Tribunal: STF
Processo: ARE 1369964
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 7, p. 2):



    “TRIBUTÁRIO - Fabricação de embalagens sob encomenda Incidência de ICMS – Precedentes do STF e do STJ - Juros moratórios - LE nº 13.918/09 - Interpretação conforme dada pelo Órgão Especial no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 – Limitação à taxa SELIC - Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, LV e LIV, 22, VI e 150, IV, do Texto Constitucional. 



    Sustenta-se, em síntese, a nulidade do acórdão recorrido por ausência de prestação jurisdicional completa, bem como, argumenta no sentido de que (eDOC 11, p. 28):



    “51.- Para finalizar, observa-se das decisões acima e dos diversos laudos periciais realizados in loco’ na sede da empresa que no caso da ora Apelada não há a incidência do ICMS, tendo em vista não haver a circulação de mercadorias e sim a efetiva prestação de serviços, devendo, assim, o r. sentença de fls. ser totalmente mantida.



    52.- De acordo com a prova PERICIAL REALIZADA ESPECIFICADAMENTE PARA ESSA FINALIDADE, ficou comprovado que as atividades da Recorrente SÃO BASICAMENTE A CLICHERIA, ou seja, não se enquadra na discussão mencionada.



    53.- Diante de todo o exposto, conclui-se que de acordo com as decisões acima mencionadas e de acordo com o laudo pericial acostado aos autos, a Recorrente não está sujeita ao recolhimento de ICMS e sim de ISSQN, o que resulta, evidentemente, na total improcedência do débito fiscal em comento.



    54.- Ora, o v. acórdão de fls. deve ser parcialmente reformado, devendo a r. sentença de fls. ser totalmente mantida, tendo em vista que o simples fato de a obrigação de fazer envolver a entrega de um bem não serve, por si só, para descaracterizar a prestação de serviço, ou seja, o núcleo da do negócio jurídico é a própria obrigação de fazer e o bem não se destina a comercialização, isto é o próprio tomador, encomendante, é o usuário final, NÃO SE ENQUADRANDO NA DECISÃO DA ADI 4389.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação a alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com base nos arts. 1.030, I, a, e 1.035, § 8º, do CPC, em razão ao que decidido no Tema 660 da repercussão geral e, em relação as demais alegações, não admitiu por entender que os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do acórdão combatido (eDOC 11).



    É o relatório. Decido. 



    De início, observo o prejuízo em relação a argumentação envolvendo os princípios do contraditório e da ampla defesa, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal de origem. Nesse sentido, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015).



    Passo ao exame da parte do recurso que não ficou prejudicada. 



    Ressalta-se que a controvérsia dos autos já foi enfrentada no julgamento da ADI-MC 4389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 25.05.2011, quando se assentou que a análise da incidência do ICMS ou do ISS sobre os serviços gráficos previstos no subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 depende do exame da relevância da atividade no ciclo de produção.



    Colhe-se do voto da Min. Ellen Gracie a seguinte elucidação:



    “Quando o objeto do contrato não for um fazer, mas um dar, não caberá a incidência do ISS, ainda que, como costuma acontecer, haja trabalho humano envolvido na atividade industrial e na comercial destinada a colocar o bem pretendido à disposição do comprador e ainda que o bem tenha sido encomendado ao vendedor.



    Não sendo objeto do contrato a prestação de serviços, não se estará em face sequer de uma operação mista, de modo que não haverá espaço para a incidência do ISS.”



    Dessa forma, observa-se que haverá a incidência do ISS sempre que a atividade envolver uma obrigação de prestação de serviços, enquanto o ICMS incidirá nos casos em que inexistir como objeto da atividade empresarial a prestação de serviços.



    Na espécie, verifica-se que o Tribunal de origem assentou o seguinte na decisão recorrida (eDOC 7, p. 3-4):



    “Como a autora produz embalagens de papelão, essas se destinam a ser utilizadas na posterior circulação de mercadorias de seus clientes, integrando-se no seu processo produtivo. O fato de essas embalagens serem “personalizadas” não tem o condão de afastar essa característica do produto que, justamente por isso, está sujeito à incidência de ICMS.”



    Sendo assim, constata-se que o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, uma vez que dada a preponderância da obrigação de dar, incide o ICMS. 



    Ademais, para divergir do entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto a caracterização do fato tributado, seria necessária o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em conta a vedação contida na Súmula 279do STF. Neste sentido:



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. EMBALAGENS PERSONALIZADAS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional local e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmulas 279/STF e 280/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.310.769-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 31.05.2021)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ISS. Serviços gráficos. Subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003. 3. Aplicação de entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na ADI 3.489/DF. 4. Ciclo da atividade empresarial. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 852897AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26.10.2016)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA QUANTO À INCIDÊNCIA DO ICMS OU DO ISSQN. FABRICAÇÃO DE EMBALAGENS. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. MATERIAIS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO DE MERCADORIAS. INCIDÊNCIA DO ICMS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DOS FEITOS QUE VERSEM SOBRE A MESMA CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO EM JUÍZO PRECÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”  
(ARE 916.725-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02.03.2016)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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