Tribunal: STF
Processo: RE 634341
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência opostos pelo Município de Ipatinga/MG em face de acórdão da Primeira Turma desta Corte (eDOC 5), cuja ementa reproduzo a seguir:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Município. Base de cálculo do adicional de insalubridade. Ausência de previsão legal. Incidência sobre o vencimento básico. Possibilidade. Súmula Vinculante nº 4. Precedentes. 



    1. Diante da proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo e da impossibilidade da modificação da respectiva base de cálculo, não viola a Constituição a decisão de Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade.



    2. Agravo regimental não provido.”



    Nas razões recursais, sustenta-se que “no acórdão embargado, a 1ª Turma desse Egrégio Tribunal concluiu que diante da ausência de legislação local disciplinando a base de cálculo e da proibição de fixação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, não existiria vedação ao Poder Judiciário em suprir essa omissão, ao passo que no acórdão paradigma da 2ª Turma, o entendimento trilhou o caminho já sedimentado nessa Corte Constitucional, de que não é legítimo ao Poder Judiciário arvorar-se de legislador positivo e determinar que o cálculo do adicional de insalubridade seja feito com base na remuneração/vencimentos percebida pelo servidor municipal.” (eDOC 8, p. 6). Aponta como paradigma o ARE 681.343, Rel. Min. Cármen Lúcia, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR DECISÃO JUDICIAL: SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 681.343 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 4/2/2014) .



    A parte Embargada apresentou impugnação (eDOC 11). 



    Admitidos e distribuídos os embargos de divergência, na forma do art. 335, do RISTF (eDOC 13).



    Em parecer, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso extraordinário (eDOC 14).



    É o relatório.



    Decido.



    A controvérsia cinge-se à determinação da base de cálculo de vantagem devida pelo Município de Ipatinga a seus servidores, em razão do desempenho de atividade considerada insalubre. Diante da omissão legislativa, o acórdão recorrido estabeleceu, na hipótese, o vencimento básico do servidor como critério de cálculo do adicional de insalubridade. Nos embargos de divergência, sustenta-se que o entendimento da 2ª Turma deste Tribunal veda a utilização da remuneração do servidor como critério para o adicional de insalubridade.



    A pretensão recursal não merece acolhida. O acórdão embargado reflete o posicionamento para o qual ambas as Turmas desta Corte evoluíram, no sentido de ausência de violação da Constituição da República ou da Súmula Vinculante n.º 4 pela decisão que, em face de lacuna normativa, fixa como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal seu vencimento básico. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IPATINGA/MG. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 673644 AGR-EDV/MG AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 14.4.2015, DJe 06.5.2015).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IPATINGA/MG. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECISÃO QUE ESTÁ ALINHADA À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola a Constituição a decisão do tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 650443-AgR/MG, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 21.10.2014, DJe 10.11.2014). 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REMUNERAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 7º, IV, DA LEI MAIOR OU À SÚMULA VINCULANTE 4. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.9.2011. Não viola a Constituição Federal a decisão de Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. Precedentes. O Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 677647-AgR/MG, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 25.6.2014, DJe 18.8.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE IPATINGA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO LOCAL QUE DISCIPLINE O TEMA. SÚMULA VINCULANTE 4/STF. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Não contraria a Constituição a decisão de tribunal que, em razão da omissão legislativa e da impossibilidade de vinculação ao salário mínimo, supre lacuna existente na legislação e fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.” (RE 674967- AgR-segundo/MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 24.9.2013, DJe 11.10.2013) 



    Em igual sentido, manifestou-se o Plenário desta Corte, na ocasião do julgamento do RE 673644 AgR-EDv, de Relatoria da Ministra Rosa Weber. Veja-se:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. DISCIPLINA NORMATIVA INEXISTENTE. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. LEGITIMIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. PRECEDENTES. ART. 332 DO RISTF. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte evoluiu para afirmar o entendimento de que não viola os arts. 2º, 5º, II, 7º, IV, e 37, caput, da Constituição da República nem contraria a Súmula Vinculante nº 4 do STF a decisão que, face a lacuna normativa, fixa o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal. Precedentes. 2. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas no sentido da decisão embargada (art. 332 do RISTF), a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. Embargos de divergência não conhecidos.” (RE 673644 AgR-EDv, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2016). 



    Assim, não se aplica ao caso o entendimento desta Corte no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário a modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade já fixada por norma local reputada inconstitucional, porquanto, ante a omissão legislativa, houve determinação de que o adicional de insalubridade fosse calculado levando em conta o vencimento básico da servidora municipal. 



    Quando da admissão dos embargos (eDOC 12) dos embargos de divergência pelo e. Ministro Relator do acórdão embargado, Min. Dias Toffoli, havia, de fato, conforme consignou Sua Excelência, “aparente divergência entre os acórdãos confrontados acerca do tema em exame”. 



    A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte, contudo, evoluiu e se firmou no mesmo sentido da decisão embargada.



    Os embargos de divergência são, portanto, incabíveis, ante o reconhecimento da perda superveniente do interesse de agir, o qual deve ser compreendido à luz de "uma ótica antes prospectiva que retrospectiva, em que se dá ênfase à utilidade, entendida como proveito que a futura decisão seja capaz de propiciar ao recorrente." (GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no Processo Penal: Teoria Geral dos Recursos em Espécie e Ações de Impugnação. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 83). 



    Ante o exposto, não conheço dos embargos de divergência, nos termos do art. 332, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de novembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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