Tribunal: STF
Processo: HC 218553
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria. Ausência de ilegalidade flagrante.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. ANTECEDENTES. NÃO APLICAÇÃO DO PERÍODO DEPURADOR. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. NÃO JUNTADA DA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O rito do habeas corpus demanda prova documental pré-constituída do direito pleiteado pela parte, motivo pelo qual a ausência de juntada de peça essencial ao deslinde da controvérsia inviabiliza a análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício. 



    2. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 



    3. Agravo regimental desprovido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu do writ. Contra essa decisão, sobreveio a interposição de agravo regimental, desprovido. 



4. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Sustenta que as condenações anteriores, “porque vinculadas a penas muito antigas e depuradas há bastante tempo”, não servem para para majorar a pena-base e, “pelas mesmas e exatas razões, não servem a título de antecedentes impeditivos da minorante do tráfico-privilegiado”.



5. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “seja concedida a ordem para que a) seja fixada a pena-base no mínimo legal b) se reconheça a aplicabilidade da causa de redução de pena do §4°, do art. 33, c) uma vez redimensionada a pena, que seja fixado o regime diverso do fechado e, por fim, d) que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.



6. Decido.



7. O habeas corpus não deve ser concedido.



8. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). No caso, a página oficial do TJSP na internet informa que a condenação transitou em julgado “01/02/2021 para a Defensoria Pública”.



9. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. Além disso, o Plenário do STF, no julgamento do RE 593.818, de que sou relator, firmou o entendimento no sentido de que “não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)”. Transcrevo o inteiro teor da ementa do julgado:



    DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.



12. No presente caso, não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão impugnado:



    No caso, ao manter a sentença, que exasperara a pena-base em 1/6, diante da valoração negativa dos antecedentes criminais do agravante, o Tribunal local adotou a seguinte fundamentação (fl. 89-90):



    Inicialmente, verifica-se que, analisados os critérios do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, foi a pena-base fixada 1/6 acima do mínimo legal, estabelecendo-a o Juízo a quo em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias multa, tendo por fundamento os maus antecedentes de Anderson documentados a fls. 52-63 e 64-67. 



    Tal acréscimo será mantido, observando-se a repercussão geral no julgado do Recurso Extraordinário nº 583.818, do Supremo Tribunal Federal, que unificou o entendimento de que não se aplica, para o reconhecimento de maus antecedentes, o período depurador estipulado no artigo 64, inciso I, do Código Penal.



    No caso, embora o agravante sustente que, entre a data de extinção das penas (23/2/2010 e 24/2/2011) referentes às condenações que foram consideradas para exasperar a pena-base e a data do fato delituoso a que se referem os presentes autos (17/10/2019), tenham transcorrido quase 10 anos, a folha de antecedentes criminais não foi juntada aos autos, devendo ser mantido o reconhecimento da valoração dos maus antecedentes.



    [...]



    Registre-se que a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa (AgRg no HC n. 578.687/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 2/6/2020; e AgRg no HC n. 372.423/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/4/2019). Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.



    Constatada pelas instâncias ordinárias a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Destaque-se que não configura bis in idem a utilização dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, como circunstância judicial, pois o indeferimento do redutor em razão do referido fundamento decorre do não atendimento do requisito da primariedade previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



          Publique-se.



          Brasília, 14 de setembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator