Tribunal: STF
Processo: HC 219281
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, a instância ordinária – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. 3. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. No caso, a Corte de origem manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, motivo pelo qual não há falar em inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. 5. Agravo regimental não provido.



    2. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo e manteve a condenação do paciente à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, § 5º, da Lei 11.343/2006. 



    3. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ (nº 750.991/SP). O Relator, Min. Rogério Schietti Cruz, denegou a ordem do writ. Contra essa decisão, sobreveio a interposição de agravo regimental, desprovido. 



    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega que o paciente está sofrendo evidente constrangimento ilegal, ao argumento de que (i) diante de sua primariedade e bons antecedentes faria jus à figura do tráfico privilegiado, tal como dispõe o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e (ii) diante da ausência de provas da hediondez do delito deveria ser beneficiado com regime menos gravoso.



    5. A defesa requer:



    “Por todo o exposto, confia o impetrante seja concedida a Liminar para fixar REGIME SEMIABERTO PARA INICIO DE CUMPRIMENTO DE PENA , e após as informações , requer no mérito a aplicação do o redutor do § 4ª da Lei 11.343/06 em seu grau máximo dois (2/3) terços (na condição de Mula) bem como fixar o regime de início de cumprimento de pena em regime aberto e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, com fundamento no art. 648, I, do Código de Processo Penal, em assim decidindo estarão distribuindo a mais indefectível JUSTIÇA.”



    6. Decido.



    7. O habeas corpus não deve ser concedido.



    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    9. No caso, as peças que instruem a impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Nesse sentido, transcrevo as seguintes passagens do acórdão impugnado:



    “[...] Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.(...)



    No caso, a Corte regional – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas (notadamente ao tráfico de drogas). Para tanto, salientou o modus operandi do delito, ao mencionar "o modo organizado como [o paciente e o corréu] transportavam a droga entre os estados da federação, passando por diversas cidades, inclusive em dois veículos, pode-se inferir que não eram mesmo traficantes habituais" (fl. 48). 



    Assim, entendo irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. [...]”



    10. Nesse contexto, para dissentir das instâncias de origem e decidir no sentido de que o acusado não se dedicava a atividade criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



    11. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime mais gravoso (fechado) foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, em especial a quantidade da droga apreendida. No ponto, ressalto as seguintes passagens do acórdão:



    “Quanto ao modo de cumprimento da pena, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



     No caso, o Tribunal de origem entendeu por manter o modo mais gravoso por estar o réu transportando "mais de 7 quilos de maconha (12 tijolos), entre estados da federação" (fl. 49). Com efeito, considerado o quantum de pena imposta, bem como a presença de circunstância judicial desfavorável, além da gravidade concreta da conduta perpetrada, justificada está a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.”



    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 13 de setembro13 de setembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator