Tribunal: STF
Processo: HC 214089
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-05
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas Corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Prática de atos infracionais. Irrelevância. Circunstâncias judiciais favoráveis. Concessão da ordem de ofício.



    Vistos etc. 



    Referente à Petição STF 25.738/2022.



    Em 11.4.2022 a Defesa formulou pedido de reconsideração da decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, forte na instrução deficiente do writ (HC 103.240-AgR/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 11.4.2011). Para tanto, a Defesa, por intermédio da referida petição, instrui o feito com os documentos necessários à apreciação do writ. 



    Superado o referido óbice e no exercício, pois, de juízo de retratação, reconsidero a decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus pela deficiência na instrução, prosseguindo em sua análise. 



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Renato Pierin Vidotti em favor de Gabriel dos Santos Cardoso, contra acórdão da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 716.869/SP (evento 6). 



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    4. Tendo em vista que, no caso, os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências) e foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas".



    5. Agravo regimental não provido.” 



    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, ausência de fundamentação idônea para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto lastreada no registro pretérito de atos infracionais, a concluir pela dedicação do paciente à prática de atividades criminosas. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    É o relatório.



    Decido.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019). 



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 17.5.2016). 



    Aliás, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 09.4.2014).



    O magistrado de primeiro grau, ao condenar o paciente, fixou a pena-base exasperada em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, forte na natureza e na quantidade de droga apreendida (11,21g de cocaína, 5,32g de crack e 57,53g de maconha). Na segunda fase, aplicou a atenuante da menoridade relativa, fixando a pena em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na última fase, afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao fundamento de que registros pretéritos imputados ao paciente enquanto menor não é compatível com tal benesse. 



    A Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso para fixar a reprimenda, na primeira fase, em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, considerando que a quantidade de entorpecentes apreendida não era volumosa. Na segunda fase, manteve a atenuante da menoridade relativa, abrandando a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 5 (cinco) anos, em regime inicial fechado. Por fim, na terceira fase, entendeu não ser aplicável a causa de diminuição do § 4º, art. 33 da Lei de Drogas sob a justificativa de que o paciente “possui apontamentos em sua folha de antecedentes e, inclusive, já foi processado quatro vezes por atos infracionais, não obstante tal fato não gerar reincidência neste processo”. 



    O Superior Tribunal de Justiça entendeu que “[t]endo em vista que, no caso, os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências) e foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de ‘não se dedicar a atividades criminosas’”.



    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pelas instâncias anteriores, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    No julgamento de hipótese análoga nos autos do HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 07.8.2020, restou assentado que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’. 



    Ademais, ‘deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado’ (HC 210.056-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 15.3.2022); ‘a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico’ (HC 202.574-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 16.9.2021). 



    Dessa maneira, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte nos atos infracionais praticados pelo paciente.



    De outro lado, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente, bem como a ausência de fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime e, ainda, que, segundo enfatizado pela própria autoridade coatora, ‘não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas (11,21 g de cocaína, 5,32 g de crack e 57,53 g de maconha)’ (evento 7), impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Ao exame dos autos, reputo proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 



    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, 192 e 312 do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços). 



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 05 de maio de 2022. 



 
Ministra Rosa Weber 
Relatora