Tribunal: STF
Processo: HC 219254
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que, prolatado no âmbito do STJ, que não conheceu do AgRg no HC 751.124/SP, em decisão assim ementada: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM ATACADO. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido.”  (eDOC.08, p. 16)



    Sustenta-se que a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com base em fundamento inidôneo, qual seja, a ausência de comprovação de ocupação lícita e quantidade de droga apreendida. 



    Nesse sentido, busca-se a reforma na dosimetria da pena aplicada ao paciente, a fim de que incida no cômputo a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, com a devida repercussão no regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade. Subsidiariamente, em não sendo atendido o pleito de reforma na dosimetria da pena pugna pela conversão da pena corporal em prisão domiciliar tendo em vista que é mãe de criança de 03 (três) anos que depende de seus cuidados. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, a paciente, denunciada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, foi condenado em 1º grau de jurisdição, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (meses de reclusão) sendo lhe negado o redutor previsto no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006 e fixado o regime fechado para cumprimento da pena, nos seguintes termos (eDOC.02, p. 41, grifei):



    “Na primeira fase, deve ser levado em consideração a grande quantidade de drogas apreendidas e o altíssimo grau viciante e destruidor das substâncias. Além disso, os acusados Jackson e Fillipe ostentam condenação caracterizadora de maus antecedentes (Proc. 0000032-92.2017.8.26.0621 e Proc. 0007653-85.2014.8.26.0156, conforme fls. 410/418 e 419/423). 



    Por essas razões, as penas básicas impostas à acusada Maysa deverão ser fixadas em 1/6 (um sexto) acima dos mínimos legais, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, enquanto que as impostas aos acusados Jackson e Fillipe merecem a majoração em 1/5 (um quinto), perfazendo 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) diasmulta, no valor unitário mínimo. 



    Na segunda fase, nada há a ser considerado, sendo irrelevante a parcial confissão do acusado Jackson que, para ser reconhecida como atenuante, precisaria ser integral, o que não se verificou no presente caso. 



    Na terceira fase, inviável a aplicação do redutor previsto no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em conta que os elementos de prova indicam que os acusados, sem comprovação de atividade lícita, dedicam-se exclusivamente à atividade criminosa, tanto que Jackson confidenciou que estava “investindo” no tráfico de drogas o dinheiro que recebeu a título de rescisão contratual, sendo certo que Maysa também assim fazia, pois carregava o filho para o local como forma de disfarçar a traficância, conforme delatado por Jackson, além de que esta não foi primeira vez que Fillipe foi preso pelo mesmo crime, naquele mesmo bairro.



    Ademais, Jackson e Fillipe já foram condenados em outra oportunidade por exploração ao tráfico de drogas, o que reforça o entendimento de que fazem do tráfico o meio de vida. Ao fim, não cabe a substituição por penas alternativas, o que já não seria admitido também por conta do total da pena que lhe foi imposta. 



    O regime prisional imposto aos acusados para o desconto da sanção reclusiva será o inicial fechado, em razão do total de pena imposta e por ser o único compatível com a natureza da infração capaz de impor a eles maior reflexão acerca da perniciosidade de suas condutas e, com isso, acelerar o processo de recuperação almejado pela intervenção estatal ora concretizada.” (eDOC.05)



    O Tribunal local manteve incólume a dosimetria da pena e regime prisional com base em semelhante fundamentação (eDOC 6, p. 08 e ss): 



    Bem lançada a condenação do trio pelo tráfico, passa-se ao exame da dosimetria penal aplicada. 



    Nenhum reparo a ser feito. Na primeira fase, pesou a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, além do altíssimo grauviciante e destruidor das substâncias, entre elas a “cocaína”. Também, ponderou o ilustre Magistrado que JACKSON e FILLIPE ostentam condenações anteriores caracterizadoras de maus antecedentes (Proc. 0000032- 92.2017.8.26.0621 e Proc. 0007653-85.2014.8.26.0156, conforme fls. 410/418 e 419/423). Por essas razões, as penas básicas impostas à MAYSA foi elevada de 1/6 (um sexto), perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, enquanto as impostas aos acusados JACKSON e FILLIPE foram elevadas de 1/5 (um quinto), perfazendo 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase, não sofreram alteração, pois ausentes agravantes ou atenuantes. 



    Foi bem afastada a confissão de JACKSON, porque foi “parcial”. Objetivou, na verdade, induzir o Juízo a erro, afastando a responsabilização criminal de seus comparsas, mas sem sucesso. 



    (…)



    Na terceira fase, inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 a quaisquer dos réus, tendo em conta que, como bem registroua r. sentença, os elementos de prova indicam que os acusados, sem comprovação de atividade lícita, dedicavam-se exclusivamente à atividade criminosa, tanto que JACKSONconfidenciou que estava “investindo” no tráfico de drogas porque seu “lava-jato” não estava dando o retorno esperado, sendo certo que MAYSA também assim fazia, pois carregava o filho para o local como forma de disfarçar a traficância, conforme delatado por JACKSON, além de que esta não foi primeira vez que FILLIPE foi preso pelo mesmo crime, naquele mesmo bairro. 



    Ademais, quanto a JACKSON e FILLIPE, seus maus antecedentes já eram suficientes para escorar a negativa de aplicação do benefício. 



    Na verdade, os réus foram beneficiados coma não incidência da causa de aumento relacionada à proximidade de estabelecimento de ensino. Sem reclamo ministerial, assim permanece. 



    A quantidade de pena aplicada não permite a substituição por brandas alternativas. As mesmas circunstâncias judiciais negativas empregadas para elevar a pena-base também servemde esteio para justificar o regime fechado, afora a natureza assemelhada aos hediondos do crime pelos réus praticado. O tráfico combatido com mão frouxa incute sentimento de descrédito no Poder Judiciário. Por esse motivo, atualmente, a obstinação e a audácia de delinquentes disseminadores do vício no seio da sociedade merecem repressão severa. Com a devida vênia, o traficante, seja de pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito para inicialmente cumprir a pena cominada de outra forma que não encarcerado. “



    O STJ, por sua vez, não conheceu de habeas corpus naquela instância impetrante em razão de compreender que o writ configuraria substitutivo de revisão criminal 



    Nada obstante, como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, as instâncias ordinárias somente aludem a circunstâncias vagas e abstratas e não relacionadas a ora acusada, e que por isso não indicam um exame individualizado da conduta praticada, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se na (i) no fato de ter a paciente levado o seu filho para o local onde comercializaram drogas; (ii) no conhecido exercício da traficância pelos corréus JACKSON e FELIPE e (iii) na ausência de ocupação lícita. 



    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessas circunstâncias, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019, grifei).



    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, o fato de ter a paciente “carregado o filho para o local como forma de disfarçar a traficância” não gera a presunção de que se dedicava a atividades criminosas, tampouco corrobora o entendimento de que integrava organização criminosa.



    Do mesmo modo, o suposto investimento que seu companheiro JACKSON teria feito ao adquirir drogas tampouco lhe repercute diretamente, pois não demonstrado que a paciente possuiu qualquer participação nesta atividade que precedeu à comercialização da droga. Assim, a míngua de maiores elementos que comprovem o liame da acusada com o exercício pretérito de tráfico de drogas não há como sopesar em seu desfavor atividades exercidas por corréus, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena 



    Por fim, a ausência de comprovação lícita, também não pode ser ponderada em seu desfavor, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159347, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018) 



    Além disso, do que consta nos autos, a paciente é primária e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato, as alterações na dosimetria da pena.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto, valoradas majoritariamente de forma favorável, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi próxima ao mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Deixo de estender a ordem ora concedida aos corréus JACKSON e FILLIPE pois ausente identidade fático-processual, já que ostentam maus antecedentes, circunstância que impede a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



          Publique-se. Intime-se. 



          Brasília, 29 de agosto de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente