Tribunal: STF
Processo: HC 213101
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Marcelo Mitsuaki Takemoto em favor de José Antônio Valério da Silva contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que concedeu apenas parcialmente a ordem, nos autos do HC 724.641/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    O ato coator alterou o regime inicial para o semiaberto.



    Declara que o paciente era primário, de bons antecedentes, sem vínculo com organização criminosa e nem habitualidade delitiva. 



    Alega que a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 teria sido indevidamente negada ao paciente, com base em atos infracionais da mesma espécie praticados mais de dois anos e meio antes da conduta punida. (p. 6)



    Afirma que teria sido “pego de surpresa, pois, analisando a r. decisão combatida, entende-se que a ordem seria processada e julgada de forma colegiada (e não arquivada após decisão monocrática). Caso a r. decisão tivesse sido bastante clara, este impetrante certamente faria a interposição do devido agravo regimental”. (p. 6)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e readequado o regime inicial de cumprimento.



    O ato coator transitou em julgado em 14.3.2022, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido. 



    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou parcialmente a ordem em habeas corpus contra acórdão condenatório do Tribunal de Justiça de São Paulo.



    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse o caso dos autos.



    O acórdão condenatório negou a incidência da causa de diminuição de pena sob os seguintes fundamentos:



    “A d. Magistrada de Primeiro Grau ainda afastou o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por entender que o réu se dedicava à atividade criminosa, ante a existência de atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas, ressaltando que ‘embora sendo primário, verifica-se que o réu possui inúmeras anotações de atos infracionais, sendo quatro por tráfico de drogas (proc. nº 8039-48.2016; proc. nº 0019294-32.2018; proc. nº 0021987-23.2017 e proc. nº 0029924-55.2015), uma anotação por ato infracional envolvendo arma de fogo (proc. nº 1501343-48.2018), entre o outras (fls. 46), as quais podem justificar a negativa da concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas por indicar a dedicação do réu à prática delituosa, ou ainda uma fração menos benéfica ao réu’.



    De fato, como destacado no título penal condenatório, antes de completar 18 anos de idade o réu cumprira ‘medidas socioeducativas’ pela prática de ato infracional equivalente ao tráfico de drogas, o que revela que vinha se dedicando a atividades criminosas, a impedir o reconhecimento da benesse pretendida.



    Não há qualquer óbice em se levar em consideração atos infracionais para se afastar o redutor do tráfico de drogas. 



    Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (...)



    Além disso, como a quantidade de droga apreendida (cerca 106 porções individuais de cocaína) não foi utilizada na primeira fase, possível seu emprego para afastar o redutor.



    A grande quantidade de entorpecente apreendida, suficiente para atingir centena de pessoas, denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes.



    Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso”. (eDOC 4, p. 107)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    A jurisprudência da 2ª Turma inclinou-se para não considerar a prática de atos infracionais como dedicação a atividades criminosas, apta a afastar a minorante. Nesse sentido cito a decisão no HC 184.979 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7.8.2020, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. 



    Já a quantidade da droga é circunstância que, apesar de configurar elemento determinante na modulação da causa de diminuição de pena, por si só, não é apta a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, de minha relatoria para acórdão, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 



    Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente