Tribunal: STF
Processo: MS 38752
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Medida cautelar. Prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas da União (TCU). 



1. Mandado de segurança impetrado contra acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) que condenou o impetrante ao pagamento de multa e ressarcimento ao erário.



2. A prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 



3. Hipótese em que o TCU julgou irregulares as contas do agente público, tendo em conta que encaminhou planilha orçamentária que teria resultado em superfaturamento de contrato firmado pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER). Adotou-se como termo inicial do prazo prescricional a data do último pagamento, 24.06.2004, considerando tratar-se de irregularidade de caráter continuado.



4. Em uma primeira análise, mostra-se mais razoável afastar a existência de infração continuada e considerar, como termo inicial para a prescrição, a data da assinatura do contrato em que se adotou a planilha elaborada pelo impetrante. Isso porque há uma relação indireta entre a aprovação da planilha e o efetivo pagamento com sobrepreço.



5. Considerada como marco inicial a data da assinatura do contrato, a prescrição quinquenal se perfez em outubro de 2005, muito antes dos primeiros atos inequívocos de investigação indicados pela autoridade impetrada, em 13.06.2008. 



6. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



7. Pedido liminar deferido para suspender os efeitos do Acórdão/TCU nº 992/2022.  



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, contra o acórdão nº 992/2022, do Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), proferido no âmbito da Tomada de Contas Especial (TCE) nº 013.635/2011-5. O TCU condenou o impetrante ao pagamento de multa e ao ressarcimento ao erário, em razão de irregularidades na execução do Contrato PG 225/2000, celebrado entre o Consórcio Construtor BR 163-PA e o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), que tinha por objeto implantação e conservação do trecho paraense da rodovia.   



    2. O impetrante alega a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória, em vista do transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos, entre a ocorrência dos fatos irregulares e a citação perante o TCU, para defesa na tomada de contas especial (TCE). Alega, ademais, a ocorrência de prescrição intercorrente no âmbito da TCE nº 013.635/2011-5. Aduz a nulidade no ato coator, pois teria inovado em julgamento de recurso, violando o contraditório e a ampla defesa e a vedação à reforma prejudicial ao recorrente.  



    3. Requer o impetrante a concessão de tutela de urgência, sem oitiva da parte contrária, para atribuir efeito suspensivo ao ato coator (acórdão nº 992/2022-TCU-Plenário). No mérito, requer a procedência do pedido, com a confirmação da liminar, declarando a nulidade do ato coator.  



    4. Intimado a prestar informações, o TCU defende a inocorrência da prescrição, uma vez que estão presentes causas interruptivas de seu transcurso, que impediriam inclusive o reconhecimento da prescrição intercorrente. Alega que não houve ampliação da sucumbência do impetrante, quando julgado o recurso, de modo que não se configurou a reformatio in pejus. Esclarece que o Ministro Relator no TCU não está vinculado às conclusões da unidade técnica que aprecia o processo (doc. 20).  



    5. É o relatório. Aprecio o pedido liminar.  



    6. Nos mandados de segurança de competência originária dos tribunais, cabe ao relator apreciar os pleitos de medida liminar (Lei nº 12.016/2009, art. 16). Para o deferimento de liminar, faz-se necessária a presença de dois requisitos: o fumus boni iuris, i.e., a plausibilidade ou o fundamento relevante do direito alegado, e o periculum in mora, i.e., o risco de que o passar do tempo durante a tramitação do processo torne inócua a decisão que se venha a proferir ao final (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 300 do CPC/2015). Os requisitos são cumulativos: a ausência de um deles já se mostra suficiente para impedir a concessão da liminar. No presente caso, vislumbro a ocorrência de ambos os requisitos.  



    7. No julgamento do RE 636.886 (Tema nº 899 da repercussão geral), em 20.04.2020, consolidou-se o entendimento devque “[é] prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. O caso dizia respeito à decisão do TCU que condenara presidente de associação privada a restituir recursos recebidos por meio de convênio firmado com o Ministério da Cultura em razão da ausência de prestação de contas. No julgado, foi mantido o acórdão que reconhecia a ocorrência de prescrição no curso da ação de execução pela qual se buscava a satisfação do título executivo formado pelo TCU.  



    8. Esta Corte também já decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja por aplicação direta, seja por analogia. Tal diploma fixa o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva, a contar da data da prática do ato ou, em caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No julgamento do Mandado de Segurança 32.201, sob minha relatoria, a Primeira Turma do STF concluiu que, por seu caráter geral em matéria de direito administrativo sancionador, a Lei nº 9.873/1999 é aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceção feita àquelas que possuam regulamentação própria. Ainda que assim não fosse, a referida lei representaria a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, tendo em vista a autonomia científica do direito administrativo e a inexistência de razão plausível para o suprimento de possível omissão com recurso a normas do direito civil.  



    9. A Segunda Turma deste Tribunal chegou a mesma conclusão, tendo aplicado o prazo quinquenal de prescrição da Lei nº 9.873/1999 à pretensão sancionatória do TCU, o que ocorreu no julgamento dos Mandados de Segurança 35.512 e 36.067, ambos por unanimidade e sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski.  



    10. Em vista desses precedentes, o STF já deferiu ordem para tornar insubsistente ato do Tribunal de Contas que pretendia a responsabilização de particular pelo ressarcimento ao erário após o decurso do prazo prescricional previsto na Lei nº 9.873/1999. Confiram-se os seguintes julgados: MS 35.294, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio; MS 34.467-AgR, Primeira Turma, Rel.ª Min.ª Rosa Weber; e Rcl 39.497-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.  



    11. No caso presente, o ato impugnado afastou as alegações de prescrição, deduzidas pelo impetrante em âmbito administrativo, por entender que houve continuidade da irregularidade, entre 22.12.2000 e 24.06.2004, intervalo em que ocorreram os pagamentos com sobrepreço. Assim, considerou-se como termo inicial do prazo prescricional a data do último pagamento, 24.06.2004.  



    12. Em análise preliminar, entendo que esses marcos temporais não são adequados para apreciar o caso concreto. Isso porque o ato impugnado reconheceu expressamente que a conduta irregular atribuída ao impetrante seria a elaboração de planilha com sobrepreço, e teria se aperfeiçoado antes mesmo da assinatura do contrato no âmbito do qual ocorreram os pagamentos irregulares. Cito trecho do voto do relator do acórdão objeto do mandamus:  



    “(...) a assinatura do Contrato PG 225/2000 pode ser entendida como o resultado de um procedimento administrativo, do qual participaram diversas áreas do antigo DNER. Tal procedimento, composto por um conjunto de atos administrativos, sucessivos e concatenados, foi praticado pela gestão da referida autarquia com o objetivo de satisfazer determinadas finalidades. Assim, a primeira versão da planilha analisada pelos dois recorrentes, acabou por embasar os atos administrativos posteriormente praticados, estando vinculada ao resultado observado, qual seja, a celebração do Contrato PG 225/2000 com expressivo percentual de sobrepreço. 



    133. A conduta imputada a ambos os recorrentes não pode ser entendida como a prática de atos de mero expediente. Se assim fosse, seria absolutamente desprovida de finalidade prática a tramitação do processo que resultou na celebração do Contrato PG 225/2000 pela Divisão de Construção e a instância competente teria decidido pela assinatura do referido ajuste sem embasamento em qualquer manifestação técnica do DNER. 



    134. Entendo que, à luz da atribuição dos seus cargos, conforme reproduzido no trecho transcrito do relatório do Acórdão 1.929/2019-Plenário,os recorrentes tinham o dever de analisar a planilha orçamentária que resultou no Contrato PG 225/2000, bem como de apontar a superestimativa dos valores propostos. O déficit na atuação de ambos os recorrentes só não resultou em prejuízo ainda maior porque a Diretoria de Engenharia Rodoviária buscou obter um desconto adicional ao valor que havia sido analisado pelos Srs. Francisco Augusto Pereira Desideri e Roberto Borges Furtado da Silva.”



    (Destaque acrescentado)  



    13. Do exame do acórdão impugnado, não se verifica especificação de ato que denote a participação do impetrante na execução do contrato, o que justificaria postergar o termo a quo do prazo prescricional. Nesse contexto, a consideração da continuidade da irregularidade entre 22.12.2000 e 24.06.2004 deriva somente de sua conduta, realizada em 16.08.2000, consistente na aprovação da planilha com sobrepreço. Há, portanto, uma relação indireta entre a aprovação da planilha com sobrepreço e o efetivo pagamento com sobrepreço.  



    14. Considerando que a conduta do impetrante tem relação indireta com a execução da avença, mostra-se mais razoável afastar a existência de infração continuada na espécie e considerar, como termo inicial para a prescrição, a data da assinatura do contrato em que se adotou a planilha com sobrepreço. Conforme consta do doc. 06, fl. 03, dos autos, a celebração do contrato PG 225/2000 ocorreu em outubro de 2000. Tendo por marco essa data, a prescrição quinquenal se perfez em outubro de 2005, muito antes dos primeiros atos inequívocos de investigação indicados pela autoridade impetrada, consistentes na autuação do TC nº 015.010/2008-9, em 13.06.2008.  



    15. Em casos análogos tem sido adotado como marco inicial da prescrição, para apurar irregularidades prévias à assinatura do contrato, a data de sua celebração. Esse foi o entendimento que apliquei ao MS 37.772, cuja decisão liminar foi mantida pela 1ª Turma desta Corte, em julgamento de 17.08.2021.  



    16. Verificada a plausibilidade do direito alegado, considero que também está presente o perigo na demora da prestação jurisdicional. O ato impugnado constitui título executivo, que causa de imediato restrições à reputação do impetrante, como sua inclusão em cadastros de devedores, além dos eventuais ônus de sua defesa em uma execução judicial.  



    17. Anoto, por fim que, o papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.  



    18. Diante do exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos do Acórdão nº 992/2022, proferido no âmbito da TCE nº 013.635/2011-5, em trâmite perante o Tribunal de Contas da União, relativamente ao impetrante até o julgamento final deste writ.  



    19. Defiro o ingresso da União no feito (doc. 17). Notifique-se a autoridade impetrada para que tome ciência desta decisão. Na sequência, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República.  



            Publique-se. Intimem-se, inclusive a União.  



                Brasília, 18 de outubro de 2022.  



                Ministro Luís Roberto Barroso



Relator