Tribunal: STF
Processo: ARE 1399146
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE TÉCNICOS E ANALISTAS JUDICIÁRIOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. IMPETRANTE APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA. MÉRITO. PROVA DOCUMENTAL QUANTO À PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DO IMPETRANTE. EXISTÊNCIA DE VAGAS DECORRENTE DE APOSENTADORIAS, CESSÕES E NOMEAÇÕES PRECÁRIAS DURANTE VALIDADE DO CERTAME DEMONSTRADA. VAGAS SUFICIENTE PARA ATINGIR A POSIÇÃO DO IMPETRANTE. QUANTITATIVO DEFINIDO NO MS 8000783-45.2017.8.05.0000. LEADING CASE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONSTATADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.



    1. A preliminar de carência de ação por ausência de prova pré-constituída não merece avanço, pois a impetração é escoltada com prova documental robusta a respeito da questão trazida à lume.



    2. O âmago do mandamus refere-se à omissão da autoridade coatora em promover a nomeação do impetrante ao cargo de subescrivão bem como à análise da existência de direito subjetivo de candidatos de concurso público de serem convocados para o preenchimento de vagas surgidas no transcurso do certame, ainda dentro do prazo de validade.



    3. No âmbito da jurisprudência, firmou-se a compreensão de que inobstante o candidato aprovado inicialmente fora do número de vagas não tenha direito subjetivo à nomeação, este emerge quando há surgimento de novas vagas. Neste sentido, no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), com repercussão geral, o Supremo Tribunal estabeleceu critérios para definir quando a mera expectativa de candidato aprovado no cadastro de reserva se convola em direito subjetivo, a saber: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.



    4. No caso em apreço, em que pese o impetrante tenha sido aprovado fora do número de vagas previstas inicialmente pelo edital do certame, a Administração Pública positivou atos que concretizaram, de forma inconteste, o interesse em aumentar e preencher o contingente de vagas originalmente oferecidos no certame, exsurgindo o alegado direito subjetivo à nomeação uma vez evidenciada a preterição.



    5. A documentação carreada pelo impetrante demonstra, de forma inequívoca, que o Tribunal de Justiça da Bahia vem tentanto suprir a carência dos servidores mediante a nomeação reiterada, irregular e precária de servidor ocupante de cargo de nível médio para responder por cargo de nível superior, de modo que, em tal situação, evidenciada a preterição imotivada e arbitrária do impetrante, não havendo que se falar em discricionariedade como justificativa para não nomeá-los.



    6. No precedente firmado em leading case nos autos do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, cuja relatoria coube à i. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, além da da preterição dos candidatos do mesmo concurso público aprovados para o mesmo cargo, restou reconhecida a existência de 220 (duzentas e vinte) vagas decorrentes de substituições de Analistas por Técnicos.



    7. Ali também firmou-se a compreensão de ter havido preterição também por força das aposentadorias, exonerações, posse em cargos inacumuláveis, desistências e renúncias, não foram devidamente supridas pela Administração Pública, reconhecendo-se 27 vagas decorrentes de aposentadoria e exonerações, 498 em razão do edital de aproveitamento mencionado, e 17 de renúncias e exonerações, no total de 904 vagas, de modo a alcançar a posição do impetrante.”



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 2º; 5º, inciso XXXV; e 37, incisos II, III e IV, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).



    Ademais, verifica-se que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente, o que se mostra inviável no âmbito do recurso extraordinário, a teor do que dispõem as Súmulas 279 e 280 desta Corte. Nesse sentido, confira-se:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Prescrição. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.194.973/DF-AgR – Tribunal Pleno, Rel. Min. DiasToffoli (Presidente), DJe de 11/6/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.169.169/DF–AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/3/19 e ARE nº 1.168.050/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/3/19.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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