Tribunal: STF
Processo: RHC 221293
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-21
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO  QUE EQUIPARAVA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Lucas Franca de Macedo, assistido pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 6.9.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 759.227/SC.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente cumpre pena definitiva de cinco anos, três meses e quinze dias de reclusão, atualmente em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).



    3. A defesa requereu a retificação dos cálculos da execução penal do recorrente, alegando que, após a edição da Lei n. 13.964/2019, o crime de tráfico de drogas teria deixado de ser equiparado a hediondo. Em 8.5.2022, o juízo da Vara de Execuções Penais da comarca de São José/SC (Execução da Pena n. 5004960-41.2020.8.24.0139) indeferiu o pedido. 



    4. Em 12.7.2022, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao Agravo de Execução Penal n. 5009360-61.2022.8.24.0064, interposto pela defesa do recorrente. Tem-se na ementa do julgado:



    “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, PARA FINS DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 1/6 PARA PROGRESSÃO DE REGIME E 1/3 PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ARGUMENTO DE QUE O APENADO FAZ JUS AOS PATAMARES MAIS BRANDOS, PORQUANTO AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME) TERIAM AFASTADO A HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUBSISTÊNCIA. NATUREZA EQUIPARADA À HEDIONDA DO CRIME QUE DECORRE DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. INCLUSIVE, RESSALVA PREVISTA NO § 5º, DO ART. 112, DA LEP, QUE TAMBÉM APONTA PARA A HEDIONDEZ DA FIGURA DO CAPUT, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. PRECEDENTES. DECISÃO QUE NÃO MERECE REPAROS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    ‘O crime de tráfico de drogas é, por força de previsão constitucional e legal, equiparado a hediondo, e o requisito objetivo para a progressão de regime referente a delito dessa natureza, quando se tratar de condenado primário ou não reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados sem resultado morte, é de 40% da pena, nos termos do art. 112, caput, V, da Lei de Execução Penal. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO’ (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 5004564-41.2021.8.24.0006, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 09-11-2021)” (fl. 6, e-doc. 7).



    5. Contra o acórdão do Tribunal catarinense impetrou-se o Habeas Corpus n. 759.227/PR no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 22.8.2022. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 6.9.2022:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)



    2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.



    3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que ‘o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos’ (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).



    4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.



    5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 6/4/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/3/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/3/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/3/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 8/2/2022.



    6. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 32).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa alega que “a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 afastou a equiparação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos, pois não remanesce nenhum comando legal que preveja tal equiparação para fins de progressão de regime” (fl. 4, e-doc. 36).



    Salienta que, apesar da “menção no acórdão do Superior Tribunal de Justiça ao art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, o dispositivo constitucional prevê os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo como insuscetíveis de fiança, graça e anistia, mas não os elencou como hediondos, nem os tratou expressamente como equiparados” (fl. 5, e-doc. 36). 



    Ressalta que “a Lei 13.964/2019 trouxe disposição normativa a respeito das frações de progressão para crimes hediondos ou equiparados, porém sem definir o que são estes últimos” (fl. 5, e-doc. 36). 



    Argumenta que “tanto a redação originária quanto a redação atual da Lei 8.072/90, na qual incluídos novos crimes pelo artigo 5º da Lei 13.964/19, consideram o tráfico ilícito de entorpecentes apenas insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança – equivalente à previsão do artigo 44 da Lei 11.343/06. E, com a revogação do parágrafo segundo do artigo 2º da Lei 8.072/90, não se observa mais menção legal expressa de que o crime de tráfico de drogas permanece equiparado a hediondo para os fins de progressão de regime” (fls. 6-7, e-doc. 36).



    Assevera que, “tendo em vista a omissão legislativa quanto a quais crimes são equiparados para fins de progressão, não é cabível a utilização da interpretação extensiva em desfavor do acusado, em razão da taxatividade da lei penal. Não se pode permitir que se autorize a analogia in malam partem, método de integração vedado em nosso ordenamento, sob pena de se criarem situações desfavoráveis ao condenado em execução penal” (fl. 7, e-doc. 36). 



