Tribunal: STF
Processo: HC 213211
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS — DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — SUBSTITUTIVO DE AGRAVO — INADEQUAÇÃO DO WRIT — DOSIMETRIA DA PENA — CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS — REGIME DE CUMPRIMENTO — AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA — NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Relator, provendo agravo, deu parcial provimento ao recurso especial nº 1.837.415/SP.



     



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas com causa de diminuição), substituída por uma restritiva de direito.



    3. A Defensoria Pública e o Ministério Público apelaram da decisão. A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo e proveu o recurso da acusação, para afastar a observância da causa de diminuição e a substituição da pena privativa de liberdade. Fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, assentando negativas as circunstâncias judiciais, aludindo à natureza e quantidade das drogas. A sanção ficou em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa. Embargos de declaração não foram acolhidos. Recurso especial foi inadmitido. 



    4. No Superior Tribunal de Justiça, o Presidente não conheceu do agravo formalizado. Protocolado agravo regimental, o Relator admitiu-o para prover, em parte, o recurso especial. Assentou correto o aumento na primeira fase da dosimetria, uma vez justificado com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas — 53,9g de cocaína e 18,7g de maconha. Contudo, entendeu cabível a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, fazendo-a incidir no patamar máximo de 2/3. A pena final ficou em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão. Estabeleceu o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, aludindo à existência de circunstâncias judiciais negativas. 



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta indevido o aumento da pena-base, dizendo-o lastreado em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Alega constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime inicial semiaberto. 



     



    6. Requer, em âmbito liminar, a fixação do regime aberto. Busca, no mérito, a confirmação da providência. 



    É o relatório. Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito versada na impetração (CF, art. 102, inciso I, alínea “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC 115.659, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma; HC 199.029 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma; HC 197.645 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma.



    8. A superação desse entendimento é providência excepcional, a ser implementada tão somente quando verificada teratologia da decisão impugnada, sendo a ilegalidade perceptível de plano, sem a necessidade de produção de provas ou colheita de informações. Não é, contudo, o caso dos autos. Veja-se. 



    9. O Relator, no Superior Tribunal de Justiça, disse correto o incremento da pena-base, levado a efeito pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. No ponto, a Terceira Câmara de Direito Criminal, ao proceder à análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria, considerou a natureza e a quantidade de droga apreendida (157 porções de cocaína, pesando 53,9g, e 13 porções de maconha, totalizando 18,7g). Fixou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Confira-se o seguinte trecho do acórdão do Tribunal local (documento nº 2 , fl. 17 ):



    [...]



    Inicialmente, de rigor a fixação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão da natureza da droga, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase, a pena se mantém diante da ausência de agravantes ou atenuantes. 



    Ressalte-se que não houve confissão integral dos fatos. Ao contrário, o apelante apresentou versão em que nega a traficância, com o intuito de inocentar-se, versão que não encontra respaldo algum nas provas dos autos e foi rejeitada pela sentença.



    Na derradeira fase da dosimetria, não há como admitir-se satisfeitos os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Não é possível afirmar que o apelante não se dedica à prática criminosa. Tinha em seu poder grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes (157 porções de cocaína e 13 de maconha), o que demonstra que não se trata de traficante inexperiente. É de rigor, portanto, o afastamento da minorante, dando-se provimento ao recurso da acusação.



    [...]



     10. Não há ilegalidade. Atendeu-se o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    11. Conforme jurisprudência desta Corte, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse sentido: 



    [...] 



    EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (HC-AgR 178.716, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. em sessão virtual de 26 de junho a 4 de agosto de 2020). grifei



    [...]



    12. Consoante o disposto no art. 33, parágrafos 2 º e 3º, do CP, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    [...]



     § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    [...] 



            c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



            § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. grifei



    13. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos — 1 ano, 11 meses e 10 dias —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Foi observado o figurino legal. 



    14. Não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    15. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator