Tribunal: STF
Processo: HC 221593
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Nery Caldeira, em favor de Luiz Paulo dos Santos Silva, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 770.879/MS.



    Colho da decisão impugnada:



    Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 483 dias-multa 



    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo ministerial para considerar como circunstância negativa a quantidade de droga e afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, restando o réu condenado à pena definitiva de 5 anos, 1 mês e 4 dias de reclusão e ao pagamento de 510 dias-multa, mantido o regime fechado. 



    Neste habeas corpus, alega o impetrante, em suma, a ausência de motivação válida para o afastamento da causa especial prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Assevera que "o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, utilizou o mesmo fundamento(quantidade de droga aprendidas) para justificar tanto a exasperação da penabase quanto a não incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas , restando caracterizada a ofensa ao principio do ne bis in idem." (e-STJ, fl. 19) 



    Afirma que "Restabelecida a r. sentença de 1º Grau e, reconhecida a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.3,43/06, com o redimensionamento da pena o regime prisional comportará modificação, para regime menos gravoso que o fechado." (e-STJ, fl. 34) 



    Requer o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, na fração máxima, bem como a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (eDOC 2(



    No STJ, o habeas corpus foi indeferido liminarmente. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 13)



    Neste writ, a defesa insiste no pedido para que seja reconhecido o tráfico privilegiado com consequente readequação de regime, bem como substituição da pena corporal.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o debate acerca do tráfico privilegiado não consta do acórdão impugnado, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    O STJ não conheceu do debate, no HC 770.879/MT, porquanto o impetrante reiterava o quanto requerido no AResp 1.677.969/MT, em cujos autos, monocraticamente, assim decidiu o Ministro Relator:



    [...]



    Como é sabido, os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Segundo decidido por esta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). 



    Tem-se decidido também que a quantidade de droga e as demais circunstâncias do art. 59 do CP devem servir de parâmetro para a definição do quantum de redução – de um sexto até dois terços – e para se constatar a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes ou sua participação em organização criminosa, a fim de obstar a incidência do referido benefício legal (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015). 



    In casu, o Tribunal a quo afastou a incidência da minorante, por entender que, além da quantidade da droga apreendida (203 quilos e 500 gramas de maconha) -, o modus operandi para transportar o entorpecente, com o apoio de um grupo estruturado e de grande porte, denotam o envolvimento do agravante com organização criminosa. Assim, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). 



    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Comprovado o envolvimento do paciente com organização criminosa, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido. (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Quanto ao regime inicial, o pedido segue a mesma sorte. Vê-se que se fixou regime mais gravoso de acordo com o artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC 161.482-AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).



     
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 
1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada” (HC 124.108, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).



     
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada” 



    (HC 119.515, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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