Tribunal: STF
Processo: ARE 1389861
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-02
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (Vol. 6, fl. 3):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASE PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE VALORES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.849/MG DO STF (TEMA 201). DECRETO ESTADUAL Nº 54.308/2018. AUSÊNCIA DE OFENSA AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. Consoante Recurso Extraordinário nº 593.849/MG do STF (Tema 201), descabe a compensação administrativa, devendo o contribuinte pagar o ICMS-ST conforme estabelecido e, posteriormente, caso comprovada que a base de cálculo efetiva da operação foi inferior a presumida, requerer a restituição da diferença paga a maior. 



    2. Tendo em vista os princípios da isonomia e da equidade, a restituição da diferença também deve ocorrer quando o valor presumido for inferior ao efetivo, de forma que a Fazenda Pública também deve ser beneficiada. 



    3. Considerando que o Decreto Estadual nº 54.308/18 foi editado a fim de se adequar ao entendimento firmado no julgamento do Tema 201/STF, inexistente quaisquer dos vícios formais ou materiais apontados, haja vista que a obrigação do contribuinte substituído de complementar a diferença do ICMS presumido e o efetivo da sua operação de venda não caracteriza instituição ou majoração de tributo, bem como não ofende as garantias constitucionais das limitações ao poder de tributar. 



    4. Não prospera a alegação de violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, porquanto, embora tenha o Decreto Estadual nº 54.308/18 entrado em vigor na data sua publicação - 07/11/2018, passou a produzir efeitos apenas em 01/01/2019, em conformidade com seu o art. 2º.



    RECURSO DESPROVIDO”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 25), foram rejeitados (Vol. 36).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 49), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, “c” e “d”, da Constituição Federal, REFRIGERAÇÃO DUFRIO COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA alega violação aos arts. 146, III; 150, §7º; e 155, II, §2º, XII, “b”, da Constituição, bem como ao entendimento firmado por esta CORTE na ADI 1.851/AL, uma vez que o acórdão recorrido “reconheceu a legalidade e a constitucionalidade do dever de complementar o ICMS-ST quando a base de cálculo presumida for inferior à realizada”. Para tanto, alega que (Vol. 49, fl. 2):



    “Em razão das atividades que desempenha e do tipo de mercadorias que revende, a Recorrente encontra-se sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS, por meio do qual o imposto é recolhido ainda na primeira fase da cadeia produtiva, pelo industrial, distribuidor ou importador, e refere-se a toda circulação da mercadoria até sua venda ao consumidor final.



    A partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, no qual o Supremo Tribunal Federal decidiu que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema nº 201), diversos Estados da Federação - a exemplo do Rio Grande do Sul – passaram a editar normas prevendo não só a possibilidade de restituição do ICMS-ST quando a venda se realiza por valor inferior ao da base de cálculo presumida, como também a exigência de sua complementação quando ocorra por valor superior. 



    É o caso da Lei Estadual nº 15.056, de 27 de dezembro de 2017, e posteriormente do Decreto nº 54.308, de 6 de novembro de 2018 que modificou o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS), para incluir os arts. 25-A a 25-C e prever o pagamento da complementação. 



    Todavia, a previsão legal estabelecida pelo Estado do Rio Grande do Sul viola o artigo 150, § 7º da Constituição Federal, e os artigos 6 e 10 da Lei Complementar nº 87/1996, bem como desborda dos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 593.849, violando o precedente estabelecido no julgamento da ADI 1851-4/AL. 



    Por consequência, a exigência de complementação do ICMS-ST na hipótese de realização do fato gerador por valor superior ao da base de cálculo presumida se constitui em ato ilegal e abusivo, em nítida contrariedade à Legislação Federal”.



    Prossegue, aduzindo que a tese firmada no Tema 201 (RE 593.849-RG) refere-se apenas à hipótese de restituição do tributo, não havendo discussão acerca da “complementação do imposto quando a operação ocorrer por preço superior a base de cálculo presumida” (Vol. 49, fl. 13), razão pela qual entende que “a legislação estadual é inconstitucional e ilegal ao instituir dever de complementação tributária”, sendo, portanto, inaplicável o princípio da isonomia, pois o direito do Fisco e do contribuinte “não são dois lados de uma mesma moeda” (Vol. 49, fl. 14).



    Ressalta que, “ao pretender a cobrança da complementação do imposto através de lei ordinária (Lei nº 15.056/17) e de decreto (Decreto nº 54.308/18), o Estado do Rio Grande do Sul ignora que tal matéria é reservada à lei complementar, violando frontalmente o disposto no art. 146, inciso III, e art. 155, inciso II, § 2º, inciso XII, alínea “b”, ambos da Constituição Federal” (Vol. 49, fl. 29). 



    O Tribunal de origem negou seguimento ao RE, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com o Tema 201 da repercussão geral. Quanto ao mais, inadmitiu o apelo argumentando que não restaram atendidos os requisitos necessários para a sua interposição pelas alíneas “c” e “d” do permissivo constitucional (Vol. 59).



    Em face dessa decisão, a parte interpôs Agravo Interno para refutar a aplicação do Tema 201 da repercussão geral (Vol. 72), cujo provimento fora negado (Vol. 79, fl. 1):



    “AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA A MENOR DO TRIBUTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TEMA 201 DO STF. RECURSO DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA.” 



    No Agravo em Recurso Extraordinário (Vol. 88), reitera os argumentos desenvolvidos nas razões do extraordinário e defende a inaplicabilidade ao caso do Tema 201/STF, alegando que, ao analisar a questão, o STF interpretou “a extensão da garantia de restituição, especialmente à luz do princípio da capacidade contributiva. Entretanto, não se analisou a necessidade de complementação” (Vol. 88, fl. 11). 



    A Presidência desta SUPREMA CORTE negou seguimento ao recurso, aos fundamentos de que (a) “a parte recorrente não indicou nas razões do recurso extraordinário em que consiste a suposta violação do permissivo constitucional apontado, quanto às alíneas “c” e “d”, limitando-se a sustentar que houve ofensa a dispositivo constitucional, o que atrai a incidência da Súmula nº 284/STF”; e (b) incide, na hipótese, o óbice da Súmula 280 do STF (Vol.141).



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 143), foram rejeitados (Vol. 145).



    Interposto Agravo Regimental (Vol. 147), a Presidência reconsiderou a decisão agravada e determinou a distribuição dos autos (Vol. 149).



    É o relatório. Decido. 



     



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe contra a parte decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Tema 201), previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017)



    No que remanesce, eis os fundamentos do acórdão recorrido para solucionar a controvérsia (Vol. 6, fl. 5):



    “A controvérsia dos autos versa sobre os efeitos da Lei Estadual nº 15.056/2017 e dos Decretos nº 54.308/2018 e 54.490/2019, quanto a cobrança do ICMS complementar nas hipóteses em que forem realizadas vendas de mercadorias, sujeitas ao regime de substituição tributária, por valor superior à base de cálculo presumida.



    [...]



    A questão relativa à restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, consoante artigo 150, §7º, da Constituição Federal, restou pacificada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849.



    [...]



    Outrossim, em concordância com o tema 201 do STF, foi editada a Lei Estadual nº 15.056/2017, que alterou a redação da Lei Estadual nº 8.820/89 (Lei do ICMS/RS), a qual regulamenta todo o procedimento a ser utilizado a fim da consecução da restituição requerida, in verbis:



    [...]



    Ainda, recentemente, o Decreto Estadual nº 54.308/2018 foi editado, dispondo o que segue:



    [...]



    Assim, ainda que o Tema 201/STF faça referência apenas aos casos em que a base de cálculo presumida for superior à base de cálculo real, pelo princípio da isonomia e da equidade, o mesmo deve valer em situações contrárias, quando o valor presumido for inferior ao real, tendo em vista que a Fazenda Pública também deve ser beneficiada. 



    Cabe acrescentar que, embora não haja declaração expressa do Supremo Tribunal Federal, o dever de complementação do ICMS pago a menor está previsto na legislação estadual e não contraria o entendimento do RE 593.849, ao contrário, coaduna com a sistemática da não-cumulatividade do ICMS. Nessa ordem de coisas, a base de cálculo presumida é meramente provisória, pois dependendo do caso, tem-se a necessidade de verificação da efetivamente praticada, podendo gerar tanto direito à restituição como dever de complementação. 



    Portanto, considerando que o Decreto Estadual nº 54.308/18 foi editado a fim de se adequar ao entendimento firmado no julgamento do TEMA 201/STF, tenho como inexistente quaisquer dos vícios formais ou materiais apontados, haja vista que a obrigação do contribuinte substituído de complementar a diferença do ICMS presumido e o efetivamente praticado na sua operação de venda não caracteriza instituição ou majoração de tributo, bem como não ofende as garantias constitucionais das limitações ao poder de tributar.”



    Ao assim decidir, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que, recolhido a menor o ICMS/ST, deve a parte complementar o montante, sob pena de enriquecimento ilícito. 



    No mais, a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local que rege a matéria em tela, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG.



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.333.227-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/1/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.347.930-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de setembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente