Tribunal: STF
Processo: MS 38152
Classe: MS
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Heleno Lira e outros formalizaram mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU), consubstanciado no acórdão n. 415/2021-Plenário (pedido de revisão) e no acórdão n. 841/2021-Plenário (embargos de declaração), que condenou os impetrantes ao pagamento de multa, bem como inabilitou dois dos autores, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, por cinco anos.



    Alegam, em suma, a ocorrência da prescrição da pretensão sancionatória, sob o argumento de que apresentaram razões de justificativas nos autos da auditoria n. 008.472/2008-3, em 26/02/2009, e que a Corte de Contas apreciou o feito tão somente em 26/06/2018, nove anos depois. Acrescenta não ter ocorrido qualquer ato ou fato com força de interromper a prescrição.



    Afirmam que a prescrição aplicável ao caso é de cinco anos (Lei n. 9.783/1999) e não de dez anos (Código Civil), como entendido pelo TCU.



    Informam que a Secretaria de Recursos - Serur, órgão do TCU, opinou pela ocorrência da prescrição intercorrente, com fundamento no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.783/1999. Acrescentam que o decurso do prazo prescricional é permitido, inclusive por acórdão da própria Corte de Contas (acórdão n. 1.441/2016 – Plenário).



    Sustentam ter sido violado o seu direito líquido e certo ao afastamento da pena que lhes foi aplicada, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.



    Requerem, ao fim:



    1) Seja concedida, de forma urgente, medida liminar inaudita altera parte, para suspender todo e qualquer ato de execução da multa cominada contra os Impetrantes por meio do Acórdão nº 415/2021 – Plenário, integrado pelo Acórdão nº 841/2021 – Plenário, conforme autoriza o art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009; 



    2) Seja expedida a notificação para a Autoridade Coatora, na pessoa do ilustre Presidente do Tribunal de Contas da União, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações (art. 7º, I, da Lei n.º 12.016/2009); 



    3) Dê-se ciência do presente feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, a Advocacia-Geral da União, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/2009); 



    4) Findo o prazo para prestação de informações, independentemente de sua apresentação, que seja ouvido o ilustre representante do Ministério Público Federal, no prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei n.º 12.016/2009); 



    5) Ao final, requer-se seja concedida em caráter definitivo e integralmente a segurança pleiteada, para anular as condenações impostas pelo Acórdão nº 415/2021 – Plenário, integrado pelo Acórdão nº 841/2021 – Plenário, em razão do exercício da pretensão punitiva já extinta pela prescrição.



    A União pediu o seu ingresso no presente mandado de segurança.



    Foram prestadas as informações.



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pela denegação da segurança.



    É o relatório. Decido.



    2. Inicialmente, admito o ingresso da União no processo.



    Reputo que a segurança deve ser denegada.



    O Tribunal de Contas da União aplicou multa aos impetrantes e, em relação a Jorge Fernandes de Abreu de Luís Alberto Spagnolo Júnior, os declarou inabilitados para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, por cinco anos.



    Nesta impetração, o pedido limita-se à declaração judicial da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública e, em consequência, o reconhecimento da nulidade das condenações impostas pelo acórdão n. 415/2021-Plenário.



    A controvérsia referente à prescrição foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas da União na tomada de contas especial n. 008.472/2008-3, recurso de reexame (acórdão n. 415/2021-Plenário) e embargos de declaração (acórdão n. 841/2021-Plenário). Destaco, a respeito, os seguintes trechos das deliberações:



    - Deliberação do acórdão n. 415/2021- Plenário.



III – Da questão preliminar



    41. Feita a devida exposição dos fatos, examino a questão da ocorrência da prescrição punitiva. Desde já deixo registrado minha divergência com o exame realizado pela Serur, pelos motivos expostos a seguir, pois entendo não ter ocorrido a prescrição intercorrente, ainda que adotados os parâmetros previstos na Lei 9.873/1999.



    42. A Serur entende que ouve [sic] prescrição intercorrente com base na seguinte cronologia dos fatos:



    a) em 19/3/2008, o Plenário deste Tribunal, por meio do Acórdão 461/2008, autorizou a execução de fiscalização na refinaria Abreu e Lima;



    b) no período de 12/5/2008 a 13/6/2008, a então Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União (Secob) realizou levantamento de auditoria na refinaria Abreu e Lima, nos termos da Portaria de Fiscalização 234, de 18/4/2008;



    c) em 10/12/2008, o Plenário, deste Tribunal, por meio do Acórdão 3044/2008, determinou a realização das audiências dos gestores da Petrobras;



    d) em 15/12/2008, a então Secob promoveu as audiências dos responsáveis;



    e) em 26/2/2009, os responsáveis apresentaram razões de justificativas;



    f) em 26/6/2018, o Plenário do TCU proferiu o Acórdão 1.445/2018 e cominou multa, do art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443, de 1992, a todos os recorrentes e inabilitou dois responsáveis para o exercício de cargo  



     



    43. Assim, no entender da unidade técnica, ocorreu a prescrição intercorrente, pois os responsáveis foram chamados em audiências em 15/12/2008 (peça 5, p. 153-178 e 181-191), solicitaram dilação de prazo para apresentarem as razões de justificativas (peça 6, p. 170) e, em 26/2/2009, apresentaram, em conjunto, a defesa (peça 7, p. 3-71), momento no qual tiveram a oportunidade de contraditar todos os fatos a eles imputados relativamente a fatos que remontavam ao exercício de 2007.



    44. Concluiu a Serur que, com o transcurso de cerca de nove anos entre a apresentação das razões de justificativa e o julgamento do TCU, haveria a prescrição intercorrente entre prevista no art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999.



    [...]



    52. Ad argumentandum tantum, permito-me realizar o exame da ocorrência da prescrição trazendo à baila excerto da Lei 9.873/1999:



    [...]



    53. Conforme pode ser observado no longo histórico de tramitação processual que apresentei no tópico introdutório deste voto, jamais este feito ficou paralisado por mais de três anos. A demora no julgamento não pode ser imputada a qualquer inércia deste Tribunal e sim aos próprios responsáveis.



    54. É de se observar que as sucessivas Leis de Diretrizes Orçamentárias do período traziam prazos exíguos e priorizavam a instrução de processos nos quais o TCU apontou indícios de irregularidade grave que ensejassem a paralisação de obras públicas, como no caso em apreciação. Cito os seguintes parágrafos do art. 96 da Lei 11.768/2008 (LDO de 2009), com comandos que foram repetidos nas leis de diretrizes orçamentárias dos anos subsequentes:



    [...]



    55. Dessa forma, o TCU, por expressa imposição legal, teve que priorizar o exame objetivo dos autos, analisando as irregularidades que ensejavam a paralisação da obra (sobrepreço e superfaturamento). A enorme complexidade do processo, a necessidade de adoção de medidas saneadoras pelas partes, Petrobras e consórcio contratado, bem como reiteradas manifestações dos responsáveis, fizeram com que o TCU deliberasse sobre o mérito das irregularidades que ensejavam a paralisação da obra apenas em 2013, por meio do Acórdão 2.290/2013-Plenário, quando foi determinada a execução, pela Petrobras, das garantias apresentadas pelo consórcio construtor.



    56. Nesse interregno o processo não ficou parado, houve sucessivas manifestações da Petrobras e do consórcio com vistas a elidir o apontamento de sobrepreço no empreendimento, bem como a necessidade de haver repactuação do contrato e a apresentação de garantias que assegurassem a continuidade da obra enquanto a matéria era discutida no âmbito desta Corte de Contas.



    57. A prescrição intercorrente prevista no art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999 pressupõe a inércia do Estado em praticar os atos necessários para promover a ação punitiva, o que não ocorreu neste processo. Não poderia o Tribunal realizar o exame subjetivo da matéria, apreciando as condutas dos responsáveis, quando a própria ocorrência das irregularidades (sobrepreço e superfaturamento) ainda se encontrava em discussão na etapa do controle objetivo, prioritário por força das disposições das leis de diretrizes orçamentárias.



    58. Ademais, a interposição de pedidos de reexame pela Petrobras e pelo consórcio construtor tem efeito suspensivo e, por conseguinte, deve suspender a contagem do prazo de prescrição. No âmbito dos processos de controle externo, há previsão expressa no RI/TCU de que o recurso de uma parte é aproveitado em relação ao outro (art. 281). Assim, a oposição de recurso com efeito suspensivo relacionado com as irregularidades em discussão obsta a apreciação das audiências dos demais responsáveis.



    59. É de se enfatizar que os recursos apresentados pela Petrobras visaram tão somente promover a defesa dos seus agentes, conforme expressamente aduzido pela empresa em sua peça recursal (peça 579, fl. 9).



    60. Portanto, toda demora no trâmite processual ocorreu em função da atuação dos responsáveis e interessados nos autos e não por inércia desta Corte de Contas. Entender que houve prescrição



    intercorrente no presente feito seria beneficiar os responsáveis por sua própria torpeza.  



     



    - Deliberação do acórdão n. 841/2021-Plenário



II



    6. Feita essa apresentação dos fatos mais relevantes para a apreciação dos presentes embargos, passo a decidir.



    [...]



    16. De qualquer forma, pelos fundamentos expostos na decisão embargada, julgo que neste processo não houve a prescrição da pretensão punitiva em relação aos embargantes.



    17. Outros vários argumentos dos embargantes apontam contradições e obscuridades pelo fato de eles não terem dado causa ao atraso na apreciação deste processo. A esse respeito, cabe observar que o presente feito tem três polos principais de responsáveis e interessados: as empresas constituintes do Consórcio Refinaria Abreu e Lima; a Petrobras; e os funcionários da estatal responsáveis pelas irregularidades, no qual se incluem os ora embargantes.



    18. Conforme apontei no voto condutor da decisão embargada, as sucessivas Leis de Diretrizes Orçamentárias do período traziam prazos exíguos e priorizavam a instrução de processos nos quais o TCU apontou indícios de irregularidade grave que ensejassem a paralisação de obras públicas, como no caso em apreciação. Nesse sentido, apresentei os seguintes parágrafos do art. 96 da Lei 11.768/2008 (LDO de 2009), com comandos que foram repetidos nas leis de diretrizes orçamentárias dos anos subsequentes:



    [...]



    19. Dessa forma, o TCU, por expressa imposição legal, teve que priorizar o exame objetivo dos autos, analisando as irregularidades que ensejavam a paralisação da obra (sobrepreço e superfaturamento). A enorme complexidade do processo, a necessidade de adoção de medidassaneadoras pelas partes, Petrobras e consórcio contratado, bem como reiteradas manifestações dos responsáveis, fizeram com que o TCU deliberasse sobre o mérito das irregularidades que ensejavam a paralisação da obra apenas em 2013, por meio do Acórdão 2.290/2013-Plenário, quando foi determinada a execução, pela Petrobras, das garantias apresentadas pelo consórcio construtor.



    20. Nesse interregno o processo não ficou parado, houve sucessivas manifestações da Petrobras e do consórcio com vistas a elidir o apontamento de sobrepreço no empreendimento, bem como a necessidade de haver repactuação do contrato e a apresentação de garantias que assegurassem a continuidade da obra enquanto a matéria era discutida no âmbito desta Corte de Contas.



    21. Portanto, não poderia o Tribunal realizar o exame subjetivo da matéria, apreciando as condutas dos responsáveis, quando a própria ocorrência das irregularidades (sobrepreço e superfaturamento) ainda se encontrava em discussão na etapa do controle objetivo, prioritário por força das disposições das leis de diretrizes orçamentárias.



    22. Ademais, a interposição de pedidos de reexame pela Petrobras e pelo consórcio construtor tem efeito suspensivo e, por conseguinte, deve suspender a contagem do prazo de prescrição. No âmbito dos processos de controle externo, há previsão expressa no RI/TCU de que o recurso de uma parte é aproveitado em relação ao outro (art. 281). Assim, a oposição de recurso com efeito suspensivo relacionado com as irregularidades em discussão obsta a apreciação das audiências dos demais responsáveis.



    23. É de se enfatizar que os recursos apresentados pela Petrobras visaram tão somente promover a defesa dos seus agentes, conforme expressamente aduzido pela empresa em sua peça recursal (peça 579, fl. 9).



    24. Não procede o argumento de que após o Acórdão 2.290/2013-Plenário ter sido prolatado, o presente feito ficou, imotivadamente, parado em relação aos embargantes, que vieram a obter o julgamento das suas razões de justificativa apenas com o Acórdão 1.445/2018-Plenário.



    25. O Acórdão 2.290/2013-Plenário, de relatoria do Ministro Valmir Campelo, determinou que a Petrobras executasse as garantias apresentadas pelo consórcio integrado pelas empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e Galvão Engenharia S.A. Acórdão 2.290/2013-Plenário. O então relator dos recursos, Ministro Raimundo Carreiro, exarou despacho acolhendo proposta da Serur determinando “a remessa dos autos à SecobEnergia para manifestação a respeito de cada uma das teses e dos argumentos aventados pelos recorrentes nas peças recursais, bem como sobre os documentos relativos às questões, procedendo-se aos cálculos dos eventuais impactos no valor do débito apurado”.



    27. O Consórcio se insurgiu contra o referido despacho, ingressando com agravo cuja principal alegação seria de que a remessa dos autos à então SecobEnergia afrontaria o devido processo legal e o duplo grau de jurisdição, porquanto foi a referida unidade técnica quem atuou na fase originária do processo, cujas manifestações foram acolhidas no Acórdão 2.290/2013-Plenário, contra o qual foi interposto pedido de reexame.



    28. O aludido agravo teve o seu provimento rejeitado pelo Acórdão 488/2015-Plenário, de forma que os autos foram encaminhados à Serur para análise da matéria.



    29. Durante a instrução dos pedidos de reexame, os recorrentes apresentaram novos elementos (peças 564, 570, 579, 587 e 588), destacando-se, em particular, o aditamento ao pedido de reexame realizado pela Petrobras em 29/4/2016 (peça 570).



    30. É de particular relevância explicitar que a Petrobras frisava em suas manifestações que seu interesse recursal era “de resguardar os gestores de boa-fé apontados como supostos responsáveis no processo foi um dos vetores para a interposição do Pedido de Reexame, vetor este que se mantém, haja vista que, a despeito de a determinação recorrida ser para execução de garantias do Consórcio, ela pressupõe o entendimento do Tribunal no sentido da inadequação da inclusão do fator impeditividade, do qual a Petrobras discorda, conforme já esclareceu linhas atrás” (peça 579, fl. 9).



    31. Assim, apesar de a Petrobras, consórcio construtor e embargantes estarem em polos distintos deste processo, atuaram com alegações em comum, no sentido de contestar a ocorrência de sobrepreço e outras irregularidades apontadas na obra em exame.



    32. Após o relator do pedido de reexame se declarar impedido, assumi a relatoria do feito ao proferir o voto condutor do Acórdão 2.735/2017-Plenário, com as seguintes deliberações, in verbis:



    [...]



    33. Em seguida, na sessão de 26/6/2018, agora sob a relatoria do Ministro Bruno Dantas, o Tribunal prolatou o Acórdão 1.445/2018-Plenário, apreciando as razões de justificativa dos embargantes que foram apresentadas em resposta às audiências endereçadas pelo Acórdão 3.044/2018- Plenário.



    34. Dessa forma, não houve a prescrição intercorrente entre os Acórdãos Plenários 2.290/2013 e 1.445/2018. Friso também que o eventual provimento dos recursos interpostos contra o Acórdão 2.290/2013-Plenário favoreceria os ora embargantes, pois tornaria insubsistente ao menos parte das irregularidades que lhes foram atribuídas.



    35. Finalmente, ressalto que a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999 pressupõe a inércia do Estado em praticar os atos necessários para promover a ação punitiva, o que não ocorreu neste processo. Tal fato é demonstrado pelas 837 peças atualmente acostadas aos autos e pelos 1.104 eventos e tramitações processuais que ocorreram a partir de 15/10/2010, quando ocorreu a migração no TCU do processo físico para o sistema de processo eletrônico.



    36. Existem ainda outras dezenas de movimentações processuais entre o dia 17/4/2008 (data inicial de autuação do processo) e dezembro de 2009. Fiz juntar em anexo a este voto todo o detalhado histórico de tramitações do processo.



    37. Portanto, toda demora no trâmite processual ocorreu em função da atuação dos responsáveis e interessados nos autos e não por inércia desta Corte de Contas. Entender que houve prescrição



    intercorrente no presente feito seria beneficiar os responsáveis por sua própria torpeza.



    Vê-se que o TCU entendeu pela inocorrência da prescrição intercorrente, sob o argumento de que durante os noves anos de tramitação do processo administrativo foram apreciados diversos argumentos de outras partes. O processo não ficou parado, conforme demonstra as informações do procedimento retiradas do portal eletrônico e juntadas aos autos. Afirma que algumas alegações, inclusive, estão relacionadas aos próprios impetrantes, bem como foram examinados, objetivamente, inúmeros documentos colacionados ao longo do tempo, com vistas à apuração das irregularidades apontadas pelo setor técnico (sobrepreço e superfaturamento). Acrescenta que os impetrantes também apresentaram elementos novos para análise no ano de 2016.



    Em relação à prescrição da pretensão punitiva do TCU, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal cristalizou-se no sentido de que ela ocorre em cinco anos, tendo em conta a interpretação sistemática do disposto nos arts. 1º e 2º da Lei n. 9.873/1999. Não caberia, portanto, considerar o prazo de dez anos de que trata o Código Civil em seu art. 205 (MS 35.940, ministro Luiz Fux, DJe de 14 de julho de 2020; e MS 32.201, ministro Roberto Barroso, DJe de 7 de agosto de 2017).



    A Lei n. 9.873/1999 regula, assim, o prazo da prescrição do exercício punitivo da Administração Pública, que é de cinco anos.



    O art. 1º, § 1º, da citada norma legal prevê a prescrição intercorrente no processo administrativo:



    Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.



    §  1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.



    §  2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.



    (Grifei)



    Aludida prescrição é comumente relacionada com a perda do direito, em razão do decurso de tempo, no curso do processo judicial ou administrativo. Ela verifica-se pela inércia continuada e ininterrupta no curso do procedimento.



    Sua ocorrência pressupõe, assim, o início de procedimento administrativo pela Administração Pública, com citação e/ou notificação válida, bem como a paralisação do feito por mais de três anos, considerando, inclusive, os casos de interrupção do prazo prescricional. Ela representa verdadeira desídia do administrador/servidor público que, se mantém inerte quando deveria se pronunciar.



    Na hipótese dos autos, tem-se que foi realizada auditoria no âmbito da Fiscobras (TC n. 008.472/2008-3), com vistas à realização de fiscalização das obras e construção da Refinaria Abreu e Lima (Refinaria do Nordeste/Rnest – Contrato n. 0800.0033808.07.2), onde foram apontados indícios de irregularidades por equipe técnica do TCU.



    Naquela oportunidade, a Corte de Contas determinou a realização de audiências dos autores da presente ação mandamental, dentre outras pessoas físicas e jurídicas, bem como deliberou sobre diversos procedimentos, e dentre eles, que a Petrobras retivesse, cautelarmente, os valores correspondentes ao alegado sobrepreço e superfaturamento (acórdão n. 3044/2008-Plenário e acórdão n. 642/2009- Plenário). 



    Os impetrantes apontam que a apresentação de razões de justificativas deu-se em 26/02/2009, data esta confirmada pelas informações prestadas – fl. 13 da peça “28 – Informação”.



    Sucede que, a prescrição intercorrente pressupõe a inércia da Administração Pública.



    Não obstante a ausência de determinação direta feita pelo TCU em relação aos impetrantes no procedimento administrativo, o feito nunca permaneceu parado, de modo a justificar a declaração da prescrição intercorrente, conforme se vê da movimentação processual constante do portal eletrônico da Corte de Contas.



    Após a determinação da audiência dos autores da presente ação mandamental e da apresentação de justificativas no ano de 2009, ainda que não tenham sido chamados para se manifestar no procedimento administrativo, o TCU apreciou diversas alegações e documentos apresentados tanto pela Petrobras, quando pelo Consórcio executor da obra questionada, sobre a existência sobrepreço e superfaturamento. 



    Sem que fosse feita aludida apreciação de fatos e provas, porquanto no TCU se busca a verdade material, não teria como apurar e imputar responsabilidades aos agentes ligadas àquela empresa pública. Entendo, assim, que, em relação aos impetrantes, a prescrição ficou sobrestada de 2009 até a conclusão final no ano de 2018, uma vez que a atribuição de responsabilidade aos agentes da Petrobras dependia da apuração definitiva de fatos (sobrepreço e superfaturamento). Somente a partir da conclusão sobre existência das irregularidades apontadas é que o TCU poderia apreciar a responsabilidade dos agentes e, eventualmente, exercer o seu poder punitivo.



    Ressalto, no entanto, que os argumentos da Petrobras muitas das vezes referiam-se à ausência de responsabilidade de seus agentes, que de acordo com aquela empresa deveria ser ilidida ou abrandada. Suas alegações foram, por vezes, acatadas pelo TCU, o que impõe a aplicação do disposto no art. 281 do Regimento Interno da Corte de Contas: “Havendo mais de um responsável pelo mesmo fato, o recurso apresentado por um deles aproveitará a todos, mesmo àquele que houver sido julgado à revelia, no que concerne às circunstâncias objetivas, não aproveitando no tocante aos fundamentos de natureza exclusivamente pessoal”.



    Tanto é assim que o reconhecimento da existência de superfaturamento pelo TCU iniciou-se no valor de quase R$100.000.000,00 e terminou sendo fixado em R$19.787.834,53. 



    Não havendo que se falar na ocorrência da prescrição intercorrente e, em consequência, na violação a direito líquido e certo dos impetrantes ao afastamento da pena que lhes foi aplicada, a segurança deve ser denegada.



    3. Ante o exposto, denego a segurança.



    Custas legais.



    Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e Súmula n. 512 do Supremo Tribunal Federal).



    4. Dê-se ciência à autoridade impetrada.



    5. Preclusas as vias impugnatórias, arquivem-se.



    6. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 7 de fevereiro de 2022.  



 



Ministro NUNES MARQUES



Relator