Tribunal: STF
Processo: ARE 1374879
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-24
Data de publicação: 2022-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 1, Doc. 128):



    “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO SUPERIOR. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 



    A candidata aprovada em concurso público, em 6º lugar, - ainda que fora das vagas originariamente previstas no edital - possui direito à nomeação para o cargo, porque demonstrado o surgimento de vaga e a respectiva necessidade de provimento do cargo, durante a validade do concurso. 



     O STF já decidiu, em Repercussão Geral, que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante". Tema 671.



     Apelações a que se nega provimento.”



    Opostos Embargos de Declaração pela UFSM (Doc. 133), foram parcialmente acolhidos para fins de prequestionamento, nos termos da seguinte ementa (Doc. 141):



    “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO. 



    1. Os embargos de declaração são cabíveis para o suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. A jurisprudência também os admite para fins de prequestionamento. 



    2. Os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgado proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma. 



    3. Embargos declaratórios parcialmente providos apenas para fins de prequestionamento.”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 148), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM alega violação aos arts. 5º, LV; e 37, II, III e IV, da Constituição Federal, bem como ao Tema 784 (RE 837.311-RG), pois:



    (a) “a parte autora restou classificada em 6º lugar em Concurso Público regido pelo Edital nº 01/12, que objetivava preencher o cargo de Administrador na Universidade Federal de Santa Maria, NÃO SENDO CHAMADA PARA ACESSO AO REFERIDO CARGO NO PRAZO DE VALIDADE DO MESMO, POR AUSÊNCIA DE VAGA DISPONÍVEL PARA TANTO” (fl. 8, Doc. 148);



    (b) “ao longo do prazo de validade do concurso, findo em 04/07/2014, foram chamados candidatos classificados até o 5ª lugar, para fins de preenchimento do cargo público, sendo que, quando surgida vaga em favor da parte autora já findo o prazo de validade de tal certame, prejudicando o seu intento de obter acesso ao mesmo” (fl. 8, Doc. 148); 



    (c) “a convocação e o direito à nomeação é condicionado a ordem de classificação no concurso e ao prazo de validade do mesmo, sendo que a expectativa de direito relacionada com tal nomeação só TERIA SE MATERIALIZADO em momento posterior a 04/07/2014, quando um dos classificados em melhor posição não tomou posse” (fl. 8, Doc. 148); e



    (d) “apenas as nomeações relativas aos classificados até o 5º lugar foram realizadas no prazo de validade do concurso público; sendo que o surgimento da hipotética vaga à classificada em 6º lugar (Autora) se deu após expirado seu prazo de validade” (fl. 8, Doc. 148);



    (e) nos termos da jurisprudência do STF, inexiste direito à nomeação em caso de abertura de novas vagas, salvo preterição arbitrária e imotivada; e



    (f) nos termos do Tema 784 desta CORTE, “inexiste direito à nomeação em caso de abertura de novas vagas, salvo preterição arbitrária e imotivada”, sendo que, “no caso em exame”, não é possível falar “em preterição arbitrária ou imotivada da Administração Pública, pois a situação é cristalina no sentido de que o prazo de validade do concurso findou, sem que ocorresse a possibilidade de chamamento do 6ª classificado, no caso, a parte recorrida (fl. 9, Doc. 148). 



    Na sequência, a Vice-Presidência do TRF/4ª Região devolveu os autos à Turma Julgadora para eventual juízo de retratação ao Tema 784 (Doc. 159).



    Todavia, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, ratificou acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (fl. 1, Doc. 168):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 784 DO STF. CONCURSO PÚBLICO E DIREITO À NOMEAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO. CPC-73, ART. 543-B, § 3º; CPC2015, ART. 1040, II. 



    Não restando configurada contrariedade, pelo acórdão, ao entendimento consubstanciado no Tema 784-STF (Direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público), não é caso de retratação, impondo-se a ratificação do julgado.” 



    Em juízo de admissibilidade (Doc. 180), o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aos fundamentos de que (a) ”o Tribunal de origem apreciou a matéria à luz da legislação infraconstitucional, tornando indireta ou reflexa eventual ofensa à CF”; (b) é vedada a análise de cláusulas editalícias, nos termos da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal; e (c) incide, na hipótese, o óbice da Súmula 283 do STF, que preceitua: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.



    No Agravo (Doc. 187), a parte recorrente alegou que (a) não cabe ao Tribunal de origem, em juízo de admissibilidade, julgar o mérito do recurso; (b) houve ofensa direta ao texto constitucional; (c) são inaplicáveis as Súmulas 283/STF e 454/STF.



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional devidamente prequestionada nas instâncias de origem. Ausentes óbices processuais, passo à análise do mérito.



    Inicialmente, no que diz respeito à alegação de afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Quanto ao mais, assiste razão à UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA – UFSM, ora recorrente.



     



    Discute-se no presente RE se a autora – classificada em cadastro de reserva em 6º (sexto) lugar –, tem direito subjetivo de ser convocada para concurso público para o qual foi oferecida apenas 1 (uma) vaga. 



    Eis os fundamentos do Tribunal de origem para manter a sentença que garantiu à autora, aprovada fora do número de vagas prevista no edital, o direito à nomeação no cargo de Administrador (fls. 4-8, Doc. 128):



    “Analisando os autos e as alegações da partes, fico convencido do acerto da sentença de parcial procedência proferida pelo juiz federal Loraci Flores de Lima, que transcrevo e adoto como razões de decidir, a saber: 



    Cuida-se de ação ordinária ajuizada por GIANA SILVA GIACOMELLI em face da Universidade Federal de Santa Maria – UFSM visando obter nomeação e exercício no cargo de Administrador, para o qual foi aprovada na sexta classificação, no processo seletivo realizado pela instituição demandada, consoante Edital nº 001/2012 - PRRH. 



    Narrou a autora, em síntese, que participou do Concurso Público da UFSM, regido pelo Edital 001/2012, para o cargo de administrador no campus de Silveira Martins, obtendo a 6ª colocação. Referiu que o concurso previa 01 vaga para o cargo, sendo considerados classificados os candidatos até a 5ª colocação. Aduziu que foram empossados 04 candidatos classificados e que ainda durante a validade do concurso surgiu nova vaga. Asseverou que com a desistência do último candidato convocado, faz jus à nomeação, pois obteve a 6ª posição classificatória, restando caracterizada sua preterição indireta, em razão da abertura de novo concurso para preenchimento do cargo no qual restou classificada e não foi convocada, mesmo existindo vaga. 



    (...)



    Citada, a UFSM contestou. Aduziu a legalidade das nomeações dos candidatados aprovados. Referiu que o prazo para a posse do último candidato nomeado venceu após a data de 04 de julho de 2014 (data final de validade do concurso), assim, inexistia possibilidade de nomear a autora, uma que vez que o prazo de validade do concurso havia expirado. Sustentou que a nova vaga surgiu após ter transcorrido o período de validade do concurso público (evento 15). 



    (...)



    Decido. 



    A autora obteve a 6ª colocação no Concurso Público regido pelo Edital 001/2012. 



    O Concurso Público em questão previa apenas uma vaga para o cargo de Administrador, a qual restou devidamente preenchida. Durante o lapso da validade do concurso surgiram novas vagas, sendo nomeados 05 candidatos classificados. 



    Verifico que o Edital 001/2012, regulador do concurso, previa que a validade do certame seria de 01 ano, prorrogável por igual período, e que durante a validade poderia haver outras nomeações, desde que vinculadas à existência de vagas e à necessidade de preenchimento. 



    A autora classificou-se na 5ª colocação e, conforme as informações prestadas pela demandada, as duas ultimas vagas foram ofertadas no dia 30/06/2014, que deveriam ter sido preenchidas pelos candidatos Eder da Silva Valim e Gustavo Scaramussa. 



    No entanto, o candidato Eder da Silva não tomou posse do cargo, sendo que a autora seria a próxima da lista para nomeação. 



    Alegou a ré que a nomeação da demandante não foi realizada em razão de haver expirado o prazo de validade do Edital em 04/07/2014. 



    Contudo, entendo que não deve prosperar tal argumento. 



    Ainda que o candidato aprovado fora do número de vagas possua apenas mera expectativa de direito, verifico que surgiram duas vagas durante o prazo de validade do certame, o que gerou direito liquido e certo à nomeação da autora. 



    Logo, entendo que, no caso, a autora deve ser nomeada uma vez que o surgimento da vaga ocorreu dentro do período de validade do concurso. 



    (...)



    A manutenção da sentença é medida que se impõe, tendo em vista que: 



    (a) o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos importantes da causa, não existindo nos autos situação que justifique alteração do que foi decidido, de forma fundamentada, em razões de fato e de direito; 



    (b) a candidata aprovada em concurso público, em 6º lugar, - ainda que fora das vagas originariamente previstas no edital - possui direito à nomeação para o cargo, porque demonstrado o surgimento de vaga e a respectiva necessidade de provimento do cargo, durante a validade do concurso; 



    (c) quanto aos efeitos patrimoniais, este Tribunal aderiu à orientação do STF e do STJ no sentido de que é indevida retroatividade dos efeitos financeiros da nomeação do candidato que, aprovado em concurso público, aguardou a solução judicial do litígio.



    O STF já decidiu, em Repercussão Geral, que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante". (RE 724.347, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 26/2/2015, acórdão eletrônico repercussão geral, mérito, em 13/5/2015). 



    Portanto, do direito à nomeação e posse no cargo público não surge o direito automático ao recebimento dos valores que seriam devidos como remuneração, ainda que a título de indenização, ante a inexistência de efetiva prestação laboral no período. 



    No caso, ainda, há que se considerar o fato de a candidata autora ter sido nomeada em 31/07/2015, em razão do cumprimento da antecipação de tutela deferida na origem, que resta confirmada neste julgado; 



    (d) a verba honorária está adequadamente fixada pelo juízo de origem, tendo em conta que a autora decaiu de parte do seu pedido, não sendo possível a incidência de percentual sobre o valor atribuído à causa (R$ 83.365,26) e, ainda, considero o valor fixado (R$ 1.500,00) adequado para remunerar o advogado, uma vez que atende as características da demanda, condiz com os objetivos da ação e com as circunstâncias específicas da causa.



    Ressalto que a sentença foi proferida na vigência do CPC-1973, não sendo cabível a majoração. 



    (e) por fim, o que foi trazido nas razões de recurso não é suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença. 



    Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da UFSM e negar provimento à apelação da parte autora.”



    Esse entendimento foi mantido em juízo de retratação negativo ao decidido no Tema 784, conforme se verifica dos seguintes trechos do voto condutor do acórdão (Vol. 168):



    “Como se depreende dos seus termos, o acórdão objeto de retratação, ao decidir que a candidata autora possui direito à nomeação não contrariou a tese firmada pelo STF quanto a Tema 784. 



    No caso, a candidata autora, de fato, foi classificada fora das vagas originariamente previstas no edital. Entretanto, houve a efetiva demonstração de surgimento de vaga durante a validade do concurso e a respectiva necessidade de provimento, uma vez que incontroversa a desistência de candidato melhor classificado e regularmente nomeado durante a validade do concurso. 



    Portanto, não vislumbro contrariedade do acórdão ao Tema 784, tendo em vista que o surgimento de vaga decorrente da desistência de candidato durante a validade do concurso gera direito à nomeação à candidata autora, porque comprova a necessidade do provimento da vaga e, portanto, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 



    Não é caso, portanto, de retratação do julgado, cuja ratificação se impõe. Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, ratificar integralmente o acórdão.”



    Todavia, a orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Veja-se, a propósito, a tese fixada no Tema 784 (RE 837.311-RG):



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 



    Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 



    2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 



    3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Verifica-se, portanto, que o Juízo de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes:



    “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO – INEXISTÊNCIA. O direito à nomeação pressupõe previsão de vagas no edital do concurso, preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada, não alcançando cadastro de candidatos quando se tem simples expectativa de direito.” (RMS 36.356, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes.



    2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.



    3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental.



    4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo.



    5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO.” (RMS 35.671-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/5/2020)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.



    2. A requisição de servidor para realizar as atribuições do cargo, mediante acordo de cooperação técnica entre Municípios e Estados ou União, não configura ilegalidade da administração que possui discricionariedade para decidir o momento oportuno para nomear candidatos aprovados em concurso. Precedentes.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 34.516-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017)



    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 



    1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa.



    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 994.948-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017)



    Além disso, independentemente de a vaga decorrente da desistência de candidato melhor classificado ter ou não surgido durante a vigência do certame, o prazo de validade esgotou-se em 4/7/2014. Assim, se nem o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, menos ainda há falar em direito de nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva para concurso público com prazo de validade já expirado.



    Acresça-se que o fato de o candidato aprovado em posição anterior não ter assumido o cargo correspondente e o superveniente esgotamento da validade do certame antes da nomeação da autora não caracteriza preterição por parte da Administração Pública, razão pela qual não há que se falar em direito subjetivo à nomeação.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL.



    Ficam invertidos os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis; 



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de abril de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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