Tribunal: STF
Processo: HC 213343
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 22.3.2022 por Rogerio Sene Pizzo, advogado, em benefício de Tharço Henrique Batista, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.3.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 726.805, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. A existência de condenação definitiva pela prática do mesmo delito constitui argumento hábil a evidenciar a dedicação do réu a atividades criminosas e, por conseguinte, impossibilitar a incidência do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    3. Embora o Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possua o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, certo é que, no caso, a hipótese tratada é diversa, porquanto diz respeito a réu que possui em seu desfavor condenação com trânsito em julgado.



    4. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, ficam mantidas a imposição do regime inicial semiaberto (pena superior a 4 anos de reclusão), bem como a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.



    5. Agravo regimental não provido.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante reitera a alegação de que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que, reduzida a pena, deveria ser alterado o regime semiaberto fixado nas instâncias antecedentes para o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer-se a concessão do presente Writ de Habeas Corpus ‘LIMINARMENTE’, a fim de que seja concedido o beneficio que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n.11.343/06 ao Paciente THARÇO HENRIQUE BATISTA.



    II) Ainda diante de tais esclarecimentos, requer-se, a concessão do presente Writ de Habeas Corpus ‘LIMINARMENTE’, a fim de que seja concedido o REGIME ABERTO como regime inicial de cumprimento de pena em favor do paciente THARÇO HENRIQUE BATISTA.



    III) Pelo regular processamento do feito, com a confirmação da liminar concedida e a concessão definitiva da ordem de Habeas Corpus, para o fim de que seja concedido o beneficio que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 e consequentemente seja fixado o regime aberto para início do cumprimento da pena, com posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito a ser indicada pela Vara das Execuções Criminais”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Nos termos da denúncia, “no dia 29 de novembro de 2019, por volta de 22h00, na Avenida Jaime Telini, nº 2.910, Comarca de Franca, Tharco Henrique Batista trazia consigo, para fins de tráfico, 35 porções de cocaína, pesando 10,68 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e a quantia de R$ 320,00 em dinheiro”.



    Em 22.9.2020, o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Franca/SP condenou o paciente pela prática de tráfico de entorpecente às penas de dois anos de reclusão, em regime inicial aberto, e duzentos dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Em 1º.12.2021, ao julgar o recurso de apelação criminal da acusação, a Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo a ele deu parcial provimento, para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e aumentar as penas impostas ao paciente para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, sendo modificado o regime prisional inicial de aberto para semiaberto e afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Consta desse julgado:



    “Quanto à dosimetria, as penas merecem correção.



    Na primeira fase, as bases foram aplicadas um quinto acima do mínimo legal, pelos ‘grandes efeitos negativos da cocaína a toda a sociedade’ e maus antecedentes do réu.



    Entretanto, os efeitos negativos da cocaína não justificam o aumento das penas e ação penal em andamento (processo nº 1500221-64.2019 fl. 198) na data do fato 29 de novembro de 2019 não podem ser considerados circunstâncias judiciais desfavoráveis, devendo ser afastado o referido aumento.



    Na etapa seguinte, ausentes agravantes e atenuantes, as penas não sofreram alteração.



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento, as penas foram reduzidas de dois terços por ser primário e não haver provas de que o réu integrasse organizações criminosas.



    Afastados os maus antecedentes na primeira etapa, verificou este Relator que o réu é pessoa voltada à narcotraficância.



    Na hipótese, há em sua folha de antecedentes uma condenação pelo mesmo delito (Processo nº 1500221-64.2019, da 1ª Vara Criminal de Franca), decisão mantida em segunda instância e transitada em julgada às partes em 14 de agosto de 2020 (fls. 300/303 e 311 do referido processo).



    Portanto, comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas, afasto a redução das penas, as quais, recalculadas, totalizam, em definitivo, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso.



    A quantidade de pena carcerária permite a aplicação do regime inicial semiaberto, afastando-se o aberto, deferido na sentença.



    A substituição por restritivas de direito, agora, deve ser afastada, a teor do disposto no artigo 44 inciso I, do CP”.



    Esse julgado foi mantido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao proferir o julgado objeto da presente impetração:



    “Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.



    Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).



    No caso, a Corte de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – considerou que ‘o réu é pessoa voltada à narcotraficância’. Salientou, para tanto, que ‘há em sua folha de antecedentes uma condenação pelo mesmo delito (Processo nº 1500221-64.2019, da 1ª Vara Criminal de Franca), decisão mantida em segunda instância e transitada em julgada às partes em 14 de agosto de 2020 (fls. 300/303 e 311 do referido processo)’ (fls. 359-360), circunstância que evidencia a sua dedicação a atividades delituosas e, portanto, impossibilita a incidência do referido redutor.



    Ressalto que, embora o Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possua o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (v. g., HC n. 173.806/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 9/3/2020; AgRg no HC n. 170.392/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 15/6/2020; AgRg no ARE n. 1.231.853/SE, Rel. Ministro Gilmar Mendes), certo é que, no caso, a hipótese tratada é diversa, porquanto diz respeito a réu que possui em seu desfavor condenação com trânsito em julgado.



    Assim, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o agravante não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    Consequentemente, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, ficam mantidas a imposição do regime inicial semiaberto (pena superior a 4 anos de reclusão), bem como a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP”.



    Para condenar o paciente pela prática do tráfico à pena de cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, e afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foi ressaltado ser ele “pessoa voltada à narcotraficância”, considerado haver “em sua folha de antecedentes uma condenação pelo mesmo delito (Processo nº 1500221-64.2019, da 1ª Vara Criminal de Franca), decisão mantida em segunda instância e transitada em julgada às partes em 14 de agosto de 2020 (fls. 300/303 e 311 do referido processo)”.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente a atividade criminosa e concluir pela incidência, na espécie, da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    Mantidas as penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa impostas em segunda instância, com o provimento parcial do recurso da acusação, confirmadas no Superior Tribunal de Justiça, incabíveis as pretensões de alteração do regime inicial semiaberto fixado e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como postulado na inicial da presente impetração.



    5. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    6. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de março de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora