Tribunal: STF
Processo: RHC 212173
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-21
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que não conheceu do HC 632.683/SC, mas concedeu a “ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor conduta social, quanto ao paciente MANOEL”. Eis a ementa desse julgado:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 990 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP). FRAÇÃO DE 2/3. WRIT NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, EM RELAÇÃO AO PACIENTE MANOEL.



    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.



    2. O presente habeas corpus foi julgado em 8/9/2015, ocasião em que a ordem foi concedida, de ofício, para anular a ação penal desde o início, sob o fundamento de que as informações bancárias obtidas pela autoridade fazendária, com base no art. 6º da LC n. 105/2001, não podem ser utilizadas ‘para fins de investigação e deflagração penal’ (fl. 254). Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs recurso extraordinário, o qual foi sobrestado até o julgamento da matéria em repercussão geral, o que ocorreu em 4/12/2019. O feito, então, foi remetido a esta eg. Quinta Turma para juízo de retratação.



    3. No referido julgamento pelo STF, referente ao TEMA 990 da repercussão geral, foi fixada a tese de que é ‘constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional’.



    Assim, em juízo de retratação, verifica-se que o acórdão proferido por esta Corte em 8/9/2015, o qual concedeu a ordem, de ofício, para anular a ação penal desde o início, sob o fundamento de que as informações bancárias obtidas pela autoridade fazendária, com base no art. 6º da LC n. 105/2001, não podem ser utilizadas ‘para fins de investigação e deflagração penal’ (fl. 254), está contrário à tese firmada pelo STF, motivo pelo qual afasta-se a referida nulidade e prossegue-se na análise do writ.



    4. É consabido que, na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte, cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.



    No caso, o juízo de primeiro grau aumentou a pena-base de MANOEL em razão da valoração negativa de 3 circunstâncias judiciais – culpabilidade, conduta social e motivos do crime. Em apelação, o Tribunal a quo afastou a última delas.



    No que diz respeito à culpabilidade, a fundamentação apresentada na origem mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Sendo assim, não é possível, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa dessa circunstância judicial.



    Quanto à conduta social, razão assiste ao impetrante, uma vez que processos em andamento (Súmula n. 444 do STJ) ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos na valoração negativa dessa circunstância judicial (cf.: HC 388.005/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 1º/7/2019).



    5. Na terceira fase, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que as ‘condutas analisadas geraram um prejuízo de R$ 3.187.385,79 (três milhões, cento e oitenta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos), que, acrescido de juros de mora e multa, alcança o total de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos)’.



    6. No que se refere à continuidade delitiva, asseverou o Tribunal a quo que a fração de 2/3 está devidamente justificada, ‘em face das diversas condutas delitivas evidenciadas, que redundaram na sonegação de vários tributos - IRPJ (03, 06, 09 e 12/1999; 03, 06, 09 e 12/2000; 03, 06 e 09/2001), CSLL (02/1999 a 09/2001), COFINS (02/1999 a 07/2001) e PIS (02/1999 a 07/2001)’.



    O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ‘em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações’ (AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).



    7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor conduta social, quanto ao paciente MANOEL” (doc. eletrônico 78).



    Foram opostos, ainda, embargos de declaração, porém assim rejeitados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.



    1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.



    Na hipótese dos autos, os embargantes não comprovaram a existência de omissão no julgado. Seus argumentos demonstram, tão somente, o inconformismo com o resultado do julgamento. 



    O tema referente à intimação da defesa para sustentação oral foi apreciado na decisão de fls. 354/357. As demais questões foram devidamente analisadas de forma fundamentada no acórdão embargado, não estando este Órgão Julgador obrigado a refutar todos os argumentos trazidos pela parte.



    2. Embargos rejeitados” (doc. eletrônico 88). 



    Nesta pretensão recursal, a defesa alega, primeiro, que houve nulidade no julgamento do habeas corpus no STJ, porquanto “o mero registro da inclusão em mesa realizado em sistema de acompanhamento processual […] não supre a notificação formal como requerida, uma vez que parece transferir para o impetrante o ônus, sobremaneira, pesado de acessar diariamente, talvez mais de uma vez por dia, o sistema do tribunal” (pág. 7 do doc. eletrônico 92).



    Sustenta, em seguida, que “falece de competência o Superior Tribunal de Justiça para aplicar diretamente e em sede de habeas corpus a sistemática da repercussão geral, devendo a Corte Especial baixar os autos para o juízo originário para com base em todo o lastro probatório verificar a efetiva adequação ao precedente” (pág. 10 do doc. eletrônico 92).



    Argumenta, mais, que “não é o caso de aplicação do inciso I do artigo 12 da Lei 8.137/90 quando não se conjuga com a explicação acerca de qual foi o grave dano à coletividade, decorrente da conduta perpetrada pelos acusados” (pág. 10 do doc. eletrônico 92).



    Assevera, por fim, que, “quanto a aplicação da continuidade delitiva, por não se tratar de critério matemático, parece desproporcional o acréscimo em grau máximo, diante da constatação de que o período que perdurou a sonegação foi limitado a três anos, ou seja, do ano de 1999 até 2001, parecendo suficiente seu escalonamento no grau mínimo previsto no art. 71 do CP” (pág. 11 do doc. eletrônico 92). 



    Requer, ao final, 



    “[...] a concessão da ordem para determinar que o impetrante seja notificado para se manifestar em contrarrazões ao Recurso Extraordinário interposto pelo MPF e lhe seja permitido participar do julgamento por meio da sustentação oral. Igualmente, requer seja a repercussão geral aplicada, se for o caso, pelo juízo de origem, como também excluída da pena o acréscimo do inciso I do artigo 12 da Lei 8.137/90, uma vez que foi aplicado de maneira automática e redimensionada a continuidade delitiva no seu mínimo previsto no art. 71 do CP, ou seja, elevação da pena base em 1/6” (pág. 13 do doc. eletrônico 92).



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 98).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, no que se refere à alegação de nulidade do julgamento do habeas corpus ocorrido 14/9/2021, pela Quinta Turma do STJ, em razão de não se ter intimado a defesa dos recorrentes para sustentar oralmente as razões da impetração, entendo não haver nenhuma irregularidade.



    De fato, é orientação desta Suprema Corte a de que, sendo revelada, pela defesa, a intenção de sustentar oralmente as teses da impetração, deve ser assegurada a ela tal possibilidade. Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 105.728/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 106.411/MT, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 104.136/DF e 104.264/RJ, ambos de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; HC 102.421-ED/MS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie; HC 106.927/GO, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa; HC 104.136/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; RHC 90.891/GO e 89.135/SP, de relatoria do Ministro Cezar Peluso; HC-MC 88.504/PR, Rel. de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; HC 92.290/SP, de minha relatoria.



    Foi por essa razão, aliás, que este Tribunal, por meio da Emenda Regimental 30/2009, incluiu o § 2º no art. 192 do Regimento Interno, de maneira a prever a cientificação da defesa, por qualquer meio, da data do julgamento dos habeas corpus, se assim ela o requerer.



    No caso, contudo, quando do primeiro julgamento do habes corpus, em 8/9/2015, oportunidade na qual a ordem foi concedida, de ofício, para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante a quebra de sigilo bancário dos pacientes sem autorização judicial e, consequentemente, anular a ação penal desde o início, a defesa teve oportunidade de sustentar as razões da impetração, conforme consta da respectiva certidão (doc. eletrônico 29).



    Em seguida, com interposição de recurso extraordinário pelo Ministério Público Federal, contra o referido acordão (doc. eletrônico 39), a então Ministra relatora determinou o sobrestamento do RE “até o julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal da matéria referente ao tema em repercussão geral n.º 225/STF – fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial” (doc. eletrônico 45).



    Posteriormente, já em 25/11/2016, o então Ministro Vice-Presidente do STJ, “em decorrência da aparente divergência entre o acórdão prolatado pela Quinta Turma [daquela] Corte e o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, [entendeu] necessário o retorno dos autos ao órgão julgador para eventual juízo de retratação”, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (doc. eletrônico 48).



    No julgamento ocorrido em 2/4/2019, ocasião em que aquele Órgão colegiado deliberou manter o acórdão recorrido, com nova remessa dos autos à Vice-Presidência para sobrestamento do recurso até o julgamento definitivo do Tema em Repercussão Geral 990/STF (doc. eletrônico 70), a defesa também teve oportunidade de realizar a sustentação oral (doc. eletrônico 70).



    Por fim, em 14/9/2021, a Quinta Turma do STJ proferiu o julgamento ora atacado, porém, desta feita, não houve sustentação oral pela defesa (doc. eletrônico 78).



    Ao decidir sobre a alegação de nulidade suscitada pelos impetrantes, o Ministro relator apresentou as seguintes justificativas, as quais, desde já, considero consentâneas com a jurisprudência deste Supremo Tribunal:



     



    “Trata-se de pedido de anulação do julgamento realizado em 14/9/2021, no qual a Quinta Turma exerceu o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, para aplicar o entendimento firmado pelo STF no Tema de repercussão geral n. 990.



    Os requerentes sustentam a ausência de intimação para sustentação oral.



    É o breve relatório.



    Decido



    A falta de intimação do defensor da data de julgamento do habeas corpus ou do recurso em habeas corpus, quando expressamente requerida a sustentação oral, configura cerceamento de defesa.



    No caso, o direito à sustentação oral requerido na petição inicial foi devidamente exercido no julgamento de 8/9/2015, não havendo, quanto ao juízo de retratação, novo pedido de sustentação.



    Anoto que os requerentes manifestaram-se nos autos em duas ocasiões, às fls. 319/313 e 338/341, antes do juízo de retratação, ficando silentes quanto à intenção de sustentarem novamente.



    Mesmo que assim não fosse, o lançamento da inclusão do processo em mesa no andamento processual constante do site desta Corte, com mais de 14 dias de antecedência (26/8/2021), constitui meio de comunicação válido, tendo em vista o rito célere do habeas corpus.



    […]



    Ressalto, por fim, que a imediata manifestação dos ora requerentes em relação a atos processuais não publicados oficialmente, por exemplo, a petição do MPF de fls. 338/341 e o próprio acórdão ora impugnado, indica que o advogado tem acompanhado o processo pelo site e/ou sistema push do STJ, não sendo crível que deixaria de tomar conhecimento de um julgamento designado com duas semanas de antecedência.



    Ante o exposto, indefiro o pedido” (doc. eletrônico 74).



    Esse entendimento foi mantido pelo Superior Tribunal quando do julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão ora recorrido (doc. eletrônico 88).



    Como se vê, mesmo com a publicação da pauta de julgamento com duas semanas de antecedência, a defesa deixou de manifestar-se quanto ao interesse em realizar sustentação oral, sendo certo, ademais, que compete ao advogado acompanhar o andamento processual das ações que patrocina. A obrigatoriedade de cientificação da defesa, por qualquer meio, da data do julgamento dos habeas corpus, só deve ocorrer se assim a parte requerer, previamente.



    Nesse sentido:



    “PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LAVAGEM DE DINHEIRO. ART. 1º, VI, DA LEI 9.613/1998 (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.683/2012). EXTINÇÃO PREMATURA DA AÇÃO PENAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE DEVEM SER DECIDIDAS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA. 1. Por não depender de pauta, a jurisprudência desta Corte tem acolhido a tese de que somente haverá nulidade do julgamento de habeas corpus, por ausência de comunicação prévia, quando a defesa requerer que seja cientificada da data do julgamento. Assim, ausente requerimento de sustentação oral, não há falar em cerceamento de defesa. Precedentes. […] 4. Recurso ordinário improvido” (RHC 124.313/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).



    “1. AÇÃO PENAL. Habeas Corpus. Data da sessão. Intimação do patrono. Desnecessidade. Ausência de requerimento de sustentação oral. Julgamento realizado sem comunicação prévia. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Súmula nº 431. O julgamento de habeas corpus independe de pauta ou qualquer tipo de comunicação, cumprindo ao impetrante acompanhar a colocação do processo em mesa para julgamento, se deixa de requerer intimação ou ciência prévia para expor oralmente as razões da impetração. […]” (HC 89.339/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma).



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUSTENTAÇÃO ORAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, `por não depender de pauta, […] somente haverá nulidade do julgamento de habeas corpus, por ausência de comunicação prévia, quando a defesa requerer que seja cientificada da data do julgamento. Assim, ausente requerimento de sustentação oral, não há falar em cerceamento de defesa (RHC 124.313, Rel. Min. Teori Zavascki). 2. Na hipótese de que se trata, tal como assentou a autoridade impetrada, ‘a impetração não foi instruída com documentos aptos a demonstrarem que foi requerida a intimação prévia da data de julgamento do writ originário e o suposto prejuízo suportado pelo réu’. 3. […] 4. Agravo regimental desprovido” (HC 144.678 AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).



    Relativamente à alegação de falta de competência do Superior Tribunal de Justiça para aplicar diretamente, na via do habeas corpus, a sistemática da repercussão geral, além de ser imprópria tal argumentação, pois não há razão lógica e nem jurídica para que o juízo de primeira instância exerça a retratação de decisão proferida pelo STJ, sua análise por esta Suprema Corte configuraria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal (vide RHC 130.287 AgR/RN, rel. Min. Luiz Fux; HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin; RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso; RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).



    No que concerne à incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990 (grave dano à coletividade), uma vez que as “condutas analisadas geraram um prejuízo de R$ 3.187.385,79 (três milhões, cento e oitenta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos), que, acrescido de juros de mora e multa, alcança o total de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos)”, também não tem razão a defesa. 



    Na lição de Guilherme de Souza Nucci, o princípio da congruência ou correlação entre acusação e sentença



    “é a regra segundo a qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, ao devido processo legal. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró descreve, com precisão, tal princípio, fazendo diferença entre o fato processual – que é o concreto acontecimento na história – e o fato penal – um modelo abstrato de conduta, ou seja, o tipo penal. A violação incide justamente no campo do fato processual, que é o utilizado pelo réu para a sua defesa. E não se pode discorrer, abstratamente, sobre o tema. Torna-se impossível, segundo demonstra, debater o assunto em torno de exemplos irreais: ‘Inútil, portanto, discutir, por exemplo, se de uma imputação por receptação é possível passar a outra por furto, mas examinar, caso a caso, se o fato imputado, qualificado erroneamente como receptação, contém todos os elementos de fato para ser qualificado como furto. Pensar de outra forma é admitir que um mesmo fato concreto pode ser adequado, simultaneamente, ao tipo penal da receptação e do furto, que é um verdadeiro absurdo (...) O tema da correlação entre acusação e sentença é pertinente ao fato processual, isto é, ao acontecimento histórico imputado ao réu. A importância está na relevância processual do fato. Por isso, concretamente, o que pode ser indiferente em relação a uma imputação pode ser relevante em relação à outra, ainda que se trate do mesmo tipo penal. Assim, o que é acidental em relação ao tipo penal – por exemplo, uma agravante – pode modificar o fato processual, isto é, o objeto do processo. Já a alteração do fato que se mostre relevante penalmente sempre o será para o processo penal, visto não ser possível condenar alguém sem que o fato concreto imputado apresente todos os elementos que abstratamente integram o tipo penal’ (Correlação entre acusação e sentença, p. 129-130)” [NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Forense, 2017, nota 21, p. 899; grifei].



    Nesses termos, registro que o princípio da correlação entre a imputação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado constitucionalmente (art. 5°, LV, da Constituição Federal). Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Assim, na medida em que se descreve um episódio criminoso atribuindo sua autoria a alguém, a denúncia fixa os limites da atuação do magistrado, que não poderá decidir além ou fora da imputação, sob pena, como visto, de violação ao princípio da congruência, ou correlação, entre acusação e sentença penal, consectário lógico de outros relevantes princípios processuais, como o contraditório, a ampla defesa, a inércia da jurisdição e o devido processo legal.



    Na esteira desse entendimento, cito o seguinte julgado:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. OBSERVÂNCIA. NULIDADE. INSUBSISTÊNCIA DA ALEGAÇÃO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. I – O recorrente alega a nulidade do processo sob o fundamento de ofensa ao princípio da correlação ou da congruência entre a acusação e a sentença. II – A observância ao referido princípio, na dicção de Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, ocorre mediante a adequação da sentença aos fatos imputados ao acusado. III - É ‘juízo de tipicidade realizado pelo magistrado, que faz a comparação da ‘conduta particular e concreta com a individualização típica, para ver se se adéqua ou não a ela. Este processo mental é o juízo de tipicidade que o juiz deve realizar’’. IV – A leitura das peças processuais que instruem o writ conduz à compreensão de que o juízo criminal não desbordou dos limites da imputação. V – Recurso ordinário não provido” (RHC 118.653/RS, de minha relatoria).



    Anote-se, também, que, no livro Crimes Contra a Ordem Tributária, Andreas Eisele, Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, leciona que 



    “[a] primeira situação relevante no âmbito dos crimes contra a ordem tributária é o caso de a conduta ocasionar grave dano à coletividade. O dano é a alteração da situação naturalística (empiricamente aferível) do objeto material sobre o qual recai a conduta (o qual, nos crimes contra a ordem tributária, consiste no valor referente ao tributo ou à contribuição social). Portanto, esta causa de aumento de pena apenas incide em relação aos crimes materiais, ou seja, cuja consumação somente ocorre com a realização do resultado naturalístico (evasão tributária).



    Como a evasão tributária obsta a regular captação de receita pelo Estado, o dano à coletividade, no caso, consiste na redução da capacidade financeira do Estado de cumprimento de sua função social, mediante a prestação das tutelas respectivas (fornecimento de bens e prestação de serviços).



    O critério a ser observado para a aferição da gravidade do dano deve ser formulado com base nas características individuais do fato, dentre as quais se destacam as condições pessoais do agente (como por exemplo, o percentual evadido em face da capacidade contributiva do sujeito) e a repercussão local no ambiente em que se praticou a conduta (para avaliar a significação econômica do valor objeto da evasão, conforme os padrões econômicos regionais de onde o fato ocorreu).



    Portanto, para a fixação da dimensão do dano, não é suficiente a mera consideração da repercussão percentual do valore evadido em face da receita global do Estado, devido à multiplicidade das fontes e custeio (que acarreta a pulverização da origem da receita).



    Relevante é salientar que, quando da verificação do quantum, para a análise da extensão e profundidade do dano, apenas será considerado o valor do tributo ou contribuição social evadida, corrigido monetariamente, sem a incidência de qualquer acessório (multa, juros moratórios, etc.)” [EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2 ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Dialética, 2002. p. 103; grifei].



    No caso, ao contrário do que sugere a defesa, a denúncia narra os fatos praticados pelos recorrentes e pede, expressamente, não só a condenação deles pelos crimes tributário apontados naquela inicial acusatória como também a incidência da causa de aumento de pena em questão. Vejam-se os seguintes excertos:



    “[...]



    Agindo dessa forma, Victor, Manoel e Tarciso cometeram o crime previsto no art. 1°, inciso V, parágrafo único da Lei 8.137/90, pois o fornecimento dos documentos exigidos pela fiscalização tem obrigatoriedade legal, e os mesmos não os apresentaram até a presente data, muito menos no prazo de dez dias fixado pelo tipo penal acima descrito.



    Victor, Manoel e Tarciso omitiram informações nas declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, apresentada nos anos calendários, 1999, 2000 e 2001, informando renda auferida muito menor da que realmente obtiveram, o que se comprova por meio do Demonstrativo de Valores - Extratos Bancários/Receita 1999, 200 e 2001 (fls. 09/10) que informam que os valores omitidos totalizam R$ 45.090.499,94 (quarenta e cinco milhões, noventa mil, quatrocentos e noventa e nove reais e noventa e quatro centavos).



    O crédito tributário foi apurado no montante de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos), fls. 37, referentes ao IRPJ (11 vezes, 03, 06, 09 e 12/1999; 03, 06, 09 e 12/2000; 03, 06 e 09/2001), CSLL (32 vezes, de 02/1999 a 09/2001), COFINS (30 vezes, de 2/1999 a 07/2001) e PIS (30 vezes, de 02/1999 a 07/2001).



    Por esse motivo, a conduta de Victor, Manoel e Tarciso amolda-se ao tipo penal previsto no art. 1°, inciso I, da Lei n.° 8.137490.



    Além disso, Victor, Manoel e Tarciso fraudaram a fiscalização tributária, omitindo essas operações dos livros fiscais (não foi registrada em nenhum livro fiscal), além de terem deixado de emitir notas fiscais referentes às operações que ocasionaram a entrada desse dinheiro já citado na empresa. O dinheiro citado transitou exclusivamente por caixa dois, com a utilização inclusive de conta de laranja.



    Agindo dessa forma, Victor, Manoel e Tarciso cometeram o crime previsto no art. 1°, incisos II e V da Lei n.° 8.137/90.



    As penas que vierem a ser aplicadas a Victor, Manoel e Tarciso merecem, ainda, o aumento de pena previsto no art. 12, inciso I, da Lei n.° 8.137/90 em razão do grave dano causado à coletividade em razão de o valor dos tributos sonegados ultrapassar os 10 milhões de reais; […]” (págs. 5-6 do doc. eletrônico 2; grifei).



    Com efeito, a análise das peças processuais que instruem o presente writ conduz à compreensão de que o juízo criminal não desbordou dos limites da imputação dada pelo Ministério Público, sendo certo, ainda, que tais registros constituem explicação suficiente sobre o grave dano causado à coletividade, decorrente da conduta perpetrada pelos acusados.



    Ressalto, ademais, que a consideração do vultoso quantum sonegado [mais de 10 milhões] é elemento suficiente para a caracterização do grave dano à coletividade constante do inciso I do art. 12 da Lei 8.137/1990, nos termos do que anteriormente exposto, e, assim, parâmetro para aplicação dessa majorante.



    Em caso análogo, o Ministro Gilmar Mendes considerou



    “[...] legítimo o parâmetro utilizado na aplicação da causa especial de aumento de pena objeto do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/1990, no que concerne ao dano à coletividade, considerado o valor regularmente obtido por arbitramento, até porque, por si só, suficiente a demonstrar o grave dano à coletividade, inclusive considerando, àquela época, a vultosa soma do valor constante na CDA (R$ 429.004,15), como informado pela impetrante, certo que o débito em questão fora regularmente inscrito em dívida pública da data de 19.3.2007 [...] e devidamente corrigido, nos termos da legislação pertinente” (HC 130.269/PE).



    Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A IMPUTAÇÃO E A SENTENÇA OU PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE AGRAVAMENTO DE PENA CONSTANTE DO INC. I DO ART. 12 DA LEI 8.137/1990: GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PEÇA ACUSATÓRIA QUE CONTÉM A DESCRIÇÃO FÁTICA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE RECONHECIDA PELO JUÍZO PROCESSANTE: ELEVADO VALOR SONEGADO. ORDEM DENEGADA.



    I – Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, a Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento.



    II – Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi irrogado, eis que a denúncia fixa os limites da atuação do magistrado, que não poderá decidir além ou fora da imputação, sob pena, como visto, de violação ao princípio da congruência, ou correlação entre acusação e sentença penal.



    III – Trata-se de relevante princípio processual, assim como o contraditório, a ampla defesa, a inércia da jurisdição e o devido processo legal.



    IV – O juízo criminal, no caso, não desbordou dos limites da imputação dada pelo Ministério Público estadual, não havendo que se falar em contrariedade ao princípio da congruência. 



    V – A consideração do vultoso quantum sonegado é elemento suficiente para a caracterização do grave dano à coletividade constante do inc. I do art. 12 da Lei 8.137/1990 e como parâmetro para aplicação dessa circunstância agravante.



    VI – Ordem denegada” (HC 129.284/PE, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, C/C ART. 12, I DA LEI