Tribunal: STF
Processo: HC 210800
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Trancamento de ação penal. Tese de negativa de autoria. Pedido de desclassificação. Prisão preventiva. Excesso de prazo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, assim ementado:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO. DILIGÊNCIA INICIADA NA RUA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA AFASTAR AS CONCLUSÕES DA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PREJUDICADA. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MODUS OPERANDI. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 



    I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. 



    II – No caso vertente, a fundada suspeita para a prisão em flagrante residiu não apenas na existência de denúncias prévias de que o paciente estaria traficando substâncias entorpecentes, mas também no fato de que foi, bem verdade, primeiramente parado por conduzir sua motocicleta inabilitado. Em busca pessoal, foi encontrada uma porção de cocaína em sua posse, a qual tentou retirar do bolso neste momento. Não obstante, na instrução criminal, a matéria acerca do flagrante ainda poderá ser mais bem elucidada e debatida pela origem, o juízo natural da causa. 



    III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. 



    IV - Com efeito, a questão da nulidade decorrente da não realização da audiência de custódia encontra-se superada pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. Nesse passo: ‘(...) eventuais irregularidades do flagrante ficam superadas pelo decreto de prisão preventiva. Precedente’ (AgRg no RHC n. 155.189/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 3/11/2021). 



    V - No caso concreto, o paciente ainda foi submetido precocemente aos exames médicos iniciais e a d. Defensoria Pública foi devidamente informada da prisão. 



    VI - Na segregação cautelar do paciente, a fundamentação levou em consideração, em especial, o modus operandi, o que denota o risco concreto da suposta conduta, não havendo falar nesta fase, pois, em possibilidade de futura desclassificação para o crime de uso de entorpecentes. Ainda, a fundamentação levou em consideração, em especial, os maus antecedentes (condenação anterior por furto em cumprimento de pena). 



    VII - Por consequência, fundamentada a prisão preventiva nos parâmetros do art. 312 do Código de Processo Penal, inviável a sua substituição por medidas alternativas: ‘Por idênticas razões, as medidas cautelares diversas da prisão não constituem instrumentos eficazes para obstar a reiteração da conduta delitiva (HC n. 372.748/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 24/5/2017) . 



    Habeas corpus não conhecido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito, em 17.09.2021, acusado de tráfico de cocaína. O Juízo da Vara Única Vara da Comarca de Lajinha/MG, nos termos do art. 310, II, do Código de Processo Penal, converteu a prisão em flagrante em preventiva.



3. Inconformada com a prisão, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG). Denegada a ordem, foi interposto recurso ordinário no STJ, não conhecido.



4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a “ILEGALIDADE DO FLAGRANTE EM DECORRÊNCIA DA NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA PESSOAL ILEGAL E DA INVASÃO DO DOMICÍLIO”. Afirma que “o paciente foi abordado enquanto pilotava sua moto, vindo a sofrer revista pessoal em razão de um alegado nervosismo. Ocorre que tal estado anímico apenas foi utilizado para dar aparência de legalidade na busca corpórea, visto que toda diligência foi baseada em características físicas, sociais e econômicas do agente”. Além disso, alega que, “sem qualquer autorização ou mandado judicial, os Policiais Militares diligenciaram até a residência do denunciado, onde adentraram sem autorização de morador ou qualquer indício de flagrante delito no imóvel”.



5. Prossegue a narrativa para apontar a nulidade da prisão preventiva, por não ter sido realizada a audiência de custódia. Alega, ainda, ausência de fundamentação idônea para a decretação da custódia, destacando que “a existência de uma condenação anterior em desfavor do réu, por si só, não pode indicar que ele solto voltará a se envolver com crimes”. Ressalta que “não constam nos autos (além da apreensão da droga) qualquer indício de que o réu fosse traficante. Destaca-se que não foram encontrados em seu poder, ou em sua residência (...), apetrechos comumente utilizados na traficância, tais como balança, pinos, lâminas, sacos e afins. Logo, é certo que ao final do processo a imputação de tráfico será desclassificada para o crime de uso, previsto no art. 28 da 11.343/2006, o qual não possui penalidade restritiva de liberdade”.



6. Por fim, a defesa aponta o excesso de prazo da custódia preventiva. Afirma que “o paciente foi preso em 17 de setembro de 2021, isto é, há mais de 100 (cem) dias, sem que tenha havido análise dos requisitos que ensejaram a prisão. Além disso, a audiência de instrução e julgamento do caso em análise será realizada apenas em 02/02/2022, ou seja, o réu ficará preso por mais de 139 (cento e trinta e nove) dias – sem contar os prazos de alegações finais, recursos e afins – de forma provisória, em nítida violação à presunção de inocência e ao Estado Democrático de Direito”.



7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja determinado o trancamento da ação penal e revogada a prisão processual do acionante. Subsidiariamente, pleiteia seja apenas revogada a prisão preventiva ou, ainda, que a custódia seja substituída por outras medidas cautelares.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10. Decido.



11.   O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o trancamento de inquérito policial, por meio do habeas corpus, só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa (HC 103.891, Redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber; e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). 



12. No caso, não é possível infirmar de plano os fundamentos adotados pelas instâncias de origem para acolher a pretensão defensiva no sentido da ausência de comprovação da autoria delitiva, em especial por observar que o seu eventual acolhimento demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via restrita do habeas corpus. 



13. Ainda nesse sentido, o STF já decidiu que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



14. Ademais, pontuo que o entendimento da Primeira Turma do STF é no sentido de que a superveniência de novo título prisional prejudica a análise da impugnação dirigida contra a ordem de prisão anterior (HC 121.042, de minha Relatoria; RHC 120.600, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 117.385-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; HC 115.661, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber). No caso, a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva. De modo que, em linha de princípio, resta prejudicada a alegação de eventuais vícios na custódia em flagrante. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário do STF, ao examinar HC 143.333, Rel. Min. Edson Fachin. 



15. Ainda que assim não fosse, dou especial relevância ao fundamento adotado pelo Tribunal estadual no sentido de que “os milicianos, inicialmente, abordaram o paciente em via pública e com ele encontraram considerável quantidade de entorpecente. Ademais, como salientado pelo condutor do flagrante, existiam denúncias prévias, relatando o envolvimento do paciente na narcotraficância”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do TJ/MG:



    “Noutro giro, em relação à alegação de suposta irregularidade de buscas procedidas na residência do paciente por ausência de autorização do mesmo ou do mandado pertinente, não visualizo, de plano, qualquer ilegalidade na ação dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do paciente. 



    Conforme julgado proferido pelo Pretório Excelso, apreciando o Recurso Extraordinário n.º 603.616/RO (com repercussão geral reconhecida) – leading case este em que a questão central foi a interpretação da possibilidade de prisão em flagrante, sem mandado judicial, em caso de crime permanente (art. 303 do CPP), em face do inciso XI do art. 5º da CR/88 (cláusula pétrea), segundo o qual ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro’ –, foi firmada a tese pelo colendo Plenário de que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas, a posteriori’ que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados’.



    Ora, no caso em tela, extrai-se do depoimento prestado pelo condutor do APFD, PM Fernando Rezende dos Santos (fls. 07/10 – ordem 03):



    ‘(...) que durante Operação Batida Policial, abordaram o Cidadão (...) conduzindo a motocicleta DAFRA, Placa (...); que solicitaram os documentos de porte obrigatórios, porém (...) disse ser inabilitado: que durante abordagem, foi percebido pela guarnição policial militar, que o abordado estava bastante nervoso, emanando a suspeição de estar de posse de alguma ilicitude; que existem várias denúncias de seu envolvimento com o tráfico ilícito de drogas, REDS Nº (2014-013236624- 004/2020-024244403-001); que devido a tal suspeição, foi determinado que (...) se colocasse em posição de busca pessoal, sendo que durante o posicionamento retirou de seu bolso um grande invólucro, envolto em uma sacola e o segurou por entre a mão; que de imediato, tal atitude foi observada, sendo solicitado que as testemunhas (...) e (...) acompanhassem o procedimento de busca pessoal, momento o qual foi apreendido um pacote contendo 01 (uma) porção grande de cocaína em pedra, além de R$80,00 (oitenta reais) em notas, em seu outro bolso; que vale ressaltar, que deslocamos acompanhado da testemunha (...) e (...), sendo a residência do autor vistoriada, no entanto, nada de ilícito foi encontrado; que informa que a motocicleta utilizada em tal atividade criminosa apreendida; que informa que a motocicleta utilizada em tal atividade criminosa fora apreendida; que foi dada voz de prisão ao autor (...), pelo cometimento, em tese, do crime previsto no artigo 33 da lei 11343/06, sendo algemado e conduzido no xadrez da VP 28256 ao Centro de Saúde Municipal (...)’ – destaquei.



    Vê-se, portanto, que haviam fundadas razões devidamente justificadas (previamente, aliás) para que a Polícia Militar entrasse na residência, tendo em vista que os milicianos, inicialmente, abordaram o paciente em via pública e com ele encontraram considerável quantidade de entorpecente. Ademais, como salientado pelo condutor do flagrante, existiam denúncias prévias, relatando o envolvimento do paciente na narcotraficância (REDS 2014-013236624-004/2020- 024244403-001).”



16. Ressalto que o STF já decidiu que a “falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC 178.547, Rel. Min. Marco Aurélio). No mesmo sentido, cito o HC 198.798-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



17. No caso, tal como assentou o Tribunal estadual, “o MM. Juiz singular dispensou a sua realização, apontando que ‘eventual designação não acataria o prazo de 24h, restando frustrada sua finalidade precípua, razão pela qual desnecessária sua realização’. No entanto, naquela mesma oportunidade, foi determinado que (...) fosse ‘submetido a exame médico, complementando-se o laudo, sempre que possível, com registro fotográfico da face e do corpo’, salientando, ainda, que o paciente ‘por meio de sua defesa, poderá comunicar ao Ministério Público ou a este Juízo a ocorrência de qualquer agressão ou irregularidade no ato de sua prisão’. Assim, não verifico nenhuma ilegalidade na ausência de realização da audiência de custódia no caso dos autos”.



18. Quanto ao mais, o entendimento do STF é no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).



19. No caso, embora a quantidade da droga apreendida não impressione (12,23 g de cocaína), o fato é que, assim como afirmou o TJ/SP, “o autuado já foi preso outras vezes, o que indica sua tendência para se envolver em atos criminosos’ (...)”. A Corte estadual assentou, ainda, que o acionante “possui uma condenação criminal pela prática do delito de furto qualificando (sic), encontrando-se, inclusive, em cumprimento de pena (autos n.º 4400007-88.2019.8.13.0377)”. Ressaltou, também, que “o PM condutor do flagrante salientou em seu depoimento inquisitorial ‘que existem várias denúncias’ noticiando o suposto envolvimento do paciente ‘com o tráfico ilícito de drogas, REDS Nº (2014-013236624-004/2020-024244403- 001)”. 



20. Por fim, verifico que a alegação de excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal não foi sequer analisada pelas instâncias de origem (TJ/MG e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.



21. Ainda que assim não fosse, a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que a aferição de eventual demora injustificada na tramitação da ação penal depende das condições objetivas da causa (complexidade da causa, número de acusados e a necessidade de expedição de cartas precatórias, por exemplo). No caso, não há comprovação de desídia ou de injustificada demora por parte do Poder judiciário que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva.



22. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator