Tribunal: STF
Processo: ARE 1379910
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-05
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - PROCEDIMENTO COMUM - DECLARAÇÃO DE NULIDADE - LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - ICMS - AIIM - NOTIFICAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO - DOMICÍLIO ELETRÔNICO DO CONTRIBUINTE - VALIDADE RECOLHIMENTO A MENOR DO IMPOSTO - ALÍQUOTA INTERESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE AUTUAÇÃO MANTIDA.



    1. Pretensão à declaração de nulidade de lançamento tributário. Auto de infração e imposição de multa. Alegação de ausência de notificação válida e nulidade do procedimento administrativo. Inocorrência. Contribuinte que realizou cadastro espontâneo junto ao DEC. Notificação enviada por meio eletrônico, via sistema DEC - Domicílio Eletrônico do Contribuinte, para o endereço de sócia da executada. Validade. Subsistência do lançamento.



    2. Auto de infração e imposição de multa lavrado em razão de recolhimento a menor de ICMS cujo fato gerador é a venda de mercadorias a estabelecimentos localizados fora do território do Estado de São Paulo, mediante aplicação da alíquota interestadual ao invés da alíquota interna. Autuação subsistente. Destinatários não contribuintes do ICMS. Inteligência do art. 155, inciso II, § 2º, inciso VII, alínea 'b' da CF. Adquirentes que não exercem atividade geradora de ICMS. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, § 2º, inciso VII e VIII da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Consoante se observa dos anexos relativos às operações (fls. 20/32) e do relatório circunstanciado que acompanha o AIIM nº 4.091.229-2 (fls. 869/870), a infração constante do item I.1 decorreu do fato de que os adquirentes das mercadorias não se qualificam como contribuintes do ICMS em razão de suas atividades:



    “Com base no relatório de Notas Fiscais Eletrônicas emitidas pela fiscalizada, foi constatada a aplicação das alíquotas 7%e 12% no biênio para as operações de saída interestaduais codificadas nos CFOPs 6101 (Venda de produção do estabelecimento), 6102 (Venda de mercadoria recebida ou adquirida de terceiros), 6401 (Venda de produção do estabelecimento quando o produto estiver sujeito ao regime de substituição tributária) e 6403 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto). 



    Tais alíquotas, de acordo com a legislação vigente à época dos fatos geradores, devem ser utilizadas em operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes do ICMS localizados: 1) Nas regiões Norte, Nordeste e Centro Oeste e ao Estado do Espírito Santo e 2) nas regiões Sul e Sudeste, respectivamente, conforme estatuído pelos incisos II e III do Art.52 do RICMS-SP.Ocorre que a autuada aplicou a alíquota interestadual em operações de saídas interestaduais realizadas a clientes (alguns com Inscrição Estadual junto ao fisco de seu estado) que não possuem, entre suas atividades econômicas principais e secundárias conforme relação de Atividades extraídas do SINTEGRA e juntadas ao presente AIIM -, ao menos uma daquelas que correspondam à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal ou de comunicação, as quais o qualificariam como contribuinte do ICMS.



    A Lei Complementar nº 87/96 define o contribuinte como qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 



    Ou seja, pelas naturezas das atividades dos estabelecimentos em comento conforme seus CNAEs, é indevido qualificá-los como contribuinte do ICMS, muito embora tenham o respectivo cadastro junto ao fisco dos estados onde estão localizados. 



    Dessa feita, a tais operações não pode ser aplicada a regra dos incisos II e III do Art.52 do RICMS-SP, e sim aquela disposta no inciso I do mesmo, eis que o ordenamento jurídico as equipara a saídas internas por os destinatários se tratarem de não-contribuintes do imposto.”



    Por outro lado, para determinar a alíquota a ser aplicada, é necessário analisar o disposto no RICMS:



    “Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nos artigos 53, 54 e 55, são (Lei 6.374/89, art. 34, "caput", com alterações da Lei 10.619/00, arts. 1.º, XVIII, e 2.º, IV, § 1.º, 4, e § 4.º, Lei 6.556/89, art. 1.º, Lei 10.477/99, art. 1.º, Resoluções do Senado Federal n.º 22, de 19-05-89 e n.º 95, de 13-12-96):



    I - nas operações ou prestações internas, ainda que iniciadas no exterior, 18% (dezoito por cento);



    II - nas operações ou prestações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes localizados nos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo, 7% (sete por cento);



    III - nas operações ou prestações Interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes localizados nos Estados das regiões Sul e Sudeste, 12% (doze por cento);”



    Logo, correta a autuação, uma vez que a apelante deveria ter recolhido o ICMS nas preditas operações pela alíquota interna, de 18% (dezoito por cento), e não pelas alíquotas interestaduais, como procedeu.



    Por fim, bem caracterizada a litigância de má-fé por haver a apelante alterado a verdade dos fatos (art. 80, II, CPC) ao sustentar que seu cadastramento no Domicílio Eletrônico do Contribuinte - DEC foi feito de ofício pelo Fisco, sem que tivesse sido notificada dessa inscrição, quando na verdade esse cadastramento se deu de forma voluntária muitos anos antes da autuação, em janeiro de 2011 (fls. 1.089). Aliás, foi com base nessa conduta temerária, e induzindo a erro o Tribunal, que obteve a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por decisão proferida por E. Câmara no Agravo de Instrumento nº 2186880-42.2018.8.26.0000 (fls. 998/1.005).



    Desse modo, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário.



    Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRA PARA RECUPERAÇÃO DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.085.165-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário,DJe de 26/3/2018)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO LOCAL – SÚMULA 280/STF – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, POR TRATAR-SE DE RECURSO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73 – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (ARE 949.507-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 9/10/2020)



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de maio de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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