Tribunal: STF
Processo: MS 38615
Classe: MS
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Luziel Reginaldo de Souza formalizou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU), consubstanciado em decisão proferida pelo ministro Aroldo Cedraz na TC n. 031.665/2019-5, que determinou a citação do impetrante para apresentar defesa ou recolher o valor apontado como “pretenso dano ao erário”.



    Segundo narra, a Corte de Contas, ao apreciar relatório de levantamento de auditoria (Fiscobras 2003) nas obras de construção de trechos rodoviários no Corredor Leste - BR 342/ES - Entroncamento BR 101/ES - Nova Venécia - Ecoporanga - Divisa ES/MG, concluiu que ocorreram irregularidades e recomendou a paralisação das obras, além da suspensão do repasse de recursos para os contratos dos trechos rodoviários discriminados, até novo pronunciamento do Tribunal (acórdão n. 1.050/2003 – TC n. 005.782/2003-1 – Plenário). Noticia que, posteriormente, no âmbito do monitoramento do aludido empreendimento público, o TCU determinou a realização de levantamento sobre o curso dos processos de fiscalização das obras com créditos orçamentários suspensos, em virtude de inconstâncias apuradas pelo Tribunal (acórdão n. 1.884/2009 – Plenário – TC n. 031.665/2009-5).



    Frisa que, por meio do acórdão n. 959/2017 – Plenário (TC n. 019.723/2009-1 – monitoramento), o Órgão de controle determinou ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) que adotasse as medidas administrativas necessárias à apuração das ilegalidades noticiadas, referentes à execução dos contratos “PG-093/2001-99, PG-094/2001-99 e PG-095/2001-99”.



    Diz instaurada tomada de contas especial (TC n. 031.665/2019-5), que implicou sua citação “para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento desta comunicação, apresentar, por escrito, alegações de defesa quanto às irregularidades mencionadas na documentação anexa, que integra esta comunicação, e/ou recolher o valor devido ao cofre credor”, “mesmo após consumada a prescrição”. Assinala ter recebido a notificação em 16 de março de 2022, vinte anos depois de praticados os atos considerados ilegítimos.



    Alega que “a instrução elaborada pela unidade técnica do Tribunal de Contas da União e que subsidia a decisão do eminente Ministro Relator, objeto do presente mandamus, expressamente se manifestou pela imprescretibilidade [sic] das ações de ressarcimento ao erário”.



    Segundo argumenta, a decisão que desaguou em sua citação está equivocada na medida em que “determina, fora das hipóteses reconhecidas pela lei ou pela jurisprudência desse E. STF, que permaneça subsumido à possível intervenção em seus patrimônios por período indeterminado, com cristalina afronta à segurança jurídica”.



    Requer, ao fim:



    a) Nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, para suspender, com relação ao Impetrante, os efeitos do ato coator, a partir da suspensão da Tomada de Contas Especial TC nº 002.039/2010-9, até a decisão final do mérito desta demanda; 



    [...]



    e) No mérito, a CONCESSÃO DA SEGURANÇA aqui pleiteada, a fim de que se reconheça a invalidade do ato coator, em razão da incidência de prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário com relação ao Impetrante, tendo em vista que entre a ocorrência do suposto dano (08/2002) e a citação do Impetrante (03/2022) se passaram quase vinte anos.



    (Grifei)



    A União formulou pedido de participação no processo.



    Foram prestadas informações.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da segurança.



    É o relatório. Decido.



    2. Inicialmente, defiro a intervenção pretendida pela União.



    A discussão neste mandado de segurança está limitada à legalidade do chamamento do impetrante para apresentar alegações de defesa quanto ao superfaturamento de R$ 667.479,09 (seiscentos e sessenta e sete mil quatrocentos e setenta e nove reais e nove centavos) resultante do pagamento da 1ª, da 4ª e da 5ª medição do Contrato PG-093/2001-99, na TC n. 031.665/2019-5.



    A jurisprudência do Supremo é firme no sentido da prescritibilidade do pedido de ressarcimento ao erário, exceção feita aos atos de improbidade praticados com dolo e aos temas penais tratados na Constituição Federal (arts. 5º, XLII e XLIV; e 231, § 4º). Nessa linha, cito o quanto decidido no RE 669.069 (Tema n. 666/RG); no RE 852.475 (Tema n. 897/RG); e no RE 636.886 (Tema n. 899/RG). 



    Ressalto que nesse último foi debatida, sobretudo, a prescrição de execução fundada em acórdão da Corte de Contas. Na oportunidade, o Plenário reiterou entendimento anterior pela incidência da prescrição quinquenal.



    Embora a questão do prazo prescricional no tocante à formação do débito não tenha sido foco da controvérsia objeto do piloto da repercussão geral, foram feitas observações laterais acerca da possibilidade de ocorrência da prescrição quinquenal em relação a valores discutidos nos processos de tomada de contas especial, ou seja, aspectos da prescrição no que diz respeito à formação de débito objeto de cobrança, mesmo porque, assim como no caso à época apreciado, não há dispositivo legal a prever o prazo de prescrição para que ocorra a apuração de fatos e a instauração de tomada de contas por autoridade administrativa.



    O ministro Gilmar Mendes, ao proferir o voto-vogal no RE 636.886, indicou os marcos interruptivos da prescrição quinquenal, decorrentes da interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sobre o exercício de ação de ressarcimento pela Administração Pública federal (Lei n. 9.873/1999), da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992), da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992) e da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980).



    Na ocasião, Sua Excelência assentou (i) a prescrição quinquenal entre a data da prestação de contas e o início da fase preliminar da tomada de contas, definida por decisão que implicou a citação ou notificação do interessado/responsável; (ii) a interrupção da prescrição (ii.1) com fundamento em decisão na qual determinada a citação ou notificação do interessado/responsável ou em qualquer ato inequívoco que implique apuração do fato e (ii.2) por decisão recorrível ou qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória na Administração Pública federal; e (iii) a suspensão da prescrição, enquanto durar a fiscalização preliminar realizada em sede de controle interno, diante da inexistência de inércia estatal na averiguação do ato.



    Pois bem. Filio-me ao entendimento que afasta a imprescritibilidade do direito de ressarcimento da Administração Pública e fixa o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.



    No que se refere à pretensão punitiva da Corte de Contas – aplicação da multa prevista nos arts. 57 e 58 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União –, a jurisprudência do Supremo cristalizou-se no sentido de a referida prescrição ocorrer em 5 (cinco) anos, presente interpretação sistemática das disposições dos arts. 1º e 2º da Lei n. 9.873/1999, bem assim de ser impertinente considerar o prazo de 10 (dez) anos de que trata o art. 205 do Código Civil (MS 35.940, ministro Luiz Fux, DJe de 14 de junho de 2020; e MS 32.201, ministro Roberto Barroso, DJe de 7 de agosto de 2017), observada a ocorrência de eventuais marcos interruptivos.



    Na hipótese dos autos, verifico que os contratos e os pagamento relativos “às obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-342/ES, no trecho compreendido entre o município de Nova Venécia/ES e a divisa entre os estados do Espírito Santo e Minas Gerias, subtrecho estaca 1.855 a 2.817, com extensão de 19,24 km”, foram objeto de análise pelo Dnit, em razão de deliberações oriundas do Tribunal de Contas da União.



    Posteriormente, foi instaurada tomada de contas especial. A área técnica do TCU examinou-a e concluiu que houve superfaturamento e ausência de contratação de agentes especializados para desenvolver certos projetos ligados à obra, bem como que deveria ser atribuída responsabilidade ao impetrante, pelos seguintes fatos e fundamentos:



    [...]



    c) Luziel Reginaldo de Souza (CPF 337.077.317-15) Conduta: na qualidade de Diretor de Planejamento e Pesquisa / DNIT, assinou a Portaria Nº 038/DPP, de 11/8/2002, aprovando o projeto executivo contendo sobrepreço em diversos itens de serviço em relação aos preços de mercado.



    Nexo de causalidade: o fato de ter aprovado o projeto executivo que embasou a planilha contratual contendo sobrepreço em vários itens de serviço em relação aos preços de mercado gerou pagamentos indevidos, incorrendo em superfaturamento nas medições e consequentes prejuízos aos cofres da União. 



    Culpabilidade: a conduta do responsável é reprovável, uma vez que há elementos indicativos da consciência da ilicitude praticada, porquanto, na qualidade de Diretor de Planejamento e Pesquisa / DNIT, estava ciente de suas obrigações, notadamente no que se refere à obrigatoriedade de somente aprovar projeto executivo fundamentador de planilhas contratuais que guardassem estrita conformidade com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, sendo-lhe, pois, exigível conduta diversa, não estando albergado em nenhuma excludente de ilicitude.



    Ao fim, a proposta de encaminhamento elaborada ficou assim resumida:



    [...]



    9. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo: a) realizar a citação Srs. Alexandre Augusto Ferreira de Oliveira (CPF 330.949.001-78), ex-Diretor de Engenharia do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, Luziel Reginaldo de Souza (CPF 337.077.317-15), ex-Diretor de Planejamento e Pesquisa / DNIT, no âmbito [...] para que, no prazo de quinze dias, apresentem alegações de defesa quanto ao superfaturamento de R$ 667.479,09 resultante do pagamento da 1ª, 4ª e 5ª medições do Contrato PG-093/2001-99, identificado no Relatório do Tomador de Contas à peça 17, p. 48 69, contrariando os princípios da economicidade e da eficiência previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal e os art. 3º e 43, inc. IV, da Lei 8.666/1993 e/ou recolham, solidariamente, aos cofres do Tesouro Nacional a quantia abaixo indicada, atualizada monetariamente a partir da respectiva data até o efetivo recolhimento, abatendo-se, na oportunidade, a quantia eventualmente ressarcida, na forma da legislação em vigor;



    [...]



    b) realizar a citação Srs. Alexandre Augusto Ferreira de Oliveira (CPF 330.949.001-78), ex-Diretor de Engenharia do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, Luziel Reginaldo de Souza (CPF 337.077.317-15), ex-Diretor de Planejamento e Pesquisa / DNIT, [...] para que, no prazo de quinze dias, apresentem alegações de defesa quanto ao valor de R$ 202.526,03, identificado no Relatório do Tomador de Contas à peça 17, p. 48 69, resultante da necessidade da contratação de empresa especializada para a elaboração dos projetos executivos e do estudo geotécnico determinada pelos subitens 9.3.1, 9.3.2 e 9.3.3.2 do Acórdão 177/2005- TCU-Plenário e/ou recolham, solidariamente, aos cofres do Tesouro Nacional as quantias abaixo indicadas, atualizadas monetariamente a partir da respectiva data até o efetivo recolhimento, abatendo-se, na oportunidade, a quantia eventualmente ressarcida, na forma da legislação em vigor;



    c) informar os responsáveis de que, caso venham a ser condenados pelo Tribunal, os débitos ora apurados serão acrescidos de juros de mora, nos termos do § 1º do art. 202 do Regimento Interno do TCU”.



    O ministro Aroldo Cedraz, acatando proposta de citação do impetrante formalizada pela “unidade instrutiva”, determinou a prática do ato em 8 de março de 2022 (eDoc 5), o que veio a ocorrer em 16 de março de 2022.



    O Relator adotou, ainda, manifestação daquele Órgão do TCU no sentido de que “a prescrição prevista na Lei 9.784/1999 não se aplica à atividade de controle externo” e obedece ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal no que se refere ao ressarcimento (eDoc 27 – fls. 44 e 45). É dizer, entendeu ser imprescritível. Acolheu também argumento de que a prescrição da pretensão punitiva é regida pelo art. 205 do Código Civil.



    Sucede que os fatos tidos como irregulares – superfaturamento de obra pública no Contrato PG-093/2001-99 e ausência de contratação de empresa especializada para a elaboração dos projetos executivos e de estudo geotécnico – aconteceram há mais de 20 (vinte) anos.



    Inexiste nos autos documento comprobatório da ciência do autor de qualquer ato da Administração tendente a apurar as irregularidades mencionadas.



    Não se mostra razoável que o impetrante venha a ser citado para que preste informações a respeito de irregularidades em contrato supostamente ocorridas há mais de 20 (vinte) anos, sem que tenha tomado conhecimento da existência de qualquer ato do órgão administrativo responsável no sentido de promover a apuração.



    Aqui não se está a afirmar a impossibilidade de o TCU investigar possíveis anomalias no que toca à execução de algum contrato e a respectiva prestação de contas. No entanto, é preciso ter em mente que apenas deve ser instado a se manifestar, com posterior condenação à devolução de valores e pagamento de multa, aquele que teve ciência de qualquer ato propenso à apuração de fatos a ele atribuídos, porém, dentro do prazo prescricional reconhecido pelo Supremo. 



    Nem se diga que a oitiva do interessado não oferece qualquer prejuízo, principalmente se o argumento se funda na premissa de que somente após o exame das alegações dos interessados e dos documentos de que o TCU tem posse este teria condições de chegar a uma conclusão absolutória ou punitiva. Deve-se questionar qual é o interesse e a utilidade de movimentar-se a máquina pública para apurar ilegalidade relacionada a pessoa, se, ao fim, não fosse possível tomar qualquer medida sancionadora ou reparadora por estar a situação acobertada pelo manto da prescrição.



    Outrossim, a afirmativa segundo a qual a interrupção da prescrição se dá por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, somente me parece válida quando o interessado tem conhecimento de que a Administração deu início ou praticou algum ato vocacionado a apurar fatos a ele ligados, conforme já asseverei.



    No julgamento do MS 38.288 AgR, o acórdão ficou assim resumido:



    [...] MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRESCRIÇÃO DAS PRETENSÕES PUNITIVA E DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO: CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (MS 38.288 AgR, Primeira Turma, ministra Cármen Lúcia, DJe de 9 de agosto de 2022)



    Transcrevo, ainda, para efeito de elucidação do quadro, trecho do voto condutor do acórdão em que a Ministra Relatora ressalta não incidirem os marcos interruptivos da prescrição alegados pelo TCU e pela União, em razão de o impetrante não haver tido ciência dos atos da Administração Pública voltados à apuração do fato considerado irregular, praticados no período de 21 de janeiro de 2007 a 2 de julho de 2015.  



    [...]



    7. Na espécie vertente, o Convênio de Cooperação n. 431/2006 (SIAFI/SICONV n. 578.904) foi firmado com o Ministério da Cultura, quando o impetrante era presidente da União Nacional dos Estudantes (mandato de 7.10.2005 a 10.8.2007), para implantação do projeto “Atividade de Cultura e Arte da UNE”.



    [...]



    8. Da recapitulação dos fatos ocorridos desde o fim do Convênio n. 431/2006, depreende-se que, entre a data do alegado ilícito (25.1.2007, conforme apontam os acórdãos do Tribunal de Contas da União e-docs. 7 e 8) e o primeiro ato praticado pela administração capaz de interromper a prescrição, transcorreu prazo superior a cinco anos, pelo que evidenciada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e de ressarcimento ao erário, nos termos da consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    9. Na espécie vertente, não incidiram os marcos interruptivos da prescrição alegados pela agravante e pelo Tribunal de Contas da União em suas informações. Os atos praticados pela Administração Pública no período de 25.1.2007 a 2.6.2015 deram-se sem a ciência do impetrante e não o apontavam como possível responsável pelas irregularidades em apuração.



    Desde o primeiro ofício encaminhado pelo Ministério da Cultura, pelo qual concedido prazo adicional para prestação das contas do Convênio n. 431/2006, o impetrante sequer era mais presidente daquela instituição estudantil. Não há qualquer comprovação de que tenha sido notificado de ato que devesse praticar para os fins de apuração das contas relacionadas àquele convênio ou de esclarecimento do que ocorrido.



    [...]



    A comunicação entre a concedente e a convenente ocorreu por ofícios encaminhados apenas ao Tesoureiro-Geral da União Nacional dos Estudantes, na data da assinatura do convênio e do sucessor do impetrante na Presidência da UNE (e-doc. 21).



    Não compondo mais Presidência da União Nacional dos Estudantes em 10.8.2007, o impetrante de nada tomou ciência. O seu conhecimento sobre as alegadas irregularidades na prestação das contas do Convênio n. 431 / 2006 deu-se apenas em 2015, quando citado na Tomada de Contas Especial n. 029.080/2014-2.



    [...]



    Em casos análogos, quando o fato em apuração é diferente daquele que justificaria a sanção ou os atos investigativos não chegaram ao conhecimento do apontado responsável, os Ministros deste Supremo Tribunal não têm reconhecido a aplicabilidade dos marcos interruptivos da prescrição eventualmente invocados pela Administração. Nesse sentido, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: MS n. 38.534, Relator o Ministro Roberto Barroso (DJe 3.6.2022) e MS n. 37.751, Relator o Ministro Nunes Marques (DJe 22.3.2022).



    Na assentada de 11.4.2022, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal confirmou decisão monocrática proferida pelo Ministro Roberto Barroso no Mandado de Segurança n. 37.834, na qual não foram considerados os marcos interruptivos da prescrição indicados pelo Tribunal de Contas da União, ao fundamento de que, “para haver efetivamente uma causa interruptiva, o fato inequivocamente apurado deve ser quele que justificou a aplicação da sanção, e não qualquer outro”. [...]



    (Grifos nossos)



    No presente feito, ficou comprovado o decurso de prazo superior a 5 (cinco) anos entre a data do fato tido por ilegal, ilícito ou imoral e a notificação, ciência ou citação do interessado. Logo, ante a inexistência de marcos aptos a interromper o prazo prescricional, constata-se que se perdeu no tempo o direito de a Administração punir ou pedir o ressarcimento de valores ao agente faltoso.



    Ora, o gestor ou a pessoa responsável por bens públicos não pode ficar ad aeternum sujeito ao poder fiscalizatório e punitivo da Administração.



    Por outro lado, uma vez demonstrada a prática de ato doloso de improbidade, nos termos da Lei n. 8.429/1992 – Lei de Improbidade –, com suas atualizações, a punição e/ou o ressarcimento poderão vir a ser pleiteados judicialmente, conforme consignado no Tema n. 897 do repertório da repercussão geral.



    3. Ante o exposto, concedo a segurança para anular a decisão do TCU que determinou a citação do impetrante, ante a ocorrência da prescrição ressarcitória e punitiva.



    Sem honorários advocatícios (Lei n. 12.016/2009, art. 25; e enunciado n. 512 da Súmula do Supremo).



    4. Dê-se ciência à autoridade impetrada.



    5. Preclusas as vias impugnatórias, arquive-se.



    6. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 4 de outubro de 2022.  



 



Ministro NUNES MARQUES



Relator