Tribunal: STF
Processo: RE 1389222
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-27
Data de publicação: 2022-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Sul:



    “RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO SUL. ENFERMEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. MÉRITO. AUTORA QUE PERCEBE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO E PRETENDE A MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO. LAUDO PERICIAL JUDICIAL QUE ATESTOU QUE AS ATIVIDADES SÃO INSALUBRES APENAS EM GRAU MÉDIO. MERECE PROSPERAR O RECURSO APENAS QUANTO À BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, QUE NÃO PODE SER FIXADA COMO SENDO O SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL, POR VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 7º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS VERIFICADAS. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO” (e-doc. 12).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 16).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 5º, o caput do art. 37 e o § 3º do art. 39 da Constituição da República e argumenta que “a 2ª Turma Recursal da Fazenda Pública deu parcial provimento ao recurso para que a base de cálculo do adicional de insalubridade percebido pela parte autora/recorrida passe a ser o vencimento básico do cargo que ocupa” (fl. 5, e-doc. 21).



    Sustenta que, “no caso dos autos, verifica-se que a Lei Complementar n. 07/2010 de 27-12-2010, em seu artigo 121 determinava que os servidores que executassem atividades insalubres ou perigosas faziam jus a um adicional sobre o valor do vencimento do cargo” e que “o Município alterou a redação deste disposto através da Lei Complementar n. 10/2012 de 22 de junho de 2012, para estabelecer como critério a base de cálculo sobre o salário mínimo nacional haja vista o disposto no artigo 1º” (fl. 9, e-doc. 21).



    Salienta que “não restam dúvidas que se atendo ao Princípio da Legalidade deve ser aplicada a base de cálculo para concessão do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo ao invés do valor do vencimento do cargo, pois esta é a legislação aplicável à servidora desde o ano de 2012, e, inclusive a atualmente vigente no Município recorrente” (fl. 10, e-doc. 21).



    Ressalta que “a alteração da base de cálculo pelo Poder Judiciário implicaria na sua atuação como legislador positivo, o que é inadmissível constitucionalmente, pois a correção da base de cálculo é medida de competência privativa de lei, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo” (fl. 10, e-doc. 21).



    Informa que “não foi declarada a inconstitucionalidade da Lei que embasa a incidência do percentual de insalubridade sobre salário mínimo, razão pela qual, o adicional de insalubridade recebido pela servidora deve continuar a incidir sobre salário mínimo, respeitando a legislação municipal vigente” (fl. 11, e-doc. 21).



    3. Os autos foram remetidos para eventual juízo de retratação, quando proferida decisão com a ementa seguinte: 



    “RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MUNICIPIO DE SÃO JOSÉ DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, QUE NÃO PODE SER FIXADA COMO SENDO O SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL, POR VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 7º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 25 DO STF. MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, O JULGAMENTO DO RECURSO INOMINADO” (e-doc. 38).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “Sustenta a recorrente, em breve síntese, que desde dezembro de 2012 exerce o cargo de enfermeira, tendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade em grau médio nos termos da Lei Municipal n. 117/2002. (…) No mérito, sustenta inconstitucionalidade da lei municipal que estabelece como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo nacional, sendo que deveria ser calculado sobre os vencimentos do cargo. Alega que suas atividades estão enquadradas como insalubres em grau máximo, razão pela qual faz jus à majoração do referido adicional. Pugna pela reforma da sentença, para que seja julgada procedente a ação (fls. 542-82). (…)



    A fixação da base de cálculo como sendo o salário mínimo nacional está em desencontro com o que estabelece o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação do salário mínimo como critério a ser adotado para concessão de benefícios aos servidores, senão vejamos: (…)



    O Tema 25 do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, instaurado quanto à inconstitucionalidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, restou assim julgado: (…)



    Assim, uma vez que o acórdão que julgou o recurso inominado está em conformidade com o entendimento firmado no Tema 25 do Supremo Tribunal Federal, deve, em juízo de retratação, ser mantido o julgamento” (fls. 2-6, e-doc. 38).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 565.714, Tema 25 da repercussão geral, de minha relatoria, o Plenário deste Supremo Tribunal fixou a tese de que, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Confira-se a ementa do julgado:



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” ( DJe 7.11.2018).



    Como se pode verificar, no acórdão recorrido, o Tribunal de origem afastou o salário mínimo da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo-o pelos vencimentos básicos da servidora municipal, em contrariedade ao estabelecido na parte final da Súmula Vinculante n. 4, pois, embora este Supremo Tribunal tenha concluído ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, estabeleceu também ser vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário.



    Em processos análogos à espécie, os Ministros deste Supremo Tribunal têm julgado as reclamações procedentes, como nos seguintes julgados:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora. 2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade. 3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 4. Recurso de Agravo a que se dá provimento” (Rcl n. 39.952-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 26.3.2021).



    “ (…) o RE 565.714 dedicou item específico ao adicional de insalubridade nas relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, abordando ângulos da questão posta. Com base nesse precedente, foi editada a Súmula Vinculante 4, que dispõe: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 



    9. Em suma: os demais órgãos do Poder Judiciário não podem considerar constitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta aos precedentes vinculantes acima citados (…)” (Rcl n. 39.947, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 22.4.2020).



    “Noutras palavras, bem distintos os conceitos de base de cálculo e de indexador, temos que a primeira, se fixada em salários mínimos, pode mantida, porque permite sempre a tradução de seu valor em reais, na data de sua fixação, devendo ser assim estabilizada e considerada, para todos os efeitos, no correspondente valor em reais. O que está expressamente vedado é o uso do salário mínimo como indexador (fator de reajuste real ou de correção da moeda), até que legislação superveniente decida o índice ou o critério que corrigirá esse valor certo do adicional de insalubridade. E tampouco é admissível, à luz do enunciado da súmula vinculante nº 4, que o Poder Judiciário defina, substituindo-se ao legislador, tais parâmetros (base de cálculo e seu indexador), exceção feita ao caso dos empregados, quando haja expressa previsão nos acordos e/ou convenções coletivas de trabalho” (Rcl n. 8.656, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 27.8.2009). 



    Confiram-se também, no mesmo sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes. 1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo. 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 913.503-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 14.12.2015).



     



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 750.531-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.4.2014). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 4. ART. 7º, IV E XXIII, DA CONSTITUIÇÃO. O Plenário deste Tribunal, apreciando o RE 565.714, relatado pela min. Cármen Lúcia, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração percebida pelo servidor. No entanto, apesar de se também reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. Agravo regimental a que nega provimento” (RE n. 642.633-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.11.2011). 



    O acórdão recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    6. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para anular o julgado recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o disposto na parte final da Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora