Tribunal: STF
Processo: RHC 221506
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 64) interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 752.937/SP, assim ementado (eDOC 61):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTOS PREJUDICIAIS POR ESTA CORTE E PELO TRIBUNAL A QUO EM INSURGÊNCIA DEFENSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há falar em reformatio in pejus na decisão impugnada, pois não houve acréscimo de fundamentos para a manutenção do afastamento da minorante do tráfico privilegiado por esta Corte, tão somente foi descrita, de forma pormenorizada, a prática dos atos infracionais já consignados pelas instâncias ordinárias. 2. Embora os Juízos de primeiro e segundo grau não tenham expressamente mencionado a proximidade temporal entre o ato infracional e o crime praticado, houve remissão direta aos registros da Vara da Infância e da Juventude, inclusive com indicação das páginas dos autos originários. Desse modo, o provimento monocrático desta Corte apenas explicitou as circunstâncias já anteriormente referidas, não ocorrendo qualquer agravamento à situação do Condenado. 3. Não se sustenta a tese de reformatio in pejus no acórdão impugnado, diante do entendimento desta Corte no sentido de que "[o] efeito devolutivo do recurso de apelação autoriza que o Tribunal local, ainda que em recurso exclusivo da defesa, agregue fundamentos à decisão recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, desde que mantida a mesma situação do réu, como na espécie" (AgRg no HC n. 729.437/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). 4. Ainda que a ausência de comprovação de ocupação lícita não seja suficiente para afastar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo a quantidade de drogas, por si só, também não exclua a incidência do privilégio, se pode deduzir a dedicação às atividades criminosas, conforme concluíram as instâncias ordinárias, diante da prática anterior de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, os quais ensejaram, no dia 09/12/2019 – ou seja, 1 (um) ano e 3 (três) meses antes do cometimento do delito em apreciação neste recurso (executado em 26/03/2021) –, na aplicação de medida socioeducativa em regime de semiliberdade ao Agravante. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.



    Busca, em síntese, o reconhecimento do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, ao argumento de que o redutor foi afastado com base em razões inidôneas, consubstanciadas na prática de atos infracionais pretéritos pelo recorrente.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Na espécie, o Juízo singular assim fundamentou o afastamento da minorante legal do crime de tráfico de drogas e fixou a pena do recorrente (eDOC 4, pp. 3-4):



    Na terceira fase, incabível a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu se dedica a atividades criminosas desde a adolescência, sendo inclusive condenado por ato infracional relativo a tráfico de drogas. Segundo posicionamento pacífico do STJ: A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016. 



    Não há dúvida de que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo ele admitido ter sido internado enquanto adolescente (fls. 6/7). As certidões de fls. 98/102 confirmam tal admissão, sendo três atos infracionais por tráfico de drogas.



    O TJSP negou provimento ao apelo defensivo, acrescendo ao fundamento atinente à existência de registros da prática de atos infracionais pelo recorrente e a quantidade e a variedade das drogas apreendidas em seu poder, reputadas expressivas (eDOC 3, pp. 6-7):



    Demais disso, em que pesem as considerações da Defesa, era mesmo inviável a concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Muito embora seja o sentenciado primário e não possua maus antecedentes, a quantidade e variedade de entorpecentes, o local e, ainda, a circunstância de ter registros pela Vara da Infância e Juventude, inclusive três deles pela prática de ato infracional equiparado a tráfico ilícito de drogas (fls. 98/102), demonstraram, com segurança, que fazia ele do tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse. Além disso, não comprovou exercer ocupação lícita.



    Por fim, o STJ manteve incólume a reprimenda nos termos em que fixada pelas instâncias antecedentes (eDOCs 50, 61 e 62).



    Contudo, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Como se vê, o Tribunal local considerou que o recorrente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior incidência em atos infracionais, bem como na alegadamente expressiva quantidade de drogas.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nesse sentido, colaciono a ementa do acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    Na mesma linha, cito ainda as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, atinente à quantidade de drogas, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto. 



    Tal modo de proceder não se alinha à jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o recorrente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do recorrente, a qual deve ser aplicada em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao recorrente deve ser o aberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, § 2º, “c” e art. 33, § 3º, ambos do CP).



    4. Outrossim, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    3. Posto isso, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, a fim de fixar ao recorrente LUIS GUILHERME SOARES a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direitos e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 25 de outubro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente