Tribunal: STF
Processo: HC 219363
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-08
Data de publicação: 2022-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP. INCIDÊNCIA CUMULATIVA: POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. DESPROPORCIONALIDADE: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 669.541/SC.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 16 dias-multa, pela prática do crime do art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do Código Penal (roubo majorado por concurso de pessoas e emprego de arma de fogo); e 1 ano de detenção, no regime aberto, pelo cometimento do delito do art. 244-B da Lei nº 8.069, de 1990 (corrupção de menor). O Juízo sentenciante, na terceira fase da dosimetria da sanção referente ao roubo, fez incidir apenas a causa de aumento prevista no §º 2º-A, inc. I, do art. 157, amparando-se no art. 68, parágrafo único, do Código Penal.



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, para avaliar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, reconhecer a agravante da dissimulação (art. 61, inc. II, al. “c”, do CP) e, na terceira fase do cômputo, aplicar cumulativamente as majorantes. As penas somadas totalizaram 11 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 23 dias-multa.



    4. Contra o acórdão, a defesa formalizou o habeas corpus no STJ, não conhecido pelo Relator. Seguiu-se o agravo regimental do qual resultou o ato ora impugnado.



    5. A condenação transitou em julgado em 16/06/2021.



    6. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União afirma ter sido inobservado o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, considerada a incidência de duas causas de aumento na dosimetria da pena relativa ao crime de roubo. Argumenta inexistir fundamentação idônea a ensejar a aplicação cumulativa das majorantes. Frisa ser desproporcional a sanção. Diz haver conflito aparente de normas entre os §§ 2º e 2º-A do Código Penal, a ser solucionado pela subsidiariedade, de modo a incidir apenas a majorante mais gravosa.



    7. Pretende, em âmbito liminar e no mérito, a exclusão da causa de aumento referente ao concurso de pessoas, com a consequente redução da pena.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. De início, observa-se que a condenação transitou em julgado em 16/06/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 25/08/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    12. No caso, o Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, fundamentou a incidência concomitante das causas de aumento nas seguintes premissas:



    "Nesse rumo, na derradeira etapa, quanto ao pedido de aplicação cumulativa das causas de aumento de pena do concurso de agentes (CP, art. 157, § 2º, II) e emprego de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º-A, I), razão assiste ao Ministério Público. 



    Isso porque o emprego de arma de fogo em crime de roubo praticado em estabelecimento comercial com elevada circulação de pessoas, e a execução do delito na companhia de outros 2 (dois) agentes, evidenciam a gravidade acentuada a justificar a aplicação cumulativa de ambas as causas de aumento, não havendo que se falar na incidência do disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal. (...)" (e-doc. 6, p. 40; grifos nossos).



    13. Dessa forma, procedeu ao aumento de 1/3, em razão do concurso de pessoas, e de 2/3, em virtude do emprego de arma, conclusão que foi encampada pelo STJ, no ato impugnado. Destaco o seguinte excerto do voto condutor do acórdão proferido na Corte Superior:



    “No caso concreto, é possível a cumulação das causas de aumento, tendo em vista que as instâncias ordinárias demonstraram, de forma concreta, a necessidade do incremento da pena. 



    No ponto, destacou-se "artefato bélico de alto poder lesivo em estabelecimento comercial com grande circulação de pessoas" (fl. 426) e a presença de outros dois agentes previamente ajustados para a empreitada criminosa. (...).” (e-doc. 6, p. 105; grifos nossos).



    14. As decisões atenderam ao disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.



    15. Com efeito, interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de apenas uma causa de aumento é possibilidade conferida ao magistrado no processo de individualização da pena, e não direito subjetivo do acusado. Nesse sentido:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, “A”) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE “FOTOGRAFAR” MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. (...) . 3. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. (...). 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual.”



    (HC nº 110.960/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19/08/2014, p. 24/09/2014; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Artigos 261, 263, 258 e 121, § 3°, do Código Penal (atentado contra a segurança de transporte aéreo, na forma qualificada com sanção aumentada em um terço, por aplicação da pena do homicídio culposo, no caso de morte). (...) 7. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5°, XXXIX). Cumulação das causas de aumento de pena do art. 121, § 4º, e do art. 258, do CP. Interpretação razoável do art. 68, parágrafo único, do CP. Inexistência de violação direta à Constituição. (...) 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 896.843-AgR/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2015, p. 23/09/2015; grifos nossos).



    16. Especificamente quanto ao roubo e às respectivas majorantes, já se decidiu que a aplicação de uma única fração de aumento “não constitui direito subjetivo da parte, sendo certo que a absorção do quantum de aumento das circunstâncias do § 2º por aquele do § 2º-A não é uma exigência legal” (HC nº 193.396/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/01/2021, p. 27/01/2021). No mesmo sentido, destaco: RHC nº 199.613/SC, Rel. Min. Rosa Weber, j. 15/04/2021, p. 16/04/2021; e RHC nº 201.099/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/04/2021, p. 05/05/2021.



       



    17. Ante o quadro delineado, inexiste ilegalidade a ser sanada, uma vez lastreado o acúmulo de majorantes em dados concretos a denotarem maior reprovabilidade das condutas. Segundo a fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça, o crime de roubo foi praticado em concurso de agentes e mediante o emprego de arma de fogo de alto potencial lesivo, em estabelecimento comercial com grande circulação de pessoas, fatores que justificaram reprimenda mais severa.



    18. Tampouco se há falar em desproporcionalidade da pena, uma vez aplicada, no mínimo legal, a causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, ou seja, 1/3, sendo certo que a norma do art. 157, § 2-A, inc. I, do mesmo diploma prevê o patamar fixo de 2/3.



    19. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator