Tribunal: STF
Processo: RE 1276509
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática que negou seguimento aos embargos de divergência. Eis um trecho da decisão recorrida:



    “No caso, verifico que a parte embargante apresenta como precedentes os paradigmas o RE 1.007.455 AgR e o RE 1.277.998 AgR, ambos julgados pela Primeira Turma desta Corte, cujas ementas transcrevo, respectivamente:



    ‘FUNDO DE PARTICIPAÇÃO – TRIBUTOS – INCENTIVO FISCAL – DIMINUIÇÃO – MUNICÍPIOS – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTE. É constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas aos Estados e Municípios, do que realmente arrecadado, excluídos os valores decorrentes da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais. Precedente: recurso extraordinário nº 705.423/SE, Pleno, relator o ministro Edson Fachin, acórdão publicado no Diário da Justiça de 5 de fevereiro de 2018. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO. Havendo interposição de recurso sob a regência do Código de Processo Civil de 2015, cabível é a fixação dos honorários de sucumbência recursal previstos no artigo 85, § 11, do diploma legal’. (1007455, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 17.4.2018) 



    ‘FUNDO DE PARTICIPAÇÃO – TRIBUTOS – INCENTIVO FISCAL – DIMINUIÇÃO – MUNICÍPIOS – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTE. É constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas a Estados e Municípios, do que arrecadado, excluídos valores decorrentes da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais. Precedente: recurso extraordinário nº 705.423/SE, Pleno, relator ministro Luiz Edson Fachin, acórdão publicado no Diário da Justiça de 5 de fevereiro de 2018’. (RE 1.277.998 AgR, Rel. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 20.11.2020)



    Não obstante os julgados indicados como paradigma trazerem fundamento divergente do acórdão embargado, melhor sorte não assiste à parte recorrente. 



    Com efeito, em momento posterior ao julgamento do RE 1.277.998 AgR pela Primeira Turma, indicado como paradigma, o Plenário desta Corte acolheu os embargos de divergência oposto contra essa decisão, para dar provimento ao recurso extraordinário, aplicando ao caso o tema 42, e determinar o repasse da parcela do ICMS constitucionalmente previsto ao Município de Mairipotaba/GO. 



    Eis a ementa desse julgado:



    ‘EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 653. REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS DIFERIDO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO ESTADO DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. TEMA 42 DA REPERCUSSÃO GERAL. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO EMBARGANTE’. (RE 1.277.998 AgR-EDv, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 2.6.2021)



    Na hipótese, a Min. Cármen Lúcia, relatora, assentou a inaplicabilidade na hipótese da conclusão do RE-RG 705.423, Tema 653 da repercussão geral, conforme se verifica do seguinte trecho do voto:



    ‘5. Não há como aplicar à espécie vertente a conclusão do Recurso Extraordinário n. 705.423, Tema 653 da repercussão geral, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, porque os impostos discutidos são distintos’. 



    Nesses termos, verifico que o acórdão ora embargado está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cito ainda julgados de ambas as turmas desta Corte:



    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 42 (RE 572.762). INAPLICABILIDADE DO TEMA 653 (RE 705.423). 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 42 da Repercussão Geral), o repasse da quota constitucionalmente devida aos municípios não pode se sujeitar à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. O acórdão recorrido afastou-se da jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, razão pela qual merece ser reformado. 3. Não se aplica o decidido no RE 705.423, Tema 653 da Repercussão Geral, tendo em vista que trata de tributo distinto, regulamentado por dispositivos constitucionais específicos. 4. Embargos de Declaração recebidos como agravo interno, ao qual se nega provimento’. (RE 1.186.457 ED, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe- 31.5.2019)



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 653. REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS DIFERIDO. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO ESTADO DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. TEMA 42 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’. (RE 1.251766 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 6.7.2020)



    Desse modo, tendo em vista inexistir divergência no caso, verifico a ausência de requisito essencial ao prosseguimento do recurso, conforme se depreende do art. 332 do Regimento Interno desta Corte, segundo o qual:



    ‘Não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no art. 103’”. (eDOC 59)



    Nas razões recursais, a parte embargante alega que, não obstante, a aplicação do tema 42 na hipótese, afirma que esta Corte, durante o julgamento da divergência no RE-AgR 1.277.998, assentou o entendimento de que condenar o Estado de Goiás a pagar aos municípios implicava dupla diminuição de tributo, referente à parcela que nunca ingressou e à recomposição de fundo municipal. 



    Sustenta que que a Min. Cármen Lúcia deixou de aplicar ao caso o entendimento firmado no tema 653 da repercussão geral não porque considerou as minúcias do caso dos incentivos fiscais criados pelo Estado de Goiás, mas porque as hipóteses versavam sobre tributos diversos, criados por entes federativos de estatura diferente.



    Por fim, argumenta que o RE 1.288.634 (Tema 1.172), paradigma da repercussão geral, definirá qual dos dois precedentes, o RE-RG 572.762 (tema 42) ou o RE-RG 705.423 (tema 653), é aplicável ao caso do FOMENTAR/PRODUZIR. 



    Intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões, conforme certidão contante no eDOC 64.



    Após detida análise dos autos, reconsidero a decisão constante do eDOC 59, julgo prejudicado o agravo regimental e passo à nova análise do cabimento dos embargos de divergência.



    Trata-se de embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário em face de decisão da Segunda Turma deste Tribunal, cuja ementa transcrevo:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Repasse. Concessão de benefício fiscal. 4. Tema 42 (RE 572.762). Inaplicabilidade do tema 653 (RE 705.423). Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%”. (eDOC 32)



    Nos embargos de divergência, sustenta-se que o acórdão embargado, proferido pela Segunda Turma, desconsiderou o efetivo funcionamento do FOMENTAR e do PRODUZIR, tendo em vista que partiu do pressuposto de que houvera efetiva arrecadação do ICMS pelo estado, com ingresso do montante arrecadado nos cofres públicos, sem repasse ao município. 



    Afirma-se que o caso do Estado de Goiás não se amolda àquele que orientou a formação do precedente do RE 572.762/SC-RG (Tema 42) porque não há que se falar de receita tributária que pudesse ser partilhada com o município embargado, relativamente à parcela não arrecadada pelo Estado de Goiás. Alega-se, na verdade, a aplicação do entendimento firmado no no RE-RG 705.423 (tema 653).



    Aponta-se como paradigmas de divergência o RE 1.007.455 AgR e o RE 1.277.998 AgR, ambos de relatoria do Min. Marco Aurélio, julgados pela Primeira Turma desta Corte.



    Argumenta-se, por fim que, conforme consignado pelo Min. Edson Fachin no Tema 653 “as especificidades do precedente formado no RE-RG 572.762 não permitem sua aplicação para casos gerais de concessão de benefícios e isenções fiscais” . 



    Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 44). 



    É o relatório.



    Decido.



    Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma que, em recurso extraordinário, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na forma do art. 330 do RIST e art. 1.043 do CPC, cuja redação reproduzo:



    “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:



    I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;



    III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;



    § 1º Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.



    § 2º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.



    § 3º Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.



    § 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.”



    Na hipótese, verifico que esta Corte reconheceu a repercussão geral da matéria tratada nos autos no RE-RG 1.288.634 (Tema 1.172), acerca dos “Efeitos da concessão de benefícios fiscais sobre o cálculo da quota devida aos municípios na repartição de receitas tributárias referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a depender do modelo de implantação, como nos Programas Fomentar e Produzir do Estado de Goiás



    Nesses termos, tendo em vista o reconhecimento da repercussão geral da discussão dos autos e a possibilidade divergência, entendo presentes os pressupostos para admissão dos embargos, nos termos do art. 335 do RISTF.



    Encaminhem-se os autos à Presidência para regular distribuição, nos termos do art. 335, § 3º, do RISTF.



    À Secretaria Judiciaria para as providências cabíveis.



    Brasília, 6 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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