Tribunal: STF
Processo: Rcl 56186
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-16
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pelo Estado de Mato Grosso do Sul contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal ao negar provimento ao agravo interno contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com base no Tema 646 da repercussão geral.



    Em suas razões, aduz o reclamante que, na origem, trata-se de “[r]ecurso extraordinário interposto por Estado de Mato Grosso do Sul, cuja questão central versa sobre a limitação da idade em concurso público, com base exclusivamente em edital”.



    Prossegue narrando que, nos autos do mandado de segurança nº 1401818-94.2020.8.12.0000, a controvérsia circunscreve-se à devolução dos autos pelo Supremo Tribunal Federal ao Tribunal de Mato Grosso do Sul para que exercesse juízo de retratação da decisão combatida.



    Afirma que, apesar disso, 



    “não houve aqui nenhum juízo de retratação pelo TJ/MS, eis que tanto o acórdão de f. 44-58 integrado pelo acórdão proferido nos ED (f. 19-25), quanto o acórdão de f. 74-81 continuam divergindo da repercussão geral reconhecida no ARE 678.112/MG, rel. Min. Luiz fux, j. 25.4.2013, DJE 93, de 17-5-2013, Tema 646/STF e no RE 608.482 RG/RN, rel. Min. Teori Zavascki, p. j. 7-8-014, DJE 213, de 30-10-2014, Tema 476/STF, na medida em que procede violação aos artigos 1º, 7º, XXX, 37, I e II, 39, §3º, todos da CF/88, eis que acata matrícula de candidato em idade superior àquela prevista em edital e na lei de regência do certame público para o qual se inscrevera, além de acolher a teoria do fato consumado, já de há muito rechaçada pelo E. Supremo Tribunal Federal ” (e-doc. 1, p. 6).



    Entende, ainda, que



    “a interpretação dada por este Pretório Excelso, chega-se a conclusão de que a Administração Pública pode traçar previamente os requisitos de admissão aos seus quadros, a exigência é de que não sejam preceituadas tais condições em atos normativos de segundo grau, ou melhor, que não sejam promanadas originalmente simplesmente desses atos. 



    É necessário o espeque em lei no sentido material da acepção, isto é, a previsão deve ocorrer em enunciado normativo oriundo do processo legislativo, o que garante – como deve ser – a legitimidade democrática dessas condições. 



    O Estado de Mato Grosso do Sul, visando resolver lacuna legislativa que muito transtornou, promulgou a Lei Estadual n. 3.808/2009, alterada pela Lei Estadual n. 4.582, de 07/11/2014 e, posteriormente, pela Lei Estadual n.º 5.167, de 5/04/2018, em cujo diploma legal consta a idade limite de 30 (trinta) anos e 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove) dias para o ingresso na Polícia Militar e Bombeiro Militar. Isso é fato incontroverso, tanto que consta devidamente delineado no acórdão recorrido, senão vejamos:[...]



    [...]



    Não se tratam, portanto, de critérios nascidos de edital nem de decretos nem de qualquer outro ato desprovido de legitimidade democrática plena. A limitação etária é condição imposta por lei oriunda do processo legislativo estadual. 



    A legislação estadual faz uma previsão daquilo que a Instituição exige de seus candidatos, conforme o que prevê a Carta Magna, sendo absolutamente constitucional, razoável e proporcional que aquele que vise ingressar na i. Instituição preencha o requisito de idade.”. (e-doc. 1, p. 22).



    Por fim, alega que o “acórdão fundamentou-se, para acolher o pleito dos recorridos, no fato de já ter sido deferida liminar e que, assim, seria caso de aplicação da teoria do fato consumado, bem como que entendimento contrário seria atentar contra a razoabilidade”, o que evidencia contrariedade ao que decidido por esta Suprema Corte no julgamento do Tema nº 476 de RG, no qual se assentou que “o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular, devendo ser afastada a chamada teoria do fato consumado”. 



    Requer que seja concedida a liminar para o “fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão reclamada”. No mérito, pleiteia que seja julgada procedente a reclamação para 



    “cassar o acórdão proferido pela 1ª Seção Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, afastando matrícula de candidato em concurso público que soma idade superior à prevista na legislação de regência e no edital, conforme decisão proferida nos autos de n. 1401818-94.2020.8.12.0000, ante a nítida violação ao entendimento veiculado no ARE 678.112 RG/MG, rel. Min. Luiz Fux, P, j. 25.4.2013, DJE 93 de 17-5-2013, Tema 646/STF, e no RE 608482 RG/RN, rel. Min. Teori Zavascki, P, j. 07-08/2014, DJE 213 de 30-10-2014, Tema 476/STF, o que, consequentemente, levará à DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA”.



    Em decisão publicada em 14/10/22, indeferi a liminar pleiteada (e-doc. 5).



    Devidamente citado, Everthon Fabricio Fragnan da Silva, beneficiário desta reclamação, apresentou contestação (e-doc. 15).



    A autoridade reclamada prestou as informações solicitadas (e-doc. 21).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência da ação, em parecer assim ementado:



    “Direito administrativo. Reclamação. Pleito do Estado de Mato Grosso do Sul que busca afastar de certame público candidato que não atendeu critério etário para admissão como bombeiro militar. 1. O Tribunal reclamado admitiu a participação do beneficiário, mesmo que sem atender à idade máxima para admissão no cargo público, com base na teoria do fato consumado, contrariando a Tese firmada no Tema 476 de Repercussão Geral. 2. Pelo acolhimento dessa reclamação para determinar que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul confira trâmite ao recurso extraordinário do reclamante ou que seja realizado novo julgamento da lide lá submetida nos limites das Teses firmadas nos Temas 646 e 476 de Repercussão Geral.” (e-doc. 23).



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, defiro o pedido de Justiça gratuita à Everthon Fabricio Fragnan da Silva, beneficiário desta ação reclamatória, nos termos do art. 98 e ss. do CPC c/c o art. 62 do RI/STF.



    Registro, entretanto, que conforme disposto nos §§ 2º e 3º do art. 98 do CPC, “a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência”, ficando essas obrigações sujeitas à “condição suspensiva de exigibilidade” nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado.



    Observando a jurisprudência formada nesta Suprema Corte na qual se admitiu a condenação em honorários advocatícios em reclamação ajuizada sob a vigência da Lei nº 13.105/2015 (v.g. Rcl nº 24.417/SP-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017 e Rcl nº 25.160/SP-AgR-ED, acórdão de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 8/2/2018), consigno que eventual debate acerca da existência ou não da situação de carência financeira da parte nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado nesta reclamatória e, por consequência, a exigibilidade de eventuais obrigações constituídas em seu desfavor deve ser instaurado no juízo responsável pela execução do processo em referência nesta reclamatória.



    Quanto ao mais, tenho que o julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação do STF como Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia, demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível ao STF reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636). 



    Assim, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com o STF, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do STF aos novos casos de acordo com as provas dos autos. 



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os precedentes obrigatórios do STF tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou 



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    Na espécie, Everthon Fabricio Fragnan da Silva impetrou mandado de segurança no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul contra ato do Secretário de Segurança Pública buscando a concessão da segurança para lhe garantir matrícula no curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militares de Mato Grosso do Sul.



    Em 3/3/20, a liminar foi deferida, reconhecendo-se



     “[a] irrelevância da questão etária diante da aprovação do candidato nas demais fases do concurso, devendo as embargadas (autoridades coatoras) permitirem, IMEDIATAMENTE, a matrícula do embargante-impetrante no Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar de Mato Grosso do Sul–SAD/SEJUSP/CBMMS/CFSD/2018, com a sua consequente participação e incorporação/participação em eventual promoção por ocasião de aprovação ao final do curso”.



    Posteriormente, a segurança foi denegada pela 1ª Seção Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, desafiando embargos de declaração, os quais foram acolhidos, com efeitos infringentes, concedendo-se a ordem pleiteada, estando o acórdão assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DE MATO GROSSO DO SUL LIMITAÇÃO ETÁRIA - EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES A FIM DE CONCEDER A ORDEM DE SEGURANÇA. 



    1. ln casu, há de ser analisada a questão com as peculiaridades do caso, distinguindo-se a excepcionalidade desta questão ante suas peculiaridades, o que faz por afastar os precedentes das Cortes Superiores com o fito de evitar maiores danos à sociedade e ao Estado com a manutenção da situação já consolidada. 



    2. O embargante encontra-se aprovado em todas as fases do concurso público e graduado no Curso de Formação, em todas essas fases passando por avaliações física de caráter eliminatório e classificatório, demonstrado que apesar de estar alguns anos acima do limite etário legal, ainda assim demonstro total aptidão para o desempenho da função. 



    3. Conheço e acolho, com efeitos infringentes, os Embargos de Declaração para conceder. em definitivo a segurança pleiteada, confirmando a medida liminar deferida, permitindo a matrícula do impetrante no Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar de Mato Grosso Do Sul SAD SEJUSPICBMMSICFSD 2018, com a sua consequente participação e incorporação/participação em eventual promoção por ocasião de aprovação ao final do curso.”



    Interposto recurso extraordinário, esse teve seu seguimento negado. Após a interposição de agravo e o envio dos autos ao Supremo Tribunal Federal (ARE nº 1.360.231/MS), estes foram remetidos de volta ao Tribunal de origem para que o tema 646 da sistemática da repercussão geral fosse aplicado ao caso. 



    A Vice-Presidência do TJMS, em novo juízo de admissibilidade do apelo extremo, consignou que o entendimento firmado nos autos coincidia com o do Supremo Tribunal Federal. Após interposição de agravo interno, os autos foram enviados à turma julgadora para possível retratação. Por fim, o acórdão da Primeira Seção do TJMS restou assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DE MATO GRSSO DO SUL – DETERMINAÇÃO DA REEXAME DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA – HIPÓTESE QUE TRAZ SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE IMPLICA EM DISTINÇÃO QUANTO A TESE FIRMADA NO PRECEDENTE TRAZIDO – MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDO, QUE ACOLHEU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, PARA CONCEDER A SEGURANÇA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.” (e-doc. 2, p. 54).



    Dos fundamentos do acórdão proferido em sede de juízo de retratação, extrai-se que:



    “A Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul determinou o reexame dos autos, por entender que o acórdão proferido não se coaduna com o entendimento externado no Agravo no Recurso Extraordinário nº ARE 678.112/MG (Tema nº 646) do Supremo Tribunal Federal – fs. 64/65. 



    Ocorre que o caso possui exceção que afasta a aplicação da referida tese, na medida em que a questão dos autos vai além da interpretação do edital e do caráter eliminatório/classificatório do certame, porque, considerando que o autor foi devidamente aprovado no Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar de Mato Grosso do Sul (SAD/SEJUSP/CBMMS/CFSD/2018), inclusive sendo promovido por merecimento à graduação de Soldado BM, na qualificação de Bombeiro Militar Particular – Praças Combatentes (QBMP -1.A) – f. 9, devem ser levadas em consideração a sua situação jurídica, a sua boa-fé e sua dignidade, tornando cabível a aplicação da teoria do fato consumado. 



    Assim, em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, por intermédio do mandado de segurança concedido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem firmado-se no sentido de aplicar a teoria do fato consumado, conforme se observa dos seguintes precedentes:



    (...)



    Ademais, impõe destacar que o impetrante comprovou possuir aptidão física para o desempenho do cargo, ao passo que para ser aprovado no curso de formação teve de passar por matérias que envolviam Educação Física Militar, Noções Básicas de Mergulho, Técnica de Busca e Salvamento em Matas, Técnica de Maneabilidade de Incêndio, Técnica de Maneabilidade de Incêndio Florestal, Técnica de Maneabilidade de Salvamento Aquático, Técnica de Maneabilidade de Salvamento em Altura e Técnica de Maneabilidade de Salvamento Terrestre, todas que implicam aplicação de força física e preparo físico, demonstrado que apesar de estar acima do limite etário, ainda assim demonstrou total aptidão para o desempenho da função. 



    Assim, tratando-se de situação excepcional, no qual o princípio da razoabilidade e da segurança jurídica se sobressaem, diante da fundamentação apresentada e das particularidades do caso concreto, sobretudo da ausência de prejuízos à Administração Pública e do malefício que a reversão representa ao servidor militar que, inclusive, fora promovido à graduação de Soldado BM, na qualificação de Bombeiro Militar Particular – Praças Combatentes, não se mostra cabível o exercício do juízo de retratação, pelo que mantenho inalterado o acórdão anteriormente proferido. 



    Pelos fundamentos expostos, deixo de exercer o juízo de retratação.” (e-doc. 2, p. 56-60 - grifei).



    Verifico, assim, que as decisões proferidas pelas instâncias de origem estão em franco descompasso com o entendimento firmado por esta Suprema Corte quando do julgamento dos Temas 646 e 476 de repercussão geral.



    O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao examinar o ARE nº 678.112/MG, da relatoria do Ministro Luiz Fux (Tema nº 646), consolidou o entendimento no sentido de que o limite de idade para inscrição em concurso público é legítimo, quando previsto em lei e possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Esse julgado ficou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LIMITAÇÃO DE IDADE FIXADA EM EDITAL. POLICIAL CIVIL. ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.”



 Por sua vez, no julgamento do RE nº 608.482/RN, da Relatoria do Ministro Teori Zavascki, firmou-se a seguinte tese: 



    “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”.



    Portanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, ao desconsiderar a existência da legislação estadual que estabelece critério etário para o exercício das funções de policial militar ou de bombeiro militar, sob o fundamento de que a situação já estaria consolidada e que o ora beneficiário desta reclamação teria demostrado a aptidão necessária para o desempenho do cargo, acabou por afastar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos Temas 646 e 476 de repercussão geral.



    Por pertinente, transcrevo os fundamentos do acórdão pelo qual se acolheu os embargos de declaração e se concedeu a ordem:



    “Cuidam-se de Embargos de Declaração opostos por Everthon Fabricio Fragnan da Silva em face do acórdão de fls. 737/749 que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato do o Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militares do Estado do Mato Grosso do Sul e do Secretário(a) de Estado de Justiça e Segurança Pública de Mato Grosso do Sul, denegou a ordem pleiteada, cassando a liminar anteriormente deferida, no sentido de ‘permitir a matrícula do embargante-impetrante no Curso de Formação de Soldados do corpo de Bombeiros Militar de Mato Grosso do Sul –SAD/SEJUSP/CBMMS/CFSD/2018, com a sua consequente participação e incorporação/ participação em eventual promoção por ocasião de aprovação ao final do curso’, independente de sua limitação etária. 



    Colhe-se dos autos que o autor se inscreveu e foi devidamente aprovado nas etapas iniciais do Concurso Público para o cargo de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Mato Grosso do Sul, tendo, contudo, a sua matrícula no Curso de Formação indeferida em razão de sua idade ser superior ao limite máximo de 30 (trinta) anos. 



    Com efeito, in casu, a análise casuística é imperativa, pois não afronta o princípio da igualdade, muito pelo contrário, o abarca, dando a possibilidade ao Embargante, cidadão apto formal e fisicamente, de exercer a função de Bombeiro Militar, pois aprovado em todas as fases do concurso público e graduado no Curso de Formação, em todas essas fases passando por avaliações física de caráter eliminatório e classificatório, demonstrado que apesar de estar alguns anos acima do limite etário legal, ainda assim demonstro total aptidão para o desempenho da função. 



    Ressalto que o Embargante se graduou no curso de formação antes mesmo do julgamento do presente Mandado de Segurança, demonstrando sua plena aptidão física para o desempenho do cargo, ao passo que para ser aprovado no curso de formação teve de passar por matérias que envolviam Educação Física Militar, Noções Básicas de Mergulho, Técnica de Busca e Salvamento em Matas, Técnica de Maneabilidade de Incêndio, Técnica de Maneabilidade de Incêndio Florestal, Técnica de Maneabilidade de Salvamento Aquático, Técnica de Maneabilidade de Salvamento em Altura e Técnica de Maneabilidade de Salvamento Terrestre, todas que implicam aplicação de força física e preparo físico. 



    De mais a mais, há de se verificar que o caso em apreço também contempla a teoria do fato consumado, na medida em que o Embargante efetivamente concluiu o curso demonstrando plena aptidão para o exercício da função. E sob esta égide, há de ser analisada a questão com as peculiaridades do caso, distinguindo-se a excepcionalidade desta questão ante suas peculiaridades, o que faz por afastar os precedentes das Cortes Superiores com o fito de evitar maiores danos à sociedade e ao Estado com a manutenção da situação já consolidada. Vejamos:



    (...)



    O caso em análise se amolda com exatidão ao caso deliberado no STJ citado acima, ao passo que garantida a inscrição no Curso de Formação o Embargante se graduou, sendo aprovado em todas as matérias do curso, graduando-se Soldado do Corpo de Bombeiros um dia antes do julgado de seu Mandado de Segurança, fazendo jus ao tempo e dinheiro investido pelo Estado do Mato Grosso do Sul para que pudesse estar nas ruas desempenhando sua função. 



    Diante do exposto, sem maiores delongas, conheço e ACOLHO, com efeitos infringentes, os Embargos de Declaração opostos por Everthon Fabricio Fragnan da Silva, para conceder, em definitivo a segurança pleiteada, confirmando a medida liminar deferida, permitindo a matrícula do Impetrante no Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar de Mato Grosso Do Sul –SAD/SEJUSP/CBMMS/CFSD/2018, com a sua consequente participação e incorporação/participação em eventual promoção por ocasião de aprovação ao final do curso.” (e-doc. 23, p. 7-9 - grifei).



    Verifica-se, portanto, desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal pela autoridade reclamada.



    Pelo exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão do TJMS que concedeu a segurança no Processo nº 1401818-94.2020.8.12.0000, devendo proceder à nova análise dos autos à luz dos precedentes do STF de observância obrigatória acima indicados.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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