Tribunal: STF
Processo: HC 219663
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.411.388/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    Na sequência, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal de origem, mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, não conhecido pelo Ministro Presidente. Interposto Agravo Regimental, o Ministro relator reconsiderou a decisão e conheceu do Agravo, para negar provimento ao apelo especial. Essa decisão foi confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Rever os fundamentos utilizados pela Corte a quo, para concluir pela ausência de elementos para a condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 



    2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 



    3. No caso concreto, a Corte de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base do crime de tráfico e de associação para o tráfico, em 1/4, considerando a quantidade e a qualidade da droga apreendida (500,482g de cocaína), o que, observando o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, justificam a exasperação da pena-base nesse patamar, mostrando-se proporcional e razoável. 



    4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não há que se falar em bis in idem na consideração da quantidade de drogas para majorar a pena-base, tanto em relação ao delito de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) quanto ao de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), uma vez que se tratam de crimes diversos (AgRg no AREsp n. 736.226/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). 



    5. Agravo regimental não provido 



    Nesta ação, a defesa alega, em síntese: (a) a reunião esporádica à prática de tráfico de drogas não configura, por si só, o delito de associação para o mesmo fim; e (b) com exceção da quantidade e natureza da droga, as demais circunstâncias da pena foram consideradas favoráveis ao paciente e, por isso, o percentual de 1/4 revela o desacerto da decisão impugnada. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para: (i) afastar a aplicação do artigo 35 da Lei de Drogas; (ii) reduzir a pena do Paciente; (iii) aplicar o redutor do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas; (iv) aplicar regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve a condenação do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, sob os seguintes fundamentos: 



     Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    Primeiramente, o juízo sentenciante, ao concluir pela condenação do delito de associação criminosa, consignou (e-STJ fls. 382/383): 



    V - Igualmente configurado está o crime de associação para o tráfico 



    O artigo 35 preceitua crime a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos art. 33, caput e § 1 o , e 34, todos da Lei n° 11.343/06. 



    Exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, da Lei n° 11.343/06. É necessário que esta associação seja estável, com identificação de certa permanência na societas criminis, que não se confunde com a mera coautoria. 



    Em análise da prova carreada aos autos, afere-se que os réus se associaram para a prática do tráfico de drogas, o que denota a convergência de vontades existente entre eles. 



    O investigador José Eduardo afirmou que através das interceptações telefônicas restou evidenciado que o acusado Wagner era o fornecedor da droga que Marcelino revendia. 



    A corroborar, o relatório de investigações de fls. 158/171 traz a transcrição de conversa onde a esposa de Marcelino questiona o valor da dívida dele a Wagner, bem como informa que depositará a quantia de cem reais, conforme colacionado acima. Aliás, a conta do depósito é em nome de pessoa diversa, Jaqueline, tal como usual no comércio ilícito de drogas. 



    Ademais, as provas demonstram que Wagner se valeu do apoio de Marcelino para buscar o entorpecente na cidade de Ribeirão Preto, após não obter retorno de pessoa conhecida por "Ratinho" quanto ao empréstimo de veículo para tal fim, fato este que corrobora ainda mais a estreita relação existente entre eles. 



    Presentes, portanto, a estabilidade e permanência. 



    Desta feita, as provas colhidas superam a mera associação eventual e comprovam a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes. 



    O Tribunal de origem manteve a referida condenação sob o seguinte fundamento (e-STJ fls. 500/501): 



    No entanto, o delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/061, encontra-se competentemente provado nos autos. 



    Afinal, todo o quadro relatado mostra que a situação de traficância não pode ser considerada isoladamente em relação a um todo, mas sim associada, até e para que pudesse aquela atividade ilícita ser desenvolvida. 



    Não há dúvida interpretativa mínima quanto a isto. 



    A eficiente ação dos Policiais Civis responsáveis pelas investigações e prisão dos acusados não deixa quaisquer dúvidas u respeito. 



    E o vínculo associativo entre os acusados restou confirmado nos trechos das conversas telefônicas mantidas entre ambos e que foi objeto de monitoramento licito (f. 158/1711), como bem asseverou a origem. 



    O que está a indicar, sem sombra de dúvida, que os réus estavam mancomunados para a comercialização do material estupefaciente. 



    Por certo isolada ou não associada fosse a ação, não se teria tamanho quadro de traficância. 



    Situações tais as relatadas e provadas nos autos, não se concebem que sejam desenvolvidas, senão em associação, tendo em conta o tipo de ação do malfeitor. 



    Quem pratica crime deste porte e com a extensão que os autos revelam, age, seguramente, em vínculo de permanência. 



    Daí que consequência natural o reconhecimento do delito irrogado e reconhecido. 



    Ora, rever os fundamentos utilizados pela Corte a quo, para concluir pela ausência de elementos para a condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 



    Como se vê, as instâncias antecedentes concluíram pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação. 



    Sendo esse o quadro, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).



    Habeas Corpus é “ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência da instância ordinária, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v.g , entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012). 



    Enfim, a jurisprudência desta CORTE também possui entendimento no sentido de que “é inviável o habeas corpus quando ajuizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118912 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 162122 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; HC 117252 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1/4/2013; HC 93368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011. 



    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 



    A respeito da dosimetria da pena, consignou o STJ: 



    Em segundo, a Corte de origem, ao manter a pena-base fixada pelo juízo sentenciante para os crimes de tráfico e associação para o tráfico, consignou que mostra-se adequada a majoração em 1/4 em razão da qualidade e quantidade da droga apreendida (500,482g de cocaína). 



    Nesse ponto, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 



    A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1383921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. 



    Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: HC n. 432.731/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 7/5/2018; AgRg no AREsp n. 1140562/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 11/5/2018; AgRg no HC n. 423.448/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018. 



    No caso concreto, a Corte de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base do crime de tráfico e de associação para o tráfico, em 1/4, considerando a quantidade e a qualidade da droga apreendida (500,482g de cocaína), o que, observando o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, justificam a exasperação da pena-base nessa patamar, mostrando-se proporcional e razoável. 



    Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não há que se falar em bis in idem na consideração da quantidade de drogas para majorar a pena-base, tanto em relação ao delito de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) quanto ao de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), uma vez que se tratam de crimes diversos (AgRg no AREsp n. 736.226/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). Precedentes: EDcl no HC n. 450.637/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 8/11/2018; AgRg no HC n. 388.641/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 4/9/2018. 



    Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    No particular, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. Ficou destacado, a propósito, a quantidade e a qualidade da droga apreendida (500,482g de cocaína), o que, observando o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, justificam a exasperação da pena-base nessa patamar, mostrando-se proporcional e razoável. 



    Nesse contexto, tem-se que a sanção foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, “sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia)”. (HC 138168, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2017). Até porque a matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos. 



    Por fim, as demais alegações não foram contempladas no acórdão ora impugnado, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente