Tribunal: STF
Processo: ARE 1396566
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-26
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão assim ementado: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SINDICABILIDADE DE ATOS PRATICADOS POR ESTATAL. CONTROLE DE LEGALIDADE. INVIABILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL NA GESTÃO DE ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DISTRITAL. TERCEIRIZAÇÃO. PRÁTICA LÍCITA A PRESSUPOR JUÍZO DE MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CEB. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE CABAL DEMONSTRAÇÃO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 



    1 – A sindicabilidade pelo Poder Judiciário no controle de ato exarado pela Administração Pública direta ou indireta restringe-se ao exame da legalidade, sendo-lhe vedado analisar seu mérito, sob pena de invasão de competência do Poder Executivo. 



    2 – Não é dado ao Estado-Juiz convolar-se em gestor de sociedade pertencente à Administração Pública indireta do Distrito Federal, para ditar como ela deve, ou não, prestar os seus serviços. Muito menos cabe ao Magistrado o poder de tolhê-la da liberdade de celebrar, regular e motivadamente, contratos com outras pessoas jurídicas tendentes à execução de certas atividades, sob pena de afronta ao entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no sentido de que a Constituição não estabelece modelos específicos de produção nem de desenvolvimento de estratégias empresariais, motivo pelo qual ‘É lítica a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada’(ADPF n.º 324 e RE n.º 958.252, DJe 06/09/2019). 



    3 – O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não possui, em regra, direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, ainda que surjam novas vagas durante a vigência do certame, a menos que ele próprio consiga comprovar cabalmente – ônus que, sublinha-se, sobre si recai –: (i) a existência inequívoca da necessidade de nomeação e (ii) a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada (STF, RE n.º 837.311, repercussão geral, DJe 15/04/2016). 



    4 – A decisão de nomear uma pessoa aprovada em cadastro de reserva de concurso público não se confunde com a de celebrar um contrato com determinada pessoa jurídica dotada de expertise, a fim de que esta execute certa e determinada atividade por um período delimitado de tempo. Trata-se de ações conceitual e faticamente distintas, com implicações díspares em inúmeros aspectos, como o temporal, o orçamentário e o material. Já que uma e outra não se confundem, não cabe ao Poder Judiciário, em substituição ao corpo gestor da estatal, tomar a decisão quer de nomear concursados, quer de terceirizar a consecução de certo empreendimento, até porque a mera contratação de serviço, ainda que na vigência de concurso público com presença de aprovados em cadastro de reserva, não revela, por si, ilegalidade. 



    5 – A via judiciária não pode ser instrumentalizada para, transversalmente, suplantar a ordem regular de classificação do certame, sob pena de afronta ao instrumento convocatório, ao princípio da eficiência e, sobretudo, ao da igualdade. Noutras palavras, homologado o resultado final do concurso, se, por desventura, o candidato logra ocupar posição deveras distante daquelas correspondentes ao número de vagas ofertadas no certame, não pode ele, agora, valer-se de uma ação judicial para, em verdade, buscar saltar de lugar na tabela, na esperança de obter nomeação antes mesmo daqueles seus concorrentes que, submetidos às mesmas provações, mostraram melhor desempenho no concurso. 



    6 – No caso, não há falar em direito subjetivo à nomeação, uma vez que a parte Autora/Apelante (ocupante da 143ª colocação no cadastro de reserva) não logrou comprovar, cabalmente, nem a existência da necessidade de imediata contratação nem a ocorrência de arbitrária e imotivada preterição. Deveras, não há indicativos fortes o bastante para desconstruir o aparente fato de que todos os contratos firmados pela Ré/Apelada pressupuseram motivação idônea e, ademais, tiveram seus objetos bem delimitados e voltados à consecução de tarefas material, geográfica e cronologicamente bem especificadas. Conseguintemente, não restou evidenciado que as decisões da Ré/Apelada em firmar tais contratos de terceirização estariam viciadas pela escusa intenção de realizar contratações definitivas e gerais de pessoal em preterição ao cadastro de reserva do certame sob vigência. Bem pelo contrário, o que se extrai do arcabouço documental é que tais medidas foram, justificada e precisamente, tomadas em sintonia com a discricionariedade regrada de que é dotado o corpo gestor da estatal Ré/Apelada. De mais a mais, inexiste demonstração cabal de que todos aqueles alegadamente contratados estariam, ainda hoje, prestando serviços completamente idênticos aos do cargo postulado pelo Autor/Apelante – isto é, de sorte a reunirem, de modo não meramente temporário e específico, mas definitivo e amplo, todas (não uma ou algumas) atribuições descritas no Edital n.º 01/2012 para o cargo de Agente de Suporte Administrativo – Serviços Administrativos. 



    7 – À mingua da comprovação da ocorrência de ato ilícito imputável à parte Ré/Apelada, inexiste o dever de indenizar (Código Civil, arts. 186 e 927). 



    Apelação Cível desprovida.” (págs. 1-2 do documento eletrônico 47).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. eletrônico 52).



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentou-se violação dos arts. 37, II, e 114, da mesma Carta.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    Isso porque o recorrente, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada seria relevante, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, e ultrapassaria os interesses subjetivos do processo. 



    Desse modo, a mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do novo Código de Processo Civil. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados de ambas as Turmas deste Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO XLVI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. REQUISITOS DE NATUREZA SUBJETIVA PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279, 282 E 356 DO STF.



    1. O tema constitucional suscitado no apelo extremo não foi objeto de análise prévia, e conclusiva, pelo Tribunal de origem. Pelo que incidem as Súmulas 282 e 356 desta Corte.



    2. Por outra volta, para se chegar à conclusão pretendida na impetração de que a parte agravante preenche os requisitos de natureza subjetiva do art. 44 do Código Penal, faz-se necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 279 desta colenda Corte.



    3.Agravo desprovido.” (AI 702.017 AgR/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma).



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL PROFERIDO EM AÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DECLARADA PELO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Ato judicial subscrito pelo Ministro a quem sucedi, mediante o qual foi declarado o prejuízo do recurso extraordinário em virtude do provimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. Alegação de erro material, tendo em vista o juízo de retratação exercido pelo relator do recurso especial. Provimento do primeiro agravo regimental interposto pela União Federal, para sanar o equívoco, e subsequente negativa de seguimento do recurso, com fundamento em acórdão do Plenário Virtual, em que declarada a inexistência de repercussão geral da matéria constitucional da controvérsia relacionada com a fixação de honorários advocatícios na execução proposta contra a Fazenda Pública em decorrência de sentença condenatória proferida em ação coletiva ou ação coletiva intentada por sindicato, quando restou assente situar-se no âmbito infraconstitucional a questão do enquadramento jurídico da execução das sentenças prolatadas nos autos de ação coletiva contra a Fazenda Pública ao disposto no artigo 730 do Código de Processo Civil (Recurso Extraordinário nº 599.903/RS, sendo relatora a Ministra Cármen Lúcia, em 27 de agosto de 2009). Interposição de segundo agravo regimental, com o escopo de rejulgamento da matéria, visando afastar o que decidido em procedimento de repercussão geral. Pretensão insubsistente.



    2. In casu, o sindicato da categoria, na qualidade de substituto processual, propôs ação coletiva pleiteando diferenças salariais, cujo pedido foi julgado procedente. Transitada em julgado a sentença, houve a propositura de processo de execução autônomo, tendo em vista as peculiaridades do direito individualmente tutelado, daí advindo a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, em face da necessidade de os substituídos contratarem profissional da advocacia para haver o cumprimento do comando estatal contido na sentença.



    3. Segundo agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 59.271-AgR-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma - grifos no original).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 1.035, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 C.C. ARTIGO 327, § 1º, DO RISTF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (RE 1.135.152-AgR/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma - grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista nos arts. 102, § 3°, da CF; 1.035, § 2°, do CPC; e 327, § 1°, do RISTF.



    II - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.102.012-AgR/PR, de minha relatoria, Segunda Turma - grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 6.4.2017. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.



    1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.



    2. Revela-se deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário que se restringe a alegar de forma genérica que a questão em debate tem repercussão geral.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, em virtude da não fixação de honorários advocatícios nas decisões anteriores.” (RE 993.775-AgR/AM, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma - grifei).



    Ademais, verifico que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia com apoio nos seguintes fundamentos:



    “[...] Compulsando os autos, constato que, como bem assentou o Magistrado de origem, o Autor/Apelante não logrou comprovar, cabalmente, a presença dos elementos necessários ao reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, mormente porque, a despeito da vasta quantidade de documentos amealhados no processo, nada há que seguramente demonstre (i) a atual necessidade de imediata contratação de funcionário público para o mesmo cargo ao qual foi aprovado o Autor/Apelante, muito menos existem elementos reveladores de (ii) preterição arbitrária e imotivada. 



    Deveras, não há indicativos fortes o bastante para que se possa concluir que todos os contratos celebrados pela Ré/Apelada e mencionados pelo Autor/Apelante (a exemplo dos de n.º 20/2014 e 68/2015) constituíram terceirizações arbitrárias, ilegítimas e, pois, voltaras a preterir o Autor/Apelante em sua 143ª colocação no cadastro de reservas do concurso por ele prestado. 



    Ainda mais diante do fato de que inexiste prova cabal voltada a desconstruir o aparente fato de que todos os aludidos negócios jurídicos pressupuseram motivação idônea e, ademais, tiveram seus objetos bem delimitados e voltados à consecução de tarefas material, geográfica e cronologicamente bem especificadas. 



    Com efeito, não restou evidenciado nos autos que as decisões da Ré/Apelada em firmar tais contratos de terceirização estariam viciadas pela escusa intenção de realizar contratações definitivas e gerais de pessoal em preterição ao cadastro de reserva do certame sob vigência. Bem pelo contrário, o que se extrai do arcabouço documental é que tais medidas foram, justificada e precisamente, tomadas em sintonia com a discricionariedade regrada de que é dotado o corpo gestor da estatal Ré/Apelada, a quem compete precipuamente escolher qual a melhor forma de concretizar o seu mister: se por nomeação de funcionários concursados (quando presentes as circunstâncias próprias a justificar tal medida) ou via contratação com terceiros (ante singularizadas situações que indicam ser essa a opção mais recomendável). 



    Nesse diapasão, à falta de elementos aptos a indicar a arbitrariedade e a carência de motivação idônea por detrás das contratações procedidas pela Ré/Apelada, sobressai nítido que a mera existência de agentes administrativos terceirizados não representa ilegalidade alguma, tampouco afronta aos princípios que regem os concursos públicos. 



    De mais a mais, reputo insuficientemente comprovados os números trazidos pelo Autor/Apelante (quer aqueles resultantes de soma feita em cima de vários contratos dotados de objetos díspares, quer aqueles que, imprecisamente, acusa serem incontroversos nos autos), dada a ausência de cabal demonstração de que todos aqueles alegadamente contratados estariam, ainda hoje, prestando serviços completamente idênticos aos do cargo postulado pelo Autor/Apelante – isto é, de sorte a reunirem, de modo não meramente temporário e específico, mas definitivo e amplo, todas (não uma ou algumas) atribuições descritas no Edital n.º 01/2012 para o cargo de Agente de Suporte Administrativo – Serviços Administrativos.



    Em linha do raciocínio construída até aqui, compreendo que inexistem provas de que o Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a Ré/Apelada e o Ministério Público do Trabalho esteja sendo descumprido acintosamente. Ora, fosse mesmo isso verdade, o referido TAC nem mais existiria. Ao revés, os indicativos presentes nestes autos apontam em sentido diametralmente oposto ao que quer fazer crer o Autor/Apelante, pois dão a entender que a Ré/Apelada possui prazo até meados do ano vindouro para prosseguir, legitimamente, terceirizando certos serviços. 



    Não só: também considero que, à soma de todas essas razões, a celebração de contrato(s) com a empresa Tellus, por prazo determinado e com objeto bem evidenciado, não é fato suficiente a comprovar nem a flagrante possibilidade (dotação orçamentária) nem a premente necessidade de nomeação do Autor/Apelante. 



    Diante do quadro desenhado nos autos, é certo que o acolhimento da pretensão recursal implicaria, isso sim, preterição indevida e malferimento ao princípio da isonomia, sobretudo porque consistiria em subterfúgio a fazer com que o Autor/Apelante (143º colocado no cadastro de reservas) fosse nomeado antes daqueles que ocupam posição melhor que a sua no certame. 



    [...]



    À luz do exposto, sobressai nítido que, ao oposto da Ré/Apelada – quem reputo ter atendido suficientemente a ordem de apresentação de documentos determinada ainda quando o Feito tramitava perante a Justiça do Trabalho (Doc. Num. 21503384 - Pág. 2) –, o Autor/Apelante não se desincumbiu do ônus probatório que, conforme a jurisprudência consolidada do STF (RE n.º 837.311/PI), sobre si recaía, pelo que a manutenção da sentença se impõe.



    Conseguintemente, à falta da comprovação da ocorrência de ato ilícito imputável à Ré/Apelada, não há falar em dever de indenizar (Código Civil, arts. 186 e 927). Ainda que isso não fosse, o episódio experimentado pelo Autor não transborda a barreira daquilo que se convencionou chamar de mero aborrecimento. Logo, independentemente do ângulo desde o qual se proceda à análise, resta fracassada a pretensão condenatória a título de danos morais. 



    Por fim, consigno que os julgados mencionados pelo Autor/Apelante em suas razões recursais, inclusive aqueles lançados pela Justiça Laboral, não possuem o condão de me demover da convicção ora formada, seja porque não são dotados de eficácia vinculante, seja em razão de não guardarem estreito alinhamento com as peculiaridades fáticas subjacentes a estes autos (nos quais se concluiu pela falta de demonstração da preterição alegada). 



    Com essas considerações, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso.” (págs. 21-22 e 24 do doc. eletrônico 47 – grifos no original).



    Desse modo, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, notadamente quanto à ocorrência de preterição da candidata, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas do edital do certame, o que é vedado pelas Súmulas 279/STF e 454/STF. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.085.655-AgR/PI, Rel. Min. Presidente, Pleno – grifei).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. 



    1. A resolução da controvérsia demandaria a análise do reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável nesta fase recursal. 



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.040.784-AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA DE EDITAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS 279 E 454/STF – PRECEDENTES (STF) – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (RE 1.092.672-AgR/PB, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).



    Com idêntico entendimento, sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.278.542/TO e RE 1.222.741/TO, Rel. Min. Rosa Weber; RE 1.244.830/TO; e RE 1.260.955/TO, Rel. Min. Luiz Fux; e RE 1.229.400/TO, Rel. Min. Edson Fachin.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados pelo Juízo de origem, observados os limites legais e eventual concessão de justiça gratuita. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator