Tribunal: STF
Processo: HC 218972
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado, em 18.8.2022, por José Maurício Camargo, advogado, em benefício de Aleksander dos Santos Araújo, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 2.8.2022, desprovido o agravo regimental, mantendo-se decisão da Ministra Laurita Vaz que denegou o Habeas Corpus n. 751.196/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente cumpre pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).



    3. Em 5.5.2022, o juízo da execução criminal da comarca de Sorocaba/SP indeferiu o pedido de retificação do cálculo de pena do paciente, para fins de progressão de regime, nos termos seguintes:



    “Vistos.



    Compulsando os autos, observo que ALEKSANDER DOS SANTOS ARAUJO foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, não sendo reconhecido o direito à causa de redução de pena conferido pelo § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006. Destarte, não resta configurada a hipótese do chamado ‘tráfico privilegiado’.



    Ademais, as alterações provocadas pela Lei nº 13.964/2019 à Lei nº 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos, não guardam qualquer relação com a classificação da natureza do crime de tráfico de drogas, especialmente porque, como sabido, o tráfico ilícito de drogas é equiparado a crime hediondo por força do art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal de 1988 – sempre assim foi tratado e interpretado pelos tribunais, inclusive em inúmeros precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal. 



    Portanto, tratando-se da prática de crime equiparado a hediondo, cometido após o advento da Lei n.º 11.464/07, correto o cálculo de penas ao fixar as frações qualificadas para progressão de regime e livramento condicional.



    Isto posto, indefiro o pedido de retificação e homologo o cálculo referente às penas impostas a ALEKSANDER DOS SANTOS ARAUJO (Penitenciária ‘Jairo de Almeida Bueno’ - Itapetininga I, CPF: 261.312.718-01, MT: 184665-8, RG: 30.510.771-9, RJI: 192651680-23)” (e-doc. 6).



    4. A defesa interpôs o Agravo de Execução Penal n. 0003197-83.2022.8.26.0521 contra essa decisão, desprovido pela Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em 3.6.2022.



     



    5. O acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 751.196/SP, denegado pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça. A decisão foi mantida pela Sexta Turma daquele Tribunal em 2.8.2022, desprovendo o agravo regimental interposto pela defesa. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA À HEDIONDA. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS ARTS. 5.º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 2.º, CAPUT, DA LEI N. 8.072/1990 E 44 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A Lei n. 13.964/2019 não dispôs sobre a hediondez do delito de tráfico de drogas. A equiparação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) a crime hediondo decorre da interpretação sistemática dos arts. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, 2.º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.



    2. Lado outro, o art. 112, § 5.º, da Lei de Execução Penal expressamente estabeleceu que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006’, que não incide na espécie por se tratar da figura tipificada no caput do art. 33 da referida lei.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 4). 



    6. Contra essa acórdão impetra-se este habeas corpus. O impetrante sustenta que, “com a nova redação da Lei nº 13.964, de 2019 (PACOTE ANTICRIME) – fora REVOGADO o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que equiparava o tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão” (fl. 4, e-doc. 1). 



     



    Assevera que, “tanto na redação originária (Lei nº 8.072/90), quanto na reforma trazida pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19), em que novos crimes foram definidos como hediondos, o legislador NÃO incluiu o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no artigo 33 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06). Em suma, mesmo com a inclusão de novos crimes, o legislador omitiu-se quanto ao tráfico, que, portanto, NÃO DEVE SER CONDISERADO CRIME HEDIONDO OU MESMO EQUIPARADO, uma vez que atribuir a um crime a qualidade da hediondez, direta ou equiparada, somente pode ser feito através de lei formal, em observância ao Princípio da Reserva Legal Penal” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “diante da revogação do dispositivo em comento (§ 2º ao artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos), NÃO HÁ NENHUM OUTRO QUE EQUIPARE O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE AOS CRIMES HEDIONDOS PARA FINS EXCLUSIVOS DE IMPOSIÇÃO DE PERCENTUAIS DIFERENCIADOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME, de forma que o intérprete da lei penal que não pode criar interpretações que prejudiquem a situação do apenado” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Realça que “a Lei nº 13.964/19, além de revogar expressamente o dispositivo que equiparava o tráfico de drogas aos crimes hediondos para fins de progressão de regime, trouxe, ainda, novos critérios para a progressão e substituiu as frações por porcentagens. No artigo 112 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), foram estabelecidas porcentagens diferentes para os delitos comuns e para os hediondos ou ‘equiparados’” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Este o pedido:



    “Por todo o exposto, requer seja concedida a ordem do Habeas Corpus impetrado, reformando-se a r. decisão de primeira instância para aplicar a lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de pena, de modo que o TRÁFICO DE DROGAS NÃO SEJA CONSIDERADO COMO CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, passando a considerar o prazo de 16%, 20%, 25% ou 30% de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, nos moldes da nova redação do artigo 112, incisos I, II, III e IV, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), como medida de Justiça” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    8. Tem-se no voto condutor do Desembargador André Carvalho e Silva de Almeida, do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual negado provimento ao agravo em execução penal interposto pela defesa do paciente:



    “Trata-se de agravo em execução interposto por Aleksander dos Santos Araujo contra respeitável decisão (fl. 16) que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas, homologando o montante de 40% da pena para progressão de regime, por se tratar de condenado por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas). 



    Pleiteia o provimento do agravo para a retificação do cálculo de penas, a fim de que seja exigida para o crime de tráfico de drogas a fração de 16%, 20%, 25% ou 30% da pena para a progressão de regime, em razão de não ser crime hediondo ou equiparado. 



    Regularmente processado o agravo, vieram aos autos a contraminuta (fls. 41/45), com a posterior manutenção da decisão (fl. 46) e, após, a D. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 55/57). 



    É o relatório. 



    Trata-se de reeducando condenado à pena total de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão pela prática dos crime de tráfico de drogas (cf. fl 34). 



    Analisando-se os argumentos trazidos pelo Agravante, forçoso concluir que não procede o seu inconformismo. 



    Isso porque, a Lei nº 13.964/2019 não retirou do tráfico ilícito de entorpecentes a equiparação de crime hediondo, como bem se nota nas redações do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal e do art. 2º, caput, da Lei n° 8.072/90 (que dispõe sobre os crimes hediondos). Se não bastassem os referidos dispositivos, há o art. 112, § 5º, da lei de Execução Penal dispondo que o tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/06) não é considerado hediondo ou equiparado, ou seja, o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é hediondo ou equiparado. 



    Por conseguinte, por estarmos diante de agravado autor de crimes equiparados a hediondo (tráfico ilícito de entorpecentes), não reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, faz-se necessária a aplicação do montante de 40% da pena para a progressão de regime, conforme expressamente previsto art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, in verbis: 



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...). 



    Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA SE O APENADO É PRIMÁRIO OU REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5°, da LEP foi expresso ao assinalar que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4° do art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006’. 2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos. Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime. 3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2°, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2°, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP. 4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, será preciso resgatar 40% da pena para progredir de regime. 5. Agravo regimental não provido. 



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (TRÁFICO DE DROGAS). REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. ‘A Lei n. 13.964/2019, ao incluir o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, consignou que 'não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006'’ (AgRg no HC 596.887/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020). 2. No caso em apreço, o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, na modalidade comum e não na modalidade privilegiada, o que, consoante entendimento desse Pretório, configura crime equiparado a hediondo. 3. Desse modo, tendo em vista a condenação por tráfico de drogas comum e não sendo o delito anterior classificado como hediondo ou equiparado, é de rigor a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) para efeitos de progressão de regime. 3. Agravo regimental não provido. 



    AGRAVO EM EXECUÇÃO RECURSO MINISTERIAL Pleito de retificação de cálculos - Decisão agravada que deferiu o pedido de retificação formulado pela defesa, considerando necessário o cumprimento de apenas 40% (2/5) da pena para a progressão de regime (art. 112, inciso V, da LEP) Pretendida a incidência do lapso de 60% (3/5), nos termos do inciso VII do mesmo dispositivo Impossibilidade Sentenciado que, embora tenha pena a cumprir em razão da prática de delito hediondo ou equiparado (tráfico de entorpecentes), registra condenação anterior relativa a delito que não possui essa mesma natureza (furto qualificado) Observância do lapso de 40% da pena que é de rigor, sob pena de analogia ‘in malam partem’ Recurso ministerial desprovido. 



    1-) Agravo em Execução Penal. Recurso defensivo. 2-) Pleito visando a retificação de cálculo de penas. 3-) Trata-se de réu primário, condenado por tráfico de drogas, assim, o percentual a ser aplicado para a progressão de regime a sentenciado por crime hediondo ou equiparado é de 40%. 4-) Decisão mantida. 



    Assim, a r. decisão deve ser mantida, pois, conforme exposto, estamos diante de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), crime que manteve sua equiparação a hediondo, mesmo com a reforma trazida pelo Pacote Anticrime, aplicando-lhe o teor do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal para o fim de progressão de regime. 



    Por fim, anote-se que não vislumbro violação ao disposto Constitucional, tampouco à legislação infraconstitucional. 



    Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso” (e-doc. 5).



    9. Ao prolatar o acórdão objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal referente ao cálculo da pena do paciente, ratificando os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias:



    “A irresignação não prospera. 



    Consta dos autos que o Juízo da Execução Penal homologou os cálculos da pena, considerando a equiparação a hediondo do crime de tráfico de entorpecentes (fl. 26). 



    Inconformado, o Reeducando impetrou habeas corpus originário, cuja ordem foi denegada pelo Tribunal estadual nos termos do acórdão acostado às fls. 20-25. 



    Seguiu-se habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, ao qual deneguei a ordem em decisão que ora mantenho. 



    Com efeito, no caso, o Colegiado de origem adotou a seguinte fundamentação (fls. 20-25): 



    ‘Analisando-se os argumentos trazidos pelo Agravante, forçoso concluir que não procede o seu inconformismo. 



    Isso porque, a Lei nº 13.964/2019 não retirou do tráfico ilícito de entorpecentes a equiparação de crime hediondo, como bem se nota nas redações do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal e do art. 2º, caput, da Lei n° 8.072/90 (que dispõe sobre os crimes hediondos). Se não bastassem os referidos dispositivos, há o art. 112, § 5º, da lei de Execução Penal dispondo que o tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/06) não é considerado hediondo ou equiparado, ou seja, o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é hediondo ou equiparado. 



    [...] 



    Assim, a r. decisão deve ser mantida, pois, conforme exposto, estamos diante de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), crime que manteve sua equiparação a hediondo, mesmo com a reforma trazida pelo Pacote Anticrime, aplicando-lhe o teor do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal para o fim de progressão de regime.’ 



    Tal entendimento não está eivado de ilegalidade, uma vez que a Lei n. 13.964/2019 não dispôs sobre a hediondez do delito de tráfico de drogas. Friso que a equiparação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) a crime hediondo decorre da interpretação sistemática dos arts. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, 2.º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006. 



    Lado outro, o art. 112, § 5.º, da Lei de Execução Penal expressamente estabeleceu que não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 20061, que não incide na espécie por se tratar da figura tipificada no caput do art. 33 da referida lei. 



    Sobre a matéria, destaco os seguintes julgados: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)



    2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.



    3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que 'o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos' (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).



    4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.



    5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.



    6. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 25/04/2022).



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 60% DA PENA SE O APENADO É REINCIDENTE ESPECÍFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5°, da LEP foi expresso ao assinalar que 'não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4° do art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006'.



    2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos. Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime.



    3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2°, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2°, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP.



    4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, será preciso resgatar 60% da pena para progredir de regime.



    5. Agravo regimental não provido.’ (AgRg no HC n. 733.329/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 16/05/2022.)



    ‘PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS COMUM (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO, C/C O ART. 2º, I E III DA LEI N. 8.072/1990. LEI N. 13. 964/2019. INOVAÇÃO LEGISLATIVA QUE NÃO SUPRIME A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE NÃO PRIVILEGIADA AOS CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. POSSIBILIDADE. ART. 112 DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Entende esta Corte que 'a Lei n. 13.964/2019, ao incluir o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, consignou que 'não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006' (AgRg no HC n. 596.887/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020). Portanto, ao particularizar a situação jurídica do tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11. 343/2006) como crime não hediondo, não se pode concluir que, por força da alteração legislativa em questão, o ordenamento jurídico tenha deixado de considerar o tráfico comum (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) como crime equiparado a hediondo, sob pena de se desprestigiar a interpretação sistemática da legislação vigente (art. 5º, XLIII, da CF, c/c o art. 2º, I e II, da Lei n. 8.072/1990).



    2. No caso, não se verifica constrangimento ilegal, pois o agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na modalidade comum, não na privilegiada, tratando-se, portanto, de crime equiparado a hediondo. Dessa forma, sendo o delito anterior não hediondo nem equiparado, é de rigor a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) para efeitos de progressão de regime, conforme delineado no acórdão proferido pela Corte de origem.



    3. Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no HC 729.256/SP, Rel.Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 02/05/2022.)



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na sessão realizada no dia 07/06/2022, reafirmou que a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (HC 726.166/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, DJe 13/06/2022). 



    Destaco, ainda, as seguintes decisões monocráticas: STF – HC n. 215.785/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 25/05/2022; e HC 215.786/SP, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 24/05/2022; STJ – HC 735.729/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 27/05/2022; HC 742.682/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF1), DJe 24/05/2022; e HC 741.827/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 20/05/2022. 



    Assim, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 



    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental” (e-doc. 4). 



    10. Como acentuado pelas instâncias antecedentes, a equiparação do tráfico de entorpecente a crime hediondo decorre da previsão do inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, pela qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Diferente do alegado pela impetrante, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas. 



    Pela Lei n. 13.964/2019, ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, foram fixados novos parâmetros objetivos de progressão de regime, estabelecendo-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dará com o cumprimento de 60% da pena.



    No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador deixou patente não considerar como equiparado a hediondo apenas o tráfico de drogas privilegiado, em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual “o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    11. Sobre o tema, em decisão proferida no Habeas Corpus n. 216.838/SP, a Ministra Rosa Weber ressaltou:



    “Com efeito, a própria Constituição Federal de 1988 atribuiu ao crime de tráfico de entorpecentes, juntamente com outros crimes extremamente graves, como a tortura, o terrorismo e os crimes hediondos, um tratamento mais rigoroso, ao estabelecer, em seu art. 5º, XLIII, que ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. 



    Essa disciplina decorre da compreensão pelo Constituinte de que as espécies delitivas arroladas no inciso XLIII do art. 5º implicam graves agressões aos direitos humanos, considerando os seus efeitos danosos e disruptivos no meio social. Diante da necessidade de tutela efetiva dos bens e interesses jurídicos em jogo, e como consectário da proibição da proteção deficiente, há uma determinação peremptória da Carta Maior no sentido de se criminalizar essas condutas – mandado constitucional de criminalização expresso –, bem como dispensar tratamento mais rigoroso, com consequências diferenciadas e mais gravosas àqueles que praticarem tais delitos. 



    Nessa conjuntura, nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. E, por isso, o ora Paciente encontra-se sujeito a tratamento penal mais severo para a progressão de regime, a qual se dará após o cumprimento de 40% da pena, nos termos do art. 112, V, da LEP, conforme consignado pelo Juízo primevo. 



    Assim, inobstante os argumentos da Defesa, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto, repita-se, a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 



    Nessa linha, em hipótese semelhante, destaco as decisões nos autos do HC 214.747/SP e do HC 214.741/SP, ambos de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, nas quais concluiu ‘irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo. Isso porque a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’. 



    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.