Tribunal: STF
Processo: RHC 213544
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



  Ementa: Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de colaboração com o tráfico de drogas. Direito ao silêncio. Prejuízo. Demonstração. Necessidade. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 37 DA LEI N. 11.343/06. "DIREITO DE MIRANDO". AFIRMAÇÃO EXPRESSA DO TRIBUNAL DE ORIGEM, QUANTO AO SILÊNCIO DO PACIENTE EM INTERROGATÓRIO POLICIAL. EM JUÍZO. REVELIA DO PACIENTE. DIREITO PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial ficou em silêncio. Em Juízo, foi-lhe decretada a revelia, visto que não encontrado para o interrogatório, destacando, ainda, que as filmagens demonstraram "toda a operação policial, inclusive a prisão do recorrente, e a sua confissão informal, no sentido de que estaria atuando na função de olheiro para avisar os traficantes acerca da chegada da polícia ao local, além de consignar que ganhava R$ 30 (trinta reais) para realizar a função" (e-STJ fl. 537). 



    III - O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016), o que não ocorreu no caso. 



    IV - A garantia constitucional de não produzir provas contra si mesmo, ou privilégio contra autoincriminação (nemo tenetur se detegere), não pode ser interpretada no sentido de se vedar a produção de qualquer tipo de prova sem a concordância do acusado. Entendimento contrário implicaria o reconhecimento da impossibilidade de se realizar, sem o consentimento do réu, a revista pessoal, o reconhecimento de pessoas, a interceptação telefônica, etc. Nesse encadeamento de ideias, verifico que a ausência de advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, na hipótese dos autos, não gerou nulidade. 



    V - Ainda que a pena tenha permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos, o paciente é reincidente e portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis, impossibilitando, portanto, a subsunção dos fatos ao disposto pelo artigo 33, § 2°, alínea c, do Código Penal. 



    VI - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, por tratar-se de réu multirreincidente que teve valorada negativamente a circunstância judicial relativa aos antecedentes, a teor do disposto no art. 44, inciso II, e § 3º, do Código Penal. Precedentes. 



    VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido.”



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi absolvido, em primeira grau, pela prática do crime de colaboração, como informante, para o tráfico de drogas. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal estadual deu provimento para condenar o paciente à pena de 2 anos 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 37 da Lei 11.343/06.



    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O relator do HC 697.827, Min. Jesuíno Rissato, indeferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.



    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:



     



          (i) “o Paciente, durante a abordagem policial, não foi devidamente advertido sobre o seu direito ao silêncio antes de responder sobre o suposto envolvimento na prática delitiva. Assim, em que pese a confissão informal durante a abordagem, o registro, desatendido comando constitucional, configura prova ilícita como reconhecido em sentença”; 



          (ii) “a conjugação entre a reincidência e a existência de uma única circunstância judicial desfavorável (antecedentes), tem-se que, sob a ótica da proporcionalidade e da razoabilidade, a pena fixada em patamar inferior a quatro anos e considerada a prática de crime que não gera violência ou grave ameaça a pessoa autorizam a incidência do regime menos grave ao resgate da pena”; 



          (iii) “impor o início do cumprimento de pena no regime mais gravoso (fechado), fazendo imperar sob esse juízo o registro da reincidência e de apenas uma circunstância judicial negativada, denota exame de adequação desproporcional”. 



    5. A defesa requer a concessão da “ordem de habeas corpus, a fim de a) restabelecer a sentença que absolveu o Paciente, ante a ilicitude da confissão extrajudicial aos Policiais Militares sem a indispensável advertência quanto ao direito ao silêncio; b) subsidiariamente, fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena; e c) determinar a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos”.



    6. Decido.



    7. O recurso ordinário não deve ser provido.



    8. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief)” (HC 180.657, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Da mesma forma, “a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    9. A decisão recorrida não divergiu dessas orientações. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo STJ:



    “[...]



    Em relação aos pedidos, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida (fls. 593-599):



    [...]



    Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial ficou em silêncio. Em Juízo, foi-lhe decretada a revelia, visto que não encontrado para o interrogatório, destacando, ainda, que as filmagens demonstraram "toda a operação policial, inclusive a prisão do recorrente, e a sua confissão informal, no sentido de que estaria atuando na função de olheiro para avisar os traficantes acerca da chegada da polícia ao local, além de consignar que ganhava R$ 30 (trinta reais) para realizar a função" (e-STJ fl. 537). 



    Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016), o que não ocorreu no caso.



    Por outro lado, deve se ter em consideração igualmente que a garantia constitucional de não produzir provas contra si mesmo, ou privilégio contra autoincriminação (nemo tenetur se detegere), não pode ser interpretada no sentido de se vedar a produção de qualquer tipo de prova sem a concordância do acusado. Entendimento contrário implicaria o reconhecimento da impossibilidade de se realizar, sem o consentimento do réu, a revista pessoal, o reconhecimento de pessoas, a interceptação telefônica, etc. 



    Nesse encadeamento de ideias, verifico que a ausência de advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, na hipótese dos autos, não gerou nulidade.



    [...]”.



    10. E mais: assim como consta no parecer do Ministério Público Federal:



    “[...]



    (...) conforme já consignou essa c. Corte, “a falta de advertência sobre o direito ao silêncio não conduz à anulação automática do interrogatório ou depoimento, restando mister observar as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve ou não o constrangimento ilegal (HC 88.950/RS, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Julgamento em 25/9/2007, HC 78.708/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 9/3/1999, RHC 79.973/MG, Relator Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, Julgamento em 23/5/2000)” (RHC 107915, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011). Outrossim, ao que consta dos autos, a confissão foi espontânea, sem nenhum tipo de coação por parte da polícia.



    [...]”.



    11. Ainda: a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    12. A imposição do “regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. Ademais, “[o] acórdão impugnado manteve o regime inicial fechado em razão da presença (a) de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP); e (b) da agravante da reincidência. Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fechado” (HC 116.574, Rel. Min. Teori Zavascki).



    13. Quanto ao pedido de substituição da pena de reclusão, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que “[c]ircunstâncias judiciais negativas afastam a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos” (RHC 135.786-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio). Ainda nesse sentido, vejam-se o HC 189.516-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, o HC 202.037-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, e o HC 213.616, Rel. Min. André Mendonça.



    14. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



    15. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 11 de abril de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



    Relator