Tribunal: STF
Processo: HC 222800
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 786.691/MS, indeferiu o pedido liminar (eDOC 2).



    Na inicial, alega-se que: a) os pacientes foram condenados em primeiro grau a 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e 500 dias-multa pela prática da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) em julgamento de apelação, a condenação e a respectiva pena foram mantidas; c) o Superior Tribunal de Justiça indeferiu o pedido liminar em habeas corpus; d) no caso em exame, há ilegalidade manifesta a abrandar o teor do enunciado sumular 691/STF, pois o redutor de que trata o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi indevidamente afastado pelas instâncias ordinárias, considerando-se estarem preenchidos todos os requisitos para a concessão da benesse - pacientes primários, com bons antecedentes, sempre no exercício de atividades lícitas e absolvidos da imputação de associação para o tráfico; e) os pacientes fazem jus, ainda, à fixação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, ao abrandamento do regime, à substituição da pena corporal por restritivas de direitos, à detração do tempo de pena já cumprido e, por fim, à revogação da prisão preventiva.



    Busca-se, em síntese, o reconhecimento do redutor, com a sua fixação no patamar máximo, o estabelecimento de regime prisional mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a revogação da prisão preventiva, que já ultrapassa um ano.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior,por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014,grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 



    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 



    Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 



    Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 



    Além disso, de acordo com a tradicional jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é admissível a superposição de habeas corpus contra decisões denegatórias de liminar (HCs 79.238/RS e 79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 06.08.1999 e de 03.03.2000, respectivamente; HC 79.748/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 23.06.2000; HC 79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 17.03.2000). 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    4. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    4.1. Contudo, no caso dos autos, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base nestes fundamentos (eDOC 4, pp. 6-7):



    “i. b. Da causa de diminuição de pena 



    De outra parte, no tocante à causa de diminuição do "tráfico privilegiado" (art. 33, §4º, Lei 11.343/06), sabe-se que tal circunstância tem aplicação quando preenchidos os seguintes requisitos: a) cometimento do delito previsto no art. 33, caput ou §1º, da Lei 11.343/06; b) primariedade do réu e bons antecedentes; c) não se dedicar o acusado a atividades criminosas; d) não integrar organização criminosa. 



    Com efeito, tal benesse só pode ser concedida em casos excepcionais, de menor gravidade, quando diante da figura do "pequeno traficante", não sendo aplicável, a meu ver, o entendimento de que a aludida causa incide de forma automática nos casos dos “traficantes de primeira viagem”, vez que, como visto, a incidência da causa legal em referência depende da presença concomitante de uma série de requisitos, os quais não raramente estão ausentes. 



    A esse respeito, especialmente na parte atinente à dedicação as atividades criminosas ou ainda integração em associação criminosa, eis o posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal: 



    [...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. DiasToffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. 5. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010.” (STF, 1ª Turma, RHC 121092/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.04.2014) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. II - No presente caso, não se considerou o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 50 comprimidos de Ecstasy, 588 porções de LSD, 2 tubos de "Lança Perfume" e 01 pedra maior de cocaína. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. III - Quanto ao estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, sendo, portanto, consideradas como circunstâncias desfavoráveis, a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - Mantida a pena cominada ao agravante pelo delito de tráfico em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, com a presença de circunstância judicial negativa, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 33, § 2º, alínea c, e no art. 44, inciso I, ambos do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1720417/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,Dj: 03/05/2018, DJe 09/05/2018). 



    In casu, embora os acusados sejam tecnicamente primários e não ostentem maus antecedentes, o modus operandi empregado para a prática ilícita indica elevado requinte da empreita, máxime considerando o alto custo, variedade, bem como a elevada quantidade do entorpecente apreendido (mais de 200kg de maconha e skank). Outrossim, a logística empregada para a prática do delito, especialmente o envolvimento de outras pessoas responsáveis por encomendar a droga, preparar o veículo e entregá-lo aos réus aponta com total segurança que os sentenciados não ostentam as características de mera "mula do tráfico" ou de "pequeno traficante", muito pelo contrário, indica uma provável ligação e/ou conhecimento e contato com organização criminosa, pois sozinhos jamais teriam condições de transportar mais de 200 quilos de droga, situação que inviabiliza em absoluto o reconhecimento do privilégio legal inscrito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    Ademais, conforme já mencionado as circunstâncias do crime, especialmente a elevada quantidade da droga apreendida, por si só impossibilitam o reconhecimento da minorante.”



    O TJMS, por sua vez, manteve, em sede de apelação, a decisão primeva com base nos seguintes fundamentos (eDOC3, pp. 16-18):



    “A defesa de Vítor e João Gabriel pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Todavia, o pedido não procede. 



    Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. A razão de ser do chamado tráfico privilegiado consiste em punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem", vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida. 



    Sobre a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, Renato Marcão4 leciona que “para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse”.



    Assim, somente será concedido o benefício ao acusado que preencher cumulativamente a todos os requisitos. 



    Com relação aos dois primeiros requisitos, estampados no dispositivo legal ora examinado (primariedade e antecedentes), estes se submetem a uma avaliação estritamente objetiva, pois basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. 



    Por outro lado, no tocante aos últimos requisitos, a análise deve ser mais criteriosa e envolve uma apreciação subjetiva do magistrado que, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, deverá concluir se o agente é “dedicado às atividades criminosas” e se “integra organização criminosa”. 



    Cabe reconhecer que a expressão "se dedicar às atividades criminosas" é bastante genérica e pouco elucidativa, de modo que cada caso deve ser analisado individualmente, a fim de se descobrir, através do seu contexto peculiar, se o agente faz da atividade criminosa o seu estilo habitual de vida.



    A finalidade do legislador, ao inserir a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, foi evitar que a punição severa aplicada, de modo geral, aos traficantes de drogas, alcançasse pessoas sérias, que se dedicam à atividade lícita, mas que por um inconveniente da vida ou por um ato de desespero, cometeram um delito isolado (eventual), em completa contradição à conduta social que sempre mantiveram anteriormente. 



    Portanto, para avaliar se é cabível a aplicação dessa causa de diminuição da pena, é necessário analisar as circunstâncias em que o crime de tráfico de drogas se desenvolveu, isto é, se ele foi realizado de forma isolada, eventual, ou em um contexto de habitualidade. Em síntese, deve ficar demonstrado que o crime de tráfico de drogas representou "um ponto fora da curva" na vida do agente, um erro que contradiz o seu estilo de vida. 



    No caso dos autos, verifica-se que para o cometimento do crime houve o envolvimento de outras pessoas, alinhadas entre si, que contratou os recorrentes na cidade de Três Lagoas e a que preparou o veículo para o transporte do entorpecente na cidade de Campo Grande/MS. 



    Também deve ser levado em consideração, além da grande quantidade de droga (203,4 kg de maconha e skunk) encontrada, que o crime foi praticado próximo à fronteira com o outro Estado, bem como o fato de que a enorme quantidade de entorpecente apreendida não seria confiada a traficante de primeira viagem, ficando demonstrado que os apenados estiveram envolvidos, ainda que momentaneamente, em esquema voltado à traficância. 



    Nesse contexto, repiso, a expressiva quantidade de entorpecente e o modus operandi empregado na prática delituosa, evidenciam que os recorrentes dedicaram-se a atividades criminosas, ainda que de forma transitória, não fazendo jus ao benefício da minorante de pena do tráfico privilegiado.”



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que as decisões não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



     



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



     



    Ademais, observo que a condição de mula, mesmo que em um contexto de tráfico intermunicipal de drogas, não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação dos agentes no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedicam à prática delitiva ou integram organização criminosa: 



     



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador limitou-se a fazer referência a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida – cerca de 161,5 kg de maconha e 41,9 kg de skank – e à sua condição de transportador) para inferir que os pacientes integram organização criminosa. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que os pacientes possuam maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao TJMS refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    4. Posto isso, com fulcro no arts. 192 do RISTF, deixo de conhecer da impetração, mas concedo a ordem de ofício, a fim de determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que refaça a dosimetria da pena dos pacientes Vitor dos Santos Ribeiro e João Gabriel Malta Junior nos autos do processo 0000847-67.2021.8.12.0030, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial, à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e à reavaliação da custódia cautelar dos acusados.



    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente