Tribunal: STF
Processo: HC 220410
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. As instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. 3. Na espécie, não foi apenas a elevada quantidade de drogas apreendidas (650 kg – seiscentos e cinquenta quilos – de maconha) que levou as instâncias ordinárias à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas. Ao contrário, foi também a forma de acondicionamento da substância entorpecente, que estava escondida em um fundo falso localizado na parte da frente do caminhão, e o fato de que ela seria transportada para outro estado da Federação que, em conjunto, fizeram crer que o paciente não seria um pequeno traficante ou um mero neófito em atividade criminosa. 4. Ordem denegada.” (eDOC.02, p. 69)



    Busca-se, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    De plano, no tocante à valorização negativa da culpabilidade do agente, destaco que não há como reputar válida a fundamentação do Juízo sentenciante, que aduz que a conduta do paciente apresenta elevado grau de reprovabilidade pois “realizava a viagem com o objetivo de transportar drogas, agindo com dolo, ou seja, com a intenção de transportar para a venda a droga com ele apreendida. Ademais, atuaria como distribuidor, uma vez que forneceria grande quantidade de substância entorpecente”.



    Como se vê, a narrativa de que o acusado tinha o objetivo de transportar e distribuir drogas constituem característica ínsita ao tipo penal previsto, não sendo, portanto, motivação idônea para desvalorar a circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que não revela, isoladamente, maior gravidade da conduta. Entendimento contrário configuraria bis in idem, conforme já firmado por esta Suprema Corte:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas e porte de arma de fogo de numeração suprimida (art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03). Pena-base. Consequências do crime de tráfico. Valoração negativa do fato de os recorrentes venderem droga. Inadmissibilidade, na espécie. Fundamento inidôneo. Circunstância ínsita ao tipo penal. Necessidade de seu decotamento. Personalidade desfavorável. Reconhecimento. Admissibilidade. Agente que, cumprindo pena em regime semiaberto, entregou a arma de fogo apreendida em seu poder a um adolescente para a prática de roubo. Inidoneidade do habeas corpus para ponderação, em concreto, da pena adequada. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido. Ordem concedida, para o fim de se decotar a valoração negativa do vetor “consequências do crime” da pena-base do crime de tráfico de drogas, determinando-se ao juízo das execuções que redimensione as respectivas penas dos recorrentes. 1. O fato de os recorrentes venderem droga, valorado negativamente como “consequência” do crime, é ínsito ao próprio tipo penal, sendo, na espécie, fundamento inidôneo para a majoração da pena-base. 2. Nem mesmo a quantidade de droga apreendida (18 g de cocaína) se mostra tão expressiva a ponto de justificar o reconhecimento do maior grau de reprovabilidade da conduta a título de consequências do crime. 3. Impõe-se, portanto, o decotamento desse vetor. 4. É desarrazoada a invocação, para qualificar como negativa a personalidade do agente, de suposto comentário de corréu a respeito de sua “má fama”, por se tratar de mera conjectura. 5. De toda sorte, as instâncias ordinárias também indicaram fatos concretos a amparar a conclusão de que o agente teria personalidade voltada à prática de ilícitos, ao fundamento de que, cumprindo pena no regime semiaberto, havia cedido a arma de fogo apreendida em seu poder para que um adolescente roubasse um estabelecimento comercial. 6. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)” - RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14. 7. Ademais, “é pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14). 8. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido. Ordem concedida para o fim de se decotar a valoração negativa do vetor “consequências do crime” da pena-base do crime de tráfico de drogas, determinando-se ao juízo das execuções que redimensione as respectivas penas dos recorrentes.” (RHC 135295, Rel. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017, grifei).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. INDEFERIMENTO COM FUNDAMENTO EM CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES À CONDUTA CRIMINOSA. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA. I – A circunstância judicial – mal causado pelo tóxico – valorada negativamente pelo tribunal estadual é ínsita à conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a indeferir o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, sob pena de indesejado bis in idem. II – No caso sob exame, a “ganância desenfreada” ou o intuito de obter lucro fácil também está contido na conduta de comercializar a droga, de modo que não cabe invocá-lo para o fim de denegar a conversão da pena, ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem. III – A quantidade de droga apreendida não se mostra suficiente para impedir, por si só, a substituição da pena corporal pela pena restritiva de direitos, tendo em conta, principalmente o fato de o juízo sentenciante, mais próximo dos fatos, ter considerado que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal do ora paciente. IV – Ordem concedida para determinar ao juízo da execução que proceda à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.” (HC 112736, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 24.09.2012, grifei).



    Noutro giro, no tocante à causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, Juízo a quo afastou a sua incidência com base na quantidade de droga apreendida e na condição do paciente de transportador da droga, nos seguintes termos (eDOC.02, p. 32-34):



    “No tocante à culpabilidade do acusado na prática do crime de tráfico de drogas, autoriza a exasperação da pena, pois o réu realizava a viagem com o objetivo de transportar drogas, agindo com dolo, ou seja, com a intenção de transportar para a venda a droga com ele apreendida. Ademais, atuaria como distribuidor, uma vez que forneceria grande quantidade de substância entorpecente, demonstrando alta reprovabilidade de sua conduta.



    A elevada quantidade das drogas apreendidas, estampada no auto de exibição e apreensão, o qual indica a arrecadação de 650,00 kg de maconha, substância essa devidamente confirmada pelo laudo toxicológico definitivo (mov. 1.7), bem como, a forma de acondicionamento da droga, de mesmo modo, autorizam a exasperação da pena quanto à quantidade de droga nas circunstâncias judiciais de que tratam o artigo 42 da Lei n° 11.343/06.



    No caso em tela, presente a atenuante da confissão (art. 65, inciso II, alínea “d”, do CP), tendo em vista que o acusado assumiu o transporte do entorpecente.



    Ademais, vislumbra-se da versão do acusado que a prática do delito foi planejada em detalhes – veja que os acusado saiu com o carregamento de droga da cidade de Foz do Iguaçu/PR, levaria a droga até a cidade de Itajaí/SC e receberia certa quantia em dinheiro para transportar o ilícito. Assim, incide a causa especial de aumento de pena previsto no artigo 40, inciso V, da Lei n° 11.343/06, tendo em vista que restou caracterizado o tráfico entre Estados. Tal entendimento encontra-se consolidado pela Súmula n° 587 do STJ, que assim dispõe: 



    Súmula 587 do STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. 



    Portanto, para a incidência da majorante referente ao tráfico interestadual, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual, como no caso em apreço, em que seria entregue na cidade de Itajaí/SC.



    Em que pese a defesa requerer a aplicação do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 (tráfico privilegiado), a tese elencada não merece acolhimento. Embora o acusado seja réu primário, a quantidade vultosa da substância entorpecente apreendida (650,00kg) enseja a conclusão da dedicação do acusado à atividade criminosa. Ademais, encontra-se pacificada na jurisprudência o entendimento de que o transportador da droga integra organização criminosa:



    (...)



    Desse modo, o acusado não preenche a totalidade dos requisitos previstos no artigo art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, o que impede o reconhecimento e a aplicação da causa especial de diminuição pleiteada pela defesa”



    O TJSP, ao apreciar apelação interposta unicamente pelas defesas, manteve a dosimetria da pena, tal qual dosada em 1° grau, refutando a incidência da minorante prevista no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação:



    “A Defesa requer que seja reconhecido o tráfico privilegiado no caso concreto (art. 33, §4º da Lei 11.343/06), apresentando os argumentos de que o acusado é primário, de bons antecedentes e possui residência fixa. 



    Para a incidência da causa de diminuição de pena, o artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, exige que “o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.



      Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira ensinam: 



    "No delito de tráfico (art. 33, "caput") e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal." (Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.8.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).



    Portanto, necessária a cumulação de quatro requisitos para que seja possível a aplicação da referida causa especial de diminuição da pena: (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; (4) nem integrar organização criminosa. 



    No presente caso, em que pese o fato de o réu ser primário, vislumbra-se que com ele foi apreendido grande quantidade de droga (seiscentos e cinquenta quilogramas de maconha).



    Dada a vultuosidade do tóxico transportado, e seu valor de mercado, não é tarefa que seja dada a qualquer pessoa, mas sim àquele que detém a confiança de um traficante ou grupo criminoso. 



    Ou seja, a enorme quantidade da droga apreendida em operação de transporte realizada pelo requerente deixa claro que atuava conscientemente exercendo tarefa em benefício de organização criminosa. Se não estivesse envolvido com um grande traficante não teria acesso à compra da expressiva quantidade do tóxico e nem teria destinatário definido em outro estado da federação.



    Com efeito, a regra acerca do tráfico privilegiado deixou de ser aplicada devido à dedicação criminosa do acusado, diante da quantidade de droga apreendida. Ademais, não há existência de bis in idem na fundamentação que exasperou a pena-base em decorrência da quantidade de drogas na primeira fase, e no não reconhecimento do crime privilegiado.



    Isso porque, a quantidade de droga não foi utilizada para deixar de aplicar o referido artigo legal, mas foi a prova de que o requerente se dedicava à atividade criminosa. O motivo da não aplicação da causa de diminuição da pena foi a dedicação à atividade criminosa.



    Transcrevo trecho da sentença:



    “Em que pese a defesa requerer a aplicação do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 (tráfico privilegiado), a tese elencada não merece acolhimento. Embora o acusado seja réu primário, a quantidade vultosa da substância entorpecente apreendida (650,00kg) enseja a conclusão da dedicação do acusado à atividade criminosa”.”



    Por fim, o STJ manteve a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias, não antevendo ilegalidade no afastamento da causa especial de aumento (eDOC.04, p. 73-75). 



    Nada obstante, não antevejo motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 ao caso concreto. 



    Com efeito, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que o paciente estava integrado à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar a “dedicação do acusado à atividade criminosa”, tal como concluíram as instâncias ordinárias.



    Analisando os autos, o que se nota da descrição fática e probatória coligida ao longo da sentença condenatória é que restou demonstrada tão somente a condição de transportador da droga, evidenciada ao tempo da prisão em flagrante do paciente, circunstância que, isoladamente considerada, não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.



    A respeito, confira-se trecho do decreto condenatório:



    “A elevada quantidade das drogas apreendidas, estampada no auto de exibição e apreensão, o qual indica a arrecadação de 650,00 kg de maconha, substância essa devidamente confirmada pelo laudo toxicológico definitivo (mov. 113.1), bem como, a forma de acondicionamento da droga, são provas firmes para apontar que o acusado não é traficante eventual, sendo que tais elementos servem para demonstrar a habitualidade criminosa.



    Outrossim, ao ser realizada perícia: “Constatou-se que havia áreas e vãos inerentes à originalidade do automóvel e um vão adredemente preparado na região anterior do baú de carga” (Laudo juntado ao mov. 66.1).



    Aliás, ao ser interrogado em juízo, o acusado assumiu que transportaria a droga apreendida até a cidade de Itajaí/SC, que ao chegar ao local, entraria em contato com determinada pessoa que não soube informar o nome. Ainda, afirmou que receberia a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo transporte da referida droga.



    (...)



    Em que pese a defesa requerer a aplicação do artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 (tráfico privilegiado), a tese elencada não merece acolhimento. Embora o acusado seja réu primário, a quantidade vultosa da substância entorpecente apreendida (650,00kg) enseja a conclusão da dedicação do acusado à atividade criminosa. Ademais, encontra-se pacificada na jurisprudência o entendimento de que o transportador da droga integra organização criminosa:” (grifei)



    Na mesma linha, o TJPR concluiu, a partir da quantidade da droga e do valor de mercado do entorpecente, que o transporte de droga pelo paciente “não é tarefa que seja dada a qualquer pessoa, mas sim àquele que detém a confiança de um traficante ou grupo criminoso”.



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    É, ademais, ilegal a motivação exarada pelo Juízo de origem e mantida pelo STJ, ao invocar a quantidade de entorpecentes apreendidos, a forma de acondicionamento da droga (fundo falso no caminhão utilizado para o transporte do entorpecente) e a distância percorrida (tráfico interestadual) como elementos a indicar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Do mesmo modo também a menção ao transporte “de droga da cidade de Foz do Iguaçu/PR (...) até a cidade de Itajaí/SC”, o que levaria à convicção de que “o acusado não é traficante eventual”, é fundamentação inidônea, na medida que se reporta a uma percepção genérica do julgador, sem qualquer apego às peculiaridades do caso concreto. 



    De mais a mais, o transporte interestadual da droga já fora valorado a título de majorante e constituiria ofensa ao princípio do non bis in idem a sua dupla valoração da distância percorrida também para fins de não incidência do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    No mesmo sentido, o fato de existir fundo falso no veículo não permite deduzir “a habitualidade criminosa” do paciente, uma vez que o “vão adredemente preparado na região anterior do baú de carga”, conforme apontou a perícia, pode ter sido utilizado para um único deslocamento e nem mesmo se sabe se o paciente participou de sua confecção, notadamente considerando a afirmação constante de seu depoimento de que já ter recebeu o veículo pronto para transporte. 



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte interestadual de quantidade elevada de droga.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a desvalorar a culpabilidade do agente, bem como a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, à vista da inexistência de circunstâncias que recomendem a modulação em fração anterior e também considerando que, no momento, já se operou o trânsito em julgado para a acusação.



    No mais, mantenho a majoração da pena-base em razão da quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, bem como a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da mesma Lei.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias judiciais avaliadas no art. 59 do CP foram favoráveis, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, elucido que em se tratando de mero recálculo matemático de condenação já transitado em julgado, cumpre desde logo estabelecer a nova pena, fazendo incidir a minorante ora reconhecida, e mantendo incólume, no resto, a dosimetria já operada. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (dois) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJPR e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.