    Assinala que “a resolução dada pelo Superior Tribunal de Justiça ofende o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, porquanto que, na espécie, a lacuna legislativa em definir o que é crime equiparado a hediondo para fins de progressão de regime trazida pela Lei 13.964/2019 não encontra suporte na norma requestada – art. 2º, caput, da Lei 8.072/90 e art. 44 da Lei 11.343/06 – tampouco é expressamente indicada pelo preceito constitucional invocado – art. 5º, XLIII, CF. Não havendo previsão legal, não se viabiliza o princípio da legalidade. Como prevê o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal: (...) O princípio da legalidade é a regra, e não a exceção. Assim sendo, podemos concluir que após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990 não subsiste qualquer norma que induza expressamente à conclusão de ser o crime de tráfico de drogas ‘equiparado’ a hediondo para fins de progressão de regime” (fl. 8, e-doc. 36). 



    Este o pedido:



    “Requer que o presente recurso ordinário seja conhecido e julgado procedente para que seja cassado o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça e concedida a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que se aplique as frações relativas aos delitos comuns para que o recorrente progrida de regime” (fl. 8, e-doc. 36). 



    7. O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso ordinário (e-doc. 53).



    8. A Procuradoria-Geral da República também se manifestou pelo desprovimento do recurso, em parecer com a seguinte ementa:



    “Processo penal. Recurso em habeas corpus. Pleito de afastamento da hediondez do tráfico de drogas, para fins de progressão de regime. 



    1. Não obstante a Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) ter revogado o § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990 – que trazia regras específicas de progressão de regime em sede de crimes hediondos e equiparados, passando a mesma Lei a conferir nova redação ao art. 112 da LEP, abrangendo toda a matéria –, o tráfico de drogas consta no rol constitucional de delitos equiparados a hediondos, o inc. XLIII do art. 5º da CF. Lei não revoga ou condiciona o sentido de norma constitucional.



    2. A par do rol constitucional, o caput do art. 2º da Lei 8.072/90 continua a elencar o tráfico de drogas como equiparado a hediondo, pelo que a progressão de regime em sede de pena aplicada por esse delito é pautada pelo que pertinente a crimes hediondos no novel art. 112 da LEP, ressalvada o afastamento da hediondez quanto ao tráfico privilegiado.



    3. Pelo desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus” (fl. 1, e-doc. 59). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    10. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, seja afastada a equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo e seja a fração de cumprimento de pena necessária à progressão de regime e ao livramento condicional readequada para a de crimes não hediondos.



    No acórdão objeto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que não conheceu do Habeas Corpus n. 759.227/SC, mantendo o acórdão do Tribunal catarinense.



    Confiram-se os fundamentos da decisão monocrática pela qual indeferido liminarmente o habeas corpus impetrado no Tribunal Superior:



    “Da equiparação do tráfico de drogas a delito hediondo 



    Pretende a defesa seja reconhecido que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/19 (Pacote anticrime) teria extirpado do ordenamento jurídico a norma que possibilitaria fosse o crime de tráfico de drogas equiparado a hediondo, em consequência do que seria possível a aplicação aos condenados por tal delito dos prazos de progressão de regime estabelecidos no art. 112, incisos I e II, da Lei de Execução Penal. 



    A tese não prospera. 



    Com efeito, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo. 



    Isso porque a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. Seja dizer, o próprio constituinte assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. 



    Sobre o tema, a doutrina de Renato Brasileiro de Lima esclarece: (…)



    Lembro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que ‘o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos’ (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/9/2016).



    O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 



    Saliento, inclusive, que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. 



    Confira-se a ementa do julgado: (…)



    Patente, assim, que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que as alterações trazidas pela Lei 13.964/2019 em nada influenciaram na qualificação do crime de tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo. 



    Observo, por fim, que, analisando exatamente o mesmo tema proposto nos presentes autos, foi rejeitada a pretensão de descaracterização da hediondez do tráfico de drogas (art. 33, caput e §1º, da Lei 11.343/2006) nos seguintes julgados: (...). 



    Na mesma linha, os seguintes julgados: (…)



    Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus” (fls. 3-9, e-doc. 21). 



    11. Como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a equiparação do tráfico de entorpecente a crime hediondo decorre da previsão do inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, pela qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Diferente do alegado pelo recorrente, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas. 



    Pela Lei n. 13.964/2019, ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, foram fixados novos parâmetros objetivos de progressão de regime, estabelecendo-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dá com o cumprimento de 60% da pena.



    No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador afastou a equiparação a hediondo apenas do crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual “o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    Na mesma linha são os julgados:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (...) 



    4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, ‘como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado’. Precedentes.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. 



    II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    O acórdão questionado no presente recurso ordinário em habeas corpus harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a ser provido no pleito apresentado.



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora