Tribunal: STF
Processo: HC 219920
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Daniel Alves Farias, em favor de Flaviano de Melo Castro ou Flaviano de Melo Silva Castro, contra decisão proferida pelo TJMG, nos autos do HC 2133779-14.2022.8.13.0000/MG.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJMG postulando, em suma, a revogação constrição cautelar.



    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento de mérito. 



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, haja vista primário e possuidor de bons antecedentes.



    Argumenta que o Tribunal de origem teria negado com base, exclusivamente, na quantidade da droga apreendida.



    Requer, ainda, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição por restritivas de direito.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Inicialmente, ressalto que a matéria trazida no presente writ não foi objeto de exame pelas instâncias pretéritas, não houve, sequer impetração de habeas corpus no STJ.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013 e HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013.



    Ainda, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial somente pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    No entanto, na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem.



    Explico.



    O juízo de origem, ao condenar o acusado, consignou o seguinte:



    “E) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06



    Verifica-se que a Defesa pugnou pela aplicação da causa de diminuição prevista no §4°, art. 33, da Lei n° 11.343/06.



     Em que pese o acusado seja primário e possuidor de bons antecedentes, as circunstâncias da prática delitiva demonstram que o acusado se dedica à atividade criminosa.



     Isso porque foi encontrada exorbitante quantidade de entorpecente, qual seja, 11.487g (onze mil e quatrocentos e oitenta e sete gramas) de maconha, o que evidencia que ele possuía certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, ao menos, que se dedicava a atividades criminosas.



    (…)



    Portanto, dúvidas não restam de que o acusado já estava se dedicando à atividade criminosa e fazendo do tráfico meio de vida, razão pela não incide o privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei 11343/06.



    (…)



    III – CONCLUSÃO



     Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inscrito na denúncia para SUBMETER FLAVIANO DE MELO SILVA CASTRO, brasileiro, casado, natural de Brasília/DF, nascido em 20/11/1985, inscrito no CPF nº. 740.936.571-49, filho de Belanísia Francisco de Melo e Flávio Vital Castro, residente na rua QR 403, n°. 09, bairro Samambaia Norte, no município de Brasília/DF, às disposições do artigo 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06 e art. 65, III, “d”, do Código Penal.



     Atenta ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88), passo à dosimetria da reprimenda, nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.



    Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais, tendo como parâmetro as diretrizes dos artigos 59, do Código Penal, e 42, da Lei 11.343/06: 



    i. Culpabilidade: não transborda os limites delineados no tipo penal;



    ii. Antecedentes: o denunciado é primário (CAC’s e FAC’s de doc. de Id Num. 9457676039 – págs. 38/41 e 56/62, doc. de Id Num. 9457861056 - págs. 01/02 e doc. de Id Num. 9501593314 – pág. 02);



    iii. Conduta social: não há elementos para valorá-la;



    iv. Personalidade: não há elementos para valorá-la;



    v. Motivos: inerentes ao tipo penal;



    vi. Circunstâncias: são as próprias do tipo penal;



    vii. Consequências: inerentes ao tipo penal;



    viii. Comportamento da vítima, não há o que se valorar, por ser tratar de crime contra a saúde pública;



    Ponderadas as circunstâncias judiciais, tendo em vista que todas se apresentam favoráveis ao réu, FIXO A PENA-BASE em 05 (cinco) anos de reclusão e a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na segunda fase, ausentes agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), no entanto, deixo de reduzir a pena, uma vez que a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo legal (Súmula STJ n. 231). Por essa razão, MANTENHO a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa.



     Na terceira fase, não há causas de diminuição. Presente a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n° 11.343/06 razão pela qual MAJORO a pena em 1/6 e CONSOLIDO A PENA DEFINITIVA em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Em razão de não haver nos autos elementos que demonstrem as condições econômicas do réu, FIXO o valor do dia-multa no mínimo legal, correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos”. (eDOC 11, p. 44-46)



    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Juízo a quo se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Ademais, o Magistrado de piso, ao condenar o réu, aplicou o regime semiaberto para início do cumprimento da sanção, Para tanto assentou:



    “Considerando o montante de pena aplicado e a primariedade do acusado, FIXO O REGIME SEMIABERTO como regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal”. (eDOC 11, p. 46)



    Ora, a decisão da prisão diverge do firmado por esta Corte: HC 86.758/PR (DJ 1.9.2006), HC 84.997/SP (DJ 8.6.2007) e HC 83.806/SP (DJ 18.6.2004). É que a constrição provisória deve estar embasada em elementos concretos, não abstratamente, como vazio argumento de retórica. Isso porque a ordem de prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os fundamentos para decretação da prisão cautelar conforme determina o art. 312 do CPP.



    Porém, na linha da jurisprudência deste Tribunal, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie.



    Assim, para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado, elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC 74.666/RS, Celso de Mello, DJ 11.10.2002, e HC 91.386/BA de minha relatoria, DJ 16.5.2008.



    Reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos legais, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar a custódia.



    Não se pode olvidar que réu é primário, não ostenta antecedentes criminais e lhe foi fixado o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda, de modo que verifica-se incompatibilidade entre a medida mais gravosa e o aludido regime estipulado em sentença.



    Portanto, da análise dos elementos constantes dos autos, entendo que a prisão cautelar revela-se medida desproporcional, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é fato hábil a embasar a segregação provisória.



    Ademais, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de não haver compatibilidade da vedação ao direito de recorrer em liberdade com o regime inicial semiaberto. Nesse sentido: HC 104.188/DF-AgR, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 1º.10.2010; HC 114.288/RS, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.6.2013; HC 118.257/PI, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 6.3.2014; HC 126.704, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.5.2016; HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017; HC 148.335/MG, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 5.10.2017; e HC 149.744/RJ, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 14.11.2017.



    Colaciono. a propósito, o seguinte precedente:



    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA FLAGRANTE PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA REGIME SEMIABERTO INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. ORDEM CORRÉU EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corréu ordem deferida em habeas corpus artigo 580 do Código de Processo Penal”. (HC 191.931, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 7.1.2021)



    Destaco, contudo, que esta Corte não refutou a legitimidade da prisão preventiva para acautelar a sociedade da reiteração delitiva por agente de alta periculosidade, a qual pode ser mantida ainda que fora da aplicação do regime fechado, o que não verifico nestes autos.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que o Juízo de origem aplique o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes, na fração que julgar pertinente, nos autos da Ação Penal n. 0007583-25.2022.8.13.0035/MG.



    Determino, ainda, a suspensão dos efeitos da prisão preventiva decretada em desfavor de Flaviano de Melo Castro ou Flaviano de Melo Silva Castro, se por algum outro motivo não estiver preso e sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP, a ser determinadas pelo juízo de origem.



    Comunique-se o TJMG.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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