Tribunal: STF
Processo: ARE 1369964
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário nos seguintes termos (eDOC 62):



    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 7, p. 2):



    “TRIBUTÁRIO - Fabricação de embalagens sob encomenda Incidência de ICMS – Precedentes do STF e do STJ - Juros moratórios - LE nº 13.918/09 - Interpretação conforme dada pelo Órgão Especial no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 – Limitação à taxa SELIC - Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, LV e LIV, 22, VI e 150, IV, do Texto Constitucional. 



    Sustenta-se, em síntese, a nulidade do acórdão recorrido por ausência de prestação jurisdicional completa, bem como, argumenta no sentido de que (eDOC 11, p. 28):



    “51.- Para finalizar, observa-se das decisões acima e dos diversos laudos periciais realizados in loco’ na sede da empresa que no caso da ora Apelada não há a incidência do ICMS, tendo em vista não haver a circulação de mercadorias e sim a efetiva prestação de serviços, devendo, assim, o r. sentença de fls. ser totalmente mantida.



    52.- De acordo com a prova PERICIAL REALIZADA ESPECIFICADAMENTE PARA ESSA FINALIDADE, ficou comprovado que as atividades da Recorrente SÃO BASICAMENTE A CLICHERIA, ou seja, não se enquadra na discussão mencionada.



    53.- Diante de todo o exposto, conclui-se que de acordo com as decisões acima mencionadas e de acordo com o laudo pericial acostado aos autos, a Recorrente não está sujeita ao recolhimento de ICMS e sim de ISSQN, o que resulta, evidentemente, na total improcedência do débito fiscal em comento.



    54.- Ora, o v. acórdão de fls. deve ser parcialmente reformado, devendo a r. sentença de fls. ser totalmente mantida, tendo em vista que o simples fato de a obrigação de fazer envolver a entrega de um bem não serve, por si só, para descaracterizar a prestação de serviço, ou seja, o núcleo da do negócio jurídico é a própria obrigação de fazer e o bem não se destina a comercialização, isto é o próprio tomador, encomendante, é o usuário final, NÃO SE ENQUADRANDO NA DECISÃO DA ADI 4389.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação a alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com base nos arts. 1.030, I, a, e 1.035, § 8º, do CPC, em razão ao que decidido no Tema 660 da repercussão geral e, em relação as demais alegações, não admitiu por entender que os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do acórdão combatido (eDOC 11).



    É o relatório. Decido. 



    De início, observo o prejuízo em relação a argumentação envolvendo os princípios do contraditório e da ampla defesa, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal de origem. Nesse sentido, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015).



    Passo ao exame da parte do recurso que não ficou prejudicada. 



    Ressalta-se que a controvérsia dos autos já foi enfrentada no julgamento da ADI-MC 4389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 25.05.2011, quando se assentou que a análise da incidência do ICMS ou do ISS sobre os serviços gráficos previstos no subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 depende do exame da relevância da atividade no ciclo de produção.



    Colhe-se do voto da Min. Ellen Gracie a seguinte elucidação:



    “Quando o objeto do contrato não for um fazer, mas um dar, não caberá a incidência do ISS, ainda que, como costuma acontecer, haja trabalho humano envolvido na atividade industrial e na comercial destinada a colocar o bem pretendido à disposição do comprador e ainda que o bem tenha sido encomendado ao vendedor.



    Não sendo objeto do contrato a prestação de serviços, não se estará em face sequer de uma operação mista, de modo que não haverá espaço para a incidência do ISS.”



    Dessa forma, observa-se que haverá a incidência do ISS sempre que a atividade envolver uma obrigação de prestação de serviços, enquanto o ICMS incidirá nos casos em que inexistir como objeto da atividade empresarial a prestação de serviços.



    Na espécie, verifica-se que o Tribunal de origem assentou o seguinte na decisão recorrida (eDOC 7, p. 3-4):



    “Como a autora produz embalagens de papelão, essas se destinam a ser utilizadas na posterior circulação de mercadorias de seus clientes, integrando-se no seu processo produtivo. O fato de essas embalagens serem “personalizadas” não tem o condão de afastar essa característica do produto que, justamente por isso, está sujeito à incidência de ICMS.”



    Sendo assim, constata-se que o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, uma vez que dada a preponderância da obrigação de dar, incide o ICMS. 



    Ademais, para divergir do entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto a caracterização do fato tributado, seria necessária o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em conta a vedação contida na Súmula 279do STF. Neste sentido:



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. EMBALAGENS PERSONALIZADAS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional local e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmulas 279/STF e 280/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.310.769-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 31.05.2021)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ISS. Serviços gráficos. Subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003. 3. Aplicação de entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na ADI 3.489/DF. 4. Ciclo da atividade empresarial. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 852897AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26.10.2016)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA QUANTO À INCIDÊNCIA DO ICMS OU DO ISSQN. FABRICAÇÃO DE EMBALAGENS. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. MATERIAIS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO DE MERCADORIAS. INCIDÊNCIA DO ICMS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DOS FEITOS QUE VERSEM SOBRE A MESMA CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO EM JUÍZO PRECÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”  
(ARE 916.725-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02.03.2016)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.”



    A parte embargante sustenta a existência de omissão na decisão embargada, alegando, em síntese, que (eDOC 63, p. 3-9):



    “6.- Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto demonstrando à evidência, a admissibilidade do Recurso Extraordinário, visto que há clara negativa de vigência de dispositivo constitucional e totalmente contrário as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 4389/SP) e nas ações declaratórias de constitucionalidade que deverão produzir eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, O QUE JÁ PREVÊ A EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL.



    (...)



    17.- A matéria de fato já foi devidamente delineada pelas instâncias ordinárias, sendo o momento agora, tão somente, da discussão de direito subjacente, qual seja, se as atividades da Embargante, já perfeitamente descritas nos autos, estão amoldadas à competência constitucional deferida aos Estados, para a cobrança de ICMS, ou aos Municípios, incidindo ISS, conforme diversos laudos periciais acostadas e também de acordo com mais de 30 (trinta) acórdãos acostados.



    (...)



    24.- Prescinde-se, portanto, de nova discussão acercada matéria fática, não incidindo na espécie o óbice do enunciado sumular nº 279 deste e. Supremo Tribunal Federal.



    25.- Para finalizar, diante da r. decisão de fls., a ora Embargante pede encarecidamente que seja apenas abordada e/ou suprida a omissão, no tocante a incidência dos juros acima da SELIC, tema abordado nos autos do processo, ou seja, tendo em vista a improcedência do pedido e o fato do recurso da Embargada tratar-se apenas da incidência ou não do ICMS, a ora Embargante pede o pronunciamento com relação aplicação dos juros acima da SELIC.



    26.- Conforme amplamente debatido nos recursos anteriores, a Embargada aplicou juros com base na Lei Estadual 13.918/2009 – que instituiu taxa diária para a correção de seus débitos – a qual é claramente inconstitucional por prever percentual de juros superiores à SELIC, conforme definido na ADIN 442/SP e reafirmado pelo TJSP no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000. E sendo matéria de Direito Público, havendo pronunciamento com efeitos era ommes pela inconstitucionalidade da norma, tais precedentes devem ser aplicados obrigatoriamente em todos os débitos fiscais viciados.”



    A parte embargada não se manifestou (eDOC 68)



    É o relatório. Decido.



    De acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, não se constata a existência de qualquer desses vícios.



    Na verdade, observa-se nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão da decisão recorrida sob o fundamento de que o decisum embargado teria incorrido em omissão, na forma prevista no art. 1.022, parágrafo único, I e II, com binado com o art. 489, §1º, IV, V e VI, do CPC.



    Todavia, conforme consignado na decisão ora embargada, o acórdão recorrido está em harmonia com o que decidido no julgamento da ADI-MC 4389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 25.05.2011, em que se concluiu que a análise da incidência do ICMS ou do ISS sobre os serviços gráficos previstos no subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 depende do exame da relevância da atividade no ciclo de produção.



    No feito em questão, o acórdão recorrido, a partir da análise do conjunto fático-probatório, entendeu que nos atos objeto de tributação desempenhados pelo contribuinte há uma preponderância da obrigação de dar, incidindo, portanto o ICMS.



    Dessa forma, inviável o recurso extraordinário para reexaminar os fatos e das provas colacionados os autos, com o intuito de alcançar uma conclusão diversa.



    Seguindo essa orientação, reitero os precedentes citados na decisão embargada.



    Nesse contexto, observo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante.



    Nesse sentido, podem ser citados os seguintes julgamentos: RE 959.274-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.05.2018; ARE 1.082.082-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 24.05.2018 e RE 677.773-AgR-segundo-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.08.2018.



    No que diz respeito à eventual inconstitucionalidade dos juros aplicados com base na Lei Estadual 13.918/2009, observe-se que não consta qualquer menção sobre essa pretensão no recurso extraordinário, revelando inovação recursal inviável de ser analisada nessa fase processual. Nesse sentido:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PREVENÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. A decisão embargada enfrentou adequadamente as questões postas pela parte recorrente. Inexistência dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de matéria já decidida. 2. O agravo em recurso extraordinário não comporta inovação argumentativa preclusa, porquanto não aduzida em momento processual anterior. Precedentes: RE 1.275.110-AgR-segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 05/10/2020; RE 1.172.179-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/02/2019; ARE 722.047-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/05/2018. 3. Embargos de declaração desprovidos.” (ARE 1.352.3475-AgR-ED, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 25.04.2022)



     



    “Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Inovação recursal. Impossibilidade. Embargos dos quais não se conhece, com determinação de certificação do trânsito em julgado após o julgamento do recurso e de devolução dos autos à origem. 1. A inovação de fundamentos por meio de embargos de declaração é incabível. (ADI nº 6.166/MA-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 8/2/21). 2. Conforme o entendimento da Corte, o recurso manifestamente incabível não suspende nem interrompe o prazo para a interposição do recurso cabível (v.g. RE nº 601.061/MG-AgR-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 21/5/10). Nesse sentido, determino que a Secretaria certifique o trânsito em julgado da decisão embargada e, na sequência, providencie a devolução dos autos à origem.” (ARE 1.320.608-AgR-ED, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.06.2022)



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DE MÉRITO. TEMA 160. REGIME PREVIDENCIÁRIO. MILITAR INATIVO. REGIME DISTINTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ART. 1.022 DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL INCABÍVEL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Conforme a jurisprudência desta Suprema Corte, a inovação de fundamentos em sede de embargos de declaração é incabível. 2. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 3. A parte Embargante busca rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 4. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 596.702-ED, de minha relatoria, Pleno, DJe 01.03.2021)



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.024, § 2º, do CPC e 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente