Tribunal: STF
Processo: ARE 1405532
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
REFCURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. SIMPLES NACIONAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



      “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-ST. CREDITAMENTO MEDIANTE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR 123/06. Como é sabido, o STF já declarou em regime de repercussão geral que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201 da Repercussão Geral do STF). Todavia, tal entendimento não se aplica nas operações realizadas por contribuintes que tenham aderido ao Regime Simplificado de tributação do Simples Nacional, pois ao efetuar de forma voluntária tal opção, as empresas optantes destacam-se do regime geral e aderem ao regime simplificado em que é vedada a apropriação, escrituração, utilização ou transferência de créditos de ICMS. Ademais, é cediço que o Simples Nacional é um regime tributário simplificado ao extremo, no qual são apuradas e exigidas em uma única guia mensal todos os tributos federais, estaduais e municipais, consoante art. 1º da Lei Complementar nº 123/2006. Na hipótese dos autos, verifica-se que a sentença, ao deferir à apelada (optante do Simples Nacional) a restituição do ICMS/ST, acabou por admitir uma espécie de sistema misto em favor da apelada, aduzindo que esta pode se valer dos benefícios do Simples Nacional, sem, contudo, submeter-se integralmente às suas regras. Ora, o art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 prevê expressamente, que as empresas optantes pelo Simples Nacional não têm direito à apropriação nem à restituição dos impostos abrangidos pelo regime mais benéfico de tributação. Deste modo, não há como admitir o benefício duplo pretendido pela autora/apelada, de gozar dos favores da tributação simplificada (e reduzida) do Simples Nacional e, ao mesmo tempo, se apropriar e transferir créditos gerados em suas atividades comerciais como se fosse contribuinte submetida ao regime geral de tributação. Ação julgada improcedente. APELO PROVIDO.“



    Os embargos de declaração opostos foram providos apenas quanto aos ônus sucumbenciais.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, caput, 93, IX, 145, § 1º, 146, III, d, 150, § 7º e inciso IV, 155, inciso II, § 2º, VII, 170 e 179 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontraria óbice nas Súmulas 282, 356 e 339 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010).



    Outrossim, não há que se falar em inobservância da cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal a quo, ao analisar o caso concreto, não declarou a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei Complementar nº 87/96, tampouco afastou sua aplicação sem observância do artigo 97 da Constituição, mas apenas interpretou a referida norma infraconstitucional. Nesse sentido:



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Base de cálculo. Frete. Substituição tributária. Alegada violação do art. 5º, LIV, da CF/88. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Impossibilidade. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. Inexistência de violação do art. 97 da CF/88. 1. O Tribunal de origem ateve-se às normas constantes do Regulamento do ICMS (Dec. Estadual nº 37.699/97), do Convênio ICMS nº 132/92 e da Lei Complementar nº 87/96 para concluir pela não inclusão do frete na base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária. 2. A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 3. Ausência de violação da cláusula de reserva de Plenário contida no art. 97 da Constituição Federal. 4. Agravo regimental não provido.



    (ARE 716172 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, DJe 29/09/2014)



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “Como é sabido, o STF já declarou em regime de repercussão geral que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201 da Repercussão Geral do STF). 



    Todavia, tal entendimento não se aplica nas operações realizadas por contribuintes que tenham aderido ao Regime Simplificado de tributação do SIMPLES NACIONAL, pois ao efetuar de forma voluntária tal opção, as empresas optantes destacam-se do regime geral e aderem ao regime simplificado em que é vedada a apropriação, escrituração, utilização ou transferência de créditos de ICMS. 



    É cediço que o SIMPLES NACIONAL é um regime tributário simplificado ao extremo, no qual são apuradas e exigidas em uma única guia mensal todos os tributos federais, estaduais e municipais, consoante art. 1º da Lei Complementar nº 123/2006. 



      Na hipótese dos autos, verifica-se que a sentença, ao deferir à autora/apelada (optante do Simples Nacional) a restituição do ICMS/ST, acabou por admitir uma espécie de sistema misto em favor da apelada, aduzindo que esta pode se valer dos benefícios do Simples Nacional, sem, contudo, submeter-se integralmente às suas regras. 



    Ora, o art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 prevê expressamente, que as empresas optantes pelo Simples Nacional não têm direito à apropriação nem à restituição dos impostos abrangidos pelo regime mais benéfico de tributação. Para melhor elucidar, transcrevo o referido dispositivo legal: Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. 



    Da simples leitura do texto legal, é possível concluir que as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL abrem mão dos créditos fiscais relativos aos impostos ou contribuições abrangidos pelo sistema simplificado de tributação, acumulados em sua escrita fiscal, que não poderão ser apropriados ou transferidos, na exata forma do dispositivo legal acima transcrito.”



    Nesse contexto, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito: 



      “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96. Violação reflexa.



      1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG.



      2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



      3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.333.227-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10/1/2022)



      “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.347.930-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE 1.086.094-ED-AgR, rel. MIn. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 27/4/2020).



      “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. ‘É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida’ (ARE 1.222.648-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 573.493-AgR, rel. MIn. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019).



     



    Com efeito, a decisão proferida pelo Tribunal de Origem alinha-se ao entendimento desta Suprema Corte no que pertine à interpretação do regime tributário das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL em relação ao regime ordinário de tributação pelo ICMS.



    Mutatis mutandis, no julgamento do RE 970821, Rel. Min. Édson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, DJe 19/08/2021, Tema 517 de repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que o diferencial de alíquota pode ser exigido das empresas optantes pelo regime do SIMPLES NACIONAL 



    Na visão deste Tribunal, não há espaço para o estabelecimento de um regime de ICMS com recolhimentos unificados acompanhado de outros elementos da sistemática ordinária, no que se inclui a possibilidade de repetição de valores havidos na sistemática de substituição tributária do imposto.



     A adesão à sistemática mais benéfica inclui a renúncia a outros elementos do regime ordinário. É elucidativo o seguinte o trecho da ementa do acórdão mencionado: É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de outubro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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