Tribunal: STF
Processo: HC 212604
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rafael de Alencar Araripe Carneiro e outros, em favor de Amiraldo da Silva Favacho, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça na Ação Penal 702/AP.



    Colho da decisão impugnada, na parte que importa:



    “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIROS DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. PRELIMINAR. ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’. NEXO CAUSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DENÚNCIA. APTIDÃO. PREJUÍZO À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA PARCIAL. PECULATOS. ART. 312, CAPUT, DO CP. SAQUES EM ESPÉCIE, NA BOCA DO CAIXA. CHEQUES À ORDEM DO PRÓPRIO SACADOR. ART. 9º, I, DA LEI 7.357/85. ASSINATURA. ANVERSO. RESPONSABILIDADE. PRESIDENTE DO TCE. ORDENADOR DE DESPESAS. PECULATO-DESVIO. CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. MAJORANTE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. EXECUÇÃO HOMOGÊNEA. CONDIÇÕES DE TEMPO E LUGAR. IDENTIDADE. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. PASSAGEM AÉREA. PAGAMENTO PELO ERÁRIO. PROVA. INEXISTÊNCIA. ‘AJUDA DE CUSTO’. RECEBIMENTO. POSSE A TÍTULO ALHEIO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288 DO CP. REDAÇÃO ORIGINAL. ESTABILIDADE E PERMANÊNICA. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ACUSAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS. PERDA DO CARGO. IMPOSIÇÃO. 



    1. Cuida-se de denúncia por meio da qual se imputa a JOSÉ JÚLIO DE MIRANDA COELHO, AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e REGILDO WANDERLEY SALOMÃO, Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Amapá – TCE/AP, a suposta prática dos crimes de peculato, de forma continuada, ordenação despesas sem autorização legal e quadrilha ou bando (atual associação criminosa) (arts. 312 c/c 71, 359-D e 288, caput, todos do CP). 2. Segundo a denúncia, os réus teriam: a) efetuado sistemáticos saques em espécie na conta corrente do TCE/AP, por meio da emissão de cheques à ordem do próprio sacador (TCE/AP); b) autorizado indevidamente o reembolso de despesas médicas e hospitalares; c) pago salários a pessoas estranhas aos quadros de pessoal do TCE/AP; d) pago passagem aérea de interesse privado com dinheiro público; e) recebido valores a título de “ajuda de custo” sem previsão legal; f) ordenado despesas sem prévia autorização legal; e g) se associado para lesar o patrimônio público do TCE/AP. (…)



    11. Nos cheques em questão na presente ação penal, o sacador (emitente) é o TCE/AP e o beneficiário (tomador) também é o próprio TCE/AP, consistindo em hipótese de emissão de cheque à ordem do próprio sacador, prevista no art. 9º, I, da Lei 7.357/85, cujo fim único é a movimentação de quantias disponíveis na conta corrente e a obtenção de numerário em espécie. 12. A assinatura, pelo Presidente do Tribunal de Contas, na condição de ordenador de despesas, de cheque destinado unicamente à obtenção de dinheiro em espécie, não controlado pelo dever de prestar contas, pois contabilizado sob rubrica genérica ‘outras despesas variáveis’, configura o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, segunda figura, do CP), por ser ato de execução do desvio do valor público de sua finalidade certa e determinada de ordem pública. (…)



    22. Na presente hipótese, não foi comprovada a estabilidade e a permanência da participação dos réus AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e REGILDO WANDERLEY SALOMÃO, o que não é suficiente para a adequação dos fatos ao crime do art. 288 do CP. (…)



    24. Na presente hipótese, o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, segunda figura, do CP), cometido pelos réus, é crime cuja prática ofende o dever de fidelidade do funcionário público com a Administração, sobretudo em razão das responsabilidades que o cargo público de Conselheiro de Tribunal de Contas deveria observar no controle das despesas públicas, e a pena que lhes foi imposta tem duração superior a um ano, o que autoriza a decretação da perda do cargo público até então ocupado”. (eDOC 17, p. 1 - 4)



    No STJ, a ação penal foi julgada parcialmente procedente. O Tribunal Superior absolveu o paciente da imputação de prática do crime do art. 312, caput, do Código Penal, referente ao recebimento de ajudas de custo e reembolso de despesas médicas, mas o condenou às penas de 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 11 (onze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 41 (quarenta e um) dias-multa, no valor unitário de 4 (quatro) salários mínimos vigentes na data dos fatos, além da perda do cargo público de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, em razão da prática do lito previsto no art. 312, caput, na forma do art. 71, caput, do Código Penal.



    Neste writ, a defesa sustenta, em suma, a atipicidade da conduta ou sua desclassificação para a modalidade culposa, com base no princípio da confiança, bem como a ausência de demonstração de ciência da suposta ilicitude da destinação dos cheques assinados. 



    As informações foram devidamente prestadas pelo Juízo da origem. (eDOC 25)



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se em parecer assim ementado:



    “HABEAS CORPUS. PECULATO DESVIO. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. AP 702/STJ. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PLEITO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO E MODIFICAÇÃO DA PENA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO. NECESSÁRIO APROFUNDAMENTO EM FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE EM SEDE DE HC. PRECEDENTE. NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES A SEREM SANADAS”. (eDOC 27)



    É o relatório.



    Decido. 



    Na espécie, o paciente foi condenado a 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, por ter assinado 8 cheques que possibilitaram saques na conta do TCE/AP enquanto ocupou interinamente a presidência do Tribunal. Este é o substrato fático que lastreia a condenação:



    “A Acusação não logrou comprovar toda a imputação trazida na denúncia, qual seja, a de que houve a emissão de cheques entre o dia 20/04/2006 a 24/10/2010, no valor total de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais). Na verdade, comprovou-se a emissão de 8 (oito) cheques, no valor total de R$ 344.178,30 (trezentos e quarenta e quatro mil, cento e setenta e oito mil reais e trinta centavos) em um só dia: 20/04/2006”. (eDOC 17, p. 108) 



    Ao proferir sentença, registrou ainda o STJ:



    “Deve-se, de início, destacar que, por terem sido assinados os cheques por AMIRALDO DA SILVA FAVACHO – conforme confessa – não há falar em responsabilidade penal objetiva por fato de terceiro, tampouco em desclassificação para o crime de peculato culposo. 



    Ademais, nesse cenário probatório, ainda que conste no verso dos cheques a suposta finalidade de “pagamento de pessoal”, o fato é que referida despesa não se encontra albergada na folha de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, paga de forma diversa e em rubrica orçamentária própria. 



    Como revelado pelo exame contábil das despesas do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, ‘não há motivo para entender que os lançamentos realizados na conta com o histórico ‘Tribunal de Contas do Estado AP’ ou ‘Pagamentos diversos’ tenham qualquer relação com despesas de pessoal, até mesmo porque, a planilha ‘Em seqüência’ do CD em anexo e o Apêndice ‘A’ mostram que em todos os meses eram realizados os gastos referentes a pagamento de pessoal e encargos com histórico próprio para este tipo de gasto’ (e-STJ, fl. 1.777) (…) 



    Como se observa da delimitação fática da denúncia, o crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP, em sua redação original) atribuído aos réus teria a configuração de uma associação voltada para a prática dos crimes de peculato, tanto na modalidade desvio, quanto na modalidade apropriação, e a ordenação de despesas não autorizadas em lei. 



    Todavia, ainda que alguns desses mencionados crimes tenham sido efetivamente configurados e praticados, de forma continuada e indeterminada, notadamente o peculato-desvio, os elementos da estabilidade e da permanência não foram evidenciados, na espécie, em relação às condutas atribuídas aos réus AMIRALDO DA SILVA FAVACHO e REGILDO WANDERLEY SALOMÃO. 



    Com efeito, a efetiva demonstração da participação concreta de AMIRALDO DA SILVA FAVACHO nos crimes de peculato-desvio narrados à inicial foi restringida à assinatura dos cheques emitidos em um único dia, 20/04/2006 (fls. 3.223/3.225; 3.227/3.229; 3.231/3.233; 3.235/3.237; 3.239/3.241; 3.243/3.245; 3.247/3.249; e 3.251/3.253), sem que se tenha sido, quanto a essas condutas, evidenciado seu liame permanente e estável com as demais práticas criminosas mencionadas pela acusação. (eDOC 17, p. 54 - 67)



    Em atenta análise dos autos, não restou demonstrado pela acusação a participação direta do paciente nos esquemas ilícitos constatados no tribunal à época, quanto menos o recebimento dos valores supostamente desviados, inclusive pelos cheques em questão, sendo, no ponto, absolvido quanto aos delitos referentes ao recebimento de ajudas de custo e reembolso de despesas médicas.



    Como ressaltado em parecer colacionado pela defesa:



    “A ação do Consulente consistiu, unicamente, na assinatura dos cheques. Ao contrário do que pareciam fazer – segundo sugere a Denúncia, e segundo decide o Acórdão –, por vezes, as pessoas que ele substituiu, ele não procedeu aos saques em espécie, mas apenas assinou as cártulas, que lhe foram submetidas à assinatura em um único dia, a título de “pagamento de pessoal” – e não sob a rubrica comumente usada por outros acusados a que se atribui a formação de um grupo criminosos mais ampliado. A pergunta que temos de fazer é, assim, se viola seu dever de tutelar o patrimônio alheio, sob a sua “posse”, aquele que procede como o fez o Consulente”. (eDOC 15, p. 29) 



    Nessa toada, destaco a necessidade de o juiz adotar um modelo de constatação peculiar a cada direito em análise, que, no processo penal, deve ser a exigência de prova além da dúvida razoável, uma vez que o subjacente interesse da sociedade é de barrar o risco de um erro pelo judiciário. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário, p. 45, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 45). 



    No caso dos autos, verifico violado o dever de cuidado por parte do paciente ao assinar os cheques sem maiores questionamentos, já que o procedimento não era o usual para aquele tipo de pagamento e não há um significado tão alargado do princípio da confiança a ser considerado, no sentido de permitir ao paciente realizar mecânica e cegamente quaisquer atividades na qualidade de presidente interino da Corte.



    Todavia, não observo a efetiva comprovação de que o paciente tenha agido com dolo específico de realizar ato irregular quanto às assinaturas dos cheques para atingir finalidade ilícita, devendo, assim, ser responsabilizado pelo peculato na modalidade meramente culposa. 



    Com a desclassificação do crime, deve ser declarada, consequentemente, a extinção da punibilidade do paciente em razão da superveniência da prescrição da pretensão punitiva, mesmo considerada a pena máxima em abstrato, prevista no art. 312, §2º, do Código Penal, qual seja, 1 (um) ano de detenção.



    Os fatos ocorreram em 20.4.2006, e a denúncia foi recebida em 3.6.2015. Assim, não há dúvidas da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.



    Ante o exposto, concedo a ordem, com base no art. 192, caput, do RI/STF, a fim de determinar, somente em relação ao paciente, a desclassificação para o crime previsto no art. 312, §2º, do Código Penal (peculato culposo), e, de ofício, declarar extinta a punibilidade do paciente em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime de peculato culposo.



    Publique-se. 



    Intime-se.



    Brasília, 24 de março de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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