Tribunal: STF
Processo: RHC 214636
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 689.805/SC, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, § 2.º, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. IRRETROATIVIDADE. DENÚNCIA OFERTADA ANTES DA MODIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL, EXCLUSIVAMENTE, POR MULTA. NÃO RECOMENDÁVEL. TIPO PENAL QUE JÁ COMINA A PENA CUMULATIVA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    - ‘A Terceira Seção desta Corte Superior, nos autos do HC 610.201/SP, por maioria de votos, firmou o entendimento de que a exigência de representação da vítima no crime de estelionato não retroage aos processos cuja denúncia já tenha sido oferecida [...]’ (AgRg no HC 685.949/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe 21/2/2022).



    - Na hipótese dos autos, a denúncia foi recebida em 2/8/2018 (fl. 104), muito antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que ocorreu no dia 23/1/2020. O ato jurídico perfeito do oferecimento da denúncia em época na qual não era ainda exigida a representação da vítima não é afetado pela entrada em vigor do Pacote Anticrime. Como a exigência de representação do ofendido não retroage, não se há que falar em aplicação por analogia de dispositivo da Lei n. 9.099/1995.



    - ’Também não é socialmente recomendável a aplicação de multa substitutiva quando a norma incriminadora já traz em seu preceito secundário a previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade’ (AgRg no HC 687.041/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe 21/2/2022).



    - Agravo regimental desprovido” (doc. eletrônico 22).



    A defesa alega que 



    “[...] a modificação [pela Lei 13.964/2019] para ação condicionada no delito de estelionato torna ela uma norma híbrida, já que possui tanto conteúdo material quanto processual. E, uma vez que a norma possui conteúdo material, acaba por permitir a aplicação retroativa da nova lei benéfica, pois regulam o conteúdo da pretensão punitiva.



    Desse modo, a aplicação retroativa da lei mais benéfica é devida, pois, ao regular matéria punitiva, acaba por influenciar no arcabouço de dignidade do acusado, já que o que está sendo discutido é a sua autoria delitiva e a forma de punição, a qual, sem a representação, não se seguiria adiante processualmente. 



    Ao interpretar distintamente, acaba-se por violar a garantia constitucional da retroatividade em benefício ao réu e, inclusive, viola-se a autonomia da vítima em exercer sua vontade no processo, consequentemente, acaba por desvia o próprio objetivo da nova norma” (pág. 4 do doc. eletrônico 29).



    Pondera, em seguida, que, “ao aplicar a retroatividade da lei benéfica, ao presente caso, requer que seja aplicado, analogicamente, o dispositivo da lei n. 9.099/1995, para que intime a vítima, a fim de que possa, caso queira, apresentar sua representação, sob pena de decadência, em 30 (trinta) dias” (pág. 6 do doc. eletrônico 29). 



    Argumenta, mais, que 



    “[...] a sentença do recorrente estabeleceu a pena privativa de liberdade não superior a 1 (um) ano, logo, caberia ao Magistrado substituí-la por multa ou por uma restritiva de direitos, uma vez que o art. 44, §2°, do Código Penal estabelece esta possibilidade. 



    Contudo, o magistrado sentenciante decidiu pela restritiva de direito, sem fundamentação devida, apenas justificando que não seria adequada socialmente, concordando com a jurisprudência predominante.



    […]



    Assim sendo, o Recorrente que teve sua pena-base fixada em 1 (um) ano tem direito à incidência de situação mais favorável, no caso, com a aplicação substitutiva da multa, uma vez que as circunstâncias subjetivas da personalidade do agente indicam ser suficiente para apená-lo” (págs. 6-7 do doc. eletrônico 29).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “a) A reforma do r. acórdão do e. STJ para, concedendo a ordem do HC, ainda que de ofício: 



    I - reconhecer a aplicação retroativa da Lei 13.964/19 e declarar extinta a punibilidade do recorrente pela decadência em relação ao crime de estelionato; 



    II - subsidiariamente, suspender o processo e determinar a intimação da vítima para, no prazo de 30 dias, oferecer representação, sob pena de decadência, nos termos do art. 91 da Lei 9.099/95 (por analogia); 



    III - subsidiariamente, substituir a pena privativa de liberdade por multa, na forma do art. 44, § 2.º, do Código Penal” (págs. 7-8 do doc. eletrônico 29).



    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 42).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Luiz Augusto Santos Lima, manifestou-se pelo provimento do recurso ordinário, tão somente em relação à possibilidade de retroatividade da Lei 13.964/2019 para beneficiar o réu, e pela sua prejudicialidade quanto ao mais (doc. eletrônico 46). 



    É o relatório. Decido.



    Anteriormente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orientava-se no sentido de que é “[i]naplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo” (HC 187.341/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes). 



    No mesmo sentido, registro as seguintes decisões monocráticas proferidas por integrantes desta Segunda Turma em casos semelhantes: HC 195.384/SP, de minha relatoria; RHC 189.807/SC, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e RHC 196.789/SP, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.



    Todavia, a partir do julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, ocorrido em 22/6/2021, a Segunda Turma, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal).



    Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado.



    Essa necessidade de intimação da vítima, aliás, foi reafirmada no julgamento ARE 1.249.156-AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, ocasião em que o mesmo Órgão Colegiado decidiu que a representação não pode ser tácita, sendo indispensável declaração expressa do ofendido quanto ao seu desejo na instauração da persecução penal.



    No mesmo sentido:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA SUPREMA CORTE. CRIME DE ESTELIONATO SIMPLES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019), DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR A REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A Segunda Turma desta Suprema, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal). Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado (vide julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).



    II – Mantida a decisão agravada que decidiu pela retroatividade da norma em questão, com a necessidade de baixa dos autos à origem para possibilitar a representação da vítima, por ausência de manifestação inequívoca nesse sentido (vide ARE 1.249.156-AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).



    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 203.558 AgR-segundo/SP, de minha relatoria). 



    No caso sob exame, não existem informações nos autos acerca da manifestação inequívoca da vítima sobre seu desejo na instauração da persecução penal contra o ora recorrente, sendo insuficiente a afirmação do Tribunal de Justiça local de que “o interesse desta na persecução penal pode ser extraído dos elementos do existentes nos autos (registro do boletim de ocorrência, pelos depoimentos prestados diante da autoridade policial e judicial, assim como por sua disponibilidade em auxiliar na investigação do caso). [...]” (pág. 6 do doc. eletrônico 23).



    A defesa pretende, ainda, que a reprimenda privativa de liberdade de 1 ano de reclusão, em regime aberto, e multa, seja substituída por uma pena de multa, e não como fixado pelo Magistrado de primeiro grau, verbis:



    “Passo, pois, à dosimetria da pena. 



    Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade, considerada como a reprovabilidade da conduta, é normal. Quanto aos antecedentes criminais, o acusado registra processos em andamento (fls. 100-104), mas não serão levados em consideração por se tratarem de fatos posteriores ao do presente processo e também por força da súmula 444 do STJ. Não há nos autos elementos suficientes para analisar a sua conduta social ou personalidade. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito são próprias do tipo penal. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o ilícito. 



    Assim, fixo a pena base no mínimo legal, qual seja, em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo nacional vigente à época do fato (art. 49, § 1º, do CP). 



    Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes. 



    Inexistem causas gerais ou especiais de aumento e diminuição. 



    Impõe-se o regime aberto para o início do cumprimento da sanção corporal aplicada (CP, art. 33, § 2º, ‘c’). 



    Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade pelo pagamento de prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, em favor da vítima Kaue Felipe Salvador (art. 45, § 1º, do CP).



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para, em consequência CONDENAR o acusado Geri Luis Fantão, qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 (um) ano de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, substituída na forma acima indicada; e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do fato delituoso (março/2017), por infração ao art. 171, § 2º, VI, do Código Penal” (pág. 113 do vol. 2; grifei).



    Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.



    A primeira parte do § 2° desse mesmo dispositivo, por sua vez, estabelece que, “[na] condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos”.



    O crime pelo qual o recorrente foi condenado é o tipificado no art. 171, § 2º, VI, do Código Penal (fraude no pagamento por meio de cheque), cujo preceito secundário prevê “reclusão de um a cinco anos, e multa”. 



    Como se vê, o tipo penal em questão prevê a fixação, cumulativa, de pena de reclusão e multa. Assim, conforme observou o Ministério Público Federal nestes autos, “não há falar em direito subjetivo do réu a optar por uma ou outra pena na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Compete ao juízo sentenciante essa escolha pela substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa” (pág. 5 do doc. eletrônico 46).



    Daí porque entendo que essa orientação exposta na parte final do acordão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que, “quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º)” (HC 84.940/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    E, ainda:



     



    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada” (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes).



    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido” (RHC 84.040/SP, rel. Min. Ellen Gracie).



    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). […]” (HC 74.322/SP, rel. Min. Octávio Gallotti).



    Com efeito, não prospera a alegação defensiva de que o Magistrado deveria ter estabelecido a sanção mais favorável, com a aplicação substitutiva da multa. Teria razão a defesa se aquele Magistrado tivesse aplicado tão somente a pena privativa de liberdade, hipótese em que seria possível substituí-la por apenas uma reprimenda pecuniária.



    Todavia, no caso, houve a aplicação de ambas as modalidade de sanções, de forma cumulativa, e, portanto, seria inócuo transformar a reprimenda corporal por outra pena pecuniária. 



    Pondero, ainda, que o magistrado “[...] não está obrigado a promover a substituição necessariamente por uma pena de multa, podendo chegar à conclusão que, ante às peculiaridades do caso concreto, melhor seria uma substituição por pena restritiva de direitos” (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Por fim, tal como ressaltou o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em suas contrarrazões, em diversas oportunidades esta Suprema Corte decidiu que “o órgão julgador não está obrigado a substituir a pena privativa de liberdade pela multa e que o habeas corpus não é o meio processual adequado para discutir a adequação da pena substitutiva aplicada. Nesse sentido: STF, HC n. 168.726/SC, Rel. Ministra Cármen Lúcia, j. em 29-3-2019; STF, HC n. 161.638/SC, Rel. Ministro Edson Fachin, j. em 16-11-2018; STF, RHC n. 161.567/SC, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 4-9-2018; e STF, RHC n. 148.273/SC, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. em 18-4-2018” (pág. 9 do doc. eletrônico 42).



    Isso posto, dou parcial provimento a este recurso ordinário em habeas corpus, apenas para determinar ao Juízo de origem a intimação da vítima para manifestar interesse em representar contra o acusado, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/1995 e art. 3º do CPP.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator