Tribunal: STF
Processo: ARE 1374062
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES TRIBUTÁRIO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO PROCESSUAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE INCURSÃO NA SEARA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A questão acerca da possibilidade de acordo de não persecução penal da Lei 13.964/19, não foi objeto de debate pela instância ordinária (inovação recursal), mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial nesse ponto por ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas 211/STJ e 282/STF.



    2. Inexistindo qualquer vício processual ou mesmo demonstração de prejuízo, a presente ação penal não se mostra como hipótese sujeita a anulação, nos termos como pleiteado pela defesa.



    3. Na hipótese dos autos, o recorrente não aderiu ao parcelamento especial previsto na Lei n. 9.249/1995, mas sim ao previsto na Lei n. 10.684/2003, vigente à época, o qual dispunha que o parcelamento apenas suspende a pretensão punitiva estatal, a qual se extingue somente pelo pagamento integral dos débitos, o que não ocorreu no caso. Dessa forma, tão logo o Juízo processante foi informado acerca do parcelamento do débito suspendeu a ação penal, porém, com a notícia do não cumprimento do acordo com a Fisco, não se revelava possível manter a suspensão da ação penal, agindo com acerto o Magistrado sentenciante e o Tribunal estadual ao darem prosseguimento ao feito.



    4. De outro vértice, as instâncias ordinárias, soberanas no exame do conjunto fático e probatório dos autos, concluíram estar devidamente demonstrada, tanto formal quanto materialmente, a tipicidade da conduta imputada, não havendo se falar, portanto, em absolvição por atipicidade.



    5. Da mesma forma, pela simples leitura dos dispositivos legais, constata-se que a conduta imputada melhor se subsume ao tipo penal do art. 1°, I, da Lei n° 8.137/90 e não ao art. 2º, I, da Lei 8.137/90. Nesse contexto, para desconstituir as conclusões das instâncias de origem, com o objetivo de absolver o recorrente ou desclassificar sua conduta, seria indispensável o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos, o que não é cabível na via eleita, haja vista o óbice do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.



    6. Agravo regimental não provido. ” (doc. eletrônico 41).



    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 5°, XL, da mesma Carta. 



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Inicialmente, verifico que o dispositivo constitucional suscitado pelo recorrente não foi prequestionado. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios opostos não tiveram a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, assim ementado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa.



    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.



    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido”.



     “DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TELEFONIA. INTERNET. SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. SÚMULAS Nº 282 E Nº 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO MANEJADO EM 17.6.2016.



    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas nº 282 e nº 356/STF: Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada, bem como O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.



    2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.



    3. Considerado o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro em 10% (dez por cento) os honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.” (RE 965.618-AgR/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Dje de 24/8/2016, Primeira Turma)



    Ademais, consta no voto condutor do acórdão recorrido:



    “[...]



    A questão acerca da possibilidade de acordo de não persecução penal (Lei 13.964/2019), não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial, nesse ponto, por ausência de prequestionamento (inovação recursal). Incidência das Súmulas 211/STJ e 282/STF. Destaco:



    […]



    De qualquer forma, as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal não reconhecem, na esteira da interpretação da Primeira Turma do Excelso Pretório, a possibilidade de ANPP após a oferta da denúncia, ainda mais quando já lavrada a sentença condenatória (AgRg no RHC 150.949/RR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021 e AgRg no REsp 1937513/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 21/09/2021).



    […]



    Inexistindo qualquer vício processual ou mesmo demonstração de prejuízo, a presente ação penal não se mostra como hipótese sujeita a anulação, nos termos como pleiteado pela defesa.



    Com efeito, o Tribunal a quo consignou que, ao tomar conhecimento da inclusão do crédito tributário em programa de parcelamento, o juiz suspendeu a marcha processual, aguardando a superveniência de informação quanto ao pagamento integral do valor devido. A Fazenda Pública, por sua vez, oficiou a Vara Criminal informando o descumprimento das obrigações assumidas pelo apelante, motivo pelo qual foi retomado o curso do processo, sem qualquer prejuízo ao direito de defesa.



    No ponto, registro, em um primeiro momento, que o art. 34 da Lei n. 9.249/1995 dispõe in verbis: extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.



    Ao interpretar referida norma, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento no sentido de que o simples parcelamento do débito tributário, antes do recebimento da denúncia e na vigência da Lei n. 9.249/1995, já equivaleria ao pagamento do tributo, autorizando, dessa forma, o reconhecimento da extinção da punibilidade e impedindo, assim, o curso da ação penal correspondente.



    […]



    Contudo, na hipótese dos autos, o recorrente não aderiu ao parcelamento especial previsto na Lei n. 9.249/1995, mas sim ao previsto na Lei n. 10.684/2003, vigente à época, o qual dispunha que o parcelamento apenas suspende a pretensão punitiva estatal, a qual se extingue somente pelo pagamento integral dos débitos.



    […].“ ( págs. 4-11 do doc. eletrônico 42).



    Assim, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte: 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º , INCISO I, DA LEI 8.137/1990. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5 º, XXXIX, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA E MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO–PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5 º, LIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRAZO COM FLUÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRECEDENTE DO STF NO HC 81.611. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.025.610 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24. EXCEPCIONALIDADE. MULTA ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO. LEGITIMIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 



    1. Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta. A jurisprudência desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24, a qual dispõe: ‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’. 



    2. Não obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal. 



    3. O Tribunal de origem, com apoio no acervo fático-probatório e na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, decidiu pela legitimidade da multa isolada e da multa de revalidação. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. 



    4. Esta Corte já decidiu que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 936653 AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Sonegação de contribuição previdenciária. Continuidade delitiva. Condenação. 3. Ausência de repercussão geral (Tema 660). 4. Prescrição retroativa. 4.1. A tese ventilada no extraordinário não foi discutida no acórdão contestado. Incidência das súmulas 282 e 356. 4.2. Inocorrência de aplicação regressiva in malam partem da Súmula Vinculante 24. Consolidação da jurisprudência do STF que, há muito, tem entendido que ‘a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição’ (HC n. 85.051/MG, rel. min. Carlos Velloso). 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 897714 AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Execução fiscal. Nulidade da CDA. Processo administrativo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem da legislação infraconstitucional. 



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.198.483 AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli).



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de março de 2022.



                      Ministro Ricardo Lewandowski



                                  Relator