Tribunal: STF
Processo: Rcl 53194
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pelo Município de Martinópolis/SP contra acórdão proferido pela 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo/SP nos autos do Processo 1000832-50.2020.8.26.0346, para garantir a vigência da Súmula Vinculante 38.



    O reclamante sustenta, em síntese, a existência da Lei Municipal 2.230/2000, com alterações realizadas pela Lei Municipal 3.057/2018, que dispõe no art. 60, III, §4º acerca da proibição de abertura de farmácias 24 horas, fora do regime de plantão, no âmbito do referido Município.



    Prossegue aduzindo que a parte beneficiária propôs ação no intuito de exercer a atividade farmacêutica durante 24 horas, em todos os dias da semana, e que, ajuizado o feito, a:



    “Tutela de Urgência [foi] deferida, mas cassada pelo v. Acórdão do Agravo de Instrumento nº 2231182-88.2020.8.26.0000 – 6ª Câmara de Direito Público do TJSP. 



    Ação julgada improcedente com fulcro na Súmula Vinculante 38. 



    Apelo provido por 3 X 2 votos [em julgamento estendido], para autorizar a Farmácia funcionar 24 horas em flagrante contrariedade à Súmula Vinculante 38 STF, e à guisa de que o STF sinaliza mudança de entendimento. 



    O apelo foi provido sem declaração incidental de inconstitucionalidade.



    Embargos de Declaração opostos, pendem de julgamento” (pág. 2 da inicial, grifos no original).



    Conclui afirmando que o acórdão reclamado



    “[...] viola de forma rasgada a SV 38 STF, seja pela hermenêutica mais ampla do seu texto, seja pela mais restritiva – tal qual a tese do Ministro ROBERTO BARROSO, porque não declarada incidentalmente a inconstitucionalidade material das normas do Código de Posturas Municipal [Lei nº2.230/00], que criaram o regime de plantão e proíbem a abertura 24 horas” (pág. 7 da inicial).



    Ao final, aponta o preenchimento dos requisitos necessários para o provimento do pedido liminar e requer seja julgada:



    “[...] PROCEDENTE a presente para o fim de cassar o v. acórdão reclamado e determinar à Colenda 6ª Câmara de Direito Público do TJSP que prolate nova decisão, e desta vez, em obediência à SV 38 STF, por medida de justiça. […].” (pág. 8 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, consigno que deixo de determinar a requisição das informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República por entender que o processo já está em condições de julgamento (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF). 



    A reclamação perante o Supremo Tribunal Federal será sempre cabível para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do Código de Processo Civil/2015. 



    Conforme relatado, o reclamante sustenta, em suma, que o Tribunal a quo violou o entendimento firmado na Súmula Vinculante 38. 



    Pois bem.



    O acórdão reclamado encontra-se assim ementado:



    “APELAÇÃO. FARMÁCIAS E DROGARIAS. FUNCIONAMENTO FORA DO REGIME DE PLANTÃO.



    Plantão de farmácias e drogarias, em sistema de rodízio, no Município de Martinópolis, instituído pela Lei Municipal 2.230/00, com alteração da Lei Municipal 3.057/18. Funcionamento fora do regime de plantão.



    Admissibilidade. A proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica. Sinal de alteração na orientação do c. STF, precedente de 11/6/2019 (Rcl 35.075/ES, Rel. Min. Roberto Barroso).



    RECURSO PROVIDO.” (documento eletrônico 12).



    Para melhor análise da controvérsia, trago à baila os seguintes trechos do voto condutor do acórdão reclamado:



    “Há muito, o entendimento do c. Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que os Municípios têm competência para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial e regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, conforme os enunciados das Súmulas 419 e 645.



    Do mesmo modo, estabelece a Súmula Vinculante 38: ‘É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial’.



    [...]



    No entanto, em 11/6/2019, o Ministro Luís Roberto Barroso negou seguimento à Rcl 35.075/ES, sob o argumento de que não decorre do texto da Súmula Vinculante 38 ‘a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência’.



     […]



    Respeitado entendimento contrário, acompanho a recente orientação do c. Supremo Tribunal Federal, pois a proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica.



    Adoto o posicionamento do Ministro Marco Aurélio, do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 267.151/SP: 



    ‘(...) o decidido conflita com a liberdade de atuação assegurada constitucionalmente, implicando, até mesmo, quanto àquelas farmácias indicadas para funcionar em plantão, verdadeira reserva de mercado, tem-se o prejuízo, com a norma aludida, do próprio consumidor. Poderia a Municipalidade impor funcionamento de farmácias e drogarias, mas jamais proibir que algumas delas abrissem em certos dias. Surge, até mesmo, a contrariedade à ordem natural das coisas, ao princípio da razoabilidade no que a proibição de as farmácias abrirem em certos dias, discrepa do objetivo maior do próprio plantão. Nem se diga que a seleção de farmácias e a obrigatoriedade de abrirem em feriados decorrem, necessariamente, de uma certa reserva de mercado no que, sem dúvida alguma, é estimulante. De duas uma: ou a administração, em prol do interesse coletivo na área da saúde, pode compelir ao funcionamento, distribuindo o sacrifício de abrir em certo dia no qual normalmente isso não ocorreria, ou não pode e, aí, neste caso, a recíproca teria que ser observada, ou seja, à administração não caberia proibir a abertura! Aliás, o preceito do artigo 174 da Carta Federal revela que o Estado (gênero), como agente normativo e regulador da atividade econômica, exerce, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este último, de regra, determinante apenas para o setor público e indicativo para o setor privado. Os novos ares da Carta de 1988, a defesa do consumidor, a preservação da livre iniciativa e da livre concorrência passaram despercebidos à Corte de origem e, também, ao juízo.’ (g.n.)



    Confiram-se, ainda, os argumentos do Ministro Ricardo Lewandowski, na Apelação nº 115.896-5/0-00, quando ainda desembargador deste e. Tribunal: 



    ‘Quando o Município de São Paulo impede o funcionamento de farmácias e drogarias em determinados horários, em função de um plantão estabelecido pelo sindicato da categoria (...), está evidentemente restringindo a prestação de um serviço de utilidade pública, qual seja, o da venda de medicamentos, descuidando de sua obrigação constitucional de zelar pela via e saúde dos munícipes, atentando, ademais, contra os valores da livre concorrência e da defesa do consumidor.’ (g.n.)



    No mesmo sentido, o voto do Desembargador Sidnei Beneti, na Apelação nº 228.768-5/5-00: […]. 



    Por fim, nos dizeres do Desembargador Urbano Ruiz, na Apelação nº 2496545/9-00, ‘as escalas só se compatibilizam com o que está previsto na Constituição quando estabelecidos com a exclusiva finalidade de assegurar à população o funcionamento de um número mínimo de drogarias e farmácias, em determinados dias e horários’. 



    Diante do sinal de alteração na orientação do Supremo Tribunal Federal, o recurso comporta provimento.” (págs. 4-12 do documento eletrônico 12, grifos no original)



    Por outro lado, o Plenário desta Corte, após reiterados julgamentos sobre a competência legislativa para disciplinar quanto ao horário de funcionamento de comércio local, converteu a Súmula 645 na Súmula Vinculante 38, cujo enunciado é o seguinte: 



    “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. 



    Veja-se que o Supremo Tribunal Federal apenas consignou ser o Município competente para determinar acerca do horário de funcionamento do comércio local.



    Nesse contexto, constata-se, no caso, que o Tribunal reclamado não se fixou na análise da competência do Município para legislar sobre a matéria, mas sim, em afirmar que a proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui ofensa aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica.



    Assim, os fundamentos do acórdão reclamado são totalmente distintos e não abordam o conteúdo da SV 38 que, como mencionado, somente afirma a competência municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio. 



    Por isso, fica afastada qualquer ilação no sentido de que houve desrespeito à Súmula Vinculante 38, uma vez que não há identidade entre o ato reclamado e o paradigma indicado, o que pressupõe a inadmissibilidade da ação por ausência de relação de aderência estrita, requisito indispensável à viabilidade da reclamação. 



    Ressalto, ademais, que a jurisprudência pacífica desta Corte exige aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo do paradigma apontado como violado, o que não ocorre no caso. Nessa linha de entendimento, cito os seguintes julgados em controvérsias similares à presente: 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência. 3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (Rcl 35.075-AgR/ES, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. FALTA DE ADERÊNCIA ESTRITA AOS PARADIGMAS INVOCADOS. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 



    2. In casu, não há que se falar em preservação da garantia das decisões proferidas na ADPF 324 ou no RE 958.252-RG (processo piloto do Tema 725 da sistemática da repercussão geral), na medida em que a argumentação do ato reclamado não guarda estrita pertinência com os paradigmas invocados, sendo incabível a reclamação. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 36.432-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



     



    Além disso, dissentir das razões adotadas pela instância ordinária demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida em reclamação constitucional. Seguindo essa mesma orientação, cito: Rcl 25.934-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma; e Rcl 35.594-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno. 



    Isso posto, nego seguimento à reclamação (art. 21, §1º, do RISTF). Fica, por conseguinte, prejudicada a análise do pedido liminar. 



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator