Tribunal: STF
Processo: HC 216504
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de José Antônio de Lima Neto contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 740.580/SP (documentos eletrônicos 9 e 10).



    O impetrante sustenta, em síntese, que



    “[s]egundo a denúncia oferecida pelo representante do Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 1202/1264), em data não precisa, mas certamente até 11 de setembro de 2018, nas Comarcas de Teodoro Sampaio, Presidente Prudente e Regente Feijó, o acusado, teria se associado aos coacusados CARLOS VITOR DE LIMA, vulgo ‘CARLÃO’, IVAN RIBEIRO DA SILVA BEZERRA, FELIPE GALVÃO DE LIMA, vulgo ‘CABEÇUDO’, HIGOR JUNIOR PALMEIRA DA SILVA, vulgo ‘JUNIOR’, WANDERLEI GABRIEL DA SILVA, vulgo ‘LÊ’; JOSÉ ANTÔNIO DE LIMA NETO, vulgo ‘ZÉ’, GABRIEL DE BRITO DELTREJO e RODRIGO AUGUSTO PEREIRA, sobretudo, para fins de praticarem, reiteradamente ou não, o crime prescrito no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. 



    Narra ainda que, em datas não precisamente determinadas, mas certamente antes de 11 de setembro de 2018, nas referidas Comarcas, os acusados, teriam, adquirido, guardado, tinham em depósito, forneceram, entregavam e vendiam ao consumo de terceiras pessoas não identificadas, as drogas vulgarmente conhecidas como ‘maconha, cocaína e crack’, tudo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Em sendo, o representante do parquet denunciou o Paciente, porque em tese a sua conduta subsume aos modelos prescritos nos artigos 33, caput, c.c. art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006.



    Sobrevindo sentença condenatória, o Paciente foi condenado as penas de 07 anos e 04 meses, em regime inicial fechado, como incurso no artigo 33 caput da Lei nº 11.343/2006 e, ainda, as penas de 05 anos e 02 meses, nas condutas descritas no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em regime inicial fechado, em razão do quantum de pena aplicada.



     Inconformada, a defesa interpôs Recurso de Apelação, o qual foi dado parcial provimento para – absolver o Paciente das condutas descritas no artigo 33 caput da Lei nº 11.343/2006 e, ainda, reduzir condenação como incurso no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 para 04 anos e 01 meses. Entretanto, manteve o regime inicial fechado. Vejamos: 



    […]



    Em razão da fixação do regime inicial fechado, foi impetrado Habeas Corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que pelo seu Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, monocraticamente, indeferiu liminarmente a ordem.



    Assim sendo, o tribunal ad quem não pode inovar fundamentação para justificar a imposição de regime mais gravo, conforme se extrai do HC 117.923 do Supremo Tribunal Federal. 



    Portanto, o acordão do Tribunal de Justiça de São Paulo, extrapola os limites aos quais estava jungida, ao se utilizar dos maus antecedentes, os quais foram desconsiderados pelo Juízo Sentenciante para fixar o regime inicial fechado.” (págs. 2-3- do documento eletrônico 1). 



    Alega, ainda, que



    “o Juízo Singular, ao determinar o regime inicial fechado, deixou de observar as circunstâncias negativas do artigo 59 do Código Penal, bem como a reincidência, restando fixado o regime inicial fechado em razão do quantum de pena aplicada. 



    Por outro lado, o Tribunal de Justiça de São Paulo, quando da fundamentação do regime inicial de cumprimento da pena, faz menção de que as circunstâncias do caso autorizam a fixação de regime mais grave, aliado ainda, a gravidade concreta do crime. ” (págs. 5 do documento eletrônico 1).



    Requer, por fim, que:



    “1 – Em sede liminar, que seja fixado o regime inicial semiaberto para resgate da pena corporal. 



    2 - Caso indeferida a liminar, estar-se-á referendando constrangimento ilegal e violado o ordenamento jurídico e a Constituição Federal, situação na qual o Poder judiciário terá falhado em sua missão de proteção dos direitos fundamentais. O fumus boni iuris, por sua vez, aflora face à desnecessidade de qualquer dilação probatória para que se perceba o constrangimento ilegal, bastando a leitura da sentença EM ANEXO. 



    2.1 – em razão do quantum de pena aplicado, conforme artigo 33, §2º, alínea b do Código Penal, que seja fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena corporal.” (pág. 7 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, examino a presente impetração.



    A orientação jurisprudencial adotada por ambas as Turmas desta Suprema Corte é no sentido de que



    “[a] apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo” (HC 76.156/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma).



    Em casos análogos:



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei n° 11.343/06). Adoção pelo Tribunal de Justiça estadual, em apelo defensivo, de fundamentos diversos dos da sentença para manter a vedação da incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas e o regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Reformatio in pejus não configurada. Ordem denegada. 1. Consoante a jurisprudência contemporânea da Corte o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, ‘autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida’ (HC n° 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 1°/2/12). 2. Por esse prisma, não acarretaram reformatio in pejus as razões do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que se valeu, para manter a vedação da incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas e o regime prisional mais gravoso, da prova produzida no processo e de questões judiciais já reconhecidas na sentença condenatória. 3. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 130.070/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO E DE CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.



    1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.



    2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 4. Ordem denegada” (HC 101.917/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma).



    Feitos esses registros, traslado, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O Tribunal de origem, ao manter a imposição do regime inicial fechado, salientou que ‘[a]mbas são associações que atuam em extensa área territorial e movimentam, pelo que se infere da prova oral, grande quantidade de drogas, com elevado potencial lesivo para a saúde pública (como a cocaína e o crack)’. Ressaltou, ainda, o elevado número de integrantes da associação para o tráfico de drogas e, por fim, fez menção ao fato de que o agravante possui maus antecedentes. Tais circunstâncias (que inclusive ensejaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal), de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, ex vi do disposto no art. 33, § 3º, do CP.



    2. Em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelo Tribunal de origem para, a pretexto de ofensa aos arts. 33, § 3º; 59, ambos do Código Penal, fixar regime inicial mais brando de cumprimento de pena ao acusado. Não se identifica, portanto, inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ.



    3. Não há impedimento a que, mantida a situação penal do réu, o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da causa, ainda que por força de recurso manejado tão somente pela defesa, possa emitir sua própria e mais apurada fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e dialeticamente debatidas no juízo a quo, objeto da decisão impugnada no recurso, até para não se correr o risco de inobservar o comando previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal.



    4. No caso, embora o Tribunal de origem haja mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso, a situação do acusado não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o não provimento do recurso de apelação, manteve-se o mesmo modo de cumprimento de pena estabelecido pela instância de origem. Não há falar, pois, em reformatio in pejus.



    5. Agravo regimental não provido.” (págs. 2-3 do documento eletrônico 10).



    Conforme se verifica, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou em harmonia com a referida orientação jurisprudencial fixada por esta Suprema Corte.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de setembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator