Tribunal: STF
Processo: HC 219207
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Caio Marcelo Cordeiro Antonietto e outros, em favor de José Cícero da Silva Laurentino, contra decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Jorge Mussi que, na qualidade de Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu pedido liminar de suspensão da ação penal 0006862-97.2021.8.16.0173, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Umuarama/PR.



    Ao que consta nos autos, no dia 16 de junho de 2021, o paciente foi denunciado pelo Ministério Público do Estado do Paraná como incurso nas sanções do art. 89, caput e parágrafo único, da Lei 8.666/93 (fato 01), art. 299, caput (fato 02), e art. 312, caput (fato 03), do Código Penal, em concurso material (art. 69 do Código Penal). Na mesma oportunidade, ofereceu-se denúncia em desfavor dos acusados CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, na forma do art. 29 do Código Penal. 



    A denúncia foi recebida em 17 de junho de 2021. Em seguida, os réus foram citados pessoalmente e apresentaram resposta à acusação, por intermédio de procuradores devidamente constituídos.



    No dia 12 de março de 2022, o Juízo da 1ª Vara Criminal de Umuarama, ao sanear os autos, exortou o Ministério Público a reavaliar a qualificação jurídica atribuída ao primeiro fato narrado na denúncia (fato 01), sinalizando que “a terceira figura típica prevista no art. 89, caput, da Lei 8.666/93 (conduta omissiva), justamente a atribuída aos denunciados JOSÉ CÍCERO, RENATA, VALDECIR, GUILHERME, CECÍLIA e DANIELA, na inicial, sofreu abolitio criminis com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. (eDOC 07)



    Afirma que, a partir dessa provocação, o Ministério Público solicitou o adiamento da audiência designada nos autos e, ato contínuo, aditou a peça acusatória, alterando substancialmente a narrativa fática contida na inicial acusatória, para imputar ao paciente a conduta de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei”.



    Informam que o aditamento foi recebido pela magistrada no dia 19.04.2022, momento em que se determinou a citação dos acusados, assim como a intimação de seus procuradores, para eventual complementação das respostas à acusação outrora apresentadas.



    Ponderam, no entanto, que o aditamento da denúncia é ilegal, tendo em vista que, “na forma como foi feito, trata-se de nítido propósito de corrigir o trabalho equivocado do Parquet e ‘salvar’ a pretensão acusatória, atingindo frontalmente a paridade de armas e o devido processo legal”. Nesse sentido, defendem que, dada a redação do art. 384 do Código de Processo Penal, “o aditamento que culmina em mudança dos fatos denunciados só é possível quando se descobre – após a instrução – circunstância nova e desconhecida dos acusadores”, diversamente do que teria o ocorrido no presente caso.



    Impetrou-se habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que foi denegado, por maioria, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator (eDOC 9). Em seguida, a defesa interpôs o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 168.424/PR, insistindo nas matérias inicialmente ventiladas. O Superior Tribunal de Justiça, em regime de plantão judiciário, indeferiu o pedido de suspensão da ação penal 0006862-97.2021.8.16.0173, não obstante estejam designadas audiências para os dias 29, 30 e 31 de agosto de 2022 (eDOC 11).



    Eis o motivo da presente impetração (eDOC 1).



    Nesta oportunidade, a defesa sustenta que, ao oferecer a petição de aditamento, o Ministério Público não se limitou a alterar a capitulação jurídica dos fatos imputados ao acusado, mas, a rigor, promoveu uma alteração substancial dos fatos criminosos narrados na denúncia.



    Nesse sentido, requer, liminarmente, seja sobrestado o andamento da ação penal, informando que há audiência de instrução e julgamento designada para os dias 29, 30 e 31 de agosto de 2022. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja anulado o recebimento do aditamento da denúncia e, por conseguinte, determinar o trancamento parcial da ação penal 0006862-97.2021.8.16.0173, rejeitando-se a acusação quanto ao primeiro fato imputado.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, destaco que, muito embora se trate de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a urgência da matéria justifica ao afastamento excepcional do óbice criado pela Súmula 691/STF.



    A esse respeito, rememoro que prevalece nesta Corte a possibilidade de superação desse enunciado quando (i) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal, ou (ii) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido, reporto-me aos seguintes julgados: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.06.2004; HC 85.185/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 01.09.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 23.02.2007.



    No caso concreto, estão presentes os pressupostos necessários ao conhecimento imediato da impetração, na medida em que, ao que tudo indica, o Juízo da 1ª Vara Criminal de Umuarama adotou procedimento incompatível com o previsto na legislação processual penal, ao arrepio dos princípios constitucionais do contraditório e da paridade de armas.



    Dito isso, passo à análise dos fundamentos do habeas corpus, à luz dos documentos acostados aos autos pelo impetrante.



    Prevalece na doutrina que, dada a necessidade de se atingir um mínimo de congruência no processo penal, o acusado deve ser julgado, processado e, ao afinal, condenado ou absolvido de acordo com os fatos narrados pelo órgão acusatório. Trata-se da assim chamada regra da correlação entre a acusação e a sentença, segundo a qual são nulas as sentenças condenatórias que não guardem rígida correlação com a denúncia oferecida pelo Ministério Público.



    A esse respeito, transcrevo as lições de Gustavo Henrique Badaró:



    A regra da correlação entre a acusação e a sentença significa que deve haver identidade entre o objeto da imputação e o da sentença. Ou seja, o acusado deve ser julgado, sendo condenado ou absolvido, pelos fatos que constam da denúncia ou queixa.



    O acusado não pode ser julgado por fato diverso. São nulas as sentenças extra petita (por exemplo, acusação por estelionato e condenação por apropriação indébita) ou ultra petita (por exemplo, denúncia por lesão corporal leve e condenação por lesão corporal grave).



    (...)



    Embora seja comum a assertiva de que a regra da correlação entre acusação e sentença tem por escopo preservar a ampla defesa, entendemos que seu objetivo é outro. Não se trata de regra que visa a tutelar apenas a posição do acusado no processo. Também as posições jurídicas do Ministério Público e do querelante são protegidas por tal regra. Em última análise, a regra da correlação entre acusação e sentença visa a preservar o contraditório, e não apenas a ampla defesa (Processo Penal, 5ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2017, p. 552).



    Ocorre que, pelas mais diversas razões, é possível que, ao final da demanda, o magistrado se convença quanto à inadequação da definição jurídica atribuída aos fatos pelo órgão acusador (emendatio libelli), hipótese em que poderá corrigir a capitulação para o tipo penal mais apropriado. Também é possível que, no curso da instrução processual, sejam identificadas provas de elementares ou circunstâncias não contidas na peça acusatória, caso em que o Ministério Público poderá aditar a denúncia (mutatio libelli).



    Quanto à última possibilidade, dispõe o 384 do Código de Processo Penal, encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias”.



    Muito embora esse dispositivo conceda uma autorização excepcional para alteração dos contornos iniciais da peça acusatória, é certo que, em homenagem ao princípio constitucional do contraditório, sua utilização deve ocorrer com parcimônia, evitando condutas processuais que possam dificultar o exercício do direito de defesa. Da mesma forma, há um certo consenso quanto à impossibilidade de invocação do dispositivo como forma de suprir equívocos eventualmente cometidos na peça acusatória, sobretudo em se tratando de falhas técnicas cometidas por desídia, engano ou descuido do representante do Ministério Público. 



    Postas essas premissas, passo à análise da suposta ofensa ao devido processo legal materializada, no caso, pelo aditamento promovido por provocação da magistrada, fora das hipóteses previstas no art. 384 do Código de Processo Penal. 



    Inicialmente, transcrevo a decisão da magistrada que, constatando que o Ministério Público ofereceu denúncia com suporte em dispositivo legal revogado pela Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), convidou as partes a debaterem a capitulação jurídica dos fatos imputados ao paciente:



    “5. Qualificação Jurídica - Fato 01 - Art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 (Inobservância das Formalidades pertinentes a Dispensa de Licitação):



    Chamo ao debate as partes sobre questão jurídica imprescindível para a continuidade da presente Ação Penal. 



    Pela análise dos autos, denota-se que a inicial acusatória atribui aos réus JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, a prática do crime previsto no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei de Licitações (...).



    O artigo 89, da Lei n. 8.666/1993 era assim previsto: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público)”.



    Nota-se que mencionado dispositivo tem por intento resguardar que as contratações diretas pela Administração Pública ocorram somente nos estritos casos previstos em lei. Era punida a conduta quando ao autorizar a dispensa ou inexigibilidade de licitação, descumpria algum preceito normativo. 



    No caso, o Ministério Público indica que a inobservância de formalidade legal se deu pelo direcionamento dessa Dispensa de Licitação n. 13/2020 à empresa de Vani Soares dos Santos Miester. Esse ponto é imprescindível de destaque para a qualificação jurídica e subsunção típica, pois direcionar um procedimento, perdendo a impessoalidade, tão buscada pelo ordenamento jurídico, amolda-se ao antigo artigo 90, da Lei n. 8.666/93, que assim previa: 



    Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 



    A divergência sobre a qualificação jurídica dos fatos poderia prosseguir até a sentença, pois se sabe que a ampla defesa e o contraditório recaem sobre essa premissa fática e toda a massa fática a ser construída na instrução processual. 



    Ocorre que temos um segundo ponto de argumento para análise: a revogação dos artigos 89 e 90, da Lei n. 8.666/93. Mantida a qualificação jurídica na forma como o Ministério Público o fez na inicial acusatória – art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93– estaríamos a tratar de um crime de ação múltipla, cujo terceiro núcleo típico não mais encontra guarida em nosso sistema penal, diante do advento da Lei n. 14.133/2021. 



    Na forma como atribuído na denúncia, os Réus teriam incorrido na figura típica de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”. 



    O art. 193, inciso I, da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) revogou expressamente, na data da sua publicação, os arts. 89 a 108 da Lei 8.666/93. Ao mesmo tempo, mencionada Lei, criou os tipos penais do art. 337- E a 337-O, do Código Penal (Crimes em licitações e contratos administrativos). 



    Entre as duas primeiras figuras do art. 89 e o art. 337-E, houve o que se denomina de continuidade normativo-típica, mantendo-se a incriminação das condutas. Contudo, a terceira figura, justamente a atribuída na inicial, sofreu abolitio criminis, não mais subsistindo a pretensão acusatória sobre tanto, o que culminaria na extinção da punibilidade, questão de ordem pública.



    Outrossim, o art. 90, da Lei n. 8.666/1993, encontrou também continuidade normativa, no crime de frustração do caráter competitivo de licitação, atualmente previsto no art. 337-F, do Código Penal. 



    Com efeito, efetivamente, a congruência se relativiza frente aos fundamentos normativos da demanda, vez que por dever o Juiz os aplica corretamente, interpretando o direito, ainda que de forma diversa da realizada pelas partes, por força do damihi factum, dabo tibi ius ou do iura novit cura. 



    Porém, o conhecimento prévio sobre os institutos jurídicos e dispositivos lhe inerentes que orientarão a decisão judicial garante a ausência de surpresas e possibilita o debate, ao fim e ao cabo para possibilitar influir na solução da causa. 



    Por isso, acrescenta Kochem (2021, p.154) que essa roupagem do direito ao contraditório reforça uma teoria da jurisdição que tenha aspecto reconstrutivo não apenas dos atos, mas principalmente do Direito, a partir do papel argumentativo das partes e da decisão com relação ao direito aplicável. Ao arremate, sustenta o autor que é somente a partir da norma reconstruída que se define, então, quais são os fatos relevantes para a causa. 



    Dessa forma, para que a decisão não recaia sob os vícios de nulidade, imprescindível que a decisão se atenha a necessidade de contraditório, em cujo diálogo se insere também o magistrado, como expressamente passou a determinar nosso Código de Processo Civil, no art. 10 e 9º. 



    Portanto, reputo imprescindível a manifestação das partes sobre a qualificação jurídica, pois até o momento nem as Defesas, nem o Ministério Público levantaram essas questões. Não se quer imiscuir no mérito, mas essas questões podem nortear toda a instrução processual e curso da Ação Penal, não sendo eficiente ou de boa-fé aguardar-se a sentença para que seja solvida a divergência”.



    Ocorre que, intimado quanto ao teor desta decisão, o representante do Ministério Público não se limitou a reavaliar a qualificação jurídica dos fatos imputados ao paciente. Como se observa dos documentos do processo, naquela oportunidade os Promotores de Justiça pugnaram pelo adiamento da audiência de instrução e julgamento designada para os dias 29.03, 30.03 e 06.04, ao mesmo tempo que promoveram o aditamento da denúncia, realizando alterações substanciais no conteúdo da pretensão acusatória.



    Uma cuidadosa comparação entre a denúncia original e a petição de aditamento permite concluir que houve, de fato, profundas mudanças no substrato fático da peça acusatória. Afinal, enquanto o documento original aludia a uma mera omissão no que diz respeito ao atendimento das formalidades legais inerentes à dispensa de licitação (eDOC 2), a petição subsequente passou a imputar uma conduta comissiva, qual seja, a dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei (eDOC 06).



    Esse entendimento é corroborado pela decisão proferida no dia 19.04.2022 pela Juíza de Direito Substituta da 1ª Vara Criminal de Umuarama (eDOC 07), que, ao admitir as mudanças pretendidas pelo órgão de acusação, assim afirmou:



    Veja-se que, na forma como atribuído originariamente na denúncia (mov. 1.1), os réus teriam incorrido na figura típica de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, que não é mais considerada criminosa, de acordo com a legislação atual.



    Entre as duas primeiras figuras do art. 89 e o art. 337-E, houve o que se denomina de continuidade normativo-típica, mantendo-se a incriminação das condutas. Contudo, repita-se, a terceira figura, justamente a atribuída originariamente na inicial, sofreu abolitio criminis.



    Por esta razão, após as considerações tecidas por este Juízo no item 5 da decisão proferida ao mov. 527.1, é que o Ministério Público promoveu o aditamento da denúncia, para o fim de alterar a descrição fática especificamente do Fato 01, de modo que, apesar de manter a qualificação jurídica outrora indicada (art. 89, caput e parágrafo único, da Lei 8.666/93), passou a atribuir aos denunciados a conduta comissiva prevista no referido dispositivo legal (dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei), a qual continua sendo considerada infração penal, ante a incidência do princípio da continuidade normativa (CP, art. 337-E). (eDOC 7, p. 5)



    Também são bastante esclarecedoras as considerações trazidas no voto proferido pela eminente Desembargadora Priscilla Placha Sá, no julgamento do habeas corpus impetrado pela defesa perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Ao divergir do voto apresentado pelo eminente Desembargador Relator, a magistrada assim se manifestou:



    Com a vênia devida ao posicionamento adotado no voto originário, a partir do cotejo entre a denúncia originária e sua versão aditada, entendo que o Parquet não se restringiu à readequação típica da conduta delitiva descrita no “Fato 01”, mas apresentou uma nova narrativa fática ao aditar a denúncia. Em outros termos, parece-me que o caso dos autos não se trata de mera emendatio libelli (art. 383, CPP), mas de uma hipótese de mutatio libelli (art. 384, CPP), que produz efeitos significativos no processo.



    Registra-se que o próprio órgão ministerial, ao acolher as considerações do d. Juízo a quo, indicou a necessidade de alteração fática e consequente adoção do procedimento previsto para a mutatio libelli, aduzindo que: “em razão das ponderadas colocações tecidas no item 5 da decisão do evento 527.1, haverá necessidade de aditamento da denúncia, com eventual readequação fática-jurídica dos fatos, do que redundará a necessidade de reabertura do contraditório (CPP, art. 384, §2º), a inviabilizar o início da instrução nas datas aprazadas” (mov. 1.5).



    (...)



    Conforme se extrai do transcrito acima, o Ministério Público, originariamente, imputou ao paciente a conduta omissiva de não observar as normas que regulamentam o procedimento de contratação direta (art. 89, parte final, Lei n.º 8.666/93). Ou seja, segundo esta narrativa, a hipótese até poderia ser de dispensa de licitação, mas os acusados teriam deixado de observar as formalidades exigíveis para tanto. Por outro lado, após o aditamento, os denunciados passaram a ser acusados de realizar contratação direta em cujas circunstâncias seria incabível a dispensa de licitação, pois não haveria cenário de emergência e /ou situação inesperada que impedisse a realização de oportuno procedimento licitatório de contratação. 



    Agindo desse modo, o Parquet alterou a descrição das condutas imputadas no primeiro fato descrito na denúncia para que se amoldassem ao art. 337-E do CP (introduzido pela Lei n.º 14.133/2021), na parte em que constitui continuidade normativo-típica do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 (revogado).



    Ao que tudo indica, o aditamento promovido pelos Promotores de Justiça decorreu de iniciativa da magistrada, que, identificando a possibilidade de abolitio criminis em relação à conduta imputada no primeiro capítulo da denúncia (fato 01), exortou o órgão de acusação a reavaliar parcialmente o substrato fático da causa, com o claro intuito de corrigir equívocos cometidos na propositura da demanda. Parece-me que, dessa forma, tanto a magistrada quanto o órgão acusador desbordaram dos limites estabelecidos pelo art. 384 do Código de Processo Penal, conduzindo a uma grave afronta aos princípios constitucionais da paridade de armas e do contraditório.



    Por fim, em razão da gravidade do ocorrido, faço algumas considerações sobre a conduta funcional dos representantes do Ministério Público do Estado do Paraná. 



    A petição de habeas corpus informa que, por ocasião do oferecimento da denúncia, datada de 15.06.2021, já estava em vigor a Lei 14.133/2021, que revogou o art. 89 da Lei 8.666/93. Se confirmada essa circunstância, estará caracterizado comportamento desidioso por parte dos agentes públicos responsáveis pela deflagração da ação penal, na medida em que a denúncia aparentemente se amparou em dispositivos de lei que, já naquela ocasião, não mais integravam o ordenamento jurídico brasileiro.



    Essa conduta, prima facie, constitui falta funcional grave, que pode redundar em evidentes prejuízos para o andamento da ação penal. A questão é ainda mais sensível, já que, segundo os próprios integrantes do Ministério Público, as condutas apuradas nos autos dizem respeito a supostos desvios de verbas municipais reservadas para o financiamento da saúde pública.



    Rememoro que, diante das abundantes prerrogativas asseguradas pela ordem constitucional ao Parquet, e em atenção às elevadas remunerações que são devidas aos seus integrantes, a sociedade brasileira espera um mínimo de diligência e responsabilidade na atuação desses agentes públicos, a quem, destaco, foram atribuídas as relevantes missões de defesa do regime democrático, da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 



    Contudo, em respeito ao dever de prudência e serenidade que deve conduzir a atuação dos representantes do Estado brasileiro – encargo este que, paradoxalmente, é ignorado por alguns integrantes do Ministério Público – convém aguardar a instrução deste habeas corpus, com apresentação das informações pela autoridade judicial e de parecer pelo Procurador-Geral da República, antes de promover a apuração da responsabilidade funcional dos envolvidos.



    Pelo exposto, defiro o pedido de suspensão da ação penal 0006862-97.2021.8.16.0173, ad cautelam, até o julgamento definitivo do presente habeas corpus.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Umuarama/PR.



    Após, solicitem-se informações à magistrada de primeira instância.



    Em seguida, abra-se vista dos autos à PGR.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente