Tribunal: STF
Processo: HC 211880
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 697.024/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 333 dias-multa, por infração ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com a redução da pena em 1/3 (tráfico de drogas privilegiado), por estar guardando 1.249g de maconha.



    2. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.



    3. Ressalta-se que no precedente citado pela defesa, nas razões do presente agravo regimental (AgRg no HC 673.076), houve a fixação do regime aberto em situação fática diversa, em virtude da módica quantidade de drogas apreendidas (3g de haxixe e 7g de crack), situação diversa da discutida nestes autos em que a preensão foi de 1.249g da substância entorpecente denominada popularmente como maconha.



    4. Agravo regimental desprovido” (documento obtido em consulta ao sítio eletrônico do STJ).



    A defesa alega que “[...] fixada a pena-base no mínimo legal, como é o caso dos autos, não há motivo juridicamente válido para o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o previsto em lei” (pág. 4 da petição inicial). 



    Conclui, nesse contexto, que 



    “As únicas razões ventiladas para a negativa da fixação do regime aberto foi a quantidade de drogas apreendidas na residência da corré (que ficou comprovado que o paciente não tinha qualquer relação, inclusive sendo absolvido do crime de associação) e as supostas informações trazidos pelos agentes públicos acerca da comercialização de drogas sintéticas pelo paciente, que, além de não ser objeto destes autos, não houve nenhuma prova sobre isso” (pág. 6 da petição inicial). 



    Argumenta, ainda, que deve “ser promovida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, adotando-se o entendimento jurisprudencial consolidado do Supremo Tribunal Federal (HC 97.256), que entendeu ser inconstitucional a vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade nos crimes de tráfico de drogas” (pág. 8 da petição inicial).



    Requer, ao final, “a concessão da ordem, em caráter liminar, para fixar regime menos gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como em converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos” (pág. 10 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Bem examinados os autos, entendo que é o caso de parcial conhecimento do habeas corpus e, na parte conhecida, de denegação da ordem.



    A decisão do STJ alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão (3 anos e 4 meses), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), na terceira fase da dosimetria, a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi fixada em patamar intermediário (1/3), haja vista a quantidade de droga apreendida.



    Eis o que consta do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC que, ao dar parcial provimento ao apelo da acusação, expôs os seguintes fundamentos:



    “[...]



    Ao estabelecer a pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, o Togado de origem não utilizou a quantidade e a natureza da droga como fator de exasperação. Esse resultado foi mantido por ocasião da etapa intermediária e, na terceira fase, houve o reconhecimento da benesse em tela, com a concessão da redução no patamar máximo de 2/3.



    Diante desse cenário e do conjunto probatório, constata-se que as especificidades do caso em exame não sustentam a aplicação do patamar mínimo de 1/6, tal como requerido a título subsidiário pela acusação, tampouco autorizam a manutenção da fração máxima de redução (2/3), concedida à defesa.



    O patamar de 1/3 mostra-se mais consentâneo ao presente caso, pelos seguintes motivos.



    O primeiro motivo, que decorre dos fatos descritos na denúncia, consiste na possibilidade de utilização da quantidade expressiva de maconha apreendida na residência de Joice (1,2kg), bem como a venda do mesmo material tóxico efetuada por Felipe ao usuário Jonatas, em quantidade ínfima (3,5g), sem olvidar da coautoria que havia nessa atividade criminosa desenvolvida pelos apelados Felipe e Joice, contudo, como já exposto, Joice era a protagonista do comércio proscrito.



    O segundo motivo, oriundo de elementos circunstanciais do fato criminoso, tem relação com as informações trazidas aos autos pelo depoimento policial colhido sob o crivo do contraditório, no sentido de que havia denúncias de que o agente comercializava drogas sintéticas em festas ‘rave’.



    Como se sabe, a mera informação trazida pelo policial não é suficiente para revelar a dedicação criminosa, mas pode, na existência de outros elementos de corroboração, servir para aferir o grau de intimidade do agente com o narcotráfico.



    Ocorre que a informação apresentada pelo policial encontra guarida nas palavras do próprio apelado Felipe, porque ele admitiu que possuía o apelido ‘Mad’, pelo qual era conhecido quando atuava como ‘Dj’.



    […]



    Frente a esse panorama, fica justificada a aplicação da fração de 1/3, ante a aferição concreta do grau de intimidade do agente com a narcotraficância, não sendo possível, contudo, dizer que ele era um traficante de ‘primeira viagem’, a fazer jus à fração máxima de 2/3, tampouco que ele era alguém beirando a dedicação criminosa, a ensejar a fração mínima de 1/6.



    Com isso, é dado provimento parcial ao recurso ministerial e passa-se, por conseguinte, à readequação da pena do apelado Felipe.



    […]



    Antecipa-se que o caso comporta a fixação do regime inicial semiaberto e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade na formado art. 44 do CP.



    Após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei8.072/1990, devem ser analisados os arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, III, ambos do Código Penal, os verbetes 718 e 719, ambos da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a natureza e a diversidade de droga apreendida à fixação do regime inicial.



    […]



    No caso, diante do quadro fático-probatório já esposado, tem-se que, embora a quantidade da pena privativa autorize a fixação do regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), é preciso levar em consideração os critérios utilizados para negar ao agente a redução máxima decorrente do tráfico privilegiado: quantidade expressiva de maconha no tráfico de drogas que exercia em coautoria com a apelada Joice, além disso, os informes trazidos pelos policiais acerca da comercialização de drogas sintéticas pelo recorrido Felipe, o que encontrou guarida no diálogo extraído do seu próprio celular.



    Esse cenário deixou evidenciado o grau de envolvimento do agente com o narcotráfico, não sendo possível a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, razão pela qual é adequada a adoção de posição intermediária, ou seja, o regime inicial semiaberto, necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (CP, art. 59, caput, parte final)” (pág. 37-40 do doc. eletrônico 3; grifei).



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    Quanto ao pedido de substituição da reprimenda corporal por sanção restritiva de direitos, verifico que o Superior Tribunal de Justiça não examinou essa questão, que, aparentemente, sequer foi suscitada pela defesa na impetração lá formulada.



    Assim, o não enfrentamento do tema pelo Superior Tribunal de Justiça impede o exame dele por esta Suprema Corte, sob pena de supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. 



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).



     



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC 136.452 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).



    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).



    Ainda que fosse possível superar referido óbice processual, entendo que a decisão do TJSC está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que, à luz do inciso III do art. 44 do Código Penal, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos será possível quando, além de o réu ter sido condenado com pena inferior a 4 anos, “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.



    No caso sob exame, como visto, houve consideração da quantidade de droga apreendida quando da aplicação da causa especial de redução, na terceira etapa da dosimetria, para reduzir a reprimenda em fração diversa da máxima prevista. Esse mesmo aspecto foi considerado pelo Tribunal de Justiça local para impedir a conversão da reprimenda. Veja-se:



    “No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o apelado, diante da prática do crime de tráfico ilícito de drogas, não merece sua aplicação.



    Isso porque se deve considerar se o traficante em questão preenche os requisitos subjetivos do art. 44 do Código Penal em razão das circunstâncias do fato ora analisadas.



    […]



    Como já exposto na análise do regime inicial do cumprimento da pena, as circunstâncias do caso concreto apontam para uma maior gravidade do delito e a intimidade do apelante com o comércio espúrio, especialmente em virtude da natureza e quantidade do entorpecente apreendido.



    Ademais, destaca-se que, ao fixar o regime fechado ou semiaberto, o Estado reconhece que o agente delituoso, pela sua maior periculosidade, demanda submissão a sistema prisional mais severo, com restrição de atividades e o encarceramento, a fim de evitar a reiteração da prática delituosa.



    […]



    Neste contexto, forçoso concluir também que a concessão do benefício previsto no art. 44 do Código Penal mostra-se em descompasso com o regime semiaberto” (págs. 40-42 do doc. eletrônico 3).



    Assim, entendo que essa circunstância mencionada no acórdão de segundo grau é suficiente e adequada para impedir a referida substituição, não sendo, sequer, o caso de concessão da ordem, de ofício.



    Com esse entendimento, cito os seguintes precedentes proferidos por ambas as Turmas deste Tribunal em casos análogos:



    “’HABEAS CORPUS’ – SUSTENTAÇÃO ORAL EM SEDE DE ‘AGRAVO REGIMENTAL’ – INADMISSIBILIDADE – CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO REGIMENTAL (RISTF, ART. 131, § 2º) – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º) – PACIENTE PRIMÁRIO CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA) RECONHECIDA PELO ÓRGÃO JULGADOR – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A NEGATIVA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL – PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC 146.570-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma). 



    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Condenação pelo delito de sonegação fiscal (artigo 1º, inciso I, c/c o artigo 12, inciso I, ambos da Lei 8.137/1990) 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Regime inicial aberto. Impossibilidade. 5. Circunstância judicial desfavorável. 6. Precedentes. 7. Agravo desprovido” (RHC 161.813-ED-AgR/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE NA VIA DO HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DOS REQUISITOS DA CONTINUIDADE DELITIVA. VEDAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IGUAL OU INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, C, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ORDEM DENEGADA” (HC 121.548/PE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 



    “PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. O regime de cumprimento da pena é fixado considerada a pena imposta e as circunstâncias judiciais. PENA RESTRITIVA DA LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Circunstâncias judiciais negativas afastam a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos” (RHC 135.786/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).



    Isso posto, conheço parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator