Tribunal: STF
Processo: HC 213984
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 731.934/MG (documento eletrônico 8).



    O impetrante alega, em síntese, que



    “[o] paciente fora preso em flagrante no dia 23 de janeiro de 2021, pela suposta prática dos delitos capitulados no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III e artigo 35, todos da Lei 11.343/06. 



    Narra o APFD, em resumo, que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram um veículo transitando de forma suspeita. Realizadas as buscas, nada de ilícito fora encontrado com os flagranteados. Contudo, no interior do automóvel foram encontrados, em tese, 13 barras de substância análoga a maconha, pesando aproximadamente 11.948,33g. 



    Os autos tramitaram perante a Vara Única da Comarca de Açucena/MG, tendo a douta magistrada julgado procedente a inicial acusatória, condenando o réu à pena de 09 anos e 03 meses, pela suposta prática do delito tipificado no artigo 33, caput da Lei 11.343/06, em regime fechado. 



    A defesa interpôs recurso de apelação criminal, postulando, em resumo, pela absolvição do acusado, ante a insuficiência probatória; em caráter subsidiário, requereu o redimensionamento da pena imposta a fim de que, na primeira fase, fosse afastada a circunstância judicial desfavorável, consistente na culpabilidade, cujos mesmos motivos foram utilizados na aferição das circunstâncias especiais; na segunda fase, fosse reconhecida a atenuante da confissão espontânea; ainda na segunda fase, fosse afastada a agravante de cometimento de delito em época de pandemia, porquanto não há qualquer liame entre os fatos e a calamidade pública vivenciada; fosse reconhecida a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, qual seja, o tráfico privilegiado, decotando-se a pena no patamar máximo, qual seja, 2/3, com fixação do regime aberto para cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.



    […]



    A defesa então impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, requerendo, em resumo, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais brando, bem como a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.



    Ora, a despeito de serem citadas supostas notícias de que o apenado é conhecido no meio policial pelo suposto envolvimento no tráfico de drogas, verifica-se da FAC e CAC que o paciente é primário. 



    Lado outro, se inquéritos policiais e ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para o afastamento do tráfico privilegiado, tampouco notícias anônimas poderiam afastar a incidência do tráfico privilegiado, uma vez que sequer deram origem a inquéritos policiais ou ações penais. 



    Vale ressaltar que a participação em organização criminosa, bem como a dedicação a atividades delituosas devem ser devidamente comprovadas, não podendo se presumir tais circunstâncias em desfavor do réu, sob pena de violação ao princípio in dubio pro reo.



    In casu, denota-se que não restou demonstrado de maneira clara, nas decisões proferidas, que o paciente se dedica à prática de crimes, sendo que, por outro lado, sua folha de antecedentes criminais demonstra sua primariedade, o que inclusive restou devidamente reconhecida em sede de sentença penal condenatória” (págs. 2-7 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “seja concedida liminarmente a ordem impetrada a fim de que seja reconhecido, em favor do paciente, o tráfico privilegiado em seu patamar máximo, inclusive com conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. 



    Ainda em sede liminar, alternativamente, requer seja alterado o regime fixado, a fim de constar o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b do Código Penal” (pág. 13 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, que denegou a ordem no HC 731.934/MG (documento eletrônico 8).



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.



    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso. 



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração. 



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nessa mesma linha de raciocínio, cito precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, a propósito, excerto da decisão atacada, no que importa: 



    “[...]



    No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Para tanto, salientou o Juiz sentenciante que ‘são frequentes as denúncias dando conta de seu envolvimento com o tráfico de drogas’(fl. 49). O Tribunal de origem, por sua vez, fez menção ao fato de que o réu, ‘embora primário, é conhecido, na cidade de Açucena/MG, por envolvimento com o tráfico de drogas, possuindo, segundo o militar ouvido judicialmente, habitualidade na prática delitiva. O referido policial esclareceu, inclusive, que já foi cumprido mandado de busca e apreensão na residência do réu. Outrossim, a apreensão de considerável quantidade de drogas (quase doze quilos de ‘maconha’) demonstram que o acusado dedica-se às atividades criminosas’ (fl. 31).



    Assim, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus” (pág. 2 do documento eletrônico 8; grifei).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação empregada pelo Juízo a quo, e mantida pelo Ministro relator no Superior Tribunal de Justiça, que justificaram o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação da ré à prática de atividades criminosas. 



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta. Prejudicado o pedido cautelar.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator