Tribunal: STF
Processo: RE 1394311
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA E ULTRAPASSAGEM - INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A UTILIZADA - NOVA ORIENTAÇÃO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO (SÚMULA 21) – ARTIGOS 155, § 2º, IX, ‘B’, DA CF/88 E ART. 133 DA LC 87/96 NÃO VIOLADOS. 



    REEPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – TRIBUTÁRIO INDIRETO – RESTITUIÇÃO INDEVIDA (CTN, ART. 166).



    HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - COMPENSAÇÃO - SÚMULA 306/STJ – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDOS.



    Consoante Súmula n. 21, do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, ‘Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quadro contratado.’



    ‘Nos Termos do art. 166 do Código Tributário Nacional e Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal, a restituição de tributos indiretos somente será feita a quem prove haver assumido o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 9...0’. (AC n. 2005.042606-5, da Capital, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).



    Em juízo de retratação, tendo em vista a apreciação do Tema 176 da sistemática da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu manter inalterado o acórdão, em julgado com esta ementa:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. FATO GERADOR. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO INTEGRADA PELO PREÇO DA ENERGIA CONSUMIDA E DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA E MEDIDA. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM OS TEMAS 63/STJ E 176/STF E AS SÚMULAS 391/STJ E 21/TJSC. PRECEDENTE DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA NÃO É PASSÍVEL, POR SI SÓ, DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS, PORQUANTO SOMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO OS VALORES REFERENTES ÀQUELAS OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR (TEMA 176 STF). É INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A PARCELA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA MAS NÃO UTILIZADA (TEMA 63 STJ). O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (SÚMULA 391 STJ). INCIDE ICMS TÃO SOMENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES À ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA (KWH) E À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (KW), AFERIDAS NOS RESPECTIVOS MEDIDORES, INDEPENDENTEMENTE DO QUANTITATIVO CONTRATADO (SÚMULA 21 TJSC) (TJSC, DES. JAIME RAMOS).” (pág. 1 do doc. eletrônico 42)



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 155, II e § 2º, IX, b, da mesma Carta, bem como do art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.



    A pretensão recursal merece acolhida.



    Verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que o ICMS incidiria não só sobre a energia elétrica consumida mas também sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, aferida nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado.



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 176 da sistemática da Repercussão Geral (RE 593.824/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin) enfrentou a discussão colocada nestes autos, firmando a seguinte tese:



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



     No exame dos embargos de declaração opostos pela Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (ABAPLAT) contra esse julgado, o Relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito da tese fixada:



    “[...]



    Na hipótese do julgamento dos presentes autos, buscou-se responder se os negócios jurídicos referentes à ‘demanda contratada ou de potência’ constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor e, consequentemente, se os valores referentes à demanda de potência elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.



    Assim, da leitura atenta dos termos do voto vencedor, constata-se que restou decidido, à luz do art. 155, §2º, X, ‘i’, da Constituição Federal, art. 34, § 9º, do ADCT e da Lei Complementar 87/96, que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    Reitero, nesse sentido, que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo de eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    Desse modo, a edição da supracitada tese de repercussão geral da matéria não deixa dúvidas quanto ao seu alcance: Somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes às operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Assim sendo, sobre a demanda contratada ou de potência não incide ICMS.”(grifo nosso).



    Conclui-se, portanto, que o Tribunal de origem divergiu do entendimento firmado nesta Corte. 



    Com esse mesmo entendimento, transcrevo decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no RE 1.393.740/SC:



    “[...]



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Preenchidos todos os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito.



    No caso concreto, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação ao Tema 176 desta Corte, manteve acórdão que julgou procedente o pedido rescisório deduzido pelo Estado de Santa Catariana ao fundamento de que ‘A decisão que reconhece a incidência do ICMS tão-somente sobre a 'energia elétrica efetivamente consumida' incorre em erro de fato, por deixar a descoberto o quantitativo de 'demanda de potência' contratado e realmente utilizado, de modo a ignorar as peculiaridades decorrentes do tecnicismo próprio da matéria, o que autoriza a sua rescisão, nos termos do inc. IX do art. 485 do Código de Processo Civil’ (fl. 2, Doc. 8).



    A respeito da inclusão dos valores pagos a título de ‘demanda contratada’ na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese:



    ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.’



    Eis a ementa do acórdão:



    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.’ (RE 593.824-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN. Tribunal Pleno, DJe de 19/05/2020)



    No mesmo sentido:



    EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.



     1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.



    4. Embargos de declaração rejeitados.’ (RE 599.396-AgR-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Segunda Turma, DJe de 22/6/2021)



    O acórdão divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente a Ação Rescisória.



     Ficam invertidos os ônus sucumbenciais.”



    Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento (art. 932, V, b, do novo Código de Processo Civil). 



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator