Tribunal: STF
Processo: RE 1406219
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (Vol. 72):



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 



    1. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. 



    2. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o disposto no art. 195, I, 'b', do texto constitucional. 



    3. O ICMS, não obstante cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado 'por dentro', ou seja, é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que embora destacada, é incluída no preço. 



    4. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/COFINS, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria. 



    5. Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido inicial”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 78), foram parcialmente acolhidos, apenas para fins de prequestionamento (Vol. 87).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 98), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, NASUL CARGO LOGISTICA LTDA alega que o acórdão recorrido, ao denegar a segurança ao fundamento de que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias deve integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, violou os arts. 145, § 1º; 150, VI, “a”; e 195, I, “b”, da CF/1988.



    Aduz que “embutir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS importa em ofensa ao conceito constitucional de receita ou faturamento, expressamente previsto no artigo 195, inciso I, “b” da CF/88 e, por consequência, violação ao disposto no artigo 110 do CTN, na medida em que há nítida alteração de conceito típico de direito privado utilizado pela Constituição para fins de imposição tributária” (Vol. 98, fl. 6). 



    Inicialmente, o RE foi sobrestado na origem até o julgamento do Tema 69 da repercussão geral (Vol. 112).



    Após o julgamento de mérito do referido precedente paradigma, o Tribunal de origem, em juízo de retratação positivo, reformou o acórdão recorrido e negou provimento à Apelação da União e à Remessa Necessária, para excluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Eis a ementa ementa do julgado (Vol. 167, fl. 6):



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO. 



    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 



    2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97). 



    3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98). 



    4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98”.



    Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes (Vol. 172 e Vol. 174), foram rejeitados (Vol. 196).



    Opostos novos Embargos de Declaração pela parte autora (Vol. 204), foram rejeitados (Vol. 215).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 208), com amparo no artigo 102, III, “a”, da CF/1988, A UNIÃO alega que o acórdão recorrido, ao excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, violou o art. 195, I, "b", da CF/1988.



    O Tribunal de origem negou seguimento ao RE da UNIÃO, ao fundamento de que o acórdão está em conformidade com o Tema 69 da repercussão geral (Vol. 245).



    Quanto ao Recurso Extraordinário interposto por NASUL CARGO LOGÍSTICA LTDA (Vol. 232), com amparo no artigo 102, III, “a”, da CF/1988, sustenta, em síntese, que não obstante o acórdão recorrido tenha reconhecido o direito da parte autora a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, limitou a aplicação do Tema 69/RG aos pagamentos efetuados até a vigência da Lei 12.973/2014, sem que houvesse qualquer pedido da União nesse sentido. 



    Alega que diversamente do decidido na origem, o Tema 69/RG – que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, deve ser aplicado também ao período posterior à vigência da Lei 12.973/2014, pois referida norma não impõe qualquer óbice à aplicação do precedente de repercussão geral. 



    Aduz que pensar de maneira diversa importa em violação aos arts. 195, I, “b” e 212, § 1º, da CF/1988, à autoridade da decisão proferida por esta SUPREMA CORTE no julgamento do Tema 69/RG e ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, estabelecendo limites não previstos em lei. 



    Em contrarrazões, a UNIÃO requer o desprovimento do Recurso Extraordinário (Vol. 242).



    Na sequência, o Tribunal de origem admitiu o RE da NASUL CARGO LOGÍSTICA LTDA (Vol. 249).



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do Recurso Extraordinário, prequestionada a matéria e demonstrada sua repercussão geral, passo à análise do mérito.



    Conforme narrado, NASUL CARGO LOGÍSTICA LTDA impetrou Mandado de Segurança requerendo que a UNIÃO abstenha-se de incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o consequente ressarcimento pelas quantias eventualmente pagas a esse título.



    Sobre a matéria, no julgamento do RE 574.706-RG, de relatoria da Eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe de 2/10/2017, em que se discutia, à luz do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: 



    O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, esta CORTE acolheu parcialmente os aclaratórios para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”.



    No presente processo, o juízo singular julgou procedente o pedido autoral para “1) assegurar à impetrante o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; 2) reconhecer o direito da impetrante de compensar os valores que foram indevidamente recolhidos a tal título (ou seja, sobre valores referentes ao ICMS), nos cinco anos anteriores à propositura da ação, atualizados pela SELIC” (Vol. 38, fls. 5-).



    Ato contínuo, o Tribunal de origem deu provimento à Apelação da União e à Remessa Necessária, para reformar a sentença e determinar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS (Vol. 72).



    Em juízo de retratação positivo ao Tema 69 da repercussão geral, o Tribunal de origem reformou o acórdão recorrido e negou provimento à Apelação e à Remessa Necessária, para afastar o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Todavia, o Tribunal entendeu por bem limitar os efeitos de sua decisão para afastar a aplicação do Tema 69/RG aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei 12.973/2014. Para melhor elucidação da controvérsia, cite-se o seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 167):



    “(...) ao apreciar o Tema 69 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento no sentido de que o ICMS não deve integrar a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 



    Portanto, a parte autora tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de, ajustada a nova base de cálculo, apurar os valores indevidamente pagos.



    [...]



    3. Limites da coisa julgada 



    Esta ação foi ajuizada na égide da Lei 9.718/98, anteriormente à vigência da Lei n. 12.973/2014. 



    O julgamento proferido pelo STF no RE 574.706 e que deu origem ao Tema 69 tomou por base o substrato normativo do "caput" do art. 3º da Lei 9.718/98. 



    O precedente considerou a norma jurídica então vigente e deve ser aplicado nas soluções dos casos análogos, decorrentes de idêntica relação jurídica fundada no mesmo preceito normativo, razão por que não se aplica para os pagamentos efetuados a partir de 01 de janeiro de 2015, quando entrou em vigor a Lei 12.973/2014, alterando a moldura normativa do PIS/COFINS. 



    A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98. 



    A base de cálculo do PIS/COFINS passou a ser a receita bruta ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98), na qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, nos termos do §5º do art. 12 do DL 1.598/77, não podendo ser confundida com a receita líquida, apurada a partir da exclusão dos tributos incidentes sobre a receita bruta (inciso III do §1º do art. 12 do DL 1.598/77). 



    A mutação de um elemento material da relação jurídico tributária, por força de alteração normativa não julgada pelo STF, afasta a possibilidade de aplicação da tese originada de decisão de questão constitucional de repercussão geral. 



    A eficácia do pronunciamento em sede de repercussão geral não é indene à necessidade, inerente à eficácia da coisa julgada, de permanência das condições fáticas e jurídicas sob as quais proferido.



    [...]



    A lição é transponível à análise dos efeitos do pronunciamento em sede de repercussão geral. A qualidade de imutabilidade e a eficácia vinculante do julgamento em repercussão geral, nas relações tributárias sucessivas (que perduram no tempo) existe enquanto mantido o suporte fático ou jurídico – alterado este, se estará diante de nova relação jurídica, fenômeno decorrente da natureza sabidamente dinâmica dos fatos e do direito. 



    A Lei 12.973/2014 modificou o substrato jurídico essencial da relação tributária, atuando ex tunc, e afetando prospectivamente a eficácia vinculante do pronunciamento judicial que a antecede. A análise da constitucionalidade de suas disposições, portanto, requer manifestação judicial posterior a sua edição. 



    Não por outra razão, ao tratar da aplicabilidade do precedente aos casos individuais, Taís Schilling Ferraz, em sua obra O Precedente na Jurisdição Constitucional, após elencar os encaminhamentos possíveis para os casos que permaneceram sobrestados aguardando a decisão em repercussão geral, ressalva que ‘a adoção desses caminhos pressupõe a identidade entre o caso individual sob apreciação (instant case) e o precedente (precedent case). Havendo distinções relevantes ou outros motivos específicos (...) o órgão de origem não estará a ele vinculado’ (Saraiva Jur, 2017, p. 225). 



    Isto porque, embora a natural vocação expansiva que caracteriza as decisões do STF, especialmente em tema de controle de constitucionalidade de atos normativos ou de decisões das instâncias inferiores, ligada à aceitação da denominada causa petendi aberta, vislumbrada no julgamento das questões constitucionais com relevância e transcendência, não foi essa a tônica do pronunciamento havido na repercussão geral reconhecida no RE 574.706, em que as alterações produzidas pela Lei 12.973/2014 na disciplina da base de cálculo das contribuições, versando sobre o conceito de receita bruta, embora referida nos votos (vencidos) de dois Ministros, não foram objeto de deliberação. Logo, não houve o exame ampliado da questão constitucional, a abranger a novel legislação. 



    Por fim, está pendente de julgamento perante a Corte Especial deste Tribunal o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557- 64.2015.4.04.0000/RS, destinada à análise da constitucionalidade da expressão 'de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977', contida no art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.637/02 e no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/03. No entanto, não é o caso de sobrestamento deste processo, uma vez que foi ajuizado antes da edição da Lei 12.973/2014 e não abrange período por esta regido. 



    Em decorrência do exposto, os efeitos deste julgado ficam limitados a 31 de dezembro de 2014. 



    Em decorrência das razões acima declinadas, não subsistem motivos para o deferimento da tutela de evidência requerida na petição do ev. 82”.



    Não obstante o zelo do acórdão recorrido, assiste razão à parte recorrente. 



    Isso porque, no julgamento do Tema 69/RG esta SUPREMA CORTE levou em consideração todo arquétipo normativo vigente à época, de forma que não cabe ao Tribunal de origem fazer limitações não promovidas por esta CORTE.



    Nesse sentido, os seguintes precedentes:



    EMENTA Embargos de declaração no agravo interno no recurso extraordinário com agravo. Decisão de admissão do RE. Cabimento do agravo previsto no art. 1.042 do CPC/2015. Modulação da eficácia da tese firmada no Tema nº 69 ante o advento das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Impossibilidade. Contradição quanto às premissas fáticas. Ocorrência. Efeitos infringentes. Necessidade. Provimento do recurso extraordinário. 1. O art. 1.042, caput, do Código de Processo Civil preconiza que, contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido pela inadmissão de recurso extraordinário, caberá agravo, salvo quando a decisão estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral, situação em que a parte deverá interpor agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). 2. No julgamento final do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais (caso dos autos) e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do recurso. 3. No julgamento do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral, a Corte não estipulou qualquer limitação no sentido de que a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" seria aplicável apenas ao período anterior às Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, ou a qualquer outra lei. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC).



    (ARE 1219057 AgR-ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 07-10-2021)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO RECLAMADA QUE LIMITOU TEMPORALMENTE A APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF NO RE 574.706 - TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE NÃO PROCEDEU À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E CONSIDEROU O QUADRO NORMATIVO EXISTENTE À ÉPOCA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (Rcl 35572 AgR-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe. 21/10/2020).



    Na mesma linha, citem-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE 1.379.370, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/5/2022; RE 1.379.161, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 6/5/2022; e RE 1.370.960, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/3/2022.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de outubro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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