Tribunal: STF
Processo: HC 211376
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-24
Data de publicação: 2022-01-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Reinalds Klemps Martins Bezerra, em favor de Cris Kelly Nascimento da Paz, contra decisão proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 677.118/SP.



    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c.c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa. (eDOC 2, p. 53/58 e 81/85). 



    Irresignada com o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao apelo defensivo, sem contudo, apresentar repercussão sobre a sanção definitiva, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação de regime mais brando. 



    O Ministro relator não conheceu do habeas corpus.



    Nesta via, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, tendo em vista ser primária e possuidora de bons antecedentes. Pugna, ainda, pela fixação de regime aberto para início de cumprimento da pena. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:  



     



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)  



     



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício.



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 



    No caso, o TJSP, ao manter a condenação da ré pelo delito de tráfico de drogas, consignou o seguinte (eDOC 2, p. 84): 



    “Inviável, de fato, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, visto que a recorrente transportava grande quantidade de tóxicos (quase de 2kg de cocaína) entre Estados da Federação, atividade que certamente não seria atribuída a uma iniciante ou a alguém que não contasse com a confiança dos demais envolvidos na traficância, sobretudo em razão do elevado valor de mercado do entorpecente. Tais circunstâncias, destarte, demonstram uma ligação mais íntima com o delito de tráfico de entorpecentes, indicando que a recorrente não era mera traficante ocasional e, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas.”



    Da análise do trecho acima transcrito, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva. 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:  



     



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)  



     



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    O magistrado deve fundamentar sua decisão estritamente com o que está nos autos. A impressão subjetiva de que a atividade “certamente não seria atribuída a uma iniciante” só importará à esfera jurisdicional se estiver provado nos autos que a paciente se dedica a atividades criminosas. 



    Na verdade, os autos informam que a paciente apenas teria sido usada como mula, pois teria recebido R$ 1.000,00 para transportar a referida droga. No caso concreto, assim, não há provas de que a paciente se dedicava a atividades criminosas, senão a mera presunção do julgador.



    No mesmo sentido, manifestou-se o parecer da PGR em face do habeas corpus 677.118/SP no STJ (eDOC 3). 



    A Segunda Turma desta Corte tem dispensado tratamento diferenciado às comprovadamente mulas, como é o caso dos autos, de modo que a ordem deve ser concedida:



    Agravo regimental no  habeas corpus  . 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido. (AgR no HC 180.065, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.4.2020)



    Agravo regimental em  habeas corpus  . 2. Penal e Processo Penal. 3. Recurso da PGR. 4. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Mula. Fração aplicada no máximo. 5. Agravo a que se nega provimento. (AgR no HC 160.227, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.11.2018)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.



    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. Int.



    Brasília, 24 de janeiro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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