Tribunal: STF
Processo: HC 213010
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ, assim ementado (AgRg no HC 720.924/SP - eDOC 7):



           



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT, TENDO EM VISTA QUE AS PRETENSÕES FORMULADAS PELO IMPETRANTE ENCONTRAM ÓBICE NA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ, O QUE AS TORNA MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de cinco anos, em regime inicial fechado.



    Busca, em síntese, a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, com seus consectários reflexos no regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido:  



     



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).  



     



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:  



     



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).  



     



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.  



     



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Na espécie, o Juízo singular negou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006 e realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 4, p. 14/19 - grifei):



    Feitas tais observações, na primeira fase de dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, destaca-se a expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas (515,430g de maconha, 37,350g de cocaína, 87 comprimidos de ecstasy e 4,740g de cristal). Além disso, também nos termos do dispositivo legal citado, ressalta-se a natureza de parte dos entorpecentes apreendidos, entre eles cocaína e drogas sintéticas, cujo poder de destruição da saúde física e mental é significativamente elevado. Tais circunstâncias evidenciam, de outro lado, o exacerbado grau de culpabilidade do réu no delito, na medida em que revelam o intenso dolo com que agiu, elevando sobremaneira o juízo de censurabilidade de sua conduta. Assim, em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 e no art. 59 do CP, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Na segunda fase, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), tendo em vista a confissão espontânea do réu, já que, embora negando a finalidade de comercialização das drogas, ele acabou admitindo que as adquiriu para consumi-las, mas também para fornecê-las a um grupo de amigos, conduta abrangida pelo art. 33 da Lei 11.343/06. Resulta a pena, pois, nesta segunda fase, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Por fim, na terceira fase, não há causas de aumento ou redução. 



    Não é cabível, no caso concreto analisado, o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    É que a considerável quantidade de drogas, de espécies distintas (maconha, cocaína, ecstasy e cristal), apreendidas em poder do réu, bem como a presença de uma balança de precisão e de sacos plásticos incolores vazios, são circunstâncias que evidenciam o seu profundo envolvimento com o tráfico, não sendo razoável conceber que tamanha quantidade e diversidade de drogas e apetrechos empregados no tráfico fossem confiados àquele que apenas se inicia em tal espécie de comércio criminoso. 



    Não bastasse, os policiais militares foram seguros ao relatarem que o réu esclareceu ser distribuidor das drogas, as quais recebia pelo correio, tudo evidenciando tratar-se de prática usual.



    Todas estas circunstâncias, presentes positivamente no caso concreto analisado, seja pela efetiva apreensão das drogas, da quantia em dinheiro e dos petrechos do tráfico, seja pela prova oral produzida sob o contraditório, conduzem inevitavelmente à conclusão de que o acusado, de fato, dedicava-se ao tráfico ilícito de entorpecentes. 



    Quanto à específica possibilidade de se considerar a quantidade e a diversidade de droga, aliada às circunstâncias do caso concreto, para verificar o cabimento ou não do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, confira-se: 



    (...)



    Portanto, uma vez evidenciado que o réu dedicava-se à prática do tráfico com habitualidade, o que se extrai com absoluta segurança dos fatos concretos comprovados nos autos acima especificados, ausente está o requisito negativo exigido para a concessão do benefício em questão, consistente em não se dedicar a atividades criminosas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06). 



    Fica definitiva, portanto, a pena acima calculada. 



    O valor do dia-multa será o mínimo legal, por ausência de maior conhecimento da capacidade econômica do réu. 



    O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado. 



    O regime aberto não seria admissível, dada a quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, c, do CP). 



    Restariam, pois, considerada isoladamente a quantidade de pena, os regimes semiaberto e fechado. Ocorre que, embora primário o réu, o fato concreto por ele praticado é gravíssimo, aliás, equiparado a crime hediondo (art. 5º, XLIII, da Constituição da República). Neste passo, já se revelaria patente a dissonância entre o explícito comando constitucional acima citado, que exige especial rigor na punição dos crimes hediondos e equiparados, e a aplicação dos regimes mais brandos previstos na lei. 



    Por isso mesmo é que a Lei 8.072/90, em seu artigo 2º, §1º, impõe o regime inicial fechado, assim cumprindo a exigência constitucional de tratamento mais severo a crimes hediondos e equiparados.



    A aplicação de regime diverso do fechado, no caso concreto em apreço, representaria, destarte, patente violação ao princípio da proporcionalidade da pena.



    (...) 



    Neste passo, a única solução viável, diante: 



    a) da exigência constitucional de tratamento especialmente rigoroso a crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CR); e b) do princípio da proporcionalidade da pena; e c) da regra contida no art. 33, §3º, do CP, à vista da culpabilidade exacerbada do réu (conforme já analisado na primeira fase de dosimetria da pena); é a aplicação do regime mais rigoroso. 



    (...)



    Na mesma linha, o TJSP entendeu que o paciente não preenchia os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC 4, p. 33 - grifei): 



    Anote-se que não era mesmo caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, nos moldes operados na sentença, pois a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, especialmente em razão das circunstâncias da prisão, da quantidade e da nefasta natureza das drogas apreendidas, bem como da apreensão de balança de precisão e sacos plásticos, indicando que o apelante não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, seu envolvimento habitual com a atividade criminosa 



    Por fim, o STJ manteve incólume a dosimetria da pena, tal qual operada pelas instância ordinárias (eDOC 7):



    (...)



    Dessa forma, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da expressiva quantidade e diversidade das drogas apreendidas – 515,43g de maconha, 37,35g de cocaína, 87 comprimidos de ecstasy e 4,74g de cristal –, também foi apreendida balança de precisão e outros petrechos para fracionamento e embalagem das drogas, o que denota dedicação habitual à traficância. 



    (...)



    Ademais, não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, dentre elas, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos. 



    Nada obstante, antevejo ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Como se vê, as instâncias antecedentes consideraram que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão de suposta confissão informal, da quantidade e variedade de drogas apreendidas (515,430g de maconha, 37,350g de cocaína, 87 comprimidos de ecstasy e 4,740g de cristal), bem como dos apetrechos encontrados no momento do flagrante (balança de precisão e sacos plásticos).



    Contudo, tais circunstâncias, apesar de serem suficientes para comprovar a mercancia ilícita de entorpecentes, não bastam para demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019). 



    No que diz respeito à suposta confissão informal, esclareço que os elementos colhidos na fase pré-processual somente podem embasar o édito condenatório se confirmados por provas produzidas em contraditório judicial, conforme prevê o art. 155 do CPP.



    Na hipótese dos autos, a versão quanto à habitualidade delitiva não foi corroborada pelo interrogatório extrajudicial nem pelo judicial. Tampouco as circunstâncias do flagrante (quantidade e variedade de drogas e apetrechos), neste caso, podem servir para tal fim. 



    Isso porque o STF firmou entendimento de que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017). 



    No mesmo sentido:  



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)  



     



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE     DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de     drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada em seu maior grau, sobretudo porque a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos já foram valorados negativamente na primeira fase. 



    3. No que diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena e ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade, considerando o limite cognitivo desta Corte, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de primeiro grau, à luz da nova pena, reavaliar o regime prisional imposto ao paciente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP, e a possibilidade de substituir a pena corporal por restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem a fim aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tornando definitiva a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, e a privativa de liberdade em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como determinar ao Juízo de origem que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Comunique-se também ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 21 de março de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente