Tribunal: STF
Processo: Pet 10384
Classe: Pet
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-02
Data de publicação: 2022-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Petição apresentada por ELEKTRO ELETRICIDADE E SERVIÇOS S/A, objetivando a concessão de Medida Cautelar para atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário com Agravo apresentado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    O ARE objeto da presente petição foi interposto em sede de Ação Rescisória, cuja inicial foi liminarmente rejeitada pelo Tribunal de origem. 



    Eis a narrativa constante da presente postulação quanto à demanda originária (fls. 4-7, Doc. 1):



    “II. BREVE SÍNTESE DA DEMANDA ORIGINÁRIA 



    Tratou-se, na origem, de ação declaratória ajuizada pela REQUERENTE em face das REQUERIDAS, com o objetivo de ver reconhecido o direito da REQUERENTE: i) realizar toda e qualquer obra ao longo da rodovia sem a imposição de ônus; ii) não custear a remoção/remanejamento das linhas de energia elétrica, quando solicitadas pela REQUERIDA para ampliação das rodovias; iii) não ser obrigada a pagar pelo Uso e Ocupação da Faixa de Domínio das Rodovias, nem pela análise de projetos; iv) não se sujeitar a atos atentatórios que impeçam a ocupação das faixas de domínio; v) não ser obrigada a assinar qualquer documento que a obrigue a pagar pelo uso da faixa de domínio. 



    A REQUERIDA VIARONDON, por seu turno, contestou a ação e apresentou reconvenção visando ver a REQUERENTE condenada a lhe pagar pelo uso da faixa de domínio das rodovias, utilizada para a instalação de equipamentos necessários à prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica. 



    A sentença de 1ª Instância houve por bem julgar procedente a ação e improcedente a reconvenção, tendo as REQUERIDAS interposto Apelação Cível. 



    A Eg. 4ª Câmara de Direito Público do TJSP deu provimento aos recursos interpostos pelas REQUERIDAS para julgar improcedente a ação declaratória e procedente a reconvenção, condenando a REQUERENTE “ao pagamento pelo uso da faixa de domínio público ora em debate, valor a ser apurado em liquidação de sentença”, “desde o início da concessão em 16 de março de 2009”, com juros de 1% ao mês e correção pelo IPCA, pelos seguintes fundamentos: 



    [...]



    “O recurso interposto merece prosperar, pelas razões a seguir explanadas Extrai-se da exordial que a Autora, pretendendo o reconhecimento da gratuidade na utilização de faixas de domínio de rodovias estaduais para a distribuição de energia elétrica, ajuizou a presente ação. 



    O artigo 11 da Lei Federal nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, determina: 



    Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei 



    Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 



    Nos termos do supracitado artigo, a lei viabiliza que as concessionárias de serviço público recebam receitas alternativas, com o propósito de reduzir o custo da tarifa cobrada pelos usuários, ainda que a cobrança recaia sobre outra concessionária de serviços públicos, porém, desde que haja previsão no contrato de concessão (STJ/EREsp nº 985.695-RJ, Min. Humberto Martins, j. em 26.11.2014). 



    Na cláusula 28 do Termo de Contrato de Concessão Rodoviária nº 005/ARTESP/2009 Corredor Marechal Rondon firmado entre a Ré e o Poder Concedente está prevista, com restrição, a aferição de receita acessória decorrente do uso da faixade domínio (fls. 1017/1050): 



    Cláusula 28 FONTES ACESSÓRIAS DE RECEITA 



    28.1. Além das tarifas de pedágio, a concessionária poderá ainda ser remunerada pelas seguintes fontes acessórias de receita:



    (...) 



    VI. Receitas decorrentes do uso da faixa de domínio, observadas as restrições constantes do parágrafo único do artigo 14 do Decreto nº 53.313, de 08 de agosto de 2008; (fl. 1031)



    O artigo 14 do mencionado Decreto, que aprovou o Regulamento da Concessão Onerosa dos Serviços Públicos de Exploração do Sistema Rodoviário definido por Corredor Marechal Rondon Oeste, constituído pela Rodovia SP-300, e acessos, assim dispõe: 



    Artigo14 – Constituem receitas da CONCESSIONÁRIA, a partir das datas previstas no edital: 



    (...) 



    VII - receitas decorrentes do uso da faixa de domínio, observada a regulamentação vigente; 



    (...) 



    Parágrafo único - Durante o prazo de CONCESSÃO, poderá o Poder Concedente, ou quem este indicar, fazer o uso compartilhado da faixa de domínio para a implementação de projetos de interesse do Estado, sem que tal constitua fato gerador da receita constante do inciso VII do artigo 14 deste Regulamento. 



    Logo, embora o Decreto nº 53.313/2008 preveja a possibilidade de o Poder Concedente indicar alguém para fazer uso compartilhado de faixa de domínio para a implementação de projetos de interesse público, sem que seja imputada qualquer contraprestação, indispensável a autorização administrativa. 



    E, da análise do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica erigido com o Poder Concedente (fls.45/178), vê-se que não foi a empresa Autora autorizada para fazer uso, de forma gratuita, da respectiva faixa de domínio público. 



    Assim, diante da ausência de autorização administrativa para tal, de rigor o pagamento pela realização de obras na malha ferroviária concedida à Ré para a distribuição de energia elétrica. 



    Alguns julgados deste E. Tribunal de Justiça corroborando a tese ora defendida: 



    [...]



    Insta observar que o artigo 151 do Decreto nº 24.643/1934 (Código das Águas) e os artigos 1º e 2º do Decreto nº 84.398/1980, mencionados pela Autora, não autorizam que o uso das faixas de domínio das rodovias concedidas se dê de forma gratuita, limitando-se a permitir que as concessionárias utilizem os terrenos públicos, mas “com sujeição aos regulamentos administrativos”. 



    Ademais, a aplicação de tais normas federais feriria a autonomia legislativa dos Estados e Municípios, em flagrante ofensa ao princípio da autonomia dos entes federados (TJSP, Apelação nº 0000715-76.2013.8.26.0296, rel. Des. Ricardo Feitosa, j. em15.06.2015). 



    Esclarece-se, por fim, que o montante devido pelo uso da faixa de domínio público deve ser apurado em liquidação de sentença, diante da imprescindibilidade do contraditório. 



    A Autora não se insurge à aplicação dos critérios adotados nas Portarias ARTESP n. 5/2006 e n. 18/2010, porém, necessária a realização de perícia para que seja quantificada a faixa efetivamente ocupada e, consequentemente, apurado o valor devido. 



    Assim, a Autora pagará pelo uso da faixa de domínio desde o início da concessão em 16 de março de 2009, em conformidade com as Portarias Artesp nº 05/2006 e nº 18/2010. 



    Sobre a quantia deve incidir correção monetária, a partir da data em que cada parcela deveria ter sido paga, nos termos da IPCA, e juros de mora de 1%, a partir da citação até o efetivo pagamento, aplicando-se o artigo 406 do Código Civil. (TJSP, Apelação nº 0106746-97.2011.8.26.0100, rel. Des.Luis Fernando Camargo de Barros Vidal j. em 13.04.2015). 



    É de se observar que a cobrança do montante exigido pela concessionária de serviço público contra concessionária de público obedeceu ao prazo prescricional decenal, nos termos do artigo 205 do Código Civil. 



    Ante o exposto, DÁ-SE provimento ao recurso, julgando improcedente o pedido inicial da Autora e procedente o pedido da reconvenção, para condenar a Autora ao pagamento pelo uso da faixa de domínio público ora em debate, valor a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos acima dispostos, invertendo-se o ônus de sucumbência.” 



    Opostos Embargos Declaratórios pela REQUERENTE, foram eles rejeitados, tendo sido acrescentados aos fundamentos do acórdão rescindendo os seguintes argumentos: 



    “Não há falar-se em 'intuitiva violação ao principio da legalidade pela imposição de obrigações por meio de normas infralegais" (fl.1438), pois tais normas, como aquelas inseridas nas Portarias da ARTESP, são instituídas em razão da competência delegada, conforme previsão legal. 



    ... 



    Sendo assim, deve a concessionária de energia elétrica suportar os custos a que foi condenada, não havendo que se alegar que o julgado violaria o princípio do equilíbrio econômico financeiro do contrato ou o princípio da modicidade tarifária, na medida em que tais custos deveriam ter sido previstos quando da opção pela concessão da prestação do serviço.” 



    A REQUERENTE interpôs Recursos Especial e Extraordinário e, após o indeferimento de seguimento deles, os respectivos agravos em RESP e RE, não tendo havido alteração do acórdão rescindendo que transitou em julgado.”



    A requerente ajuizou, em 18/11/2020, Ação Rescisória com amparo no art. 966, V, do Código de Processo Civil, na qual alega, em suma, que a decisão rescindenda viola manifestamente normas que garantem o uso gratuito da faixa de domínio - bem público-, havendo usurpação de competência da União pelo Estado. Sustenta violação aos seguintes dispositivos legais e constitucionais:



    (a) cláusula de reserva do plenário - art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10, do STF - ao afastar o art. 151 do Código das Águas e arts. 1º e 2º do Decreto nº 84.398/1980; 



    (b) art. 2º do Decreto nº 84.398/80, relativamente à ocupação de faixas de domínio de rodovias; 



    (c) arts. 21, XII, “b”, 22, IV e 175 da Constituição Federal, no que se refere à ausência de competência do Estado para criar a cobrança de tributos em razão da ocupação de faixas de domínio de rodovias;



    (d) arts. 5º, XXXVI, e 37, XXI, da Constituição Federal, em face ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão correspondente; e



    (e) art. 406, do Código Civil, a partir da aplicação de juros de mora de 1% a partir da citação, de modo a atender ao inciso V do art. 966 do Código de Processo Civil. 



    Ressalta, ainda, o posicionamento desta SUPREMA CORTE no julgamento do RE 581.947-RG/RO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 261 da Repercussão Geral, bem como as consequências do acórdão rescindendo. Por fim, instruiu a inicial da rescisória com Parecer Técnico-Econômico elaborado pela Função Getúlio Vargas. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo indeferiu a petição inicial da Ação Rescisória, aplicando o entendimento desta SUPREMA CORTE constante do enunciado da Súmula 343 (“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”), e considerando a ausência de interesse processual da autora aos fundamentos de que (a) “a ação rescisória não é eleita para tornar a decisão mais justa, mas sim evitar julgados que sejam manifestamente contrários ao ordenamento jurídico”; (b) “a interpretação lançada pelo v. acórdão rescindendo aos dispositivos questionados quanto à possibilidade de cobrança pelo uso da faixa de domínio está em consonância com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, o que foi reconhecido pelo própria Corte Superior no Agravo em Recurso Especial nº 1.328.643-SP interposto pela autora”; e (c) “não se verifica violação manifesta aos dispositivos mencionados pela autora quando se há, tão somente, interpretação diversa da almejada por ela. Sendo a ação rescisória medida excepcional, não pode ser utilizada como instrumento de rediscussão da causa” (fls. 36-48, Doc. 49).



    Os Embargos de Declaração opostos pela ora requerente foram rejeitados pelo Tribunal de origem (fls. 65-70, Doc. 51).



    Na sequência, a requerente opôs Recurso Extraordinário (fls. 58-100, Doc. 49), no qual alega: 



    - violação ao art. 93, IX, da CF, ao deixar de analisar as violações constitucionais invocadas pela REQUERENTE, bem como por deixar de esclarecer se havia divergência jurisprudencial, no âmbito do STJ, a respeito da aplicação do art. 406, do CCB;



    - violação à Súmula 343, do STF, a qual é inaplicável às alegações de violações constitucionais, conforme AR 1.981 AgRg e AR 2.370 AgRg;



    - violação à cláusula de reserva do plenário - art. 97, da CF e Súmula Vinculante 10, do STF -,ao afastar o artigo 151 do Decreto 24.643/1934 (Código das Águas) e os artigos 1º e 2º do Decreto 84.398/1980, sob o entendimento de que “a aplicação de tais normas federais feriria a autonomia legislativa dos Estados e Municípios, em flagrante ofensa ao princípio da autonomia dos entes federados”;



    - violação aos arts. 21, XII, “b”, 22, IV e 175, da Constituição Federal, ao entender ser possível a cobrança pelo uso da faixa de domínio de rodovias pelas concessionárias de rodovia contra concessionárias de energia elétrica, não obstante legislação federal vede expressamente tal cobrança (arts. 1º e 2º do Decreto 84.398/1980);



    - contrariedade ao entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL acerca da matéria (RE 581.947/RO, Tema 261 da Repercussão Geral);



    - violação aos arts. 5º, XXXVI, e 37, XXI, da CF, ao afirmar que a REQUERENTE “deve a concessionária de energia elétrica suportar os custos a que foi condenada, não havendo que se alegar que o julgado violaria o princípio do equilíbrio econômico financeiro do contrato ou o princípio da modicidade tarifária”, embora o STF, ao julgar a ADI 3763, tenha afirmado que “a extensão nacional da gratuidade também serve para evitar que os custos pela utilização da faixa de domínio sejam repassados aos usuários do serviço público sem que isso tenha sido previsto ou planejado pelo poder público concedente, no caso a Administração Pública federal”, e, ainda, que “eventual reconhecimento de uma competência legislativa plena e irrestrita dos estados e municípios, autorizando a cobrança de preços públicos pela instalação de linhas de transmissão de energia elétrica, fatalmente redundaria em descalabro administrativo, elevando os custos regulatórios e inviabilizando investimentos necessários à expansão e aprimoramento desse relevante setor econômico”.



    O Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário relativamente à matéria objeto do Tema 339 da Repercussão Geral e, quanto ao remanescente, inadmitiu o recurso ao argumento de que a recorrente não teria demonstrado fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria (fls. 45-47, Doc. 53).



    No ARE (fls. 21-35, Doc. 55), a requerente alegou a existência de fundamentação a respeito da repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário.



    Diante de tais fatos, a requerente apresenta a presente petição (Doc. 1) em que sustenta a probabilidade de provimento do respectivo Recurso Extraordinário com Agravo, a existência de dano irreparável à requerente, bem como prejuízo ao resultado útil do processo.



    No mais, reitera os argumentos do Recurso Extraordinário no sentido de que “a jurisprudência deste C. STF reconhece não ser constitucional e, portanto, “não ser possível a cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público”, estando, pois, comprovada a absoluta divergência de entendimentos entre os acórdãos rescindendo e recorrido e o entendimento deste C. STF acerca da matéria”(fl. 40, Doc. 1). 



    Relativamente ao risco de dano, registra que “foi intimada, em 25/05/2022, no processo n. 0012424-46.2022.8.26.0053, a pagar a vultosa quantia de R$ 10.708.537,69. “



    Postula a concessão de efeito suspensivo ao Agravo em Recurso Extraordinário interposto no processo 2274069- 87.2020.8.26.0000 para determinar a suspensão do cumprimento de sentença (processo 0012424-46.2022.8.26.0053) até o julgamento definitivo do referido recurso. 



    A VIARONDON CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA S/A, parte recorrida nos ARE objeto da presente Petição, apresentou manifestação prévia referente ao pedido de concessão de feito suspensivo. 



    Argumenta, preliminarmente, a impossibilidade de conhecimento do Recurso Extraordinário em razão da existência de questão prejudicial a ser analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial interposto simultaneamente ao RE. Quanto ao mérito, sustenta a inexistência dos requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo ora pleiteado.



    É o relatório. Decido.



    A respeito da competência para o exame da tutela de urgência a recurso extraordinário, assim dispõe o § 5º do art. 1.029 do Código de Processo Civil de 2015: 



    “§ 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: 



    I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; 



    II - ao relator, se já distribuído o recurso; 



    III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037”. 



    Na forma do inc. I acima, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é o tribunal competente para o exame do presente pedido.



    Conforme prevê o parágrafo único do art. 995 do CPC de 2015, “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. 



    Pois bem, o Juízo de Origem indeferiu liminarmente a Ação Rescisória, amparado basicamente em normas infraconstitucionais e no enunciado de Súmula 343 do STF.



    Tal fato não aponta a probabilidade de acolhimento do ARE no âmbito desta SUPREMA CORTE, em razão da ausência de ofensa direta à Constituição Federal, o que afasta a alegada probabilidade do direito da requerente



    No que se refere à admissibilidade da Ação Rescisória, cumpre ressaltar a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido da impossibilidade de utilização do referido instrumento processual como sucedâneo recursal. A propósito, veja-se: 



    “Direito Constitucional e Administrativo. Agravo Regimental. Segunda ação rescisória. Inadmissibilidade da utilização da ação rescisória como sucedâneo recursal. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento à ação rescisória que impugna acórdão proferido pelo STF em outra ação rescisória. 2. A intenção do autor é rediscutir o mérito de todas as decisões proferidas pelas instâncias inferiores, no entanto, é inadmissível a utilização da ação rescisória como sucedâneo recursal. 3. O STF possui entendimento sedimentado no sentido de que “[e]m tema de ação rescisória, é essencial que o acórdão rescindendo, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, tenha efetivamente apreciado a questão federal controvertida, quer acolhendo-a, quer repelindo-a. É essa circunstância que define, para efeito do procedimento rescisório, a competência originária do Supremo Tribunal Federal (...)”. (RTJ 148/703, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO). 4. Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa de 5% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (AR 2475-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 29/05/2019 – grifo nosso)



    “AGRAVO INTERNO. AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA COM BASE NO ART. 966, VIII, E § 2º, II, DO CPC. DECISÃO PROFERIDA PELO RELATOR MINISTRO EDSON FACHIN NO ARE 1.248.410. UTILIZAÇÃO DA VIA RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A coisa julgada, como garantia constitucional erigida a cláusula pétrea, confere estabilidade às decisões judiciais que dirimem conflitos de interesses, sendo portanto, essencial à segurança jurídica exigida em um Estado Democrático de Direito. 2. Incabível a ação rescisória, pois, diante das peculiaridades do caso, o erro de fato, ainda que se tenha configurado, não se deu sobre os fatos que se relacionam à lide, mas, sim, sobre a apreciação de um dos pressupostos recursais objetivos, qual seja, a tempestividade. 3. A parte sucumbente, a despeito do pleno conhecimento do equívoco, não se valeu do recurso apropriado para invocá-lo, deixou que a questão de direito material se estabilizasse, situação que não pode ser alterada pela via da ação rescisória, sob pena de conversão desse excepcional meio autônomo de impugnação em sucedâneo recursal. 4. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC.” (AR 2796-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 18/01/2021)



    No presente caso, o requerente postula o chamado “efeito suspensivo ativo” ao ARE, pois não obteve a tutela jurisdicional nas instâncias anteriores. Mais: a providência almejada consiste em nada menos do que suspender um provimento jurisdicional com trânsito em julgado.



    Considerando que o ora requerente busca sustar a eficácia de uma coisa julgada por meio de provimento jurisdicional precário, a probabilidade de provimento do recurso precisa ser especialmente elevada, evidenciando-se de plano o direito sustentado.



    Em conclusão, o presente requerimento ficou longe de demonstrar essa plausibilidade. Conforme já registrado, a ação rescisória proposta para desconstituir a coisa julgada sequer foi processada na origem, por não se revelarem presentes as hipóteses do art. 966, V, do CPC. 



    Em segundo lugar, o RE a que se pretende conferir efeito suspensivo foi inadmitido, haja vista uma grave irregularidade: a parte deixou de demonstrar a repercussão geral da questão constitucional, exigência derivada da própria Constituição (art. 102, § 3º).



    Quanto a este obstáculo, as razões do presente requerimento não revertem cabalmente o juízo efetuado pelo Tribunal de origem. A passagem do RE mencionada não faz qualquer alusão ao instituto da repercussão geral, nem à relevância da questão constitucional suscitada.



    Mesmo que se transpusesse este óbice, ainda assim remanesceria o problema do processamento da Ação Rescisória, para o qual o RE não traz fundamentos alentadores. De fato, não se extrai das razões recursais que o acórdão rescindendo tenha perpetrado manifesta violação à norma jurídica – no caso da competência do STF, de norma constitucional.



    Portanto, ressente-se o presente pedido de requisito essencial para o deferimento da antecipação de tutela recursal: a probabilidade de êxito do recorrente.



     



    Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de Medida Cautelar para atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário com Agravo apresentado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e DECRETO A EXTINÇÃO da presente petição.



    Publique-se.



    Intime-se.



    Decorrido in albis o prazo para recursos, arquivem-se os autos.



    Brasília, 2 de junho de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



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