Tribunal: STF
Processo: ARE 1361926
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “MANDADO DE SEGURANÇA Impetrante que visa excluir da base de cálculo do ICMS o PIS e a COFINS - Jurisprudência sedimentada do STJ no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS Precedentes desta C. Corte de Justiça - Ausência de direito líquido e certo e ilegalidade ou abuso de poder. Contribuições sociais que devem integrar a base de cálculo do imposto (art. 13, § 1º, II, “a”, da Lei Complementar nº 87/96). R. Sentença mantida. Recurso improvido”. (eDOC 55, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 145, § 1º; 150, incisos I e IV; e 155, II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que a base de cálculo do ICMS refere-se ao valor da operação, acrescido do montante do próprio imposto, e o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, além do frete.



    Sustenta-se que a inclusão das contribuições ao PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS acarreta prejuízo inconstitucional ao contribuinte. Afirma-se que Constituição Federal delegou à lei complementar a fixação da base de cálculo do ICMS, destacando que o montante do imposto deve integrar sua base de cálculo.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar 87/96), no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Com efeito, dispõe o art. 155, §2º, XII, “i”, da Constituição da República, que cabe à lei complementar: 



    i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.



    Nesta linha, o art. 13, §1º, inciso II da Lei Complementar nº 87/96, estabelece que a base de cálculo do ICMS será composta pelo valor correspondente a: 



    ‘a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e seja cobrado em separado’. 



    Assim sendo, não há que se falar em ilegalidade ao incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista que se trata de repasse econômico, compondo o valor do serviço prestado ao consumidor. 



    No caso, não está demonstrado o direito líquido e certo da impetrante à exclusão de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, pois a jurisprudência deste E. Tribunal e do Colendo STJ contrariamente ao que defende a apelante, entende que o valor das contribuições sociais está embutido no preço, integrando o valor da operação que serve de base de cálculo do ICMS. 



    Ademais, PIS e COFINS se enquadram, de acordo com a jurisprudência, na expressão “demais importâncias pagas”, contida no art. 13, § 1º, II, 'a', Lei Complementar nº 87/96.



    (…)



    Além disso, a questão não é nova nesta C. Corte de Justiça que tem adotado o entendimento pacificado pelo C. STJ segundo o qual é legitima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo estadual, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação”. (eDOC 55, p. 3-5) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente