Tribunal: STF
Processo: HC 217836
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-13
Data de publicação: 2022-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial 2.065.359/MG, submetido à relatoria do Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



    Colhe-se da sentença (Doc. 5, fls. 2-12):



    Segundo a denúncia, no dia 2 de dezembro de 2018, por volta das 2h17min, policiais militares receberam notícias anônimas dando conta de que estava ocorrendo intenso tráfico de drogas no beco Santo Antônio, n° 124, bairro Morrinhos, nesta cidade, bem como de que o terreno baldio localizado ao lado da residência de n° 90 estaria sendo utilizado para ocultar/guardar entorpecentes. Os militares se deslocaram até o local e realizaram campana, e então puderam observaram os denunciados se locomoverem constantemente ao terreno onde pegavam algo e repassavam para diversas pessoas. 



    Os policiais abordaram o denunciado MARCUS VINICIUS saindo da residência de n° 124 e, após busca pessoal, apreenderam em seu poder um tablete de maconha (12,20g). Ao fazerem buscas no interior residência, abordaram o acusado CARLOS DANIEL e apreenderam em sua posse a quantia de R$175,00 (cento e setenta e cinco reais), proveniente da mercancia ilícita. 



    Em dado momento, MARCUS VINÍCIUS tentou evadir, escalando vários imóveis vizinhos, mas foi contido pelos militares. Após solicitação de reforço e buscas no terreno baldio, foram localizados, com a ajuda de cão farejador, diversos invólucros contendo duzentos e cinquenta pedras de crack/cocaína (40,20g). 



    Por tais razões, entendeu o Ministério Público que os denunciados teriam incorrido nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento ao apelo defensivo e confirmou a condenação, em julgado assim ementado (Doc. 5, fl. 76):



    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA - PROVAS CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO - DEPOIMENTO DE POLICIAL - POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO QUE O POLICIAL TIVESSE QUALQUER INTENÇÃO DE PREJUDICAR PESSOA QUE SEJA SABIDAMENTE INOCENTE - TESTEMUNHOS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - LIAME SUBJETIVO ENTRE OS ACUSADOS DEMONSTRADO - APLICAÇÃO DO §4 0 DA LEI 11.343106- IMPOSSIBILIDADE - UM DOS RÉUS QUE É REINCIDENTE E OUTRO QUE TEM REGISTROS DE PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS - PRECEDENTE STJ - PENA-BASE - REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - QUANTUM MÍNIMO JÁ FIXADO NA SENTENÇA—AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO - PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES - IMPOSSIBILIDADE - QUESTÃO JÁ SUMULADA - CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - ART. 98, §3 0, DO CPC. 



    - Resta evidente a prática da traficância, quando há elementos nos autos que permitem fazer concluir, com a necessária segurança, pela existência do comércio da droga apreendida, bem como o liame subjetivo existente entre os agentes, não havendo espaço, portanto, para se cogitar uma possível absolvição.



    - Resta prejudicado o pleito de reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §40 da Lei de Drogas, quando demonstrada a não primariedade de um dos acusados, bem como a prática de atos infracionais pelo outro acusado, situação, esta última, que, nos termos da atual jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é elemento idôneo a evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas (HC 423378 / SP).



    - O reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal cominado, a teor do que preceitua as Súmulas 231, do STJ e 42 deste Egrégio TJMG.



    - Suspende-se a exigibilidade das custas processuais devidas pelo acusado hipossuficiente, nos termos do ad. 98, §3 0, do CPC, não havendo fundamento legal para a total e imediata isenção da obrigação, observada a inconstitucionalidade da Lei estadual 14.939103, declarada pelo Órgão Especial do TJMG. 



    Contra essa decisão, a defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem (Doc. 6, fls. 20-21), ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, ao qual o Ministro Relator negou provimento (Doc. 6, fls. 61-70). Na sequência, a defesa interpôs Agravo Regimental, não provido pela Quinta Turma, nos termos da seguinte ementa (Doc. 6, fl. 92):



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGISTROS ATESTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II – A Terceira Seção deste Sodalício já se pronunciou no sentido de que “o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.” (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 30/11/2021). 



    III – In casu, conforme exposto no acórdão objurgado, "o magistrado de primeiro grau pontuou, especificamente, na r. sentença, na página 153, a existência de registros noticiando o envolvimento do acusado, quando ainda era inimputável, em delitos de tráfico de drogas. É o que se extrai da CAI de fis. 95/96 " (fl. 281). 



    Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que: (a) embora reconhecida a primariedade e a não participação de organização criminosa, entendeu-se que a prática de atos infracionais conduziria à conclusão de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas.; e (b) atos infracionais não se confundem com infrações penais e, diante da necessidade de se resguardar o superior interesse das crianças e adolescentes, não há que se invocar a sua prática como forma de exasperar a punição na esfera penal.



    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para a) Aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, com o consequente afastamento do caráter hediondo do delito; estabelecendo o regime inicial aberto para cumprimento de pena; b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    Conforme destacado na decisão monocrática agravada (fl. 363): 



    "O MM. Juízo de primeiro grau, ao proceder à dosimetria da pena, sobre a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no que importa ao caso, assim se manifestou: "Observa-se que CARLOS DANIEL já respondeu por atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, quando menor, e inclusive foi sancionado com medida socioeducativa de internação (CAI de f. 95/96), além de que responde outra ação penal pelo mesmo delito (CAC de f. 97/97v, processo n°0119151- 55.2018.8.13.0433), o que indica sua dedicação a atividades ilícitas e afasta o reconhecimento do privilégio previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06" (fl. 205, grifei)." 



    Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos do v. acórdão recorrido, na parte que interessa (fls. 280-281, grifei): 



    "(...) o conjunto probatório não deixa qualquer dúvida no sentido que os acusados cometeram o crime de tráfico de drogas que lhes foi irrogado na peça de ingresso, mostrando-se, neste caso, justa a sentença fustigada, não havendo espaço para se cogitar uma possível absolvição. 



    Por outro lado, quanto ao pleito das Defesas de aplicação ao caso da minorante prevista no art. 33, §4º , da Lei 11.343106, tenho que também deve ser mantida a r. sentença, que negou a aplicabilidade de tal benefício ao caso vertente. 



    Isso porque, a Defesa de Marcus Vinícius se equivoca acreditar que a única condenação existente na CAC_do nominado acusado se refere à do art. 28, da Lei 11.343106. Ora, da análise de sua CAC, de fls. 98/101 é possível verificar que o acusado, além da condenação por uso, possui uma condenação transitada em julgado, por crime de tráfico de drogas, em razão de evento anterior ao que se apura nestes autos, passível, portanto, de caracterizar reincidência, processo n.° 0362408- 59.2012.8.13.0433 (fI. 101). 



    Tal situação, por si só, é suficiente para afastar a aplicabilidade de tal benesse legal. 



    - Da mesma forma, a minorante do tráfico de drogas não alcança o acusado Carlos, pois, nos termos da atual jurisprudência assinalada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, atinente ao tema ora em julgamento, "o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas (HC 423378 / SP).



    Partindo-se dessa premissa, vejo que o magistrado de primeiro grau pontuou, especificamente, na r. sentença, na página 153, a existência de registros noticiando o envolvimento do acusado, quando ainda era inimputável, em delitos de tráfico de drogas. É o que se extrai da CAI de fis. 95/96.) Deste modo, não vejo como deixar de aplicar a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça no caso dos autos, já que tal situação ventilada pelo d. sentenciante, atesta a "propensão do agente a práticas criminosas", quando ele ainda era inimputável. 



    Logo, sem maiores delongas, deve mesmo ser afastado o reconhecimento da causa especial de redução de pena, tratada no §4º do artigo 33 da Lei 11.34312006." 



    No julgamento dos embargos de declaração da Defesa o Tribunal de origem consignou que (fl. 298, grifei): 



    "Ao contrário do que alega a Embargante, o acórdão não possui omissão ou qualquer outro vício. Isso porque, a questão sobre a impossibilidade de conceder a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 restou muito bem decidida, tendo sido demonstrado que o Embargante, embora primário e portador de bons antecedentes, quando era inimputável possuía registros noticiando o seu envolvimento em delitos de tráfico de drogas, o que impede a concessão de tal benesse legal, a teor da atual jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça atinente ao tema novamente trazido à tona (HC 423378/SP). Basta reportar-se à fI. 201." 



    Como dito, consoante o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, o histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, desde que haja fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração. 



    De fato, in casu, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o recorrente quando menor cometeu atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, inclusive foi submetido ao cumprimento de medida socioeducativa de internação e, atualmente, responde outra ação penal pela prática do mesmo delito, circunstância indicativa de que não se trata de mero traficante eventual, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, eis que demostram que o recorrente se dedicava às atividades criminosas. 



    Dessa forma, reitero que a Corte de origem invocou fundamentos idôneos para afastar a aplicação da minorante, que estão em consonância com o entendimento desta Corte Superior. 



    Com efeito, conforme registrado, o entendimento deste eg. Tribunal Superior de Justiça foi firmado no sentido de que a existência de atos infracionais pode subsidiar a dedicação do agente a atividades criminosas, ainda mais quando a referida infração é equivalente ao crime pelo qual o ora recorrente foi condenado na presente ação penal. 



    De fato, da moderna jurisprudência deste Superior Tribunal, colhe-se o entendimento segundo o qual "(...) o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração." (EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021)" (REsp n. 1.880.087/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe de 4/11/2021).



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a atividades criminosas. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; e HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…)



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    IV - Ordem denegada. 



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, ficam prejudicados os pedidos de modificação do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (arts. 33 e 44).



    Em conclusão, não há flagrante constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de julho de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente