Tribunal: STF
Processo: RHC 219302
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-17
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO: IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 745.933/PR. 



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente cumpre pena privativa de liberdade pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).  



    3. O Juízo da Execução Penal deferiu pedido, formulado pela defesa, de afastamento do caráter hediondo do referido delito, determinando que fosse observada a fração de 1/6 para fins de progressão de regime.



    4. O Ministério Público, então, protocolou agravo em execução, ao qual o Tribunal de Justiça deu provimento, a fim de restabelecer o percentual anterior, pertinente aos crimes hediondos.  



    5. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    6. Neste recurso ordinário, a Defensoria Pública da União esclarece que, na Constituição da República, apontou-se o tráfico de drogas apenas como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Sustenta que, após a revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste a natureza hedionda do delito. Alega que, ante a lacuna legislativa, deve prevalecer o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, de modo que a progressão de regime há de ser feita com a observância dos percentuais relativos aos delitos comuns.  



    7. Pretende o afastamento da hediondez equiparada do tráfico de drogas, retificando-se o cômputo do requisito objetivo para a progressão de regime.



    8. O Ministério Público do Estado do Paraná e o Ministério Público Federal apresentaram contrarrazões, manifestando-se pela negativa de provimento do recurso (e-docs. 41 e 43). 



    9. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento (e-doc. 47).



    É o relatório. 



    Decido.



    10. O Tribunal de Justiça, no julgamento do agravo em execução, entendeu inviável o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, assentando que a equiparação a crime hediondo decorre de previsão constitucional. Eis o trecho pertinente do voto condutor do acórdão:



    “Ocorre que nos parece indubitável que o tráfico de drogas (art. 33, sem a incidência do respectivo § 4º da Lei de Drogas) está mencionado na Constituição, na Lei nº 8.072/90, bem como na própria LEP (e, porque não dizer, na própria Lei de Drogas) como crime equiparado a hediondo, não tendo qualquer relevância ao cenário dos autos a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, com a edição da Lei nº 13.964/2019. 



    Aliás, de pronto, constatando-se a natureza constitucional do tema (art. 5º, XLIII, da CF/88), mostra-se equivocada qualquer interpretação que leve à conclusão de que o delito de tráfico de drogas, após o advento da Lei nº 13.964/2019, deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão do regime.



    (...)



    Ou seja, pela interpretação do art. 5º, XLIII, da CF/88 conferida pelo STF (relembro, órgão Guardião da Constituição – desde o tema 192 de Repercussão Geral, do ano de 2009 até os precedentes de 2022); bem como pelo disposto no art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/90; e pelo próprio Código Penal e pela Lei de Execução Penal (com destaque aos arts. 83, V, do CP; e arts. 84 e 112, V, VI, “a” e “b”, VII; VIII; e especialmente, o § 5º, da LEP); sem olvidar o que consta (na Lei de Drogas – art. 44, e) na jurisprudência pátria como um todo (ex vi Súmula 471 do STJ, SV 26 do STF, entre outros precedentes), bem é de ver que a exegese firmada pelo Juízo a quo de que o crime de tráfico de drogas não tem mais natureza de ‘equiparado a hediondo’ se afigura, em absoluto, descabida. (...)” (e-doc. 3, p. 3-4).



    11. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no acórdão ora impugnado, não se afastou de tal conclusão:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 



    2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 



    3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que ‘o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos’ (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 



    4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 



    5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 



    6. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 26; grifos nossos).



    12. Não há ilegalidade a ser reparada. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do STF no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não decorre de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, ‘como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado’. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022; grifos nossos).



    13. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico de drogas.



    14. Cumpre ressaltar ainda que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, afastou a hediondez apenas do denominado tráfico privilegiado, na forma do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Essa alteração legislativa, na verdade, confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal.  



    15. Por fim, estando o recorrente em cumprimento de pena em razão da prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei de Drogas, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios previstos no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    16. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator