Tribunal: STF
Processo: RHC 210582
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-25
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTE DO PLENO: RHC Nº 163.334/SC. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 651.319/SC. 



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 7 meses e 6 dias de detenção, no regime aberto, além de 13 dias-multa, ante a prática do crime do art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, por 3 vezes, em continuidade delitiva, porquanto teria, na condição de sócio-administrador da empresa Indústria e Comércio Resfriadores Guaraciaba Ltda., deixado de repassar ICMS cobrado dos consumidores, no valor de R$ 84.429,71, nos meses de outubro a dezembro de 2013.



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa, porém, de ofício, readequou a pena pecuniária para 12 dias-multa. Embargos de declaração foram rejeitados. O título condenatório transitou em julgado em 20/04/2021.



    4. Contra essa decisão, foi impetrado o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ao qual se seguiu o mencionado agravo regimental. 



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União destaca ter havido mero descumprimento de obrigação tributária, ausente conduta fraudulenta dirigida à supressão ou sonegação de tributo. Sustenta, por conseguinte, a atipicidade da conduta. Alude ao decidido pelo Plenário da Corte no ARE nº 999.425/SC, em repercussão geral, e no RHC nº 163.334/SC, asseverando ter sido assentado nos julgamentos que, para a caracterização do crime em tela, exige-se a demonstração do dolo de apropriação.



    6. Requer a absolvição do recorrente.



    7. O Ministério Público Federal, em contrarrazões, postula o não provimento do recurso.



    8. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não conhecimento do recurso e, caso conhecido, pelo não provimento, em parecer assim ementado:



    Recurso ordinário em habeas corpus. Condenação por apropriação indébita tributária. Art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/90. A condenação penal imposta ao Recorrente já transitou em julgado, razão pela qual eventual reforma da sentença deve ser requerida pelas vias processuais próprias – no caso a revisão criminal. Pleito de absolvição por atipicidade da conduta. Não recolhimento de ICMS. Crime formal que se perfaz com a omissão do agente de repasse do tributo no prazo legal, apropriando-se do valor recolhido do contribuinte. Paciente/Recorrente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Restou demonstrada, pelas instâncias de origem a contumácia na conduta do réu ao deixar de pagar o ICMS por ao menos três vezes, restando, assim, evidenciado a consciência deste em não cumprir com a sua obrigação tributária imposta por lei. Constrangimento ilegal não evidenciado. Parecer pelo não conhecimento do RHC e, se conhecido, pelo desprovimento do Recurso Ordinário. (e-doc. 249)



    É o relatório. 



    Decido.



    9. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao negar provimento à apelação, assentou:



    “Segundo narra a denúncia, Mário Dalpiva, na condição de sócio e administrador de 'Indústria e Comércio de Resfriadores Guaraciaba Ltda.', CNPJ n. 09.204.039/0001-03, estabelecida na Rod. BR 163, Km 85, Galpão 03, Bairro Industrial, CEP 89920-000, na cidade de Guaraciaba-SC, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 83.429,71 (oitenta e três mil, quatrocentos e vinte e nove reais e setenta e um centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de agosto, outubro, novembro e dezembro de 2013, conforme Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 16010715980.



    (...)



    De início, quanto à alegação de que o imposto não é devido por substituição tributária e, portanto, é inviável a sua condenação, é indiscutível que o ICMS - tributo sonegado pelo ora recorrente - é imposto indireto, ou seja, é o consumidor final (contribuinte de fato) quem arca com o valor no preço final do produto, cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco (TJSC, ACr 0010808-97.2015.8.24.0033, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 16.08.2018).



    Com isso, considerando que o elemento subjetivo do fato típico descrito no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 é dolo genérico, sem qualquer finalidade específica (TJSC, ACr n. 0900133-19.2015.8.24.0011, rel. Des. Getúlio Corrêa, 2ª CCr, j. 03-04-2018), basta-se que o agente deixe de efetuar o repasse do tributo ao Fisco e o retenha indevidamente em benefício próprio, seja na forma comissiva ou omissiva, para que haja a punição. 



    Em outras palavras, o delito existe em razão da conduta fraudulenta de não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, mormente nas hipóteses dos tributos indiretos, quando o real pagador do tributo é o consumidor final, figurando o sujeito passivo da obrigação como mero intermediário, como no presente caso, de modo que inegável a qualidade da substituição tributária no tributo em questão. 



    Portanto, como administrador da empresa devedora - Cláusula 7ª do Contrato Social da empresa Indústria e Comércio de Resfriadores Guaraciaba LTDA. (Informação 11 do ev. 01), cabia ao acusado a responsabilidade final da escrituração e regularidade dos pagamentos dos tributos devidos, afinal "o sujeito que consta como administrador no contrato social da empresa à época da conduta (tempo do crime, art. 4º do CP) praticada por intermédio desta, presume-se autor do delito, ao menos na modalidade intelectual, devendo provar o contrário, caso impute a iniciativa anímica da conduta de terceiro (por exemplo, um funcionário) invertendo, assim o ônus da prova devido à alegação de circunstância fática nova nos autos (art. 156 CPP), divergente das circunstâncias constantes na documentação constitutiva da pessoa jurídica" (EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998. p. 221). 



    Firmada a responsabilidade e sendo incontroverso o fato de ter declarado devidamente o tributo por três vezes, locupletando-se ilicitamente de valores efetivamente cobrados dos consumidores finais, de acordo com o Termo de Inscrição em Dívida Ativa emitido pela Secretaria da Fazenda estadual (Informação 4 do ev. 01), em prejuízo do Estado de Santa Catarina, impossível ignorar que o apelante adequou sua conduta ao tipo previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90.



     Embora não se desconheça a decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não caracterizar crime, mas mero inadimplemento tributário a conduta do contribuinte que declara o ICMS, mas deixa de recolher o valor devido no prazo legal (REsp. n. 1.543.485/GO, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 5.4.2016), a jurisprudência majoritária, inclusive desta Corte de Justiça, é no sentido contrário. Nesse sentido: STJ: RHC 87.749/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 19.04.2018; HC 161.785/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 06.12.2016; TJSC, ACr n. 0900147-37.2014.8.24.0011, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, 1ª CCr, j. em 19.04.2018; ACr n. 0900133-19.2015.8.24.0011, rel. Des. Getúlio Corrêa, 2ª CCr, j. em 03.04.2018; ACr n. 0002216-64.2014.8.24.0012, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, 3ª CCr, j. em 30.01.2018; ACr n. 0030274- 33.2013.8.24.0038, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, 4ª CCr, j. em 22.03.2018. 



    Nesse caminho, a propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Terceira Seção, por maioria de votos (vencidos os Exmos. Min. Jorge Mussi, Sebastião Reis Júnior e Maria Thereza de Assis Moura) que "para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade" (HC 399.109/SC, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 22.08.2018), como se colhe no presente caso. 



    Aliás, em convergência a esse posicionamento, o Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, firmou o Tema n. 937, declarando ser "constitucional o tipo previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, por não se figurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil".



     Registre-se que, uma vez consumados os crimes através de seguidas práticas no ano de 2013, as genéricas explicações trazidas aos autos não colocam o apelante a salvo da responsabilização penal. Agiu consciente da ilicitude, fazendo das ações criminosas meio à satisfação de compromissos financeiros ordinários, previsíveis.” (e-doc. 161 a 169, grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, não se afastou de tal conclusão:



    “Com efeito, registra-se que a eg. Terceira Seção reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que "a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito" (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe 31/8/2018). 



    Assim, mesmo os casos de ICMS declarado, mas não adimplidos caracteriza crime tributário, pois quem assumiu o encargo financeiro foi o contribuinte de fato e não quem declarou o imposto. 



    De outro lado, registra-se que "'o tipo penal previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 não exige elemento subjetivo específico, mas apenas o ato voluntário de deixar de repassar ao fisco o valor do tributo descontado ou cobrado de terceiro na qualidade de sujeito passivo da obrigação, ainda que declarado, sendo irrelevante o especial fim de se apropriar de tal numerário ou de obter proveito particular com o crime' (AgRg no AREsp n. 772.503/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/2/2016)" (AgRg no REsp 1.631.400/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 18/10/2017).”



    (e-doc. 227; grifos nossos)



    11. Na espécie, a conduta do recorrente consistiu em deixar de recolher ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado, tendo sido tipificada no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, in verbis:



    “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:  



    (...)



    II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; ”



    12. No entanto, a teor da denúncia e dos atos decisórios proferidos pelas instâncias antecedentes, não ficou demonstrado o dolo de apropriação, pois narrado o simples inadimplemento de obrigação tributária, por três meses, de outubro a dezembro de 2013.



    13. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em desacordo com o entendimento do Supremo Tribuna Federal no sentido de que, em tese, o “contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (....), mas “[i]mpõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades”, ou seja, a “caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.” (RHC 163.334/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/12/2019, j. 13/11/2020).



    14. Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”



    15. Com efeito, inexiste nos autos comprovação de que inadimplimento sistemático do ICMS cobrado do consumidor final e não recolhido, com fim, por exemplo, de enriquecimento ilícito ou de lesar a concorrência.



    16. Em casos análogos, o Supremo Tribunal Federal assentou a atipicidade da conduta consubstanciada em deixar de recolher ICMS cobrado de consumidor final, quando ausente o dolo de apropriação. Vejamos:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO E DO NÃO RECOLHIMENTO CONTUMAZ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RHC nº 197.388-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 19/04/2021, p. 22/04/2021).



    17. Nesse sentido também as seguintes decisões monocráticas:



    “Infelizmente, esse entendimento não foi considerado pelo juízo de origem em 7.5.2020, ao declarar na sentença que a justificativa de desequilíbrio financeiro decorrente do aumento do dólar não teria o condão de afastar o elemento volitivo do crime, o qual indicou ser o dolo genérico de não recolher o tributo, em vez de o dolo específico de enriquecer com a inadimplência.



     No precedente citado, esta Corte preocupou-se em esclarecer que a conduta tipificada no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 não alcançaria o pequeno contribuinte que, em momento de crise financeira, não conseguisse recolher o ICMS mensal. Assim se pronunciou o relator, Min. Roberto Barroso:



     “Como pontuou o Ministro-Presidente, proponho incluir na tese que não é quem deixou de pagar ICMS, eventualmente, em momento de dificuldade, ou pulou um, dois ou até três meses. É o devedor contumaz, que não paga quase que como estratégia empresarial, que lhe dá vantagem competitiva e permite que venda mais barato que os outros, induzindo os demais à mesma estratégia criminosa”. (fl. 171)



     Como visto, não há comprovação, no caso vertente, de que o paciente tenha agido com dolo de enriquecimento ilícito, lesar a concorrência ou financiar outras atividades.



     Ademais, não se pode dizer que se trata de uma estratégia empresarial ou concorrencial contumaz.”



    (RHC nº 215.454 / SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 22/08/2022, p. 24/08/2022)



    “Tanto a sentença condenatória quanto o acórdão confirmatório da condenação se limitam a apresentar, para além de considerações de cunho meramente abstrato e teórico, fundamentos relacionados à demonstração do inadimplemento do tributo recolhido pelo contribuinte, aliados à apontada ausência de provas da situação de crise financeira que o paciente alegava experimentar.



     Não se depreende do esforço argumentativo das instâncias ordinárias, portanto, a presença de dados que indiquem a contumácia do paciente no inadimplemento do tributo, tampouco de circunstâncias factuais objetivas capazes de demonstrar o seu dolo de apropriação dos valores recolhidos, “tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, o encerramento irregular das suas atividades, o valor dos débitos inscritos em dívida ativa superior ao capital social integralizado etc.” (RHC 163.334/SC, já citado).



     Constatada a insuficiência da fundamentação realizada pelas instâncias ordinárias, revela-se de pouca valia o fundamento atinente à ausência de demonstração adequada da penúria financeira do contribuinte, inidôneo a demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos pela jurisprudência desta Corte.



     Por fim, a Segunda Turma desta Corte já chancelou decisão monocrática absolutória proferida em caso análogo. Confira-se, a esse respeito, o RHC 197.388 AgR/SC, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgado em 19.4.2021.



     Assim, verificado o constrangimento ilegal a que submetido o paciente, consubstanciada na inidoneidade da fundamentação do decreto condenatório quanto à demonstração de ter praticado conduta criminosa, impõe-se a sua absolvição, a fim de se sanar o vício constatado.”



    (RHC nº 192.854 /SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/06/2022, p. 1º/07/2022)



    18. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF, de modo a promover a absolvição do recorrente (processo nº 0900194-32.2017.8.24.0067, da Comarca de São Miguel do Oeste/SC).



    19. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator