Tribunal: STF
Processo: HC 217796
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-14
Data de publicação: 2022-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 8.7.2022 por Arai de Mendonça Brazão e outras, advogados, em benefício de Denis Renê Viviani, contra decisão pela qual o Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu, em 6.7.2022, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 754.233, Relatora a Ministra Laurita Vaz:



    “Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DENIS RENE VIVIANI em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Habeas Corpus n. 2111550-97.2022.8.26.0000).



    O paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no piso legal, como incurso no artigo 33,caput, da Lei n. 11.343/06.



    O impetrante sustenta que nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 é possível a redução da pena do condenado pelo tráfico de drogas, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Alega, ainda, que ‘o paciente é primário e possui bons antecedentes, conforme devidamente comprovado nos autos. As testemunhas de defesa ouvidas trouxeram inúmeros elementos positivos sobre sua personalidade e conduta social, comprovando que Denis é pessoa honesta, possui família bem estruturada, deixando evidente, portanto, que não integra organização criminosa ou se dedica a atividade criminosa’ (fl. 9).



    Requer, liminarmente e no mérito, a redutora prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos ou a substituição do regime inicial de cumprimento da pena.



    É, no essencial, o relatório. Decido.



    Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar em regime de plantão.



    Considerando que o pedido se confunde com o próprio mérito da impetração, deve-se reservar ao órgão competente a análise mais aprofundada da matéria por ocasião do julgamento definitivo.



    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.



    Solicitem-se informações ao Tribunal de origem, que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo.



    Dê-se vista ao Ministério Público Federal”.



    2. Os impetrantes asseveram ser possível relativizar a aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal.



    Afirmam “ausência de fundamentação idônea para o afastamento da redutora prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, bem como a violação da previsão legal contida no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal”.



    Sustentam que o “paciente foi preso em flagrante delito como incurso no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 em 17 de agosto de 2021, na Rodovia SP 270, km 340, Área Rural, na cidade de Ipaussu/SP, por volta das 19h40m, pois, segundo consta nos autos, foi abordado pelos policiais militares no local retromencionado, juntamente com Maicon de Oliveira. Os policiais revistaram o veículo que o paciente encontrava-se como passageiro e localizaram substância entorpecente escondida no motor do automóvel, consistente em 395 (trezentos e noventa e cinco) gramas de cocaína.



    Na r. sentença, a nobre magistrada julgou a ação penal parcialmente procedente, condenando o paciente pela prática do tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06) às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    A juíza, em análise à preliminar defensiva relativa à nulidade em decorrência do descumprimento do direito ao silêncio dos réus, bem como nulidade das provas acostadas aos autos a magistrada afirmou que inexistem qualquer nulidade, visto que o ‘aviso de Miranda’ é posto quando existem nos autos vídeo de confissão informal do acusado realizado perante o miliciano, asseverou também que não há nada que comprove o acesso aos dados dos celulares pelos policiais militares.



    Atinente à dosimetria da pena relativa à prática do tráfico de drogas, a magistrada, na primeira fase, em razão da quantidade de droga apreendida, fixou a pena-base acima do mínimo legal, no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Na segunda fase, a julgadora reconheceu a atenuante da confissão, retornando a pena ao seu patamar mínimo, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na terceira fase, a nobre juíza asseverou que: ‘incabível a aplicação a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da lei 11.343/06, pois, a expressiva quantidade de drogas apreendidas [...] afasta a eventualidade da traficância de comprova a dedicação dos acusados às atividades criminosas’, mantendo a pena fixada em definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Com relação ao regime de cumprimento da pena, a julgadora sustentou que, considerando a natureza do crime, equiparado ao hediondo, bem como as circunstâncias do fato, em especial a não aplicação da causa de diminuição da pena, o único regime adequado e suficiente para o início de cumprimento de pena privativa de liberdade seria o fechado, sendo incabível quaisquer benefícios previstos no Código Penal”.



    Observam que “a r. sentença utilizou-se de fundamentação inidônea para afastar a diminuição prevista no artigo supracitado, uma vez que a magistrada fundamentou sua decisão em convicções pessoais, esvaída de provas acerca da dedicação criminosa do paciente, não sendo considerada fundamentada idoneamente.



    (…) No caso em comento, o paciente é primário e possui bons antecedentes, conforme devidamente comprovado nos autos. As testemunhas de defesa ouvidas trouxeram inúmeros elementos positivos sobre sua personalidade e conduta social, comprovando que Denis é pessoa honesta, possui família bem estruturada, deixando evidente, portanto, que não integra organização criminosa ou se dedica a atividade criminosa.



    A suposta participação do paciente em organização criminosa ou dedicação à atividade criminosa não foi provada nos autos, não podendo ser presumida, sob pena de violar o princípio da presunção de inocência e o devido processo legal.



    Ademais, no que concerne a quantidade de drogas apreendida, verifica-se que não é possível a utilização de tal elemento para impedir a redução, por ausência de previsão legal. O parágrafo 4º não prevê a quantidade como elemento a ser aferível para aplicar a redutora”.



    Assinalam que a “r. sentença proferida pela magistrada coatora fixou regime inicial fechado com fundamento na gravidade abstrata do crime, afrontando o artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    Neste diapasão, forçoso concluir que a imputação ao paciente de regime mais severo do que o previsto no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP, consoante a quantidade de pena além de afrontar a norma penal, fere o princípio da proporcionalidade, e constitui flagrante ilegalidade.



    No tocante aos critérios de fixação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, o Supremo Tribunal Federal disserta: ‘indispensável uma interpretação dos arts. 59 e 33, § 3º, do Código Penal compatível com as circunstâncias concretas do crime praticado e a proporcionalidade da resposta penal.’ (HC 128714, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015).



    De tal modo, a adequação e suficiência do regime inicial deve ser estabelecida à luz das balizas do caso concreto e da interpretação sistêmica do ordenamento jurídico (…).



    No presente caso, a escolha do regime inicial fechado não se atentou para o disposto no artigo 33, § 3º, posto que o fundamento está vinculado à gravidade abstrata do crime, fundamentos inidôneos e não previstos na lei de regência”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer seja o presente habeas corpus recebido, deferindo-se a liminar para a concessão da ordem para a aplicação da redutora prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, ou, subsidiariamente, para a fixação do regime de cumprimento da pena, nos termos delineados no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal. Ao final, no mérito, aguarda seja concedida o writ em caráter definitivo”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. A decisão questionada, proferida em 6.7.2022, menos de cinco dias antes desta nova impetração neste Supremo Tribunal, quando ainda pendente de decisão o pleito apresentado no Superior Tribunal de Justiça, é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    4. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    5. Sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar a alegação de manifesta ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar que, ao condenar o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa e fixar o regime inicial fechado, o juízo da Vara Única da comarca de Ipaussu/SP assentou:



    “(...) ‘Consta do incluso inquérito policial que, no dia 17 de agosto de 2021, por volta das 19h40min, na Rodovia SP 270, KM 340, área rural, na cidade e comarca de Ipaussu, DENIS RÊNE VIVIANI, Vulgo ‘Denão’; MAICON DE OLIVEIRA e RAFAEL PEREIRA LUIS, Vulgo ‘Ceará’, qualificados, respectivamente, às fls. 05, 06 e 07, em concurso de agentes, transportaram 09 porções de cocaína, com massa líquida de 480,81g, droga proscrita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de apreensão – fls. 15/17, laudo de constatação - fls. 23/25).



    Segundo se apurou, policiais militares receberam denúncia informando que RAFAEL teria contratado dois rapazes para buscar droga na cidade de Piraju/SP. O veículo utilizado seria o GM/Corsa, cor preta, Placas ACG-0252. Realizado patrulhamento pela Rodovia Raposo Tavares, o veículo foi abordado.



    Era conduzido por MAICON e tinha DENIS como passageiro.



    Em busca no veículo, foram localizadas 09 porções grandes de cocaína escondidas dentro da caixa de filtro de ar. 



    DENIS relatou aos policiais que foram buscar drogas a pedido de RAFAEL, e que o encontrariam em frente ao ‘Motel Castelinho’. O combinado é que deixariam o veículo com o capô aberto, e RAFAEL retiraria a droga da caixa do filtro de ar.



    Realizada diligência em frente ao local de encontro para entrega da droga,



    RAFAEL foi preso pelos policiais no momento em que procurava pela droga na caixa de filtro de ar.



    DENIS revelou ter pagado o valor de R$ 9.000,00 pela droga.



    RAFAEL, segundo relato dos policiais, é um dos principais distribuidores de drogas da região’.



    (...) Bem sopesados os elementos norteadores do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, cumpre reconhecer que DENIS RÊNE VIVIANI, MAICON DE OLIVEIRA e RAFAEL PEREIRA LUIS transportavam drogas de natureza especialmente nociva (cocaína). Assim, fixo a pena base acima do mínimo legal em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Na segunda fase, considerando a confissão de DENIS, reconduzo a pena ao mínimo legal.



    Quanto a MAICON, inexistem agravantes ou atenuantes.



    Fixo o valor do dia- multa no mínimo legal.



    Incabível, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois, a expressiva quantidade de drogas apreendidas – suficiente à confecção de cerca de mil porções individuais e adquiridas por nove mil reais - afasta a eventualidade da traficância e comprova a dedicação dos acusados às atividades criminosas.



    Noutro ponto, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo regime inicial fechado para cumprimento da pena”.



    Essa decisão foi mantida nas instâncias antecedentes.



    6. Diferente do alegado pelos impetrantes, as instâncias antecedentes apresentaram fundamentação idônea para a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e para a fixação do regime inicial fechado.



    Embora tenha sido mencionada a quantidade do entorpecente apreendido, não foi esse o único elemento apresentado. A sentença condenatória deve ser lida em seu todo. No caso em exame, foram apresentados elementos relativos ao modus operandi da prática delitiva imputada ao paciente, considerando que ele transportava o entorpecente a mando do corréu Rafael Pereira Luis.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente a atividade criminosa e concluir pela incidência, na espécie, da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    7. Quanto ao regime prisional, embora as penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa impostas ao paciente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso. Foi considerada a circunstância judicial desfavorável da quantidade do entorpecente apreendido, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 215.805-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.7.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Quantidade de drogas apreendidas. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida (146 kg de maconha) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes). Nessa linha, veja-se o HC 161.482-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818-RG, firmou entendimento no sentido de que ‘não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)’. 3. As circunstâncias judiciais “elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso” (HC 140.816-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 214.594-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 27.6.2022).



    8. Deve-se observar que a decisão liminar e precária do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte, o que também é impeditivo de atuação deste Supremo Tribunal na fase processual em que a outra ação pende no órgão de origem. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).



    Confiram-se também os julgados: HC n. 186.472-AgR, de minha relatoria, DJe 13.8.2020; HC n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007; HC n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007; 
e HC n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de julho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora