Tribunal: STF
Processo: RHC 210389
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-28
Data de publicação: 2022-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 684.299/MG, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA. FICHA PREGRESSÃO. FUNDAMENTO CONCRETO E IDÔNEO. REGIME PRISIONAL. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Negou-se a aplicação do aludido redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas considerando as circunstâncias apuradas na instrução processual – mormente o fato de haver processo em curso de fato análogo contra o paciente, bem como a quantidade de drogas apreendidas, as quais evidenciaram a dedicação do réu em atividades criminosas. Precedentes.



    2. Agravo regimental desprovido” (doc. eletrônico 22).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta, primeiro, que 



    “[...] atribuir a dedicação criminosa ao réu em face a processos baixados é evidentemente ilegal.



    Com a devida vênia, passagens pretéritas, para caracterizar dedicação criminosa do réu, é patente violação ao princípio da inocência. Não é possível que qualquer comunicação em delegacia ou ação judicial sem decisão, ao menos em segunda instância, obste a diminuição de pena em caso como o presente.



    Destaca-se ainda que o agravante é PRIMÁRIO, possuidor de bons antecedentes, o que foi destacado pelo Tribunal de Origem (e-STJ fl. 98). Nesse viés, a causa de diminuição de pena do § 4° visa privilegiar o chamado ‘traficante de primeira viagem’, obedecidos os requisitos da primariedade do agente, os bons antecedentes e a não dedicação a atividade criminosas ou integrar organização criminosa” (págs. 5-6 do doc. eletrônico 29).



    Argumenta, mais, que, se “a quantidade e variedade de drogas já foi utilizada como fundamento negativo na primeira fase da dosimetria da pena, não pode ser utilizado o mesmo argumento na terceira fase da dosimetria, sob pena de ensejar ocorrência de bis in idem” (pág. 7 do doc. eletrônico 29).



    Requer, ao final, que “seja concedida a ordem do habeas corpus impetrado, ainda que de ofício, para que lhe seja reconhecido o direito à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3, com as consequências daí advindas no quantum da pena privativa de liberdade lhe imposta, no regime estabelecido para seu cumprimento, e em sua substituição por penas restritivas de direitos” (pág. 13 do doc. eletrônico 29).



    Embora intimados, o Ministério Público Federal (doc. eletrônico 42) e o Ministério Público do Estado de Minas Gerais (doc. eletrônico 43) não apresentaram contrarrazões.



    É o relatório. Decido.



    O acórdão recorrido está em desacordo com a orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte, firme no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejam-se os seguintes precedentes:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309-AgR/MG, de minha relatoria).



    Com essa mesma compreensão, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; RHC 149.273/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.



    Além disso, tal como registrou a Procuradoria-Geral da República nestes autos, 



    “[...] houve a extinção da punibilidade por prescrição da pretensão punitiva no processo anterior referente ao delito de tráfico de drogas, fls. 24/26, afastando, neste caso, possibilidade de utilização deste antecedente criminal para análise da aplicação ou não do redutor de pena em tela.



    Este e. STF possui precedentes no sentido de que feito penal atingido pela prescrição, ainda que aplicada pena, não influi na dosimetria da pena em sede de outra ação penal.



    Se feito prescrito não firma reincidência, não nos parece possa firmar maus antecedentes para fins de afastamento do redutor de pena do tráfico de drogas.



    Na espécie, o TJ/MG até mesmo registrou que o paciente/recorrente seria primário – ver f. 98” (pág. 3-4 do doc. eletrônico 47).



    No que se refere ao outro fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para impedir a incidência do redutor em questão, porém, não há nenhum reparo a fazer.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



     



    Consta da sentença a seguinte narrativa sobre as circunstâncias da prisão em flagrante do recorrente:



    “Compareceram em juízo os policiais militares participantes da operação, a saber Alexandre Cordeiro da Silva, Rodrigo de Cristo Lima e Alisson Luis Silva Cardoso que confirmaram o teor da exordial acusatória e dos REDS.



    Confirmaram o interior teor do APF e da denúncia de maneira firme e uníssona. Disseram que durante operação que visava coibir o tráfico de drogas no Bairro Castanheiras, receberam informações dando conta de que na Rua Padre Henrique Vaz, altura do n° 317, em frente a um conjunto de prédios, estaria ocorrendo a comercialização de entorpecentes.



    Disseram, ainda, que o colaborador anônimo contou que o responsável pela venda de entorpecentes trajava blusa de frio com capuz e que as substâncias ilícitas estavam sob a blusa.



    Acrescentaram que ao chegarem ao local indicado, alguns indivíduos saíram em desabalada correria, empreendendo fuga. Neste momento, iniciaram perseguição e lograram êxito em abordar um dos indivíduos, ulteriormente identificado como o acusado Castrenses HEBERT HENRIQUE PEREIRA DA VITÓRIA, o qual possuía as mesmas características passadas pelo informante.



    De mais a mais, confirmaram a apreensão de uma sacola plástica contendo 33 pinos plásticos cheios de cocaína, 20 ‘buchas’ de maconha e a importância de R$ 112,00 em espécie, material este que estava na posse direta do réu, mais especificamente sob a blusa que trajava.



    Demais disso, expressaram que, dando continuidade à diligência, com o apoio da cadela ‘Luana’ da ROCCA, efetuaram buscas nas proximidades do local da abordagem e arrecadaram mais 30 (trinta) pinos plásticos cheios de cocaína, 32 ‘buchas’ e 09 porções de maconha, além de 106 pedras de ‘crack’.



    O policial Alexandre Cordeiro da Silva complementou que a droga encontrada com o apoio da cadela ‘Luana’ possuía as mesmas características das arrecadadas na posse direta do acusado.



    Após, o militar Rodrigo de Cristo Lima acrescentou que é de costume dos traficantes locais manterem pequena quantidade de droga na posse direta e esconder o restante em local de fácil acesso.



    […]



    Após uma análise minuciosa dos presentes autos, entendo que as provas colhidas são contundentes a ponto de se evidenciar que o réu HEBERT praticou a conduta ilícita do tráfico de drogas.



    O réu HEBERT nega que estava traficando drogas no local, data e horário dos fatos. Declara que estava no local dos acontecimentos com a finalidade de adquirir drogas, as quais seriam destinadas ao seu consumo pessoal.



    Contudo, a versão de autodefesa apresentada pelo réu vai de encontro com os testemunhos policiais e demais elementos elencados nos autos.



    Primeiramente, destaca-se a apreensão de drogas na posse direta do acusado, mais precisamente sob a blusa de frio que trajava na ocasião. Além disso, também foram arrecadados entorpecentes nas proximidades do local da abordagem.



    Merece realce o testemunho do militar Alexandre Cordeiro da Silva, o qual relatou que a droga localizada nas proximidades do local onde o réu fora abordado possuía as mesmas características das arrecadadas na posse direta do acusado.



    Demais disso, segundo narrado pelo castrense Rodrigo de Cristo Lima, é de costume que dos traficantes manterem menor quantidade de droga na posse direta e esconder o restante em local de fácil acesso.



    Portanto, não há dúvidas de que toda a droga apreendida era de propriedade do réu HEBERT.



    A quantidade e variedade de droga arrecadada, a saber, de 63 (sessenta e três) microtubos plásticos contendo Erythroxylum coca (cocaína), pesando aproximadamente 70g (setenta gramas); 52 (cinquenta e duas) ‘buchas’ e 09 (nove) porções de Cannabis sativa L. (maconha), pesando aproximadamente 200g (duzentos gramas); além de 106 (cento e seis) ‘pedras’ de Erythroxylum coca - ‘crack’, pesando cerca de 30g (trinta gramas), afasta a tese de uso, indicando que HEBERT estava traficando entorpecentes.



    Além disso, cumpre salientar que o réu, ao visualizar a guarnição policial, saiu em desabalada correria, empreendendo fuga, o que demonstra estar ciente da gravidade do ilícito que praticava.



    De mais a mais, nota-se que as informações repassadas pelo delator anônimo corresponderam fielmente aos fatos, como exemplo as características físicas do denunciado e o local onde a droga que HEBERT portava estaria, a saber, sob a blusa de frio que trajava.



    Registra-se, ainda, que na posse direta do denunciado foi encontrada a importância de R$ 112,00 (cento e doze) reais, em espécie, o que, diante do contexto em tela, indica o comércio espúrio.



    […]



    Quanto a habitualidade do réu na traficância, entendo que os elementos dos autos são mais do que suficientes para determiná-la.



    Salienta-se a variedade e a elevada quantidade de droga apreendida, a saber, 63 (sessenta e três) microtubos plásticos contendo Erythroxylum coca (cocaína), pesando aproximadamente 70g (setenta gramas); 52 (cinquenta e duas) ‘buchas’ e 09 (nove) porções de Cannabis sativa L. (maconha), pesando aproximadamente 200g (duzentos gramas); além de 106 (cento e seis) ‘pedras’ de Erythroxylum coca - ‘crack’, pesando cerca de 30g (trinta gramas), a qual indica que o denunciado não é um traficante principiante.



    […]



    Portanto, conforme o forte e preciso indicativo supradito, não restam dúvidas quanto a sua HABITUALIDADE no mundo das drogas. Diante do exposto, verifico que o denunciado não faz jus à incidência da minorante do tráfico privilegiado” (pág. 39-48 do vol. 1).



    Mais adiante, a reprimenda foi fixada com os seguintes fundamentos, no que importa: 



    “[…]



    Quanto à pena de HEBERT HENRIQUE_PEREIRA DA VITÓRIA em relação ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06:



    Culpabilidade presente e intensa na conduta do acusado, sendo que o tráfico de substâncias entorpecentes é de alta reprovabilidade social, sendo oportuno acentuar que tal delito é aquele que mais enegrece a personalidade, pois causa um mal social tão elevado que a sua repressão exige medida pesada e intensa.



    O réu é primário.



    Sua conduta social é determinante para o aumento do número de pessoas que enveredam pelo caminho do vicio e desajustam famílias.



    Personalidade detectada insuficiente para o aumento de de pena.



    Sem motivos aparentes para o crime, buscando apenas lucro fácil.



    As circunstâncias são ínsitas a crimes dessa natureza.



    As consequências de sua conduta são altamente prejudiciais à sociedade como um todo, pelo já explicitado, eis que induz ao vicio, jovens que certamente poderiam ter um futuro melhor se longe das drogas estivessem.



    A vítima nos crimes envolvendo entorpecentes é a própria sociedade.



    A situação econômica do réu não lhe é favorável.



    Levo em consideração a considerável quantidade de entorpecentes apreendida, a saber, 63 (sessenta e três) microtubos plásticos contendo Erythroxylum coca (cocaína), pesando aproximadamente 70g (setenta gramas); 52 (cinquenta e duas) ‘buchas’ e 09 (nove) porções de Cannabis sativa L. (maconha), pesando aproximadamente 200g (duzentos gramas); além de 106 (cento e seis) ‘pedras’ de Erythroxylum coca - ‘crack’, pesando cerca de 30g (trinta gramas), suficiente para proporcionar vastíssima disseminação dos entorpecentes no meio social, peculiaridade tal que deve ser apreciada pelo juízo, através da autorização legal prevista no art. 42 da Lei 11.343/06, pelo que tenho como suficiente à reprovação e prevenção do crime a fixação da pena acima do mínimo legal.



    Consideradas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base acima no mínimo legal, em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA.



    […]



    Registro que deixei de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 por entender, a partir das provas carreadas nos autos, que o réu se dedica habitualmente a atividades criminosas, notadamente o tráfico de drogas.



    […]



    Não desconheço a primariedade do réu. Porém, a minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas é voltada para os traficantes iniciantes, que ainda não se dedicam à traficância de maneira reiterada, ou a tem como meio de vida, o que, conforme se depreende das provas carreadas aos autos, não é o caso de HEBERT, vez que está fundamentada a habitualidade deste.



    Considero que a elevada quantidade de drogas apreendidas não foi utilizada para dosar a aplicação do § 4° do referido artigo, mas tão somente para deixar de reconhecer a benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que quantidade demonstra a dedicação de HEBERT às atividades criminosas, principalmente, quando aliada aos demais elementos destacados anteriormente.



    Partilho do recente entendimento do STJ no julgamento do Habeas Corpus n°. 211.004 - MT (2011/0147299-1), de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, em 01° de outubro de 2015, ressalto que não caracteriza a ocorrência de bis in idem quando ‘a expressiva quantidade de droga encontrada em poder do paciente é considerada para exasperar a pena-base e afastar o redutor previsto no §4° do artigo 33 da Lei n°. 11.343/2006 - por denotar que o réu dedicava às atividades criminosas’. Segundo o recente entendimento do STJ, caso isso ocorra, ‘não significa que tenha havido bis in idem na dosimetria da pena, porquanto o paradigma pretoriano preocupou-se em evitar a dupla valoração na quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e no dimensionamento, na modulação ou na definição do patamar daquela causa de diminuição’” (págs. 48-52 do vol. 1; grifei). 



    Veja-se pelos excertos antes transcritos que o Magistrado de Primeiro grau aludiu às circunstâncias nas quais o recorrente foi preso em flagrante, abordado em local indicado por um colaborador anônimo como sendo ponto de tráfico de drogas, tudo confirmado pelos policiais com a detenção do acusado. É relevante, ainda, a diversidade de entorpecentes apreendidos, todos previamente fracionados para o comércio de droga no varejo.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do recorrente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus, muito menos em recurso ordinário.



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante do acusado, tais como o local da prisão e a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Com essa mesma compreensão, cito o seguinte precedente, decidido à unanimidade pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em caso análogo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    Isso posto, com fundamento no 312, combinado com o art. 192 do Regimento Interno do STF, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de janeiro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator