Tribunal: STF
Processo: RE 1400208
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 4, p. 1):



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 049/2001 DE MONTECARLO – CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOCORRÊNCIA – UTILIZAÇÃO DE NORMAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DECONTROLE – VIABILIDADE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA – PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO – DESCRIÇÃO DAS FUNÇÕES DE APENAS ALGUNS DOS CARGOS – LEGISLAÇÃO ATACADA INSUFICIENTE PARA SUPRIR A OMISSÃO – PRESUNÇÃODE CONSTITUCIONALIDADE DECORRENTE DO NOMEM IURIS DO CARGO NÃO VERIFICADA – FUNÇÕES QUE PODEM SER FACILMENTE EXERCIDAS POR SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – DEMAIS CARGOS COM NATUREZA ESTRATÉGICA E NECESSIDADE DE VÍNCULO DE CONFIANÇA – AUSÊNCIA DE VÍCIO – PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (eDOC 9).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, caput, II e V, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em suma, que a lei que criou os cargos ora questionados não descrevem suas respectivas atribuições, ou o fazem de forma vaga, sem individualização, em arrepio à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que exige uma descrição clara e objetiva das funções. 



    Ainda, lista diversos cargos municipais que seriam de caráter estritamente técnicos ou burocráticos, não correspondendo a qualquer atividade de direção, chefia ou assessoramento. 



    A Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça local determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de origem para eventual juízo de retratação à luz do Tema 1010 da sistemática da repercussão geral, por entender que há aparente divergência entre o que decidiu o acórdão recorrido e o que ficou assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.



    O Órgão Especial, exerceu juízo de retratação negativo, restando assentado (eDOC 5, p.7): 



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO (CPC, ART. 1.030, II) - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 049/2011 (COM ALTERAÇÕES), DO MUNICÍPIO MONTE CARLO - CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TESE FIXADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1010) - CARGOS DE "SECRETÁRIO MUNICIPAL ADJUNTO DE MEIO AMBIENTE, ÁGUA E ESGOTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO” E DE "DIRETOR DE PLANEJAMENTO URBANO E SEGURANÇA PÚBLICA" - ATRIBUIÇÕES DEVIDAMENTE DESCRITAS EM LEI COMPLEMENTAR - CARGOS COM NATUREZA ESTRATÉGICA E NECESSIDADE DE VÍNCULO DE CONFIANÇA - AUSÊNCIA DE VÍCIO - DECISÃO MANTIDA. 



     



    Após, a Segunda Vice- Presidência admitiu o extraordinário (eDOC 15). 



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Com efeito destaco do voto condutor do acórdão recorrido, nos autos da ação direta de inconstitucionalidade, os seguintes fragmentos (eDOC 5, pp. 4-5 ):



    “Pela redação do parágrafo único do dispositivo colacionado, percebe-se que compete ao Secretário Adjunto todas as atribuições constantes nos incisos acima. A incumbência primordial do secretário adjunto, por lógica e por expressa previsão legal (art. 44, p. único), é o de auxílio direto ao secretário principal da pasta, sendo, ainda, o responsável pela substituição do mesmo em caso de afastamento.



      Assim, verifica-se que a tese jurídica fixada por meio do Tema n. 1010/STF foi plenamente observada no caso, já que descritas, de forma clara e objetiva, as atribuições do cargo em análise. 



    Aliás, pelas descrições acima transcritas, torna-se nítido o vínculo político do cargo, destacando-se, ainda, que os secretários municipais são classificados como agentes políticos, auxiliares diretos do Chefe do Poder Executivo, imprescindível, portanto, a relação de confiança e a sintonia ideológica entre o agente nomeante e o servidor nomeado. 



    (...)



    No que se refere ao cargo de “Diretor de Planejamento Urbano e Segurança Pública”, debruça-se, o Ministério Público, na tese de que a Lei Complementar atribui ao cargo "funções meramente técnicas, as quais devem ser exercidas por servidores efetivos" (...)



    Percebe-se, na verdade, que as funções atribuídas justificam o provimento do cargo por comissão, já que se pode aferir, com clareza, a característica de direção, além de se distinguir o necessário vínculo de confiança com a autoridade nomeante. Não se trata, como exposto pelo Ministério Público, de "atribuições que dispensam poder de tomada de decisão e vínculo ideológico, exigindo, em verdade, capacidade técnico burocrática cujo meio primordial de aferição meritocrática é o concurso público". Aliás, o único cargo de Diretor não citado como exemplo pelo Órgão Ministerial no recurso foi justamente o em análise.”



    Observo que, no caso, o Tribunal de origem concluiu que os cargos criados tiveram suas atribuições satisfatoriamente descritas em lei, e que tais funções exigem um vínculo de confiança, não se caracterizando como tarefas de natureza meramente burocrática ou técnica.



    Destaco, o julgamento da ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 14.09.2007, em que o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade de normas do Estado da Paraíba referentes à criação de cargos em comissão, por entender que a regra da exigência do concurso público só pode ser excetuada nos casos onde a demonstração de que as atribuições de determinado cargo sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, como se depreende da ementa:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente.



    O entendimento adotado no acórdão recorrido, portanto, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que apenas padecem de inconstitucionalidade as normas que criam cargos em comissão para o exercício de funções técnicas ou burocráticas ou, ainda, que não exijam relação de confiança entre a autoridade e o servidor nomeado, o que não restou caracterizado no caso dos autos. 



    Esta orientação foi reafirmada pelo Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.041.210-RG, Tema 1010, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 22.05.2019, na sistemática da repercussão geral, assim ementado:



    Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.



    Ademais, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, a respeito da natureza dos cargos criados pelas normas municipais se de caráter meramente técnico ou de assessoramento, demandaria o reexame de legislação local e de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. VEDAÇÃO. SÚMULAS N. 279 E 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). 2. Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). 3.  É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico  (ADI 3.602, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 7.6.11). No mesmo sentido: AI 656.666-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 5.3.2012 e ADI 3.233, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe 14.9.2007. 4. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto  à natureza das atribuições relacionadas aos cargos em comissão, necessário seria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação local que o orientou (Leis Municipais 14.375/04, 14.840/05, 14.841/05, 14.842/05, 14.843/05, 14.845/05), o que inviabiliza o extraordinário, a teor dos Enunciados das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal  Federal, verbis:  Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário  e  Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário  . 5.  In casu  , o acórdão originalmente recorrido assentou:  AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Expressões e dispositivos das Leis Municipais nº 14.375, de 27 de dezembro de 2007 e nºs 14.840, 14.841, 14.842, 14.843, 14.845m, de 18 dezembro de 2008, e seus anexos, que tratam da criação de cargos em comissão de assessoria na Prefeitura Municipal de São Carlos e em sua Administração Indireta, como fundações, PROHAB e Serviço Autônomo de Água e Esgoto Atribuições que não exigem necessidade de vínculo especial de confiança e lealdade, a justificar a criação de cargo em comissão Funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, típicas de cargos de provimento efetivo, a ser preenchido por servidor concursado Violação dos arts. 111, 115, II e V, e 144 da CE Procedência da ação. 6. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 693.714-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.09.2012).



    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO (CONSULTOR TÉCNICO JURÍDICO) SEM CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. 1. Inconstitucionalidade das Leis municipais ns. 4.804/1999 e 5.365/2001. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Análise da natureza das atribuições do cargo. Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (RE 742.970-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 06.02.2014).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do arts. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e 21, § 1º, do RISTF.



    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude de se tratar de recurso oriundo de ação direta de inconstitucionalidade.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2022.



    Ministro Edson Fachin