Tribunal: STF
Processo: HC 215779
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Marcelo Tristão dos Santos impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL CONTRA A DENEGAÇÃO DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (480 KG DE MACONHA). DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ELEMENTOS IDÔNEOS. IMPOSSIBILIDADE DE PROFUNDA INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 



    1. Deve ser mantida a decisão monocrática de denegação da ordem, haja vista que as instâncias de origem reconheceram a maior reprovabilidade da conduta e a dedicação do ora agravante a atividades criminosas - a justificar a elevação da pena-base, a negativa de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de regime inicial mais gravoso - com base em elementos concretos e idôneos, nos termos da firme jurisprudência deste Superior Tribunal. A pretensão em sentido contrário, a infirmar as ditas conclusões, implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via eleita.



    2. Agravo regimental improvido. 



    (HC 718.198 AgRg, ministro Sebastião Reis Júnior)



     



    Pretende, em síntese, “a) afastar a circunstância negativa “circunstâncias do crime” em razão da ausência de apontamento de elementos concretos e idôneos aptos a justificar o agravamento da pena base”, “b) a aplicação da causa especial de diminuição da pena (art. 33, §4° da lei 11343/06), pelo fato de não integrar organização criminosa (motivação utilizada para afastamento do tráfico privilegiado)” e “c) a fixação de regime inicial diverso do fechado, pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (caso afastada), e/ou pelo acolhimento do tráfico privilegiado, o que em tese acarretaria em uma pena inferior a 04 (quatro) anos”. 



    É o relatório. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que não assiste razão a parte impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    Tal conclusão é irrefutável, pois emerge cristalino dos autos, mormente pelos depoimentos firmes, coesos e harmônicos das testemunhas Vagner Pires da Silva e Márcio Correa de Assis (mídias de p. 284-285), que o apelante previamente acordou o transporte da droga com determinado grupo de pessoas aderidas ao tráfico ilícito de entorpecentes, vindo então a se deslocar da cidade de Eunápolis-BA até a cidade de Coronel Sapucaia/MS (deslocamento de mais de 2.000 km), buscado grande quantidade de "maconha" - 480 kg (quatrocentos e oitenta quilos) -, cujo destino seria o Estado da Bahia, mediante promessa de pagamento, segundo o recorrente, da quantia de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), tudo a concluir a sua dedicação às atividades criminosas e o vínculo com organização criminosa destinado à traficância. 



    Conclui-se do contexto fático e das provas coletadas no curso da ação penal que o recorrente praticou o crime de tráfico de drogas de maneira premeditada e detalhada, com envolvimento de terceiros encarregados de coordenar a busca, de dar apoio no transporte ("batedor de estrada") e na entrega da droga, em nítida divisão de tarefas entre si, o que, por óbvio, pressupõe a adesão do sentenciado em grupo criminoso destinado, no caso, à mercancia de estupefaciente. 



    Dessa maneira, tais fatos realçam a dedicação do recorrente a atividades criminosas e, pela quantidade e valor dos estupefacientes, os seus laços de integração e confiabilidade com a organização criminosa proprietária da droga. (grifei)



    Observo que, no caso, a quantidade da droga (480 kg de maconha) não foi utilizada, unicamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento foi utilizado pelo Tribunal local como indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



    Com efeito, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade de entorpecente acima narrada.



    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.



    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Vale observar, ainda, que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    De outro lado, quanto ao pleito de afastamento da circunstância negativa “circunstâncias do crime”, cabe referir que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR/SP, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR/SP, ministra Rosa Weber).



    Destaco o acórdão impugnado, no ponto em que ressalta os fundamentos que justificaram a elevação da pena-base:



     O apelante, quando do seu interrogatório em juízo (mídia de p. 697), confessou espontaneamente a prática do crime de tráfico de drogas e declarou que outra pessoa, a qual não quis identificar, estava em sua companhia realizando o transporte dos narcóticos, bem como disse que a droga estava acondicionada em outro veículo (Kombi) e foi transferida para o seu caminhão com a participação de outra pessoa, além daquela que lhe acompanhou no trajeto. 



    Aliado a isso, as testemunhas Vagner Pires da Silva e Márcio Correa de Assis (mídias de p. 284-285), policiais militares, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram uníssonas ao afirmarem que, quando da abordagem do caminhão que transportava as drogas, havia duas pessoas em cima da carroceria (o apelante Marcelo e Wagner) e outra pessoa embaixo (Guilherme), sendo que todos estavam atuando para amarrar a carga. 



    Contaram, ainda, que o apelante Marcelo indicou que Guilherme era o condutor do veículo VW Gol, de cor prata, estacionado próximo ao caminhão, e estava atuando como "batedor de estrada". 



    Desse modo, resta evidenciado o concurso de agentes na perpetração do delito, fator que não compõe o delito de tráfico de drogas, mas que, indubitavelmente, influencia na sua gravidade, haja vista que a atuação dos agentes visa garantir, com maior segurança, o sucesso da empreitada criminosa. 



    Logo mantenho desfavorável a vetorial das circunstâncias do crime. (grifei)



    Desse modo, não observo ilegalidade passível de correção na presente via.



    Ademais, destaco que, para acolher a pretensão da parte impetrante seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório que levaram as instâncias inferiores a concluírem pela valoração negativa das circunstâncias do crime, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 175.924 AgR/PR, ministro Gilmar Mendes; HC 182.710 AgR/SP, ministro Alexandre de Moraes; HC 190.845 AgR/PE, ministro Ricardo Lewandowski; RHC 143.055 AgR/PR, ministro Edson Fachin:



    1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. 



    (RHC 118.991, ministro Luiz Fux – grifei)



    Finalmente, tendo em vista que os pleitos iniciais não restaram atendidos, resta prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.



    3. Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 24 de maio de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator