Tribunal: STF
Processo: HC 220132
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Karina Gianelli Marcelino, em favor de Rodrigo Vitorino de Souza Silva, contra decisão proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas do STJ, que não conheceu o HC 737.875 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput e 35, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 1.632 dias-multa.



    Sobreveio apelação criminal, que absolveu o acusado do crime de associação e redimensionou a sanção para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantido o regime mais gravoso, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “Preliminar de nulidade Violação ao domicílio Inadmissibilidade Flagrante lícito Natureza permanente do crime de tráfico de drogas Justa e prévia causa demonstrada Preliminar afastada. Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição Inadmissibilidade Materialidade e autorias suficientemente demonstradas Condenações mantidas Recursos não providos. Associação ao tráfico Insuficiência probatória Admissibilidade Estabilidade e permanência não demonstradas Absolvidos nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal Recursos providos. Fixação das penas-base no mínimo legal Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 Quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a majoração da reprimenda Recursos não providos. Tráfico privilegiado Impossibilidade Dedicação à atividade criminosa comprovada Reprimendas mantidas Recursos não providos. Substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade Requisitos do artigo 44 do Código Penal não preenchidos Recursos não providos. Regimes menos gravosos Impossibilidade Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais dos agentes Recursos não providos. Aplicação da detração penal Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais Recursos não providos”. (eDOC 4, p. 169-170)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião alegou-se, em suma, que a apreensão das drogas ocorreu de forma fraudulenta, haja vista a ausência de mandado judicial para adentrar a residência do paciente.



     O writ não foi conhecido.



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a absolvição do acusado pela ilicitude das provas colhidas mediante violação do domicílio ou, subsidiariamente, a fixação do regime menos gravoso.



    Este mandamus veio distribuído a mim por prevenção ao HC 187.748/SP.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no presente caso.



    Isso porque o TJSP e o STJ decidiram em conformidade com a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que no crime permanente (tráfico de drogas), a situação de flagrância se protrai no tempo, de modo que a cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial.



    Por oportuno, cito RE 603.616/RO (tema 280), de minha relatoria:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.



    Ademais, no que concerne o pleito de fixação do regime intermediário, também não verifico possibilidade de acolhimento, pois, como bem pontuado pelo TJSP, não há qualquer ilegalidade que inviabilize a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, sobretudo em razão da reincidência do acusado.



    Cito, a propósito, trechos do acórdão proferido em sede de apelação:



    “Em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, frente a vultosa quantidade de entorpecente, as penas-base foram corretamente fixadas acima do mínimo legal em um sexto, ou seja, cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas.



    Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a confissão espontânea de Marcelo, a reprimenda retorna ao mínimo legal.



    Rodrigo, por sua vez, é reincidente, majorada a reprimenda corretamente em um sexto, isto é, seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentas e oitenta dias multa.



    Os acusados não fazem jus, como bem fundamentado pelo Juízo sentenciante, à incidência da diminuição da pena do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa”. (eDOC 4, p. 185-186)



    Ante o exposto, com base no artigo 192, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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