Tribunal: STF
Processo: HC 217323
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-03
Data de publicação: 2022-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 481.963/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para readequar a primeira fase da dosimetria da pena, afastando a avaliação negativa dos antecedentes, da culpabilidade, da personalidade e da conduta social.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas com causa de aumento em virtude do envolvimento de adolescente).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Sobreveio o trânsito em julgado da condenação em 28/01/2019.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Diz ser inidônea a fundamentação veiculada para afastá-la, isto é, a existência de registros de atos infracionais. Aduz serem cabíveis, caso reduzida a pena, regime mais brando e substituição por restritivas de direitos.  



    6. Pretende, liminarmente, a colocação do paciente em regime aberto e, no mérito, a observância da causa de diminuição, com os consectários legais acima referidos.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021, e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    8. A par desse aspecto, o título condenatório transitou em julgado no dia 28/01/2019, tendo sido formalizada esta impetração em 29/06/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, entendo ser o caso dos autos.  



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    11. O Juízo sentenciante concluiu não preenchidos tais requisitos, tendo em vista a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, o que evidenciaria a dedicação a atividades criminosas (e-doc. 3, p. 3).  



    12. A óptica foi reiterada, no julgamento da apelação, pelo Tribunal de Justiça, que assinalou, em reforço, o fato de o paciente já ter praticado ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes. Confira-se o trecho a seguir:  



    “Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença valorou a culpabilidade do acusado, que possuía significativa quantidade e variedade de entorpecentes; os seus antecedentes, a demonstrar personalidade voltada à prática delitiva; conduta social e personalidade, que foram consideradas maculadas nos autos, uma vez que o réu já fora encaminhado para a 'Fundação CASA', também por envolvimento como tráfico de drogas; e motivos do crime, uma vez que o acusado preferiu o lucro fácil em detrimento ao trabalho honesto.



    (...)



    Neste ponto, entendo que, com relação às circunstâncias da culpabilidade, conduta social, personalidade e motivos do crime, e registro de maus antecedentes a exasperação da pena-base encontra-se suficientemente fundamentada, não cabendo qualquer reparo às ponderações lançadas pelo ilustre Magistrado. 



    Na fase intermediária, foi bem reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa, o que ensejou a redução da pena ao mínimo legal, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no mínimo legal. 



    Na derradeira fase, incide a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, uma vez que foi comprovado nos autos o envolvimento do adolescente Vinicius na traficância de drogas. Assim, de rigor que seja mantida a elevação da reprimenda na fração de 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no mínimo legal. 



    Incabível a concessão do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no caso em tela, considerando-se as ponderações lançadas na primeira fase da dosimetria, e além disso, a quantidade de drogas encontrada reforça não se tratar de mero traficante eventual. 



    No caso concreto, verifica-se que o acusado, com 19 anos, foi flagrado praticando o tráfico de entorpecentes e, além disso, já havia sido apreendido anteriormente, quando ainda menor de idade, pelo mesmo motivo.



    Tal fato, aliado à circunstância de não ter comprovado ocupação lícita, afasta qualquer dúvida quanto à sua dedicação às atividades criminosas, o que impede a concessão do redutor de pena. (...)” (e-doc. 4, p. 8-10; grifos nossos).



    13. No ato apontado como coator, no STJ, o Relator entendeu que haveria bis in idem, em virtude da valoração da quantidade e da variedade de droga na primeira e na terceira etapas da dosimetria. Deixou, porém, de aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, por considerar que a prática anterior de ato infracional consistiria em premissa válida a demonstrar a dedicação a atividades criminosas. Veja-se o raciocínio desenvolvido:



    “Ora, na hipótese, da leitura do excerto acima colacionado do acórdão objurgado, constata-se que a instância a quo valorou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 62 cápsulas de plástico contendo cocaína (44,97 g), 139 porções de crack(19,43 g) e 14 porções de maconha (154,06 g) - tanto na primeira, quanto na terceira etapas da dosimetria. 



    Assim, a princípio, estaria configurado o indevido bis in idem, se a fundamentação empregada para indeferir a benesse do tráfico privilegiado tivesse se restringido à avaliação negativa da mencionada vetorial. Contudo, ficou consignado, também, que o ora paciente, quando ainda era menor de idade, fora submetido a busca e apreensão pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes.



    Dessa forma, sobejando essa razão, idônea nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, para afastar a redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, pois atesta a dedicação do acusado à atividade criminosa, não há ilegalidade flagrante a coartar, na dosimetria das penas do paciente.”



    14. Entendo ser inidônea a fundamentação veiculada. 



    15. O preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    16. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 



    17. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base, exclusivamente, na prática anterior de atos de infracionais.



    18. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    19. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    20. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    21. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    22. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução Penal que realize nova dosimetria da pena imposta ao paciente — processo nº 0000219-59.2017.8.26.0570, que tramitou na 1ª Vara da Comarca de Registro/SP —, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a sanção, deverá, fundamentadamente, estabelecer regime diverso do fechado e avaliar a possibilidade de conversão da pena em restritivas de direitos.  



    23. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.  



    Publique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2022.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator