representatividade, informa que congloba as empresas responsáveis por 41% do mercado nacional de revenda de óleo diesel e possuir a seguinte estrutura:



    “São 481 empresas transportadores-revendedores retalhistas autorizadas pela ANP ao exercício da atividade, com 122 filiais, somando 603 estabelecimentos revendedores estrategicamente localizados em todas as unidades da federação, responsáveis pelo atendimento de aproximadamente 320 mil consumidores em diversos setores da economia, com ênfase na agricultura, indústria, comércio, serviços e órgãos públicos, representando 41 % do mercado nacional de revenda de óleo diesel.” (eDOC 167, p. 6-7)



    6. Argumenta ser imperiosa a adoção do regime monofásico de tributação do ICMS nos combustíveis da seguinte forma:



    “No exercício da atividade, além da revenda de óleo diesel aos consumidores por meio de operações internas, como contribuinte substituído em relação ao pagamento do ICMS-ST, retido na refinaria, a maioria das empresas TRR também realiza operações interestaduais, sujeitando-se ao cumprimento das exigências previstas no Convênio ICMS 110, de 28.9.2007 e nos Regulamentos de ICMS do estado de seu domicílio fiscal e do estado de destino do combustível, com alíquotas diferentes em cada unidade da federação, dificultando sobremaneira as operações e possibilitando a fraude, a sonegação fiscal, principalmente após a implantação da nota fiscal eletrônica. 



    Atualmente, para o TRR realizar uma operação interestadual, segundo o mencionado Convênio 110, é obrigado a inscrever-se como substituto tributário na unidade federada onde se localiza o consumidor (Cláusula quinta) e responsabilizar-se pelo pagamento do complemento do ICMS-ST correspondente à diferença entre a alíquota interna e a base de cálculo do ICMS-ST (PMPF) na origem e a alíquota interna e a base de cálculo do ICMS-ST na unidade federada de destino (Cláusula primeira), enviando mensalmente as informações sobre as operações aos Fiscos estaduais envolvidos e às fornecedoras, no prazo de até 24 horas após o encerramento do mês, para os repasses entre as unidades federadas. 



    A assimetria entre as alíquotas de ICMS incidentes sobre o óleo diesel, variando de 12 a 25% (AP), e os diferentes Preços Médios Ponderados ao Consumidor Final (PMPF) adotados pelas unidades federadas todos os meses para a cobrança do imposto pelo regime da substituição tributária divulgados pelo Confaz, os sucessivos aumentos dos preços do óleo diesel, a complexidade da legislação tributária, tudo isso induz e facilita a sonegação fiscal, impondo elevados custos burocráticos para os agentes.” (e-doc. 167, p. 8-9)



    7. O Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás - IBP sustenta estarem presentes os requisitos do art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, no que toca à sua intervenção na ação. A seu ver, a relevância da matéria decorre de manifestações prévias deste Subscritor e do vulto econômico derivado do ICMS-combustível na atividade financeira do Estado brasileiro. De outro lado, a representatividade do peticionante já foi reconhecida múltiplas vezes pelo STF em outras demandas. De sua história institucional, aponta o seguinte:



    “Vale destacar, igualmente, que o IBP é entidade fundada há mais de 60 anos que congrega, em seu quadro associativo, as maiores contribuintes do tributo em debate na presente ADI9 . É, portanto, agremiação com inconteste legitimidade para contribuir para o aperfeiçoamento da jurisdição constitucional na ação sub judice – sobretudo porque os seus membros são os destinatários mais “diretos” da LC editada pelo Congresso Nacional e do convênio do CONFAZ impugnado na ação. 



    (...)



     Além de – como dito acima – representar os principais atores econômicos que atuam no país no relevante setor de combustíveis (v.g., art. 5º, item “l” do ES), as funções desempenhadas pelo requerente também evidenciam a observância do qualificador da “pertinência temática” na controvérsia. É possível listar, no particular, uma série de iniciativas do IBP com o fito de contribuir para o aperfeiçoamento da sistemática tributária no setor de petróleo e gás (...) No ponto, o IBP conta com inegável expertise na matéria de fundo. Como já dito ao longo da peça, são muitas as iniciativas do ora requerente em prol do incremento da competitividade setorial/simplificação tributária – objetivos centrais por trás da edição da EC 33/2001. Reitera-se, nesse sentido, a oferta de cursos públicos sobre a temática fiscal pela Universidade do Setor de Petróleo e Gás – mantida pela entidade – e a elaboração de painéis sobre a tributação dos combustíveis.



     Não é por menos, portanto, que na inicial tenham sido mencionados dados formulados pelo IBP para lastrear as razões jurídicas. Diante dos contornos da controvérsia e visando a solução ao máximo holística para a questão posta, pois, soa recomendável a oitiva de representantes do setor privado desde já e – em linha ao que requerido pela AGU à fl. 17 do doc. 10 dos autos eletrônicos – a colheita do depoimento ‘de pessoas com experiência na matéria’ (grifou-se). 



    Dessa maneira, o IBP poderá – mesmo na primeira audiência conciliatória – contribuir com a construção propositiva de soluções, através, sobretudo, do aporte de subsídios técnicos e de estudos que sejam aptos a lastrear os trabalhos de composição entre os envolvidos. 



    Vale ressaltar, ademais e como exposto no tópico da ‘representatividade adequada/notória especialização’ (fls. 4-6), que o IBP é entidade altamente representativa e reúne em seu quadro associativo os principais contribuintes do tributo em questão – tanto no campo do chamado ‘upstream’ (processos de exploração/extração do petróleo em sentido estrito), como no campo do ‘downstream’ (notadamente no refino e na distribuição dos derivados de petróleo). 



    No particular, destaca-se que são as associadas do IBP que operam no setor (juntamente com os consumidores finais, às quais prestam serviços/revendem os bens) as maiores impactadas pelas conformações tributárias do ICMS que incide sobre os combustíveis referidos no art. 2º da LC 192/2022. Serão, em última ratio, aquelas que terão que se ajustar à próxima regulamentação do CONFAZ acerca da lei complementar mencionada.” (e-doc. 344, p. 5 e 16-17)



    8. A Associação das Distribuidoras de Combustíveis - BRASILCOM fundamenta a conveniência de sua participação no feito nos seguintes termos:



    “É essencial ainda salientar que a BRASILCOM é uma entidade de representatividade nacional e tem como objetivo a coordenação, defesa e representação legal das empresas da categoria econômica pertencentes ao ramo do comércio atacadista de distribuição de combustíveis, situadas praticamente em todo o território nacional conforme relação de associadas em anexo (doc. 4). 



    Além disso, trata-se de entidade com plenas condições de fornecer dados e informações técnicas de extrema relevância, contribuindo para o enriquecimento do debate a ser travado na presente ADI.



     Inclusive assim decidiu a Ministra Rosa Weber nos autos da ADO 68/DF em março deste ano, que por sinal essa ADI seria uma continuação da discussão da ADO 68/DF que teve perda do objeto em virtude na promulgação da LC 192/22, mas foi totalmente desvirtuada com a edição do Convênio ICMS 16/22.” (e-doc. 536, p. 3-4)



    9. Por sua vez, a Frente Nacional de Prefeitos - FNP afirma a utilidade de sua participação nesta ação, em função de possibilitar trazer à lume a perspectiva dos Municípios:



    “Por sua vez, quanto a especialização e representatividade adequada é imperioso rememorar que a Frente Nacional de Prefeitos, fundada em 1989, é a única entidade municipalista nacional dirigida exclusivamente por Prefeitos em exercício de seus mandados. Notadamente, atual em 406 (quatrocentos e seis) municípios com mais de 80 (oitenta mil) habitantes e, tal recorte, abrange a totalidade das capitais brasileiras, 61% (sessenta e um porcento) dos habitantes e 75% (setenta e cinco porcentos do Produto Interno Bruto -PIB (doc.02). 



    Outrossim, a atuação da Frente Nacional de Prefeitos dá-se, primordialmente, na defesa do princípio da Autonomia Municipal – seja ela legislativa ou/e administrativa – visando garantir a presença plena e imprescindível dos municípios no Pacto Federativo, consolidando o verdadeiro Federalismo por Cooperação.



    (...)



    Quanto à Frente Nacional de Prefeitos, esta é uma entidade de direito privado, sem finalidade lucrativa, que congrega diversos Municípios e consórcios municipais, cujo propósito é a defesa dos interesses dos Municípios, o que evidencia a sua representatividade. 



    A Frente também contribuiu com o exercício da jurisdição constitucional desse STF participando das seguintes audiências públicas: (i) ADI nº 5072 (Rel. Min. Gilmar Mendes, sobre a utilização dos recursos dos depósitos judiciais e extrajudiciais pelos Estados para pagamento de despesas diversas); (ii) ADI nº 5035 (Rel. Min. Marco Aurélio, sobre o programa Mais Médicos).” (eDOC 669, p. 8-9)



    É o relatório. 



    Decido.



    10. Conforme já posto em manifestações judiciais anteriores neste feito, a presente controvérsia refere-se à efetivação da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, e sua regulamentação pelo CONFAZ. Ao convocar audiência de conciliação, assim justifiquei:



    “15. Além disso, reputo que a presente querela constitucional traduz complexa e intrincada relação intergovernamental de índole financeira atinente ao federalismo fiscal brasileiro. Por conta disso, convém a este Relator observar o dever de promoção de soluções consensuais dos conflitos, nos termos do art. 3º, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. 



    16. Decerto, a construção de solução autocompositiva apresenta nuances próprias na seara do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, diante da competência precípua deste STF na condição de Guarda da Constituição. De toda forma, registro que esse expediente jurisdicional tem sido admitido e desenvolvido em ações objetivas por este Tribunal. Confiram-se, verbi gratia, as ADPFs nº 165/DF e nº 829/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, as ADIs nº 5.956/DF, nº 5.959/DF e nº 5.964/DF, Rel. Min. Luiz Fux, e as ADOs nº 52/DF e nº 58/DF, Rel. Min. Dias Toffoli. 



    (...)



    18. Por conseguinte, demonstra-se de todo recomendável intento conciliatório com a finalidade de acordar medidas e planos de trabalho possíveis ou recomendáveis para a efetivação da Lei Complementar nº 192, de 2022, e sua regulamentação pelo CONFAZ. Isso porque a resolução satisfatória da presente controvérsia constitucional pode comportar dimensões para além da lógica jurídica, notadamente as derivadas dos universos políticos e burocráticos.” (eDOC  241, p. 16-19)



     



     11. Posto isso, as disposições legais de natureza processual as quais autorizam a participação de terceiros no âmbito de feitos vocacionados ao controle abstrato de constitucionalidade aportam precisos requisitos a serem verificados pelo Relator no caso concreto.



     12. No art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, se preconiza como condições para a manifestação de outros órgãos ou entidades tanto a relevância da matéria quanto a representatividade dos postulantes:



“Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.



§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.” 



    13. Nos dizeres do e. Ministro Celso de Mello, na ADI nº 2.321-MC/DF, de sua Relatoria, Tribunal Pleno, p. 10/06/2005, a regra inscrita nessa norma jurídica consolidou esse instituto processual, desde que inspirado por representatividade adequada, com o objetivo de pluralizar o debate constitucional: 



    “PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO ‘AMICUS CURIAE’: UM FATOR DE PLURALIZAÇÃO E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL. - O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, a figura do ‘amicus curiae’, permitindo, em consequência, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A intervenção do ‘amicus curiae’, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. - A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do ‘amicus curiae’ no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.”  



    14. No art. 138, caput e § 2º, do Código de Processo Civil, assim se dispõe: 



    “Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.



    § 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.” (grifos nossos)  



    15. Logo, o juiz ou o relator deve considerar em relação (i) ao conjunto fático-normativo posto em juízo (i-a) a relevância da matéria, (i-b) a especificidade do tema objeto da demanda ou (i-c) a repercussão social da controvérsia na qualidade de critérios decisórios no afã de admitir ou não a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada. No que se refere (ii) à qualificação desse terceiro, exige-se o preceito da representatividade do postulante.



    16. Igualmente, uma vez admitido o “amigo da corte”, não há efeitos positivos automáticos, cabendo ao juiz ou ao relator, em cada caso, avaliar a exata conveniência e oportunidade da contribuição daquele para com o juízo a partir da elucidação da matéria controvertida. Em outras palavras, a nova codificação relativiza, em certa medida e em alguns casos, a peremptoriedade do que previsto no art. 131, § 3º, do RISTF, segundo o qual “admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do §2º do art. 132 deste Regimento.” Justamente porque, na existência de um grande número de amici curiae, a aplicação da disposição regimental pertinente aos litisconsortes não representados pelo mesmo advogado presente no art. 132, § 2º, do RISTF. Em termos práticos, essa conjunção de fatores esvaziava a funcionalidade da sustentação oral nesses casos.



    17. O Plenário desta Corte tem admitido a incidência do art. 138 do Código de Processo Civil (CPC) nos processos objetivos, desde que também esteja em consonância ao art. 5º, LXXVIII, do texto constitucional, isto é, na esteira da adequada instrução da causa e da garantia fundamental da razoável duração do processo. Sendo assim, a mera sustentação de argumentos jurídicos não tende a ser o papel adequado do “amigo da corte”, haja vista que já existem as figuras do defensor legis (Advogado-Geral da União) e do custus iuris (Procurador-Geral da República), ex vi art. 103, §§ 1º e 3º, da Constituição da República. Demonstra-se sumamente mais rica aos olhos do juiz constitucional, com competências jurisdicionais amplas e demandas urgentes, a experiência profissional, a expertise técnica ou a aderência específica na matéria diretamente regulada pela lei ou ato normativo impugnado em fiscalização abstrata de inconstitucionalidade.



    18. Nesse sentido, vejam-se os seguintes posicionamentos do colegiado máximo do STF: RE nº 602.584-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 20/03/2020; RE nº 593.849-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 03/10/2017; ADI nº 5.086-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 13/06/2018; e RE nº 817.338-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 25/06/2019.



    19. No Regimento Interno deste Supremo Tribunal se dispõe em seu art. 21, XVIII, quanto à atribuição do Relator de decidir sobre a viabilidade de manifestação de terceiros nos processos de sua relatoria: 



    “Art. 21. São atribuições do Relator: 



    XVIII – decidir, de forma irrecorrível, sobre a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, em audiências públicas ou nos processos de sua relatoria;” (grifos nossos) 



    20. Feitas essas considerações de ordem geral, convém analisar o cumprimento dos referidos requisitos processuais pelos postulantes.



    21. Os peticionantes ostentam tanto representatividade na temática colocada na corrente ação direta quanto notório conhecimento técnico na relevante matéria defluída dos autos. É fato que a tributação do setor de combustíveis pelo ICMS consiste em temática dotada de singularidades fáticas e normativas, com um conjunto significativo de interesses, arquiteturas e atores estatais e mercadológicos, o que justifica as intervenções de natureza informativa por parte dos peticionantes entidades representativas de agentes econômicos das cadeias de petróleo e gás. Além disso, ao representar os municípios, os quais possuem pretensão federativa a transferências do produto da arrecadação do ICMS, a FNP também pode aportar reflexões importantes ao caso.



    22. Ante o exposto, admito o ingresso neste feito na condição de amicus curie da FECOMBUSTÍVEIS, FNP, BRASILCOM, IBP e SINDTRR, nos termos dos arts. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, 138 do CPC, 21, XVIII, e 131, § 3º, ambos do RISTF, facultando-lhes os poderes legais de representação legal, com produção de sustentação oral, quando oportuno.



    23. Determino à Secretaria Judiciária incluir neste feito os mencionados peticionantes na condição de amicus curiae.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator