Tribunal: STF
Processo: HC 215897
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-03
Data de publicação: 2022-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 684.536/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos de reclusão, no regime inicial de cumprimento fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa. 



    4. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator. Contra essa decisão, sobreveio o mencionado agravo.   



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, afirmando-a afastada a partir de razões inidôneas. Diz inexistir prova de que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organizações criminosas. Assinala aprendida pequena quantidade de drogas — 12,66 gramas de cocaína e 31,16 de maconha.



    6. Requer, no âmbito liminar, a colocação do paciente no regime aberto, até o julgamento final deste habeas corpus. No mérito, busca a observância da minorante, no grau máximo, e, por consequência, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    7. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça revelou ter ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 23/08/2021.  



    É o relatório. 



    Decido.  



    8. O título condenatório transitou em julgado em 23/08/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 23/05/2022. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    11. O Juízo sentenciante deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Aludiu à existência de registros de atos infracionais recentes, inclusive ato equiparado aos crimes de tráfico e furto, aliada ao fato de ser o paciente conhecido dos meios policiais. Concluiu, assim, não estar diante de traficantes ocasionais. Confira-se a fundamentação adotada:



    “De rigor, portanto, a condenação como proposta, passo à dosimetria da pena, atendendo à ordem do art. 42 da Lei nº 11.343/06 c/c arts. 59 e 68 do Código Penal, inclusive segundo os dados também cumpridamente provados pelo Ministério Público. 



    Na primeira fase (CP, art. 59, caput), não há circunstâncias judiciais para exasperarem a pena-base neste caso, que, então, fixo no mínimo legal, inclusive o valor do dia-multa, ante a falta de elementos acerca da real situação econômica do réu (CP, art. 60 c/c Lei nº 11.343/06, art. 43). 



    Na segunda fase, em virtude da menoridade relativa (CP, art. 65, I, 1ª parte não havendo que se falar também na confissão, porquanto a versão dele foi parcial e evidentemente tendenciosa5 , conforme ainda o entendimento consolidado pela Súmula 630 do STJ6 ), aplico-lhe o decréscimo de 1/6, como o mais proporcional ao tanto e qualidade da atenuante reconhecida, mas sem repercussão prática em razão do entendimento da Súmula 231 do STJ7 , permanecendo a pena no mínimo legal. Não há agravantes a serem consideradas. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento nem de diminuição de pena a serem aplicadas, nem mesmo a do parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois o quadro analisado ainda deixou patente não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal (frisando-se que, afora ter cometido o crime em questão tão logo atingir a maioridade, o réu também foi menor infrator por ato equiparado a tráfico de drogas, além de posse de drogas para consumo pessoal e furto [fls. 39/40], tanto que era conhecido da Delegacia Especializada (reveja informação da DISE [fls. 71/4]). Além do mais, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes [STJ, AgRg no HC 573.149/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020]). Saliente-se, ainda, que tal benesse deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder (TJSP, Apelação Criminal nº 0002486-09.2007.8.26.0326; Relator: Luiz Antonio Cardoso; 3ª Câmara de Direito Criminal; julgamento: 25/05/2010), de modo a prestigiar o indivíduo neófito no mundo do crime e para que a este não regresse, o que, repita-se, não é o caso aqui tratado, sob pena de, por via transversa, servir como verdadeiro incentivo à reincidência, tamanho o poder lucrativo das drogas e o persuasivo do meio. 



    Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 c/c art. 33, § 3º, do CP, o réu deve iniciar o cumprimento da pena no regime fechado (CP, art. 34), pois o que melhor atende ao binômio da necessidade/suficiência, destacada a gravidade concreta do fato, conforme a análise da dosimetria como um todo, e, assim, também como ilustra a jurisprudência: [...] 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (STF, HC 158667 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 29-10-2018PUBLIC 30-10-2018). No mesmo sentido: [...] Não evidenciada ilegalidade na fixação do regime fechado, pois, embora a primariedade da paciente e o quantum de pena (art. 33, § 2º, "b", do CP) permitem, em tese, a fixação do regime semiaberto, a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei n. 11.343/06) justificam a imposição de regime mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. [...] (STJ, HC 313.085/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016). Ao demais, porque, apesar do parágrafo 2º do art. 387 do CPP, o tempo de prisão provisória deve ser computado para aferição dos requisitos objetivos do parágrafo 2º do art. 33 do CP, não repercutindo necessariamente na análise dos requisitos subjetivos do aqui enfocado parágrafo 3º; além disso, porque é o Juízo da Execução que terá mais elementos acerca dos méritos do preso e alcance dos propósitos específicos da pena ora aplicada, já que nada há nestes autos a esse respeito, cabendo assentar, ainda, que também não foram aqui atingidos os lapsos previstos para benefícios em progressão.” (e-doc. 3, p. 17 e 18; grifos nossos).  



    12. Entendo ser inidônea a fundamentação veiculada. 



    13. O preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas, sim, ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    14. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 



    15. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base, exclusivamente, na prática anterior de atos de infracionais.



    16. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    17. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    18. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    19. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução Penal que realize nova dosimetria da pena imposta ao paciente — processo nº 1500220-75.2020.8.26.0598, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP —, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a sanção, deverá, fundamentadamente, estabelecer regime diverso do fechado e avaliar a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos.  



    21. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.  



    Publique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator