Tribunal: STF
Processo: ARE 1365638
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO — CONCURSO PÚBLICO — TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL — PRETERIÇÃO — COMPROVAÇÃO — MATÉRIA FÁTICA E LEGAL — DESPROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia - TJBA, cujas ementas seguem abaixo:



    MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014 DO TJBA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA PARA O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO/SUBESCRIVÃO. PRETERIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE ANALISTAS POR TÉCNICOS. OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. NECESSIDADE DE REPOSIÇÃO. EDITAL DE APROVEITAMENTO DOS SERVIDORES QUE ATUAVAM NAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. SEGURANÇA CONCEDIDA (e-doc. 3, p. 1).



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NO JULGADO. INAPLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC. NÃO CONFIGURADO O CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS (e-doc. 11, p. 1).



    2. No extraordinário, o Estado da Bahia aponta a violação dos artigos 5º, XXXV; 37, II, III e IV; e 93, IX, da Constituição Federal e sustenta a aplicação, ao caso, do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311/RG, da relatoria do Ministro Luiz Fux). Discorre, preliminarmente, sobre a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, ante a falta de análise das questões constitucionais suscitadas nos embargos de declaração. No mérito, afirma que os candidatos aprovados no concurso para compor cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas, salvo na hipótese de preterição arbitrária e imotivada, o que não teria ocorrido na espécie. Ao final, requer a declaração de nulidade do julgamento dos declaratórios pelo Tribunal a quo ou a reforma dos acórdãos recorridos, com o fim de julgar improcedentes os pedidos formulados no mandado de segurança (e-doc. 14).



    É o relatório. Decido.



    3. De início, nota-se que esta Corte, ao analisar o Tema 339 da Repercussão Geral (AI 791.292-QO-RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes), já firmou orientação de que os artigos 5º, XXXV e LX; e 93, IX; da Carta da República exigem que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sendo desnecessário o exame pormenorizado de cada uma das alegações. Na hipótese, é possível perceber a rejeição fundamentada dos embargos de declaração, a afastar a suscitada de negativa de prestação jurisdicional (e-doc. 11).



    4. No mais, para melhor exame da controvérsia, colho os seguintes trechos do voto vencedor do julgamento do mandamus: 



    Inicialmente, entendo que não merece prosperar a preliminar de carência de ação por ausência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória, haja vista que a Impetrante colacionou aos autos documentos suficientes para possibilitar a análise da ilegalidade ou não do ato impugnado. Rejeita-se, por conseguinte, a referida preliminar. 



    Quanto ao mérito, urge salientar que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado.



    Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 



    Neste sentido, eis o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral:



    [...]



    Ademais, faz-se mister destacar que, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, o Tribunal Pleno entendeu que a Administração teria indevidamente designado servidores de nível médio para substituir Analistas Judiciários nos cartórios judiciais, medida esta supostamente utilizada de modo excepcional diante da carência de servidores. 



    Com efeito, restou consignado no referido julgamento que o art. 8º do Decreto Judiciário nº 112/2014 veda a designação de servidor ocupante de cargo permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior, senão vejamos: 



    Art. 8º – Resta proibida a designação de servidor ocupante de cargo permanente de nível médio para substituir ou responder por cargo permanente de nível superior. 



    Além disso, não se pode olvidar que, de acordo com a Lei de Organização Judiciária, o cargo de Subescrivão é privativo de bacharel de direito, correspondendo ao posto de Analista Judiciário, observe:



    Art. 208 – São servidores da Justiça:



     […]



     VII – Subescrivão;



     […]



    § 1º – Os cargos enumerados nos incisos I a XII são privativos de Bacharel em Direito e correspondem, na estrutura de cargos dos servidores do Poder Judiciário, ao cargo de Analista Judiciário.



    Portanto, as designações precárias de Técnicos Judiciários para substituir Analistas nos cartórios judiciais, a toda evidência, configura-se prática irregular adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça, bem como demonstra a necessidade premente e inadiável de provimento dos referidos cargos. 



    Outrossim, cumpre salientar que no Edital de Aproveitamento nº 96/2017, voltado ao processo de aproveitamento dos servidores que atuavam nas serventias extrajudiciais, foram anunciadas 1.171 (hum mil, cento e setenta e uma) vagas para o cargo de Subescrivão, que não foram totalmente preenchidas, tendo em vista que apenas foram aproveitados 673 (seiscentos e setenta e três) servidores. 



    Por conseguinte, ainda que se considere que todos os servidores aproveitados tenham escolhido as vagas de Subescrivão, remanescem ao menos 498 (quatrocentas e noventa e oito) vagas para o referido cargo. 



    [...]



    Por oportuno, cumpre frisar que, nos autos dos Mandados de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000 e nº 8015166-57.2019.8.05.0000, nos quais se discutiu casos idênticos ao presente, este Tribunal Pleno já havia realizado uma análise individualizada das situações apresentadas pelos candidatos do concurso público em apreço, que concorreram ao cargo de Analista Judiciário/Subescrivão, que supostamente demonstrariam o seu direito líquido e certo à nomeação. 



    Nos referidos julgados, o Plenário chegou à conclusão de que restava demonstrado o direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, razão pela qual a segurança lhes foi concedida parcialmente, afastando-se tão somente o pleito indenizatório formulado pelos impetrantes.



    [...]



    Registro, inclusive, que no julgamento do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000 filiei-me ao posicionamento adotado pela digna Desª. Rosita Falcão de Almeida Maia, que explicitou, no seu voto vencedor, que “O QUANTITATIVO FINAL FICA CIRCUNSCRITO, DENTRO DA VIGÊNCIA DO CERTAME, A 964ª (NONGENTÉSIMA SEXAGÉSIMA QUARTA) POSIÇÃO”. 



    Destaque-se, inclusive, que os candidatos que impetraram o Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000 estavam classificados nas seguintes posições: 181, 184, 227, 293, 296, 317, 329, 373, 414, 440, 504, 608 e 647, sendo que todos obtiveram a concessão da segurança. 



    Nesse contexto, uma vez demonstrada a existência de vagas e a necessidade do serviço pela Administração Pública, bem como a preterição dos candidatos aprovados até a 964ª posição, resta evidente que a Impetrante, que se classificou na 436ª posição, deixa de ter mera expectativa e passa a ter direito subjetivo à nomeação. 



    Desta feita, cumpre a esta Corte observar a congruência e coerência das suas decisões, restando evidente que conceder a segurança a candidatos classificados em colocações posteriores àquela alcançada pela Impetrante e, nesta demanda, denegar a ordem pleiteada, resultaria em clara desarmonia jurisprudencial e inobservância à isonomia e à segurança jurídica.



    Desse modo, sem olvidar a independência funcional dos magistrados e a livre motivação das decisões, há de se destacar que posicionamentos distintos, em casos análogos, trazem inegável intranquilidade para os jurisdicionados. 



    Nesse esteio, vale registrar que o Código de Processo Civil segue nesta mesma linha de intelecção, dispondo em seu art. 926: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. 



    Portanto, em conformidade com os ditames do atual Código de Ritos, nota-se a necessidade de uniformização e estabilização da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, de forma a garantir uma maior segurança jurídica para as partes.



    Por fim, destaco que não houve pleito indenizatório na hipótese em comento, razão pela qual a segurança deve ser integralmente concedida. 



    Ante o exposto, VOTO no sentido de REJEITAR a PRELIMINAR suscitada pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, para determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação e posse da Impetrante no cargo de Analista Judiciário/Subescrivão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (e-doc. 19, p. 6-19).



    5. O julgamento do mérito do Tema 784 da Repercussão Geral ficou assim resumido:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento (RE 837.311/RG, Rel. Min. Luiz Fux - grifei).



    6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que ocorreu a preterição arbitrária e imotivada da impetrante, ora agravada, em virtude da comprovação de que houve a designação precária de técnicos judiciários para atuarem em cargos de subescrivão, privativos de bacharéis em Direito, e que, portanto, deveriam ser ocupados por analistas judiciários, conforme os ditames da Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia (Lei 10.845/2007) e o Decreto Judiciário 112/2014.



    7. Dessa forma, somente a partir do exame dos elementos probatórios e da legislação infraconstitucional seria possível concluir de forma diversa ao consignado pelo Tribunal de origem no tocante ao direito da impetrante à nomeação e à posse no cargo de analista judiciário, o que é inviável no campo extraordinário, ante os óbices das Súmulas 279 e 280 do Supremo.



    8. Nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. Incidência da Súmula 512/STF.



    9. Publique-se.



    Brasília, 3 de março de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator