Tribunal: STF
Processo: RHC 223329
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Vilmara Gums contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 759.790/SC, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Depreende-se dos autos que a recorrente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 10 meses de detenção, em regime inicial aberto, e 16 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 2º, inciso II, c/c o art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/1990, por vinte e uma vezes, em continuidade delitiva, substituída a pena por uma restrita de direitos.



    A defesa sustenta, em suma, atipicidade de conduta uma vez que estaria ausente a demonstração da contumácia da inadimplência e o dolo específico de apropriação.



    Nesse sentido, acrescenta:



    “Com efeito, não houve qualquer comprovação do elemento subjetivo específico da acusada. A hipótese insere-se, conforme se depreende da realidade fática, mera inadimplência eventual.”



    Aduz, ainda, que a ilegalidade flagrante na substituição da pena, pois 



    “o Juízo sentenciante simplesmente ignorou a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade por multa, optando pela opção mais gravosa (uma pena restritiva de direitos) sem sequer fundamentar, de forma manifestamente ilegal.”



    Requer, ao final, 



    “em liminar a suspensão dos efeitos da condenação até julgamento final do presente recurso. No mérito, requer seja declarada a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de absolver a acusada em virtude da atipicidade formal de sua conduta de deixar de recolher ICMS sem “contumácia” e “dolo de apropriação”. ”



    É o relatório.



    Decido.



    Eis o teor da ementa do aresto questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.138/90. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO. REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO COMPROVADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". O referido precedente da Suprema Corte confirma a tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 



    2. Nessa linha de intelecção, conforme recentes precedentes desta Corte, amparados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige-se o dolo específico de apropriação (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.929.845/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). 



    3. Considerando que a apuração do dolo específico é tarefa a ser realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito [...] (AgRg no HC n. 682.954/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022), verifica-se, na hipótese, a presença da prática reiterada da conduta pela paciente por 31 (vinte e uma) vezes, somada ao fato de que acusada tinha pleno conhecimento dos seus inadimplementos, visto que a ré, administradora da empresa, e detentora da responsabilidade tributária, deixou de repassar o valor arrecadado ao fisco estadual, não se podendo desconsiderar o asseverado no voto condutor do acórdão no sentido de que a materialidade do delito restou demonstrada por meio do termo de inscrição na dívida ativa, do demonstrativo de débitos, da cópia do contrato social da empresa Vil Indústria e Comércio de Confecções LTDA., além da prova oral, principalmente a declaração da acusada de que ela detinha os poderes de decisão quanto ao recolhimento dos tributos da empresa (e-STJ fl. 461, destaque nosso). 



    - Na hipótese, é vasta a comprovação do elemento subjetivo específico da acusada, afastando o caso concreto das hipóteses de mera inadimplência eventual. 



    4. Portanto, embora as instâncias ordinárias tenham considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com a fatos trazidos na sentença e no acórdão de apelação, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), nos moldes do precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se entenda de maneira contrária. 



    5. Quanto ao pleito subsidiário, ao manter a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária de 5 salários mínimos, constata-se que o Tribunal a quo fundamentou acertadamente, com amparo no art. 44 do Código Penal, a manutenção da substituição operada pelo Juízo de primeiro grau, inexistindo ilegalidade na hipótese a ser corrigida por meio do presente habeas corpus. 



    6. Agravo regimental não provido.”



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o aresto em questão encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 



    Conforme destacou o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca no voto condutor do acórdão recorrido:



    “(...) embora as instâncias ordinárias tenham considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com a fatos trazidos na sentença e no acórdão de apelação, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), nos moldes do precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se entenda de maneira contrária.”



    No mesmo sentido, mutatis mutandi:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE DOLOSO PARA CULPOSO. DEBATE ACERCA DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE. CULPA CONSCIENTE X DOLO EVENTUAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSTA O ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO. REEXAME DE PROVA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O órgão constitucionalmente competente para julgar os crimes contra a vida e, portanto, apreciar as questões atinentes ao elemento subjetivo da conduta do agente aqui suscitadas é o Tribunal do Júri, vedada a esta Corte avocar tal competência. II - A jurisprudência do STF está assentada no sentido de que o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração. Precedentes. III – Recurso ordinário não provido” (RHC nº 120.417/AL, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26/3/14 – grifos nossos);



    “Habeas Corpus. 2. Tentativa de latrocínio. 3. Desclassificação para roubo qualificado. 4. Reexame de matéria fática. 5. Inviabilidade no meio eleito. 6. Precedentes. 7. Ordem indeferida” (HC nº 84.728/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 1º/10/04).



    Perfilhando esse entendimento: HC nº 131.884/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/5/16; HC nº 132.364/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; RHC nº 131.136/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/3/16; HC nº 127.108/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/12/15; HC nº 112.607/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/14; HC nº 117.258/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/11/13.



    Ademais, ao apreciar a questão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Relator no STJ consignou:



    “(...) ao manter a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária de 5 salários mínimos, constatei que o Tribunal a quo fundamentou acertadamente, com amparo no art. 44 do Código Penal, a manutenção da substituição operada pelo Juízo de primeiro grau, conforme se depreende do excerto abaixo transcrito (e-STJ fl. 462): 



    [...] Segundo alegou a apelante, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, quando deveria ter sido substituída por pena de multa. 



    Da sentença, constato que a determinação foi devidamente fundamentada, em consonância com a previsão legal estampada no art. 44 do Código Penal, o qual estabelece a possibilidade do juízo fixar pena de multa ou pena restritiva de direitos ao condenado que cumprir os parâmetros ali estabelecidos: 



    Considerando que diante das circunstâncias judiciais, a acusada preenche os requisitos para a substituição da reprimenda corporal por uma pena restritiva de direito, nos termos do artigo 59 c/c os artigos 43, inciso I, 44, inciso I e § 2o (primeira parte), todos do Código Penal, aplico-lhe: 



    Prestação pecuniária no valor de cinco (5) salários-mínimos, que deverá ser recolhida em favor de entidade credenciada neste juízo, para depósito em conta única, em 30 (trinta) dias, mediante comprovação nos autos, nos termos da Portaria no 01/2018, da Vara Criminal de Brusque, cujo valor foi fixado levando em consideração as condições pessoais, profissionais e financeiras da sentenciada indicadas nos autos e o prejuízo causado ao erário (R$ 79.863,20, atualizado em 22-5- 2018). 



    Assim, não há nenhuma irregularidade ou equívoco que mereça retificação neste segundo grau de jurisdição, considerando a discricionariedade conferida ao julgador a respeito do tema.”



    Nesse cenário, é assente a jurisprudência da Corte o entendimento de que “cabe ao juiz sentenciante com a devida fundamentação, como foi no caso apresentado, a definição da correta adequação da pena restritiva de direito de acordo com o art. 44, § 2º, do CPP” (RHC nº 207.440, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/11/21). Confira-se no mesmo sentido:



    “PENA – LIBERDADE–RESTRITIVA DE DIREITOS – SUBSTITUIÇÃO. Na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal.” (HC nº 180393, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 27/10/20).



    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada” (HC nº 98995, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/11/10).



    Não bastasse, vale ponderar que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC nº 97.256, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, Dje de 16/12/2010), ficando a atividade desta Corte circunscrita “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC nº 128.446, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15.09.2015).



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente