Tribunal: STF
Processo: ARE 1412943
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-08
Data de publicação: 2022-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Cuida-se de Agravo contra decisão da instância de origem que, quanto aos cargos de provimento em comissão, negou seguimento ao Recurso Extraordinário, aplicando precedente desta CORTE formado sob a sistemática da repercussão geral (RE 1.041.210-RG, Tema 1010, Rel. Min. Min. DIAS TOFFOLI). E, no que toca à concessão de adicional de nível universitário a todos os Procuradores do Município, inadmitiu o apelo extremo considerando ser este intempestivo (Vol. 12 e Vol. 17, fl. 2).



    Na origem, o Procurador Geral de Justiça de São Paulo ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face das normas contidas nos arts. 6º e 25 da Lei Complementar 106/1999 do Município de Diadema, as quais criaram cargos de provimento em comissão de “Assistente Jurídico”, “Assistente de Secretaria”, “Diretor da Defensoria Pública”, “Chefes de Divisão” e “Chefes de Serviço”, bem como daquelas contidas nos arts. 40, parágrafo único, 42 e 43 do referido diploma legal, por meio das quais houve a concessão de adicional de nível universitário aos ocupantes de cargos em comissão e aos procuradores do município.



    Alegou o autor que os dispositivos impugnados violam os arts. 24, § 2º, I e III; 115, I, II e V; e 144 da Constituição Estadual, que reproduzem os arts. 1º; 18; 29; e 31, da CF/1988, diante da ausência de especificação das atribuições dos aludidos cargos em comissão. 



    Aduziu que a lei pormenorizou as funções que dizem respeito aos órgãos, mas não aos cargos questionados. Além disso, invoca o Tema 1010 de Repercussão Geral e argumenta que referidos cargos estão relacionados a funções técnicas, motivo pelo qual não se verifica efetiva necessidade de confiança para seu exercício.



    Asseverou, ainda, que a aludida concessão de adicional de nível universitário viola os princípios da moralidade, da imparcialidade, da igualdade, da razoabilidade, da finalidade e do interesse público.



     Sustentou que é descabida a instituição de adicional de tal natureza a servidores comissionados, pois a natureza de tais cargos é política e dispensa, portanto, qualificação técnico-científica.



    Quanto aos procuradores do município, realçou que referido cargo já prevê, como requisito de ingresso, a formação em nível superior, certo que a remuneração percebida já remunera tal qualificação diferenciada.



    Assim, pediu a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados.



    O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou procedente a ação, com a modulação dos efeitos da decisão pelo prazo de 120 dias, a partir da data do julgamento, ressalvada a irrepetibilidade dos valores já recebidos. O acórdão recorrido encontra-se resumido na seguinte ementa (Vol. 8, fl. 4):



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PELO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA EM FACE DAS NORMAS CONTIDAS NOS ARTS. 6 º, 25, 40, PARÁGRAFO ÚNICO, 42 E 43, TODOS DA LEI COMPLEMENTAR N º 106/99 DO MUNICÍPIO DE DIADEMA 



    1. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.



    2. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSISTENTE JURÍDICO, PARA ATUAR JUNTO AO GABINETE DO SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS DO MUNICÍPIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO (CF. CF., ART. 37, II E CESP., ART. 115, II ) CARACTERIZADA.



     3. CRIAÇÃO DE CARGOS DE LIVRE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSISTENTE DE SECRETARIA, DE DIRETOR DA DEFENSORIA PÚBLICA, DE CHEFES DE DIVISÃO E DE CHEFES DE SERVIÇO. HIPÓTESE EM QUE, TRATANDO-SE DE FUNÇÕES GENÉRICAS E TÉCNICAS, HÁ NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVER TAIS CARGOS (CF. ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 115, II DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO). INTELIGÊNCIA DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1010 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE DESTE ÓRGÃO ESPECIAL QUE TRATA DA IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO COMISSIONADO PARA CARGO OU EMPREGO TÍPICO DA ADVOCACIA PÚBLICA. 



    4. ADICIONAL DE NÍVEL UNIVERSITÁRIO. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DE TAL BENEFÍCIO PARA OS OCUPANTES DE CARGOS QUE JÁ EXIJAM, PARA A SUA INVESTIDURA, O REQUISITO DO BACHARELATO. VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS ESCULPIDOS NOS ARTS. 111 E 128 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO APLICÁVEIS AOS MUNICÍPIOS POR FORÇA DO QUE DISPÕE O ART. 144 DA REFERIDA CARTA BANDEIRANTE. 



    5. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES RECEBIDOS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS E FUNÇÕES OBJETO DA PRESENTE, EM RAZÃO DO RECEBIMENTO DE BOA-FÉ E PARA OBSTAR ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO. 



    6. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESERVAÇÃO DA SEGURNÇA JURÍDICA E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, COM OBSERVAÇÃO”.



    Opostos Embargos de Declaração pelo Prefeito do Município de Diadema (Vol. 9, fl. 9), foram rejeitados (Vol. 9, fl. 53).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o Prefeito do Município de Diadema sustenta violação aos arts. 18; 19; 37, II, V; e 132 da CF/1988.



    Aduz que, a teor dos arts. 18 e 19 da Carta Magna, os municípios têm autonomia em sua organização política e administrativa, o que impede ao Estado qualquer ingerência em sua organização (Vol. 10, fl. 7).



    Dessa forma, o acórdão recorrido teria afrontado tais dispositivos constitucionais, “impondo parâmetro veiculado em norma constitucional derivada que não existe no texto constitucional originário” (Vol. 10, fl. 9).



    Aduz que o STF dispensa a “observância por simetria das regras estruturantes da advocacia no âmbito da União e dos estados contida nos arts. 131 e 132 da Constituição Estadual” (Vol. 10, fl. 10). 



    Argumenta que o acórdão recorrido interferiu “na autonomia municipal veiculada na Constituição Federal de instituir (ou não) seu órgão de Advocacia Pública exatamente nos moldes que atendam as necessidades da Administração Pública local” (Vol. 10, fl. 13).



    Por fim, requer o provimento do recurso, para que seja julgada improcedente a Ação Direta.



    Em contrarrazões (Vol. 11, fl. 4), o Subprocurador-Geral de Justiça alega que não foi demonstrada a repercussão geral da matéria, além de não ter sido impugnado de forma específica o fundamento autônomo empregado no julgado, o que faz incidir a Súmula 283/STF. Defende, ainda, que o acordão está de acordo com a tese firmada no Tema 1010 da repercussão geral, razão pela qual deve ser mantido.



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o apelo extremo por considerá-lo intempestivo, pois, no controle abstrato de inconstitucionalidade os prazos são singulares, por ser de índole objetiva. Assim, tendo sido o recurso interposto após o trânsito em julgado do acórdão recorrido, já estava superado o prazo de 15 dias estabelecido pelo art. 1.003, § 5º, do CPC (Vol. 12).



    No Agravo (Vol. 14), o Prefeito do Município de Diadema sustenta que não há jurisprudência uníssona acerca da forma de contagem de prazos processuais (Vol. 14, fl. 7). Arguiu que, nos termos do art. 224 do CPC, “o recurso é tempestivo pois deve ser excluído o dia do começo da contagem do prazo, assim o termo final do prazo se realizou justamente no dia do protocolo do recurso extraordinário” (Vol. 14, fl. 11). Defende que, “havendo dúvida na interpretação/aplicação da lei e com supedâneo na ampla defesa (LV, art. 5º-CF/88) deve ser dada a interpretação mais favorável ao recorrente” (Vol. 14, fl. 11). Reitera, no mais, as razões do Recurso Extraordinário.



    De acordo com a decisão inicialmente referida, o Tribunal de origem negou seguimento ao apelo quanto à matéria atinente aos cargos de provimento em comissão, aplicando precedente desta CORTE formado sob a sistemática da repercussão geral (RE 1.041.210, Tema 1010, Rel. Min. Min. DIAS TOFFOLI). E, no que toca à concessão de adicional de nível universitário a todos os Procuradores do Município, inadmitiu o apelo extremo considerando ser este intempestivo. Interposto Agravo, manteve essa decisão e determinou a remessa dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Vol. 12 e Vol. 17, fl. 2). 



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito.



    Como relatado, o Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade das normas questionadas, ao argumento de que as atividades descritas nos preceitos não têm conotação de direção, chefia e assessoramento, nada obstante terem sido nomeadas de “assistente”, “diretor” e “chefe”. Assim, concluiu que, tratando-se de funções genéricas e técnicas, deve haver concurso público para o preenchimento dos cargos.



    Em relação a essa questão, a Presidência do TJSP negou seguimento ao RE aplicando a tese fixada por esta CORTE no Tema 1010, no sentido de que “I - A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; II - Tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; III - O número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; IV - As atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”. 



    No ponto, a jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral, previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No que remanesce, o Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade, ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos, dos arts. 42 e 43, bem como do parágrafo único do art. 40, da Lei Complementar 106/1999, do Município de Diadema, que instituíram adicional de nível universitário, ao fundamento de que o benefício é dirigido aos Procuradores do Município, que são ocupantes de cargos que já exijam, para a sua investidura, o requisito do bacharelado, ou seja, são privativos de bacharéis em direito.



    A propósito, vejamos, os seguintes trechos do acórdão recorrido (Vol. 8, fls. 11-13):



    “No tocante ao pedido de declaração de inconstitucionalidade nas normas previstas nos arts. 40, parágrafo único,42 e 43 do referido diploma legal, verifico que a demanda também deve ser julgada procedente, pelas razões a seguir expostas.



    Tais dispositivos legais, os quais trataram de instituir a criação de um adicional de nível universitário, estão assim redigidos, verbis: 



    “ARTIGO 40 - Os cargos de provimento em comissão serão remunerados na seguinte conformidade: 



    a) Secretário Referência 15 



    b)Diretor Assistente Referência 14 



    c) Chefe de Divisão Referência 13



    d) Chefe de Serviço Referência 12



    PARÁGRAFO ÚNICO Fica garantido aos ocupantes dos cargos de provimento em comissão de que trata o “caput” deste artigo, a percepção de 10% (dez por cento) de adicional de nível universitário, calculado sobre o salário do Procurador nível I, exceto o cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos.”(cf. fls. 55 grifo não original); 



    “ARTIGO 42 - Será concedido a todos os Procuradores o adicional de nível universitário, tendo em vista que sua ocupação tem por requisito curso superior completo.



     



    ARTIGO 43 - O adicional de nível universitário corresponderá a 10% (dez por cento) do salário base de Procurador nível I, e será pago também aos ocupantes dos cargos em comissão que obrigatoriamente devam ser bacharéis em Direito, tais sejam: Assistentes, Diretor, Procurador Geral, Chefes de Divisão e de Serviço” (cf. Fls. 52 )”.



    Pois bem; nesse contexto, forçoso concluir que não se revela razoável, para dizer o mínimo, a instituição de adicional de nível universitário para os ocupantes de cargos que já exijam, para a sua investidura, o requisito do bacharelado. É exatamente o caso dos autos, haja vista que, conforme se depreende da simples leitura do diploma legal objeto da presente demanda, todos os cargos agraciados com o aludido adicional são privativos de bacharéis em direito (cf. arts. 4º,caput a fls. 44, art. 6º a fls. 46, art. 25 a fls. 52 e art. 27 a fls. 52).



    (…)



    Em consequência, é caso de também ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas previstas no parágrafo único do art. 40, bem como nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 106/99 do Município de Diadema, visto que elas violam os preceitos esculpidos nos arts. 111 e 128 da Constituição do Estado de São Paulo, aplicáveis aos municípios por força do que dispõe o art. 144 da referida Carta Bandeirante.



    No mais, verifico não ser o caso de repetição de eventuais valores recebidos pelos ocupantes dos cargos e das funções comissionadas enquanto vigentes os dispositivos das normas impugnadas, pois recebidos de boa-fé e em decorrência da efetiva prestação de serviços, sob pena de indevido enriquecimento da Administração Pública. A mesma solução se aplica ao adicional de nível universitário, dada a natureza alimentar de tal verba. É o que cabe observar.



    De resto, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da supremacia do interesse público e observado o tempo que as normas impugnadas encontram-se em vigor, é razoável a modulação dos efeitos do resultado ora imposto, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99, fixando-se em 120 (cento e vinte) dias contados deste julgamento, para assim permitir à Administração Pública a reorganização do quadro funcional em conformidade com o que aqui está sendo decidido. A referida modulação, entretanto, não se aplica ao adicional de nível universitário, visto que deverá ser imediata a cessação do pagamento de tal benefício aos ocupantes dos cargos retro mencionados, os quais, repita-se, já exigem, para a sua investidura, o requisito do bacharelado.”



    Por sua vez, o recorrente argumenta que os municípios têm autonomia em sua organização política e administrativa, o que impede ao Estado qualquer ingerência em sua organização.



    Efetivamente, a Constituição Federal consagrou o Município como entidade federativa indispensável ao nosso sistema federativo, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se nota na análise dos arts. 1º; 18; 29; 30; e 34, VII, “c”, da Constituição Federal, tendo sido ressaltado pelo professor PAULO BONAVIDES, que:



    não conhecemos uma única forma de união federativa contemporânea onde o princípio da autonomia municipal tenha alcançado grau de caracterização política e jurídica tão alto e expressivo quanto aquele que consta da definição constitucional do novo modelo implantado no País com a Carta de 1988 (Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 314).



    A autonomia municipal configura-se pela tríplice capacidade de auto-organização e normatização próprias, autogoverno e autoadministração. No âmbito da auto-organização e normatização próprias, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e os preceitos fixados em seu artigo 29, o Município editará sua Lei Orgânica e exercerá suas competências legislativas determinadas pela Constituição Federal por meio de leis municipais produzidas pela Câmara dos Vereadores, no legítimo exercício de sua autonomia.



    A autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências legislativas, administrativas e tributárias, sendo, pois, um dos pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal. A própria Constituição Federal estabelecerá as matérias próprias de cada um dos entes federativos, União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios, e a partir disso poderá acentuar a centralização de poder, ora na própria Federação, ora nos Estados-membros. O princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades componentes do Estado Federal é o da predominância do interesse, de maneira que à União caberá aquelas matérias e questões de predominância do interesse geral, ao passo que aos Estados referem-se as matérias de predominante interesse regional e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. Em relação ao Distrito Federal, por expressa disposição constitucional (CF, art. 32, § 1º), acumulam-se, em regra, as competências estaduais e municipais, com a exceção prevista no art. 22, XVII, da Constituição.



    As competências legislativas do município, portanto, caracterizam-se pelo princípio da predominância do interesse local, que, apesar de difícil conceituação, refere-se àqueles interesses que disserem respeito mais diretamente às necessidades imediatas do município, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (União) (PINTO FERREIRA. O município e sua lei orgânica. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 10, p. 64; FERNANDA DIAS MENEZES DE ALMEIDA. Competências na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 124).



    Em que pese a autonomia do municípios para definir sua organização política e administrativa, esses entes federais estão sujeitos a determinados ditames da Constituição Federal que são de observância obrigatória a todos os entes da Federação, como se trata das regras atinentes à Advocacia Pública.



    No RE 663.696-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 510, DJe de 22/8/2019, o Plenário desta CORTE fixou tese no sentido de que “A expressão ‘Procuradores’, contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da República, compreende os Procuradores Municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.” 



    Da mesma forma, no RE 663.696-RG, Tema 510, assentou-se que:



     “3. Os Procuradores do Município, consectariamente, devem se submeter, no que concerne ao teto remuneratório, ao subsídio dos desembargadores dos Tribunais de Justiça estaduais, como impõe a parte final do art. 37, XI, da Constituição da República. 



    4. A hermenêutica que exclua da categoria “Procuradores” - prevista no art. 37, XI, parte final, da CRFB/88 – os defensores dos Municípios é inconstitucional, haja vista que ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet.



    5. O termo “Procuradores”, na axiologia desta Corte, compreende os procuradores autárquicos, além dos procuradores da Administração Direta, o que conduz que a mesma ratio legitima, por seu turno, a compreensão de que os procuradores municipais, também, estão abrangidos pela referida locução.”



    Ou seja, os procuradores municipais inserem-se na mesma regra constitucional que estabelece a remuneração dos Procuradores Estaduais, por subsídio.



    Na ADI 6165, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 7/8/2020, entendi ser constitucional a percepção de honorários de sucumbência pelos Procuradores do Estado do Tocantins.



     Consignei que a possibilidade de aplicação do dispositivo legal que prevê como direito dos advogados os honorários de sucumbência também à advocacia pública está intimamente relacionada ao princípio da eficiência, consagrado constitucionalmente no art. 37, pois dependente da natureza e qualidade dos serviços efetivamente prestados. No modelo de remuneração por performance, em que se baseia a sistemática dos honorários advocatícios (modelo este inclusive reconhecido como uma boa prática pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico OCDE), quanto mais exitosa a atuação dos advogados públicos, mais se beneficia a Fazenda Pública e, por consequência, toda a coletividade.



    O art. 39, § 4º, da CF/1988 dita que àqueles que são remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, é vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.



    Por outro lado, ao contrário do que uma leitura isolada do art. 39, § 4º, da Constituição Federal pudesse sugerir, o conceito de parcela única espelhado nesse dispositivo constitucional apenas repele o acréscimo injustificável de espécies remuneratórias ordinárias, devidas em decorrência do trabalho normal do servidor submetido a regime de subsídio, sem impedir, em linha de princípio, a percepção de outras verbas pecuniárias que tenham fundamento diverso, a exemplo das verbas honorárias sucumbenciais, fundadas no fato objetivo do resultado da demanda, pois, como bem salientado pelo Ministro LUIZ FUX, a previsão trazida pela EC 19/98: tem como característica fundamental o pagamento de parcela remuneratória única, em prol da transparência, moralidade, impessoalidade e isonomia salarial entre servidores públicos (ADI 5.400, Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 12/3/2020).



    Em verdade, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve a oportunidade de assentar que o artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio (ADI 4.941, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Relator p/ acórdão, Min. LUIZ FUX, DJe de 7/2/2020).



    Todavia, no caso concreto, a norma municipal prevê o pagamento de adicional de nível universitário para Procuradores do Município, cargo que já exige para a investidura o requisito do bacharelado.



     Evidencia-se, assim, que nesta hipótese o regime de subsídio é incompatível com vantagem instituída pela norma municipal, seja porque a verba não tem por escopo premiar a eficiência de atuação institucional, seja porque, como assentado pelo Tribunal de origem, é destituída de razoabilidade, por ser devida em decorrência do trabalho normal do servidor submetido a regime de subsídio.



    Por esses motivos, merece ser mantido o acórdão recorrido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de dezembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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