Tribunal: STF
Processo: RHC 213766
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ, assim ementado (AgRg no HC 650.067/SP – eDOC.31):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA NO TJSP. MANDAMUS COM OBJETIVO ANULAR CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO, E DECLARAR ILÍCITO O ACESSO A EVENTUAIS INFORMAÇÕES CONTIDAS NOS EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE RISCO CONCRETO E DIRETO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. DESVIRTUAMENTO E USO ABUSIVO DO REMEDIO HERIOCO. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIOS E CABÍVEIS PARA ATACAR DECISÃO QUE ALEGA SER ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio a impetração não deve ser conhecida, segundo atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, sendo razoável tão somente a verificação da existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. O pedido deduzido na impetração busca anular a medida cautelar que determinou a busca e apreensão levada a cabo em desfavor do Paciente ou que seja declarado ilícito o acesso e extração de conversas e dados dos aparelhos telefônicos, notebooks, equipamentos eletrônicos apreendidos, procedimento que, contudo, não se coaduna com a finalidade do remédio heroico. 3. Inexistindo constrangimento direto e concreto ao direito de ir e vir do recorrente, incabível a utilização do mandamus para finalidades outras, como no presente caso em que se pretende a vedação de acesso e extração de conversas nos equipamentos eletrônicos apreendidos. A defesa tem a seu dispor os meios recursais cabíveis para insurgir-se contra os atos que considera ilegais, devendo ficar restringida a finalidade do remédio heroico para os casos de ilegalidade, concreta e direta, ao direito de locomoção. Precedentes. 4. Incabível o uso do habeas corpus para "anular diligência policial de busca e apreensão realizada no ano de 2013, com o fim de prevenir eventual superveniência de persecução penal que resulte em restrição à sua liberdade, por meio de uma suposta reciclagem dos elementos de prova ali obtidos, sem apontar quaisquer evidências de ameaça concreta ao seu direito de locomoção, mas apenas conjecturas hipotéticas, o que não é suficiente para justificar a utilização do remédio constitucional" (AgRg no RHC 136.520/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 17/2/2021). 5. Agravo desprovido.”



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem para “: (i) anular a busca e apreensão calcada em frágeis e controversas declarações de colaboradores premiados, sem contemporaneidade com os fatos e fundamentação insuficiente, consoante disposições dos artigos 315, §1.º e §2.º, I, do CPP e 4.º, §16, I, da Lei n.º 12.850/2013, bem como; (ii) ausência de decisão judicial a respeito do afastamento do sigilo e extração de dados e conversas contidos em aparelho telefônico do paciente, à luz dos artigos 5.º, X e XI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal.”



    À vista do exposto, pugna pelo provimento do recurso em habeas corpus para “para anular a busca e apreensão porquanto decretada sem contemporaneidade com os fatos investigados, exclusivamente calcada em delação premiada e, ainda, sem a necessária fundamentação idônea à luz do artigo 93, IX, da Constituição Federal.”



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso, em parecer assim ementado (eDOC.53):



    “PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE CONTEMPORANEIDADE DOS FATOS. DELAÇÃO PREMIADA. INADMISSIBILIDADE DA DISCUSSÃO PROPOSTA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DO RECORRENTE. MEDIDA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. LICITUDE DAS PROVA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    A Constituição da República (art. 5°, XI) assegura que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Acerca da tutela constitucional dispensada à inviolabilidade do domicílio, decidiu o Supremo Tribunal Federal que “para fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CF, o conceito normativo de casa revela-se abrangente”, o que significa compreender qualquer compartimento privado ou não aberto ao público, inclusive onde alguém exerce profissão ou atividade, como os escritórios profissionais (HC 82.788, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ de 2.6.2006).



    De outra parte, nada obstante inserir-se como garantia fundamental dos brasileiros e estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade domiciliar pode ser excepcionada nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional, não detendo caráter absoluto (RHC 117.159, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2.12.2013; RHC 86.082, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 22.8.2008). E ao se decidir pelo afastamento da inviolabilidade do domicílio, deve a autoridade judicial ter em mente as limitações de ordem infraconstitucional, sempre aferindo a presença de razões de interesse público que legitimam a medida restritiva. Enfatizou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. CELSO DE MELLO:



    “(...)



    OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (MS 23.452, DJ 12.5.2000).



    Ao lado disso, o Código de Processo Penal, no art. 240 e seguintes, determina que a medida cautelar de busca domiciliar depende de ordem judicial devidamente motivada em fundadas razões, que tenham como ponto inicial elementos concretos que indiquem autoria e materialidade de crimes, demonstrando a vinculação entre aqueles que irão sofrer a aludida medida coercitiva e os fatos investigados. Exige-se, ainda, que o mandado seja certo e determinado, apontado o mais precisamente possível o local ou os locais em que será realizada a diligência, bem como fique restrito a coisas, bens e objetos relacionados à investigação ou indispensáveis à prova dos delitos apurados. Também em julgado do Plenário da Corte Suprema, averbou-se que “os limites objetivos e subjetivos da busca e apreensão hão de estar no ato que a determine, discrepando, a não mais poder, da ordem jurídica em vigor delegar extensão à autoridade policial”(MS 23.454, Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 23.4.2004).



    No caso concreto, o Tribunal local concluiu pela existência de suficientes indícios de autoria e materialidade delitiva, deferindo a medida de busca e apreensão pleiteada pelo MPSP nos seguintes termos :



    “Trata-se de Cautelar Inominada Criminal, ajuizada pela Procuradoria Geral de Justiça Criminal, em que se pleiteia medidas de acautelamento da ordempública referentes às investigações e processos criminais que deram ensejo à denominada “Operação Partilha” (especialmente à ação penal n.º 1502366-07.2018.8.26.0066, a medida cautelar n.º 1500534-02.2019.8.26.0066, e o procedimento investigatório criminal n.º 94.0565.0000077/2018-8, este do GAECO - Núcleo São José do Rio Preto).



    Alega o requerente que, em 19 de fevereiro de 2019, a “CPI dos Holerites” de Barretos destacou que o prefeito da cidade, Guilherme Henrique de Ávila, reintegrou servidores exonerados e deixou de exonerar outros, em razão dos laços de proximidade consigo e por terem provas concretas de atuação do prefeito no caso dos holerites.



    Conforme muito bem descrito pelo Ministério Público, há diversos e fortes indícios de que verbas e benefícios eram incluídos, de maneira sub-reptícia, nos holerites dos funcionários, que devolviam os valores para uso pelo alcaide.



    A esse respeito, dois dos investigados firmaram termo de colaboração premiada com o Ministério Público e revelaram as ordens pessoais de Guilherme para o pagamento dos valores indevidos a determinados servidores. Há, ainda, notícia de que este numerário serviu a diversos propósitos, como o financiamento da campanha de deputado estadual do vice-prefeito, reformas na cidade e suspeitas de uso pessoal pelo prefeito, como aponta o autor: 



    (...)



    Os fatos não passaram despercebidos ao Tribunal de Contas do Estado, que determinou diversas providências de regularização, entre elas a cessação imediata de pagamento de horas extras a servidores ocupantes de cargos comissionados ou funções gratificadas. Aplicou, ainda, multa ao prefeito Guilherme Henrique de Ávila pela não apresentação de documentos requisitados pela Corte.



    (...)



    Os indícios levantados pelo Ministério Público foram reforçados pelas informações declinadas pelos acusados que firmaram acordo de colaboração premiada, das quais destaco o trecho em que se menciona a existência de um relatório de pagamento paralelo, tratado diretamente com o prefeito, de maneira sigilosa:



    (...)



    Em face da necessidade premente de reforçar os indícios e apurar a verdade real e individualizar as condutas, pleiteia a realização de pedidos de busca e apreensão. O art. 240, § 1.º, do Código de Processo Penal autoriza a realização de busca domiciliar, com apreensão, nos casos em que lista, desde que presentes “fundadas razões” para a realização do procedimento, abrindo, assim, exceção ao direito constitucional de inviolabilidade do domicílio (como autoriza a própria Constituição Federal; cf. art. 5.°, XI). Se, de um lado, a expressão “fundadas razões” é muito ampla e aberta, de outro não pode haver dúvida quanto àquilo que está claramente fora da zona das incertezas, e torna, a meu ver, clara a existência delas neste caso. Os documentos juntados; os esclarecimentos acerca deles, prestados pelos colaboradores; os comportamentos marcadamente atípicos e alheios às hipóteses legais, e as decisões do Colendo Tribunal de Contas do Estado indicam claramento o envolvimento pessoal do prefeito Guilherme Henrique de Ávila e do servidor Carlos Alberto Perassoli na “máfia dos holerites”, a mando e sob direção do próprio alcaide.



    (...)



    Tais circunstâncias conferem fundamento à ordem de busca pessoal e busca e apreensão domiciliar. Assim, quanto ao prefeito e ao servidor Carlos Alberto, esses são os indícios” (eDOC.15, grifei). 



    Verifico que as instâncias ordinárias – soberanas quanto à matéria fático-probatória – entenderam pela existência de fundada razão para decretação da medida invasiva, bem como por sua utilidade e necessidade, fazendo expressa alusão a contundentes indícios de autoria e materialidade, que dependeriam da busca e apreensão postulada para completa elucidação. 



    Não se cogita, ademais, que a busca e apreensão tenha sido utilizada como primeiro meio investigativo. Do que consta dos autos, a medida foi decretada após a realização de diligências preliminares, devidamente corroboradas pelo resultado oriundo da “CPI dos Holerites”, bem como relatórios emitidos pelo TCE e depoimentos colhidos por colaboradores. Assim, tampouco antevejo desproporcionalidade em sua decretação. 



    Com efeito, a fundamentação empregada na decisão questionada coaduna com a jurisprudência desta Corte, que admite o deferimento de diligência de busca e apreensão quando demonstrada sua imprescindibilidade à apuração dos fatos investigados, mediante decisão judicial devidamente fundamentada. À guisa de exemplo, cito os seguintes precedentes:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. AR.T 240 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES. NECESSIDADE DA MEDIDA. 1. Esta Corte já se posicionou acerca da legalidade da medida cautelar de busca e apreensão quando imprescindíveis às investigações e condicionadas à existência de elementos concretos que justifiquem sua necessidade e à autorização judicial. Precedentes. 2. Decisão judicial devidamente fundamentada e em consonância com o art. 240 do CPP. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC 117039, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013)



    “DENÚNCIA ANÔNIMA – DILIGÊNCIAS – BUSCA E APREENSÃO. Uma vez constatado não estar a busca e apreensão lastreada apenas em denúncia anônima, considerada a realização de diligências preliminares voltadas a apurar a veracidade do veiculado, não surge ilegalidade. BUSCA E APREENSÃO – FUNDAMENTAÇÃO. Atende o figurino legal decisão judicial que, ante fundadas razões, reveladas mediante investigação policial, implica diligência voltada a busca e apreensão – artigo 240 do Código de Processo Penal. BUSCA E APREENSÃO – POLÍCIA MILITAR – ATUAÇÃO. Ante o disposto no artigo 144 da Constituição Federal, a circunstância de haver atuado a polícia militar não implica ilegalidade de busca e apreensão. DEPOIMENTO – INQUÉRITO – JUÍZO – RATIFICAÇÃO – NULIDADE – AUSÊNCIA. A leitura e posterior ratificação, em Juízo, de depoimentos prestados durante o inquérito não constituem nulidade, uma vez oportunizada, na audiência, a formulação de perguntas pelo defensor. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – VALORAÇÃO. A valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (RHC 161146, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 12-04-2021 PUBLIC 13-04-2021)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Trancamento de processo penal. Alegação de que foi autorizada busca e apreensão com fundamento em denúncia anônima. Improcedência. 3. Busca e apreensão determinada pelo Juízo, no curso de investigação já em andamento, presentes fundadas razões da prática do delito. 4. Agravo improvido.” (HC 193729 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-294 DIVULG 16-12-2020 PUBLIC 17-12-2020)



    Por outro lado, no que tange ao argumento da ausência de contemporaneidade entre os fatos investigados e a decisão que decretou a busca e apreensão consigno que o ato coator converge com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “Não há, ainda, que se agregar a contemporaneidade como requisito para colheita de provas por meio de medidas cautelares, já que “há de ser levada em conta quando em jogo prisão provisória ou medida cautelar diversa, de natureza pessoal, não sendo a ausência óbice à determinação de busca e apreensão” (HC nº 201.425-MC/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 25/06/2021, p. 1º/07/2021). 



    No mesmo sentido “Como diligências investigatórias e meio de obtenção de provas, mesmo que invasivas da privacidade, as medidas cautelares não interferem na liberdade do réu, fundando-se na necessidade e utilidade para corroboração dos indícios de autoria e materialidade e, quanto mais distantes temporalmente da prática delitiva, maior o risco de desaparecimento dos eventuais vestígios, tornando inócua a persecução penal.“ (HC 201425, Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA, Julgamento: 10/09/2022)



    Nesse contexto, o caso dos autos está em consonância com o entendimento firmado nesta Corte, de modo que a mitigação do direito fundamental da inviolabilidade domiciliar está devidamente justificada.



    Por fim, no que tange à alegação de “ausência de decisão judicial a respeito do afastamento do sigilo e extração de dados e conversas contidos em aparelho telefônico do paciente, à luz dos artigos 5.º, X e XI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal”, verifico que a matéria não foi previamente examinada pelas instâncias antecedentes, de modo que o conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância. 



    Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:



    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).



    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016).



    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.09.2016).



    2. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário no habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente