Tribunal: STF
Processo: HC 219837
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO SIMPLES TENTADO. PENA DE SEIS MESES E DEZOITO DIAS DE RECLUSÃO. DESPROPORCIONALIDADE DE REGIME INICIAL FECHADO FIXADO PELA REINCIDÊNCIA E UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL: PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 8.9.2022 pela Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul, em benefício de Douglas Soares Delmondes, contra ato apontado coator da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 23.8.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 752.635/MS.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado em 29.10.2021 pelo Ministério Público estadual, pela prática do delito previsto no inc. IV do § 4º do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto qualificado mediante concurso de pessoas na forma tentada), pelos fatos seguintes:



    “Consta do incluso inquérito policial que no dia 19 de janeiro de 2021, por volta das 14h, na Rua Fraiburgo, Bairro Vila Cidade Morena, o denunciado DOUGLAS SOARES DELMONDES em conluio de vontades com uma terceira pessoa, tentou subtrair para si, coisa alheia móvel, sendo 01 (um) aparelho de som automotivo da marca multilaser e 01 (uma) caixa de ferramentes, que pertence a vítima JONILSON DA SILVA BARBOSA, não conseguindo êxito na subtração por circunstâncias alheias à sua vontade, pois foi surpreendido por populares.



    Apurou-se que no dia dos fatos o denunciado em conluio com uma terceira pessoa abriram o veículo Fiat Uno, e tentaram subtrair um aparelho de som e uma caixa de ferramentas, não conseguindo êxito na subtração porque populares viram a ação e conseguiram deter o denunciado, contudo o seu comparsa conseguiu fugir” (fls. 1-2, e-doc. 2).



    Na instrução criminal, em alegações finais, o Ministério Público pediu a procedência parcial da ação penal, para que o acusado fosse “condenado nas penas do art. 155, caput, c.c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal”, excluindo-se a condenação pelo § 4º do art. 155 do Código Penal (fls. 71-74, e-doc. 6).



    3. Em 7.3.2022, o juízo da Sexta Vara Criminal de Campo Grande/MS, nos autos da Ação Penal n. 0003901-31.2021.8.12.0001, proferiu sentença condenatória com os seguintes fundamentos:



    “Ante o exposto, hei por bem em julgar parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar o acusado Douglas Soares Delmondes, como incurso nas sanções do artigo 155, caput, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal.



    1. Passo a dosar a pena do acusado.



    A sua culpabilidade é acentuada, posto que praticou a conduta delitiva durante o cumprimento de pena em execução penal (autos 0028468-68-2017 - 2ª VEP); os antecedentes serão analisados na segunda fase de aplicação da pena; sua conduta social é das mais reprováveis, posto que não trabalha (o acusado não provou a existência de trabalho - DL 3.688/41, art. 59, primeira parte) e prove a sua subsistência com ocupação -trafico e furtos ilícita (DL 3.688/41, art. 59, in fine); tais fatos demonstram ter personalidade acentuadamente propensa a pratica criminosa. Tanto que as medidas sócio-educativas (STJ - HC 466.866/PE; RHC 96.158/SP) e a execução penal não produziram nenhum efeito educativo para a pratica de atos lícitos. Tal é corroborado pela pratica da conduta delitiva durante o cumprimento de pena em execução penal; o motivo, as circunstâncias e as consequências são normais a espécie; que o comportamento da vítima nada influiu para o cometimento do ilícito.



    Bem ponderadas e sopesadas estas circunstâncias, acresço a pena minima 3/8 (três oitavos) fixando-a em 02 (dois) anos, 01 (hum) mês e 12 (doze) dias de reclusão e multa de 145 (cento e quarenta e cinco) dias-multa.



    Contudo, incide na espécie a circunstância atenuante genérica referente à confissão (CP, art. 65, III, fdf), razão pela qual subtraio da pena 1/8 (hum oitavo) fixando-a em 01 (hum) ano, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa.



    De outro lado, incide na espécie a circunstância agravante genérica referente à reincidência (CP, art. 61, I), razão pela qual acresço a pena 1/8 (hum oitavo) fixando-a em 02 (dois) anos, 01 (hum) mês e 12 (doze) dias de reclusão e multa de 145 (cento e quarenta e cinco) dias-multa.



    Por fim, incide na espécie a causa geral de diminuição da pena referente a tentativa (CP, art. 61,1), razão pela qual, com fundamento nas circunstâncias judicias acima analisadas (CP, art. 59, II), diminuo a pena em 3/5 (três quintos) fixando-a em 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e multa de 58 (cinquenta e oito) dias-multa.



    Quedo as penas em definitivas, na ausência de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas especiais de diminuição ou aumento a serem consideradas.



    Fixo o valor do dia multa em em 1/30 do salário mínimo vigente a data dos fatos.



    O sentenciado deverá iniciar em regime fechado o cumprimento da sanção corporal presentemente lhe imposta, vez que reincidente (CP, art. 33, §2°, V), e, as as circunstâncias judiciais acima analisadas (CP, art. 59, II), demonstram a total ausência de autodisciplina e senso de responsabilidade, o que denota a insuficiência do regime aberto e semiaberto (CP, art. 33, §3° c/c art. 59, III e IV).



    Deixo de substituir a pena, porquanto, as circunstâncias judiciais acima analisadas (CP, art. 59, II), demonstram a total ausência de autodisciplina e senso de responsabilidade, o que denota a insuficiência da pena substitutiva (CP, art. 44, III c/c art. 59, III e IV).



    Transitada em julgado lance-se o nome do réu no rol dos culpados.



    Recomende-se o sentenciado na prisão em que se encontra, vez que ainda persistem os motivos ensejadores de sua custódia cautelar” (fls. 85-86, e-doc. 6 – grifos nossos).



    4. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul deu parcial provimento ao recurso “apenas para decotar as circunstâncias judiciais desfavoráveis da conduta social e personalidade, bem como reduzir a pena de dias-multa, fixando definitivamente a reprimenda em 06 meses e 18 dias de reclusão e 06 dias-multa”. Constou da ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - FURTO TENTADO - DECOTAMENTO DAS MODULADORAS NEGATIVAS DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE - POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE - INCABÍVEL. PENA DE MULTA REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. TENTATIVA - APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE DIMINUIÇÃO (2/3) - AFASTADA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.



    A culpabilidade é prejudicial, pois o fato do réu ao cometer o crime durante o cumprimento da pena em execução penal, extrapolou o tipo penal, não podendo ser considerada sua forma de agir como simples integrante da estrutura do crime.



    As moduladoras da conduta social e personalidade tornam-se neutras quando não se demonstre elementos concretos em relação ao comportamento do agente no meio social em que vive, na família e no trabalho, sendo a ausência de trabalho honesto e o lucro fácil inerentes ao tipo penal.



    A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao réu. Assim, reduzida a pena-base com a consequente diminuição da pena privativa de liberdade, a pena de multa também deve ser estabelecida em patamar menor.



    Considerando o perigo sofrido pelo bem jurídico, pois o apelante só não consumou o crime porque foi detido por populares, não cabe a aplicação do patamar máximo da diminuição pela tentativa.



    Em que pese o fato do apelante ter sido condenado à pena definitiva inferior a 01 ano de reclusão, não se pode fechar os olhos para o fato de ser reincidente e ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo, portanto, incabível a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena” (fl. 154, e-doc. 6).



    5. Contra o acórdão do Tribunal estadual impetrou-se o Habeas Corpus n. 752.635/MS no Superior Tribunal de Justiça e, em 23.8.2022, a Sexta Turma negou provimento ao agravo interposto pelo paciente. Esta a ementa do acórdão proferido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Deve ser mantida a fração de redução da pena aplicada pelo reconhecimento da tentativa, uma vez que baseada no iter criminis percorrido pelo agente, critério adotado pela jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes.



    2. A despeito do quantum de pena definitivamente imposta ao réu, a reincidência e as circunstâncias judiciais negativas justificam a fixação do modo fechado para o início do seu cumprimento. Súmula n. 269 do STJ.



    3. Agravo regimental não provido” (e-doc. 22).



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A Defensoria Pública estadual alega constrangimento ilegal manifesto na espécie ao ser fixado regime inicial mais gravoso que o permitido pelo ordenamento jurídico.



    Argumenta que “o paciente foi condenado à pena total de 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 58 (cinquenta e oito) dias-multa, em regime inicial fechado, como incurso nas sanções penais do art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que “a reprimenda restou alterada para 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão pelo Tribunal de origem, sendo descabida a fixação de regime prisional mais gravoso mantida pela Corte Superior, somente com base na reincidência e em uma circunstância judicial desfavorável” (fl. 7, e-doc. 1).



    Ressalta que “as circunstâncias são em maioria favoráveis ao paciente, à exceção da culpabilidade, e que a pena privativa de liberdade aplicada é inferior a 01 (um) ano, o regime prisional previsto pelo ordenamento jurídico é o semiaberto, sendo perfeitamente possível e recomendada a sua fixação” (fl. 9, e-doc. 1).



    Assinala ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República) e ao enunciado da Súmula n. 219 deste Supremo Tribunal.



    Enfatiza que “ o regime fechado não deve ser mantido, eis que, conforme julgado recente da Corte Suprema, o simples fato do paciente ser reincidente e possuir circunstância judicial desfavorável não justifica a fixação do regime mais gravoso do que o permitido pelo Código Penal” (fl. 13, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Pelo exposto, demonstrado à saciedade o patente constrangimento ilegal a que se vê submetido DOUGLAS SOARES DELMONDES, em evidente descaso a todo um sistema de garantias que bem informa nosso Estado Constitucional e Democrático de Direito, requer a essa Augusta Corte seja conhecido o presente remédio constitucional e deferida a ordem, para: 



    I – conceder, liminarmente, o provimento ora pleiteado para o fim de que seja determinado o cumprimento da pena no regime semiaberto; 



    II - no mérito, abrandar o regime prisional do paciente, fixando-o no regime semiaberto, nos moldes do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    Requer a intimação pessoal da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul de todos os atos processuais, com a contagem em dobro dos prazos“ (fls. 18-19, edoc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. Razão jurídica assiste à impetrante.



    8. Tem-se no processo que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de oito meses e doze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e cinquenta e oito dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto simples na forma tentada), por ter tentado subtrair do interior do veículo da vítima um aparelho de som e uma caixa de ferramentas, no valor total de novecentos reais (autos de avaliação à fl. 26, e-doc. 3, e à fl. 2, e-doc. 4). O furto não se consumou porque o paciente foi contido por populares antes da subtração dos pertences da vítima.



    Quanto à dosimetria da pena do crime de furto, o Juiz de Direito Márcio Alexandre Wust concluiu: 



    “1. Passo a dosar a pena do acusado.



    A sua culpabilidade é acentuada, posto que praticou a conduta delitiva durante o cumprimento de pena em execução penal (autos 0028468-68-2017 - 2ª VEP); os antecedentes serão analisados na segunda fase de aplicação da pena; sua conduta social é das mais reprováveis, posto que não trabalha (o acusado não provou a existência de trabalho - DL 3.688/41, art. 59, primeira parte) e prove a sua subsistência com ocupação -trafico e furtos ilícita (DL 3.688/41, art. 59, in fine); tais fatos demonstram ter personalidade acentuadamente propensa a pratica criminosa. Tanto que as medidas sócio-educativas (STJ - HC 466.866/PE; RHC 96.158/SP) e a execução penal não produziram nenhum efeito educativo para a pratica de atos lícitos. Tal é corroborado pela pratica da conduta delitiva durante o cumprimento de pena em execução penal; o motivo, as circunstâncias e as consequências são normais a espécie; que o comportamento da vítima nada influiu para o cometimento do ilícito.



    Bem ponderadas e sopesadas estas circunstâncias, acresço a pena minima 3/8 (três oitavos) fixando-a em 02 (dois) anos, 01 (hum) mês e 12 (doze) dias de reclusão e multa de 145 (cento e quarenta e cinco) dias-multa.



    Contudo, incide na espécie a circunstância atenuante genérica referente à confissão (CP, art. 65, III, fdf), razão pela qual subtraio da pena 1/8 (hum oitavo) fixando-a em 01 (hum) ano, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e multa de 100 (cem) dias-multa.



    De outro lado, incide na espécie a circunstância agravante genérica referente à reincidência (CP, art. 61, I), razão pela qual acresço a pena 1/8 (hum oitavo) fixando-a em 02 (dois) anos, 01 (hum) mês e 12 (doze) dias de reclusão e multa de 145 (cento e quarenta e cinco) dias-multa.



    Por fim, incide na espécie a causa geral de diminuição da pena referente a tentativa (CP, art. 61,1), razão pela qual, com fundamento nas circunstâncias judicias acima analisadas (CP, art. 59, II), diminuo a pena em 3/5 (três quintos) fixando-a em 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e multa de 58 (cinquenta e oito) dias-multa.



    Quedo as penas em definitivas, na ausência de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas especiais de diminuição ou aumento a serem consideradas.



    Fixo o valor do dia multa em em 1/30 do salário mínimo vigente a data dos fatos” (fls. 85-86, e-doc. 6 – grifos nossos).



    O juízo de origem estabeleceu regime inicial fechado com fundamento na reincidência do paciente e nas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, conduta social e personalidade do agente): “o sentenciado deverá iniciar em regime fechado o cumprimento da sanção corporal presentemente lhe imposta, vez que reincidente (CP, art. 33, §2º, V), e, as circunstâncias judiciais acima analisadas (CP, art. 59, II), demonstram a total ausência de autodisciplina e senso de responsabilidade, o que denota a insuficiência do regime aberto e semiaberto (CP, art. 33, §3º c/c art. 59, III e IV)” (fl. 86, e-doc. 6). 



    Determinou-se, assim, que o réu continuasse na “Penitenciária Estadual Masculina de Regime Fechado da Gameleira II”, pois persistiriam os motivos ensejadores da custódia cautelar (fls. 86 e 94, e-doc. 6).



    9. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo da defesa, para reduzir a pena do condenado, mas manteve o regime fechado para o início de cumprimento de pena. Constou do voto do Desembargador José Ale Ahmad Netto, Relator:



    “Da Pena-base



    Requer o recorrente a redução da pena-base ao mínimo legal ou a patamar próximo do mínimo, ante ao decotamento das circunstâncias judiciais negativamente valoradas.



    Observo que o magistrado singular, na Ia fase da dosimetria, fixou a pena-base acima do mínimo legal, por valorar negativamente as seguintes circunstâncias judiciais:



    ‘A sua culpabilidade é acentuada, posto que praticou a conduta delitiva durante o cumprimento de pena em execução penal (autos 0028468-68-2017 - 2a VEP); (...) sua conduta social é das mais reprováveis, posto que não trabalha (o acusado não provou a existência de trabalho - DL 3.688/41, art. 59, primeira parte) e prove a sua subsistência com ocupação - trafico e furtos ilícita (DL 3.688/41, art. 59, in fine); tais fatos demonstram ter personalidade acentuadamente propensa a pratica criminosa. Tanto que as medidas sócio-educativas (STJ - HC 466.866/PE; RHC 96.158/SP) e a execução penal não produziram nenhum efeito educativo para a pratica de atos lícitos. Tal é corroborado pela pratica da conduta delitiva durante o cumprimento de pena em execução penal;’



    No que tange à culpabilidade, esta diz respeito à censurabilidade da conduta, ao grau de reprovabilidade social da ação, e se o agente tinha condições de agir de outra forma.



    No caso, vejo que as razões utilizadas pelo magistrado para valoração de tal moduladora, deu-se de forma fundamentada, se mostrando como argumento idôneo para exasperar a pena. É evidente que o réu ao cometer o crime durante o cumprimento da pena em execução penal, extrapolou o tipo penal, não podendo ser considerada sua forma de agir como simples integrante da estrutura do crime.



    A ação do réu denota o intenso dolo e o total desrespeito e indiferença às normas legais, a tornar desfavorável a circunstância da culpabilidade. (...)



    A valoração negativa da moduladora da conduta do agente encontra-se, portanto, desprovida de fundamentação apta e em desacordo com o art. 93, IX da CF/88. (...)



    Assim, o afastamento do caráter negativo da moduladora da conduta social é medida que se impõe.



    Pelos mesmos motivos, não cabe a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade, pois o magistrado considerou apenas que a personalidade do agente é voltada para prática de delitos e desajustada aos regramentos positivados. (...)



    Não há, portanto, elementos suficientes para desabonar a circunstância judicial referente à personalidade do agente. (...)



    Do índice de Diminuição da Pena Pela Tentativa



    O apelante pede, ainda, que a diminuição de pena em razão da tentativa seja aplicada em seu patamar máximo de 2/3, uma vez que o delito ficou longe de sua consumação.



    Aqui, é igualmente inviável o acolhimento da tese defensiva.



    O quantum da causa de diminuição de pena descrita no art. 14, II, do CP, deve ser maior, quando o agente não tenha se aproximado da consumação do delito; ou menor, na medida proporcional em que o réu chega mais próximo à consumação do ilícito penal.



    A prova oral produzida nos autos é firme quando aponta que o apelante teve sua ação interrompida por circunstâncias que lhe fogem à vontade. Ou seja, apenas não consumou o crime pois foi detido por populares após já ter aberto o veículo e se apossado dos objetos.



    Dessa forma, considerando o perigo sofrido pelo bem jurídico, não é possível aplicar o patamar máximo de diminuição pela tentativa. 



    (…) Por conseguinte, rejeito a pretensão recursal.



    Da Dosimetria



    Mantida apenas como negativa a moduladora da culpabilidade, passo a nova fixação da pena.



    Na Ia fase do cálculo da pena, negativa a moduladora da culpabilidade, fixo a pena-base em 01 ano, 04 meses e 15 dias de reclusão e 15 dias-multa.



    Na 2a fase da dosimetria, compenso a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual mantenho a pena intermediária no mesmo patamar.



    Na 3a fase da fixação da pena, ausentes causas de aumento da pena, mas presente a minorante da tentativa, mantenho o critério adotado na sentença (diminuição em 3/5), fixando definitivamente a reprimenda em 06 meses e 18 dias de reclusão e 06 dias-multa.



    Do Regime Inicial



    Quanto ao regime prisional, postula o recorrente a alteração para o regime inicial semiaberto.



    Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve-se levar em consideração o disposto pelo art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, e também a Súmula 269 do STJ. (...)



    Após a análise dos critérios acima, em que pese o fato do apelante ter sido condenado à pena definitiva de 06 meses e 18 dias de reclusão, não se pode fechar os olhos para o fato de ser reincidente e ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo, portanto, incabível a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.



    A Súmula 269 do STJ apenas possibilita tal benesse aos condenados reincidentes sem moduladoras negativas.



    Assim, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena como o fechado.



    Do Prequestionamento



    No que tocante aos prequestionamentos, é prescindível a indicação pormenorizada dos dispositivos legais e constitucionais, uma vez que a matéria foi totalmente apreciada.



    Conclusão



    Ante o exposto, contrário em parte ao parecer da PGJ, dou parcial provimento ao recurso, apenas para decotar as circunstâncias judiciais desfavoráveis da conduta social e personalidade, bem como reduzir a pena de dias-multa, fixando definitivamente a reprimenda em 06 meses e 18 dias de reclusão e 06 dias-multa” (grifos nossos).



    10. No ato objeto deste habeas corpus, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve integralmente a decisão proferida pelo Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, e negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Tem-se no voto condutor do julgamento: 



    “Não obstante os esforços perpetrados pelo ora agravante, não constato fundamentos suficientes a infirmar a decisão impugnada, cuja conclusão mantenho.



    Na hipótese, observo que o decisum agravado foi claro ao refutar a existência de ilegalidade na fração adotada para redução da pena pela tentativa, bem como na fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Confira-se (fls. 312-314, grifei):



    ‘A pretensão comporta pronta solução, pois o aresto está em conformidade com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior. Quanto à fração da tentativa, o TJSP refutou a possibilidade de incidência da fração máxima de 2/3, ‘considerando o perigo sofrido pelo bem jurídico’. Salientou que a prova oral produzida nos autos denota que o paciente ‘apenas não consumou o crime, pois foi detido por populares após já ter aberto o veículo e se apossado dos objetos’ (fl. 37).  Dessa forma, as instâncias antecedentes entenderam como adequada a redução da reprimenda na fração de 3/5, embasada pelo iter criminis percorrido pelo agente, critério adotado por este Tribunal Superior. 



    Ademais, a alteração do entendimento adotado na origem, a respeito da maior ou da menor proximidade da consumação do crime, dependeria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus. [...] 



    Em relação ao regime, a Corte estadual manteve a modalidade fechada fixada na sentença, diante do fato de ‘ser reincidente e ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis’(fl. 39), não obstante a pena de 6 meses e 18 dias de reclusão pela qual foi condenado. O acórdão registrou que ‘a Súmula n. 269 do STJ apenas possibilita tal benesse aos condenados reincidentes sem moduladoras negativas’ (fl. 39). 



    Quanto à almejada modificação do regime inicial do paciente para o semiaberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. 



    É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). 



    O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que ‘a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’. Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena.



    No caso dos autos, em que pese a reduzida pena aplicada, o regime fechado foi fixado, em razão da reincidência do réu e das circunstâncias negativas reconhecidas na primeira fase da dosimetria.



    Assim, o acórdão está em consonância com a Súmula n. 269 deste Superior Tribunal, ‘É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.’ 



    À vista do exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, denego o habeas corpus, in limine’.



      Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (e-doc. 23).



    11. Na espécie, ao fixar o regime fechado, o Tribunal de origem ressaltou que o paciente, além de ser reincidente, teve a culpabilidade avaliada como circunstância judicial desfavorável. As demais circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis pelo juízo de segunda instância.



    Ainda que evidenciada nos autos a contumácia delitiva do paciente (Certidão de Antecedentes Criminais – fls. 4-5, e-doc. 6), a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade fixada em seis meses e dezoito dias de reclusão mostra-se desproporcional, sendo legalmente autorizada a fixação do regime semiaberto, como pleiteado.



    12. Na al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal, dispõe-se que o condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, não reincidente, poderá, desde o início, cumprir a pena em regime aberto. Na Súmula n. 719 deste Supremo Tribunal, está prevista a possibilidade de imposição de regime de cumprimento mais severo que a pena aplicada permitir, desde que devidamente justificada, observadas as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal.



    13. No julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734, Relator o Ministro Roberto Barroso, pelo Plenário, em 3.8.2015, este Supremo Tribunal assentou que, “na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.



     



    14. Quanto à necessidade de análise proporcional na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, confiram-se os seguintes julgados deste Supremo Tribunal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crimes previstos nos arts. 155, § 4º, incisos I e IV, c/c. o art. 14, inciso II (furto qualificado tentado) e 288, caput (associação criminosa), do Código Penal. Aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) alusiva à tentativa. Impossibilidade. Aplicação de 1/3 (um terço) em virtude do inter criminis. Fixação do regime aberto. Inviabilidade. Pena aplicada de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Circunstância judicial desfavorável. Correta a fixação do regime semiaberto. Agravo não provido. 1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que ‘a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente’ (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18). 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal em virtude da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ainda que a reprimenda definitiva tenha sido inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. 3. Agravo regimental não provido” (HC n. 202.354-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipi