Tribunal: STF
Processo: ARE 1352537
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado: (eDOC 27, p. 11)



    “Improbidade administrativa. Sentença condenatória com trânsito em julgado. “Acordo de leniência”. Descabimento. Não se permutam penas em sistema sancionatório inflexível. Flexibilização sancionatória descabida. Cumprimento de sanção pecuniária (pagamento de multa e ressarcimento do prejuízo), ainda que espontaneamente,não autoriza afastamento de sanção inibitória de direito (proibição de contratação). Recurso desprovido.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 37, § 4º; 93, IX; e 129, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais aduz-se, que:



     



    “o Egrégio Tribunal a quo exarou posicionamento segundo o qual não é admitida a composição entre as partes em fase de cumprimento de sentença de processo administrativo que fixou sanção de proibição de contratar com o erário.” (eDOC 27, p. 87) 



    Assevera-se, que:



    “O v. acórdão combatido limitou-se a declarar que o artigo 17, §1°, da Lei Federal n. 8.429/1992 não admite "transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput", sendo que, na espécie, transitada em julgado a condenação que impôs à Recorrente a sanção de proibição de contratar com o erário, não haveria fomento fático ou jurídico para alteração da decisão recorrida que indeferiu o acordo celebrado em primeiro grau com a Prefeitura daquele Município.” (eDOC 27, p. 87)



     



    Sustenta-se, que:



     “ante a patente negativa do Egrégio Tribunal a quo em se manifestar sobre os dispositivos legais suscitados pela ora Recorrente e considerando-se a disposição do artigo 93, IX, da Constituição Federal, evidente que o v. ac órdão combatido deve ser acoimado com a sanção de nulidade, por falta de fundamentação.” (eDOC 27, p. 89) 



    Aduz-se, ainda, que:



    “Como o Egrégio Superior Tribunal de Justiça não tem atribuição de homologar acordo extrajudicial, a Recorrente havia pugnado pela desistência do seu direito de eventualmente recorrer da última respeitável decisão judicial prolatada naquele feito, requerendo que fosse determinada a baixa do feito à origem para que o Eminente Juízo a quo deliberasse a respeito da homologação da transação celebrada com a Prefeitura do Município de Estiva Gerbi. 64. Por isso, não se sustenta o argumento de que “[c]om o trânsito em julgado, a condenação está coberta pela coisa julgada, que se trata de garantia constitucional fundamental (CF, art. 5º, XXXVI), não podendo ser alterada nem mesmo por legislação, que se dirá por decisão judicial ou mesmo acordo.” (eDOC 27, p. 97)



    Aduz-se, ainda, que:



     “A conduta havida nos autos se coaduna com a disposição contida no art. 37, §4°, da Constituição Federal, sob verdadeira pena de morte da empresa Recorrente, pelo ônus de ter que suportar uma pena desproporcional, especialmente porque há provas, nos autos da ação de improbidade, que os serviços foram prestados, sem dano ao erário.” (eDOc 27, p. 98)



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP, com relação ao tema decidido em sede de repercussão geral – tema 339, negou seguimento ao recurso, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil. Quanto ao remanescente, inadmitiu o recurso, por entender que incide à espécie os óbices das súmulas 636 e 279 do STF. (eDOC 27, pp. 220/221)



    A Procuradoria-Geral da República, instada a manifestar-se, opinou pelo desprovimento do RE, em parecer ementado conforme segue: (eDOC 67, p. 1)



    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRETENSÃO DE PERMUTA DE PENAS. ALEGADA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 93, IX, DA CF. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL NO JUÍZO DE ORIGEM. TEMA 339/STF. INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO O AGRAVO INTERNO PERANTE O PRÓPRIO TRIBUNAL. ARTS. 1.030, § 2º, E 1.042, IN FINE, DO CPC/2015. QUESTÃO REMANESCENTE: ARTS. 37, §§ 3º E 4º, E 129, DA CF. AUSENTE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARECER PELO PARCIAL CONHECIMENTO DO AGRAVO E, NESTA PARTE, PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”



    É o relatório. Decido. 



    Ante o indeferimento do recurso extraordinário pela aplicação de tema relativo à sistemática da repercussão geral (tema 339), seria cabível o agravo interno para o órgão colegiado competente, consoante preceitua o artigo 1.030, § 2º, do CPC. Ademais, impende registrar que não se admite a fungibilidade do recurso em agravo interno no caso de erro grosseiro, o que ocorre na espécie. Nesse sentido, veja-se a ementa do seguinte julgado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009. É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral. A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno). Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661 AgR, Rel. Min. PRESIDENTE, Plenário, DJe 29.4.2014 – Grifos originais) 



    Portanto, não conheço do recurso, no que concerne à alegada violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal.



    Quanto ao mais, o Tribunal de origem, quando do julgamento do agravo de instrumento, assim asseverou: (eDOC 27, pp. 12-22)



    “O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação civil pública por ato de improbidade porque a partir de documentação enviada pelo e. Tribunal de Contas que rejeitou as contas municipais de Estiva Gerbi referentes ao exercício de 2005, quando era prefeito municipal o requerido José Carlos Silva, apurou-se pagamento naquele ano da quantia de R$ 29.430,00 (vinte e nove mil, quatrocentos e trinta reais) à requerida Produtos Químicos Guaçu Ind. Com. Ltda., sem que tivesse havido a necessária licitação para tanto(sic), além de não haver sido firmado nenhum contrato entre o Município e a empresa para justificar a aquisição de mercadorias, comprovados os pagamentos à Produtos Químico Guaçu Ind. Com. Ltda., sem que ao menos se tenha a descrição das mercadorias a eles equivalentes.



    (...)



    A agravante interpôs Recurso Especial, não conhecido por Decisão do Ministro Francisco Falcão (págs. 570/577), não conhecidos os Embargos de Divergência (págs. 593/597), desprovido o Agravo Interno por v. acórdão da lavra do Ministro Benedito Gonçalves (págs. 599/602), com trânsito em julgado em 26.10.18 (pág.949). Entrementes, foi instaurado processo administrativo sob nº 1.281/18, em busca de autorização legislativa Municipal para consecução de Acordo de Leniência (págs. 140/148), que culminou com a edição da Lei Ordinária nº 1.015/2018, autorizando efetivação de acordo de leniência com a agravante, quanto ao objeto constante dos autos desta ação civil pública para o fim de levantar o valor, a título de ressarcimento, de R$ 106.408,43 e a quantia de R$ 1.073.591,57 a título de multa, totalizando a importância de R$ 1.180.000,00 em favor do cofre público municipal (art. 1º), a ser utilizado exclusivamente para o pagamento do 13º salário dos servidores públicos municipais em dezembro de 2018 (§ 2º), a ensejar o cancelamento da pena restritiva de direitos estipulada no acordão prolatado quanto a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais creditícios direta ou indiretamente, pelo prazo de 05 (cinco) anos (nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 16 da Lei Anticorrupção)(art. 2º) (págs. 463/464), registrado no Ministério Público como peça de informação, arquivada (págs. 467/475).



    O Município de Estiva Gerbi requereu apreciação do MM. Juízo sobre viabilidade e homologação do acordo (pág. 133), ao que o agravado insurgiu-se, por ser manifestamente inviável a pretendida realização do “acordo de leniência” nestes autos ou não (págs. 951/953), pleiteada pela agravante homologação do acordo nos termos entabulados (págs. 500/506) 



    O D. Juiz, então, decidiu: Trata-se de apresentação de acordo de leniência no bojo desta Ação Civil Pública, a qual conta com v. Acórdão transitado em julgado. Ciente das repercussões do acordado para o Município de Estiva Gerbi e ponderando o extenso arrazoado apresentado pelos interessados, debalde as sapientes razões nele elencadas, o pactuado não pode ser homologado por este Juízo pois: Há fundada dúvida quanto à competência deste Juízo Monocrático para apreciação de pacto que modula título executivo cogente da lavra do Egrégio Tribunal, o qual veicula cominações de ordem e interesse públicos; Não há assentimento do Ministério Público aos termos do acordo e a motivação por ele elencada está em consonância com a prioridade e ditames impostos pelo Colendo Conselho Nacional de Justiça às ações de improbidade administrativa. Nessa esteira, o acordo nos termos em que entabulado, ainda que com intuito meritório, importaria em precedente incompatível com a autoridade das decisões judiciais que impuseram condenação por atos de improbidade administrativa. Por conseguinte, pelas razões elencadas, deixo de homologar o acordo apresentado. Efetue-se as comunicações solicitadas às fls. 859, pois previstas em lei ou regulamento. Quanto ao valores pecuniários, o exequente deverá ingressar com incidente de cumprimento de sentença, na via eletrônica. Oportunamente, arquivem-se estes autos (pág. 53), contra o que vem a insurgência recursal. A matéria acerca do cabimento, ou não, deste recurso foi decidida quanto do julgamento atermada na pág. 1.001, em provimento dado ao agravo regimental interposto pela agravante. É caso, pois, de se conhecer do agravo de instrumento, pois superada a matéria entendida como impediente quando da decisão monocrática não estenda para os efeitos não taxativos do art. 1.015 do Código de Processo Civil. Cabe, deveras, o recurso proposto, na esteira do entendimento dilargado que o E. Superior Tribunal de Justiça conferiu àquele dispositivo processual.



    Fica superada a matéria preliminar trazida nas manifestações da D. Promotoria de Justiça (págs. 1.013/1.022), reeditada no parecer da D. Procuradoria de Justiça (págs. 1.026/1.032). Isso decidido, resolvo sobre o pleito de se homologar transação, nominada acordo de leniência, para se excluir o sancionamento imposto à agravante. Ante a especificidade do caso, trago os fundamentos e a parte dispositiva do julgamento posto em execução, que se quer resolver, agora, por transação:



    (...).



    Essa decisão, é indisputado, transitou em julgado, com expressa desistência da agravante a mais ou demais recursos além dos tantos interpostos, baixados os autos ao I. Juízo de origem para análise e decisão acerca de acordo extrajudicial havido entre ela e a municipalidade, para esta receber os valores determinados no julgamento acima. Chegaram os acordantes a que Prefeitura do Município de Estiva Gerbi concordaria em receber, além do ressarcimento do dano ao erário público que, corrigido na ocasião, totaliza R$ 106.408,43 (cento e seis mil, quatrocentos e oito reais e quarenta e três centavos), o pagamento de multa punitiva no valor de R$ 1.073.591,57 (hum milhão, setenta e três mil, quinhentos e noventa e um reais e cinquenta e sete centavos), ou seja, uma quantia que perfaz R$ 1.180.000,00 (hum milhão, cento e oitenta mil reais), se o Poder Judiciário autorizasse o afastamento da sanção de proibição de contratar com o erário público. A proposta foi impugnada pelo Ministério Público de origem e não homologada pelo D. Magistrado, ao que se interpôs o recurso em análise. Vê-se, num primeiro lanço, ter havido condição imposta pela agravante de sujeitar o “pagamento” que viesse a fazer, ou o recebimento a que a municipalidade se predispusesse a receber, a que o Poder Judiciário afastasse a proibição de ela contratar com o erário público (sic), sanção expressamente contida no v. acórdão que, já referi, transitou em julgado. Em linhas breves, em sintética síntese, mas de altíssima relevância, a agravante quer pagar o que deve (multa e ressarcimento) para não cumprir o que ainda não pagou (proibição de contratar). Ainda que seja por demais sedutora a tese recursal (a tese!), a que peço vênia para acrescentar judicioso artigo de Luciano Ferraz4, ou mesmo a Resolução 179/2017 do CNMP, com a devida vênia, máxima vênia, não vejo como se possa abstrair sanção prevista em lei, lei vigente, lei constitucional, para se a afastar porque o apenado quer cumprir certa sanção para não cumprir outra sanção. Perceba-se, quando considerei no apenamento, não haver qualquer partícula disjuntiva (v.g. “ou”), mas apenas e tão só partículas copulativas (v.g. “e”), a inviabilizar possa o condenado optar por esta ou por aquela por ter o regime sancionatório sofrido mitigação ou mitigações ao longo do tempo, como exposto no recurso e no artigo acima referido. Por mais estranhos sejam os tempos ora vividos, ainda há leis no Brasil, e, por incrível que parecer possa, leis hão de ser cumpridas, pois ainda tem boa referência o revelho anexim dura lex, sed lex. Por outra, também não convence o argumento recursal de ser a Prefeitura Municipal a titular dos interesses públicos em discussão, tanto que figura como terceira interessada, assertiva equivocada por não ter ela essa titularidade, a não ser por representação do povo daquela urbe, esse sim titular dos interesses públicos em discussão, além de figurar, como a própria agravante expressou, no polo ativo, mas não como titular da ação, pertencente essa titularidade ao Ministério Público, que, na forma da lei, da ordem processual e na forma da Constituição Federal, se antepôs ao que se chamou “acordo de leniência”



    (...)



    Diante do exposto, não vejo fomento fático ou jurídico para alterara r. decisão recorrida, mesmo porque os argumentos da recorrente não me convenceram de desacerto nela.”



    A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, assim manifestou: (eDOC 67, pp. 4-12)



    “Segundo entendimento assente nesta Corte Suprema, contra a aplicação do instituto da repercussão geral no Tribunal de origem é cabível o agravo interno perante o próprio Tribunal. Portanto, relativamente à aplicação do Tema 399/STF para negar seguimento ao recurso no que concerne à indicada negativa de vigência ao art. 93, IX, da Constituição Federal, cabível o agravo interno (arts. 1.030, § 2º, e 1.042, in fine, do CPC/2015), instrumento processual não utilizado pela agravante. Nesse sentido, os seguintes precedentes: 



    (...)



    Quanto à questão remanescente, a saber, negativa de vigência aos arts. 37, §§ 3º e 4º, e 129, da Constituição Federal, verifica-se óbice a impedir o conhecimento do apelo extremo consubstanciado na ausência de prequestionamento explícito dos dispositivos constitucionais indicados. Ressalta-se que a recorrente olvidou-se de opor embargos de declaração com tal finalidade. Portanto, incide na espécie as Súmulas 282 e 356/STF. Nesse sentido, os seguintes precedentes: 



    (...)



    Consigna-se, ainda, que o Tribunal a quo pautou o julgado no exame aprofundado dos elementos fáticoprobatórios dos autos. Portanto, a pretensão da recorrente de modificação das penalidades aplicadas encontra-se obstada pela Súmula 279/STF. 



    Além disso, a matéria foi dirimida a partir da análise da legislação infraconstitucional aplicada à hipótese dos autos (Leis nºs 8.429/92, 8.666/93 e 12.846/2013), de forma que eventual ofensa à Constituição Federal, caso existente, seria meramente reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Nesse sentido: 



    (...)



    Com essas considerações, manifesta-se a Procuradoria-Geral da República pelo parcial conhecimento do agravo e, nesta parte, pelo não conhecimento do recurso extraordinário.”



    Na espécie, depreende-se dos fundamentos que constam da ementa do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem apreciou a matéria à luz da legislação infraconstitucional pertinente e por meio do exame de fatos e provas. Desse modo, o entendimento a respeito da validade ou não do acordo de leniência revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Além disso há a vedação contida na Súmula 279 do STF. 



     Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC, e 21, §1º, RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente