Tribunal: STF
Processo: HC 211589
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-10
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Ordem concedida de ofício.



1. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes.



2. Hipótese de paciente (primário, jovem e com bons antecedentes) condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de pequena quantidade de maconha.



3. Situação concreta em que a pena aplicada pelo Tribunal estadual carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 689.406, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 33, caput e §§ 1º, II, e 4º, da Lei n. 11.343/06.



3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ/SC) negou provimento à apelação da defesa e deu provimento ao recurso do Ministério Público para, afastada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, majorar a pena para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.



4. Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 689.406, Ministro João Otavio de Noronha, não conheceu do writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que o paciente é mero “usuário de cannabis sativa, réu primário, com residência fixa, emprego fixo (...), preso com somente 70 (SETENTA) gramas de cannabis sativa”. 



6. Prossegue a narrativa para alegar violação da garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, ressaltando que “os agentes da polícia militar também realizaram buscas e apreensões sem mandado”.



7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja anulado o acórdão do Tribunal estadual e restabelecida a sentença penal condenatória.



8. Decido.



9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



11. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício.



12 . Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)



    “[...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



13 . No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente primário, jovem, com 28 anos de idade, condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de reduzida quantidade de maconha (71,8 g). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 



14 . Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, deve ser restabelecida a dosimetria da pena aplicada em primeiro grau de jurisdição. Resposta estatal que considero mais adequada e proporcional ao fato criminoso imputado ao paciente, cujos termos reproduzo:



    “[...] Em seguida foi proferida sentença com a presente dosimetria: Na primeira fase da dosimetria vislumbro que atinente aos elementos referentes à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima estão dentro da normalidade, razão pela qual estabeleço a pena base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria não há agravantes ou atenuantes. Por fim, na terceira fase da dosimetria impõe a aplicação do disposto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 em 1/3, observando pela quantidade de droga plantada e os precedentes jurisprudenciais do TJSC, AC n. 2015.072803-2 que impõe a observância de critérios atinentes à natureza, quantidade e variedade de droga para aplicação do disposto no art. 33, § 4º, entendo que para o caso em concreto (plantio em grande quantidade com criação de ambiente destinado ao cultivo) deve-se aplicar o redutor em 1/3. Portanto, a pena final estabelecida fica em 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, observada a detração decorrente da prisão cautelar. Dispositivo: Ante o exposto resolvo o mérito da demanda para julgar procedente o pedido inicial para condenar o réu Jeferson dos Santos dos Reis como incurso nas sanções do art. 33, caput c/c § 1º, inciso II e § 4º da Lei n. 11.343/06 à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial aberto, observada a detração decorrente da prisão cautelar cumprida ao longo do feito e 333 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo. Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito consistentes na prestação de serviços à comunidade e restrição de direito de sair de casa aos finas de semana durante o prazo da pena privativa fixada...”



15.  Ademais, lembro que o Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



16.  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para restabelecer a dosimetria da pena aplicada em primeiro grau de jurisdição. 



     Comunique-se, com urgência. 



     Publique-se.



     Brasília, 10 de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator