Tribunal: STF
Processo: RE 1393740
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que em juízo de retratação negativo, manteve decisão anterior que julgara procedente ação rescisória ajuizada pelo Estado de Santa Catarina, pois o entendimento formulado na referida ação rescisória, ao "confirmar a incidência do ICMS não apenas sobre a energia elétrica consumida mas, também, sobre a demanda de potência efetivamente utilizada", está em conformidade com os TEMAS 176/STF (RE n. 593.824/SC) e 63/STJ (REsp n. 960.476/SC), e com as Súmulas 391/STJ e 21/TJSC” (fl. 19, Doc. 8). 



    Eis a ementa do julgado (fl. 1, Doc. 8):



    “AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO INTEGRADA PELO PREÇO DA ENERGIA CONSUMIDA E DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA E MEDIDA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM OS TEMAS 63/STJ E 176/STF E AS SÚMULAS 391/STJ E 21/TJSC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 



    "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" (TEMA 176 STF). 



    "É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada" (TEMA 63 STJ). 



    "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391 STJ). 



    "Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado" (Súmula 21 TJSC)”



    No RE (Doc. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, LEARDINI PESCADOS LTDA. alega ter o acórdão recorrido violado o art. 155, II, da Carta Magna, ao argumento de que não deve incidir o ICMS sobre a demanda contratada, especialmente por inexistir circulação de mercadoria, conforme exigido pelo referido preceito constitucional. 



    Assevera que “o reconhecimento da incidência do ICMS além da energia efetivamente consumida faz com que ocorra a incidência de ICMS sobre circulação de mercadoria inexistente, posto que a demanda de energia elétrica contratada sequer saiu da base de transmissão da empresa concessionária” (fl. 7, Doc. 13).



    Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário para julgar improcedente o pedido da ação rescisória.



    Na sequência, o RE foi admitido na origem, e os autos foram encaminhados ao STF (Doc. 22).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Preenchidos todos os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito.



     No caso concreto, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação ao Tema 176 desta Corte, manteve acórdão que julgou procedente o pedido rescisório deduzido pelo Estado de Santa Catariana ao fundamento de que "A decisão que reconhece a incidência do ICMS tão-somente sobre a 'energia elétrica efetivamente consumida' incorre em erro de fato, por deixar a descoberto o quantitativo de 'demanda de potência' contratado e realmente utilizado, de modo a ignorar as peculiaridades decorrentes do tecnicismo próprio da matéria, o que autoriza a sua rescisão, nos termos do inc. IX do art. 485 do Código de Processo Civil" (fl. 2, Doc. 8).



    A respeito da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: 



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” 



    Eis a ementa do acórdão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593.824-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN. Tribunal Pleno, DJe de 19/05/2020)



    No mesmo sentido:



    EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    4. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 599.396-AgR-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Segunda Turma, DJe de 22/6/2021)



    O acórdão divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente a Ação Rescisória.



    Ficam invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente