Tribunal: STF
Processo: HC 214437
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Jean Pablo dos Santos Medeiros impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO ADEQUADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. In casu, as instâncias antecedentes afastaram o redutor do tráfico privilegiado por entenderem que, além das circunstâncias do delito, em que o paciente foi flagrado realizando tráfico intermunicipal, em concurso de agentes, de 2.072 gramas de cocaína, as provas colhidas dos autos, sobretudo as mensagens e fotografias extraídas do celular do acusado, demonstram que vinha praticando reiteradamente o tráfico de drogas desde o ano de 2019. Portanto, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.



    3. Não há que se falar em bis in idem, pois, além da quantidade e natureza da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas. Precedentes.



    4. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    5. Agravo regimental não provido. 



    (HC 722.550 AgRg, ministro Ribeiro Dantas)



     



    Pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso. 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pela denegação da ordem em pronunciamento assim ementado:



    PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO. RECONHECIDA A HABITUALIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 



    É o relatório. 



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que não assiste razão a parte impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    In casu, o Tribunal a quo manteve afastada a incidência do redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que flagrado realizando o tráfico intermunicipal, em concurso de agentes, de 2.072 gramas de cocaína. 



    Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.



    […]



    Ademais, como bem destacado pelo Juízo sentenciante, as provas colhidas nos autos, sobretudo as mensagens e fotografias extraídas do celular do paciente, demonstram que vinha praticando reiteradamente o tráfico de entorpecentes desde o ano de 2019. (grifei)



    Verifico, de outro lado, no que se refere à incidência da redutora prevista no §4 do art. 33 da Lei de Drogas, que a quantidade de entorpecente apreendida com o impetrante não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado ao contexto em que ocorreu a prisão, a presença de concurso de agentes, a prática de tráfico intermunicipal e a verificação de “mensagens e fotografias extraídas do celular do paciente, demonstram que vinha praticando reiteradamente o tráfico de entorpecentes desde o ano de 2019”, foram empregados pelas instâncias de origem como dado indicativo de dedicação da paciente às atividades criminosas, estas sim, circunstâncias aptas a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça, inclusive acerca da inexistência do alegado bis in idem “pois, além da quantidade e natureza da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas” (grifei). 



    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    De outro lado, também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.”



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



    Como bem ressaltado na sentença condenatória, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da considerável quantidade e natureza da droga apreendida (2.072 gramas de cocaína), o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber.



    3. Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 1º de junho de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator