Tribunal: STF
Processo: HC 213412
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. AÇÃO PENAL EM FASE RECURSAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 22.3.2022 pela Defensoria Pública da União, em benefício de Sandro Cesar Cardoso, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 8.3.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.982.477/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 23.4.2018, o paciente foi condenado pelo juízo da Nona Vara Federal Criminal de Campinas/SP (Ação Penal n. 0009230-06.2016.4.03.6105) às penas de três anos de reclusão, em regime aberto, e dez dias-multa, pela prática do delito previsto no § 1º do art. 289 do Código Penal (moeda falsa). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito. Narrou-se na sentença condenatória:



    “No dia 25 de fevereiro de 2014, por volta das 14:00h, no centro da cidade de Campinas/SP, SANDRO CÉSAR CARDOSO, de forma consciente e voluntária, guardava consigo e tentou introduzir em circulação duas cédulas falsas no valor de R$ 100,00 (cem reais), cada ciente da falsidade do numerário.



    Segundo apurado, na data acima, SANDRO dirigiu-se ao ‘Sebo Carlos Gomes’, localizado na Rua Dr. Cézar Bierrenbach, 225, Centro, Campinas/SP, onde tentou repassar a Renata Maria Mucci cédula no valor de R$ 100,00 (cem reais), a qual não foi aceita em razão de a comerciante ter desconfiado de sua falsidade.



    Pouco tempo depois, em patrulhamento pelo local, os guardas municipais Adriana Aparecida Peixoto e Raphael Azevedo Mercúrio foram abordados pela comerciante, que relatou o ocorrido, bem como descreveu as características de SANDRO CEZAR, inclusive vestimentas e tatuagens, Ainda, Renata indicou aos guardas que o DENUNCIADO havia se dirigido à Praça Carlos Gomes.



    Em posse dessas informações, os guardas visualizaram SANDRO no local indicado, razão pela qual se deu sua abordagem. Em busca pessoal no DENUNCIADO foram encontradas duas notas falsas de R$ 100,00 (cem reais) em sua carteira” (fls. 77-78, e-doc. 2). 



    3. A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região negou provimento ao apelo defensivo, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. MOEDA FALSA (CP, ART. 289, § 1º). VALOR IRRELEVANTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.



    1. O bem jurídico tutelado no crime de moeda falsa previsto no art. 289 do Código Penal é a fé pública, que é atingida independentemente da quantidade de cédulas utilizadas no delito, motivo pelo qual é inaplicável o princípio da insignificância.



    2. Provadas a materialidade e a autoria, deve ser mantida a condenação.



    3. Não há demonstração da impossibilidade no cumprimento da prestação pecuniária, motivo pelo qual se mantém o valor fixado pelo Juízo a quo.



    4. Apelação criminal desprovida” (fl. 80, e-doc. 3).



    4. A Defensoria Pública da União interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.559.758/SP, não conhecido pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, em 10.9.2019.



    5. Em 17.12.2019, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, reconsiderou a decisão monocrática, para “conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial a fim de determinar que o Tribunal a quo reavalie a pena alternativa de prestação pecuniária, com o fito de ajustá-la não somente à extensão do crime, mas também à situação econômica do condenado” (fls. 158-159, e-doc. 3).



    6. Em 4.5.2020, dando cumprimento ao julgado do Superior Tribunal de Justiça, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região acolheu questão de ordem na Apelação Criminal n. 0009230-06.2016.4.03.6105, para reavaliar a prestação pecuniária imposta ao paciente, reduzindo-a para o valor de um salário mínimo, mantidos os demais fundamentos do acórdão recorrido.



    7. Contra esse acórdão a Defensoria da União opôs embargos de declaração, pretendendo a intimação do Ministério Público Federal para manifestação quanto ao oferecimento de acordo de não persecução penal ao paciente. Os embargos foram providos em 30.8.2021, para determinar-se a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. Esta a ementa do julgado:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). CPP, ART. 28-A. AÇÕES PENAIS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/19. ADMISSIBILIDADE DO ACORDO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. NÃO APRESENTAÇÃO DE PROPOSTA. CABIMENTO. REMESSA AO ÓRGÃO SUPERIO DO MPF (CPP, ART. 28-A, § 14; STF, SÚMULA N. 696). EMBARGOS PROVIDOS.



    1. Ante a edição do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, privilegiando a aplicabilidade do instituto de justiça negociada, é razoável que se admita o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, até o trânsito em julgado, caso ainda não tenha sido oferecido, bem como que haja certo controle judicial da recusa do órgão acusatório em oferecer o acordo.



    2. De forma semelhante ao instituto da suspensão condicional do processo, conforme Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal, cabe ao Juízo, caso discorde das razões invocadas pelo Ministério Público Federal para recusar-se a propor acordo de não persecução penal e entenda preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal, remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, em sua redação original, mantida em vigor pelo Supremo Tribunal Federal.



    3. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não propositura do acordo de não persecução no presente caso. No entanto, afastados os óbices à proposta de acordo, aplicável o art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, por analogia ao que dispõe a Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal, para remessa dos autos à instância superior do Ministério Público Federal



    4. Embargos de declaração providos” (fls. 303-304, e-doc. 4).



    8. O Ministério Público Federal interpôs recurso especial, admitido pelo Tribunal de origem. Em 10.2.2022, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao Recurso Especial n. 1.982.477/SP, “a fim de afastar o direito ao benefício do art. 28-A do Código de Processo Penal ao recorrido” (fl. 369, e-doc. 4). A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental interposto. Esta a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. VIGÊNCIA POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. O STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia.



    2. Agravo regimental não provido” (fl. 381, e-doc. 4).



    9. O acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.982.477/SP é o objeto do presente habeas corpus.



    A impetrante sustenta que o art. 28-A do Código de Processo Penal, por se tratar de “norma despenalizadora – evita os efeitos condenatórios de uma sentença criminal, impede a imposição de pena privativa de liberdade e enseja a extinção da punibilidade do agente –, não há dúvidas de que tem também natureza de direito material. E por ser uma norma penal benéfica, ao introduzir uma limitação ao poder punitivo, não há dúvidas de que ela deve retroagir no caso concreto, nos termos do art. 2.º, parágrafo único, do CP e, em especial, da garantia fundamental prevista no inc. XL do art. 5.º da CRFB/88” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Argumenta que “a ideia do princípio do tempus regit actum, incorporada no artigo 2º do Código de Processo Penal, precisa ser analisada à luz da Constituição Federal para que a aplicação do acordo de não persecução penal seja aplicado em processos já em curso” (fl. 6, e-doc. 1).



    Salienta que “não só a doutrina, mas a própria jurisprudência dos Tribunais Superiores traz o reconhecimento de aplicação dos institutos despenalizadores mesmo que o processo já esteja em fase recursal, na hipótese de que a entrada em vigor da nova lei mais benéfica atinja processos em curso que já estejam nessa fase” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Cita a recente aprovação “de um enunciado sumular pelo Ministério Público Federal [Enunciado n. 98], por meio de sua 2ª Câmara de Coordenação e Revisão (2CCR), firmando o entendimento para orientar os Procuradores da República no sentido de que o oferecimento do acordo de não persecução penal é cabível até o trânsito em julgado” (fl. 7, e-doc. 1).



    Defende que, “ainda que em grau recursal, estando os demais requisitos presentes, deve haver a conversão do julgamento em diligência para ser oportunizada a celebração do acordo de não persecução penal” (fl. 9, e-doc. 1).



    Ressalta que “a questão será enfrentada pelo Pleno do e. STF a fim de uniformizar a possibilidade (ou não) da retroatividade da norma constante no art. 28-A do CPP” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Assevera “o preenchimento de todos os requisitos legais necessários à aplicação do acordo de não persecução penal, quais sejam: (a) o crime imputado ao recorrente não foi praticado com violência ou grave ameaça; (b) a pena mínima cominada é inferior a 4 anos (c) não é cabível, no caso, transação penal; (d) o recorrente não é reincidente e nem é ‘criminoso habitual’; (e) o recorrente não foi beneficiado por institutos despenalizadores nos 5 anos anteriores ao crime ora apurado; e (f) o crime imputado não envolve violência doméstica ou familiar contra a mulher. Por essa razão, na esteira da doutrina e da jurisprudência, a defesa vislumbra a aplicação do acordo de não persecução penal” (fl. 13, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Do exposto, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto o paciente, vem requerer a Vossa Excelência, a concessão da presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que seja conhecido o presente writ, concedendo-se a medida liminar pretendida e, no mérito, seja concedido o acordo de não persecução penal, ante o preenchimento de todos os requisitos exigidos pelo texto da Lei” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    11. A controvérsia suscitada nesta impetração limita-se ao provimento do Recurso Especial n. 1.982.477/SP, interposto pelo Ministério Público Federal, para afastar-se a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal ao paciente.



    Ao apreciar a questão, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, assentou: 



    “A partir do julgamento do HC n. 628.647/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que a retroatividade da norma que introduziu o acordo de não persecução penal deve se limitar aos casos em que não houve o recebimento de denúncia. 



    Essa também é a posição adotada pela Quinta Turma: ‘a jurisprudência da Quinta Turma desta Corte, reconhecendo o caráter eminentemente processual da norma trazida no art. 28-A do Código de Processo Penal (acordo de não persecução penal), vem decidindo pela sua aplicação somente aos processos em curso até o recebimento da denúncia’ (AgRg no HC n. 621721/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 8/2/2021). 



    No caso dos autos, a sentença condenatória já havia sido proferida quando houve a edição da Lei n. 13.964/2019 (fl. 185), que introduziu o art. 28-A no Código de Processo Penal. Assim, a determinação de remessa dos autos à instância superior do Ministério Público Federal foi indevida” (fls. 368-369, e-doc. 4).



    12. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência a partir de 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    13. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados da Primeira Turma: 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação retroativa da norma que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso. Agravo não provido. 



    1. ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo não provido” (RHC n. 201.228-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2022).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)



    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 



    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 



    5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    14. Entretanto, a matéria ainda não foi definitivamente decidida neste Supremo Tribunal Federal, estando pendente manifestação do Plenário quanto ao tema, o que deverá ocorrer no julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado ao Plenário pelo Ministro Gilmar Mendes.



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 5.4.2022). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual a confissão do acusado é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal quanto a ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que alivia o sobrecarregado sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, de forma que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto. 



    Entretanto, não se pode descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído em favor do órgão ministerial. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3°-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias "decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação".



    É dizer, a própria Lei - interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte,para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabiliza, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo ( art. 89 ). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição.



    Afinal, não se pode negar que - apesar das diferenças entre os institutos - o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível - ainda que temporariamente - a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. 



    É dizer, o marco final para que se possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. 



    Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como já visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo. 



    Ademais, já proferida sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não podendo os