Tribunal: STF
Processo: RHC 215696
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. 



TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Jorge Henrique Oliveira da Silva Vargas contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 29.3.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 724.475/MS, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso 



    2. Consta do processo ter sido o recorrente condenado em primeira instância às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (fls. 237-254, e-doc. 1).



    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0032774-12.2019.8.12.0001, Relator o Desembargador Jonas Hass Silva Júnior, à qual a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento. O acórdão tem a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – PENA-BASE MANTIDA – INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REGIME SEMIABERTO IRRETORQUÍVEL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA – RECURSO IMPROVIDO.



    Havendo circunstância judicial adequadamente negativada, mantém-se a elevação realizada em primeiro grau.



    Descabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, posto que os elementos de provas apontam com segurança e indene de dúvida que o apelante se dedicava à atividade criminosa e exercia o comércio reiterado de entorpecentes.



    Considerando a pena aplicada na sentença (5 anos de reclusão), conforme disposição do artigo 33 do CP, deve ser mantido o regime semiaberto para cumprimento inicial da reprimenda, bem como não preenche os requisitos para substituição por restritiva de direitos (artigo 44 do CP)” (fl. 44, e-doc. 2).



    Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que essa decisão transitou em julgado em 17.12.2021.



    4. Contra esse julgado foi impetrado, em 18.2.2022, em favor do recorrente, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 724.475/MS, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conhecido monocraticamente em 21.2.2022.



    5. Em 29.3.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, com os seguintes fundamentos:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. JUÍZO DE FATO FIRMADO NA ORIGEM DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    - Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.



    - Na hipótese, ficou demonstrado, pela prova produzida sob contraditório judicial, que o agravante, que estava desempregado, optou pela comercialização de entorpecentes como meio de sobrevivência, já estando em atividade há um tempo, quando foi apreendido. É o que basta para afastar a redutora do tráfico privilegiado, incompatível que é com a dedicação do agente ao crime.



    - A reforma do quadro fático firmado na origem, para se concluir em sentido contrário ao que entenderam as instâncias ordinárias, demandaria amplo reexame do acervo probatório, a que a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta.



    - Agravo regimental desprovido” (e-doc. 17).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega constrangimento ilegal, pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Sustenta que “o não reconhecimento da diminuta prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, pelo Tribunal de Justiça local, baseou-se unicamente na PRESUNÇÃO de que o mesmo se dedicava a atividade criminosa, contudo, referida decisão não deve prevalecer, eis que, no caso em tela, não restou demonstrada a habitualidade no comércio do entorpecente, pois, as investigações foram realizadas em um único dia, não restando comprovado nos autos há quanto tempo se realizava o suposto tráfico de entorpecente” (fl. 6, e-doc. 25).



    Assevera inexistir “prova idônea o suficiente para atestar, indubitavelmente, que o Recorrente se dedica, de forma duradoura e estável, à atividade criminosa, tampouco que integra organização criminosa, uma vez que primário e de bons antecedentes” (fl. 7, e-doc. 25).



    Salienta que “a ínfima quantidade de substância entorpecente apreendida – 2g (dois gramas) de ‘cocaína’ –, não pode ensejar a conclusão de que o Recorrente se dedicava à atividade criminosa” (fl. 7, e-doc. 5).



    Argumenta que, após o reconhecimento do tráfico privilegiado, o regime inicial deveria ser o aberto, a pena privativa de liberdade deveria ser substituída por restritiva de direitos e a hediondez do delito deveria ser afastada.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Ante o exposto, requer:



    a) seja conhecido o recurso ordinário interposto e, após o decurso de prazo para contrarrazões, seja remetido ao E. Supremo Tribunal Federal para regular julgamento;



    b) o provimento do presente recurso a fim de que seja reconhecida da benesse do delito do tráfico privilegiado com o consequente abrandamento do regime inicial para cumprimento da reprimenda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, afastando ainda a hediondez do delito” (fl. 14, e-doc. 25).



    O Ministério Público de Mato Grosso do Sul apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso (e-doc. 32).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. A condenação do recorrente na ação penal objeto deste recurso ordinário em habeas corpus transitou em julgado em 17.12.2021, antes da impetração do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Corrupção eleitoral. Falsidade ideológica. Condenação transitada em julgado. Inadequação da via eleita. Fatos e provas. Jurisprudência do supremo tribunal federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes. 3. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício, notadamente se se considerar que eventual acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, impossível na via restrita do habeas corpus . Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 198.888-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.6.2021). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II - É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021). 



    Este recurso em habeas corpus não pode ser conhecido. 



    8. Na espécie, embora ausentes as condições processuais para o regular processamento deste recurso ordinário em habeas corpus, a determinar o não conhecimento, a ordem pleiteada deve ser concedida de ofício, pois patenteada ilegalidade manifesta.



    9. Tem-se nos autos que Jorge Henrique Oliveira da Silva Vargas foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 20 de julho de 2019, por volta das 22h30min, na Rua das Bandeiras, em frente a conveniência Ponto 10, Jardim Nhanhá, nesta Comarca, foram presos em flagrante delito Jorge Henrique Oliveira da Silva Vargas vendendo, trazendo consigo e guardando 02 (dois) pinos de COCAÍNA; e Jailes Machado Fernandes vendendo, trazendo consigo e guardando 19 (dezenove) pinos e 05 (cinco) porções de COCAÍNA; tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo que envolveram na prática do crime de tráfico de drogas o adolescente infrator Bruno Pereira Correa.



    Segundo restou apurado, investigadores de polícia judiciária receberem diversas denúncias sobre venda de drogas na Avenida das Bandeiras, de maneira que, na data dos fatos, se deslocaram até o local apontado e iniciaram uma campana em viatura descaracterizada, ocasião em que constataram que o adolescente infrator Bruno Pereira Correa estava reunido com os denunciados Jorge Henrique e Jailes Machado, e o grupo apresentava atitude suspeita, sendo que, em seguida, os policiais visualizaram que um veículo de cor prata parou na esquina, ao passo que o denunciado Jorge Henrique, que vestia uma camiseta branca, se aproximou e conversou com o motorista e, após a mercancia, foi até um padrão de energia existente no local, pegando porções/pinos de drogas e passou ao motorista do veículo, o qual evadiu-se do local.



    Posteriormente, uma motocicleta encostou na mesma esquina, momento que o adolescente infrator Bruno Pereira Correa, que vestia uma camiseta cinza, foi até o condutor e, após a mercancia, o adolescente foi até uma calçada do outro lado da rua, onde pegou debaixo de umas pedras porções/pinos de drogas e entregou ao condutor da moto que, por sua vez, saiu do local.



    Logo após, os denunciados Jorge Henrique e Jailes Machado, e o adolescente infrator Bruno Pereira Correa, permaneceram juntos no local, sendo que, em determinado momento, o denunciado Jailes Machado, que vestia um casaco preto, foi até o outro lado da rua, próximo onde o adolescente Bruno tinha ido anteriormente, e deixou porções/pinos de drogas no local, de forma que, pouco antes da abordagem, encostou uma moto com um casal, e Ana Flavia Cunha Urbanin, que estava na garupa, iniciou uma conversa com o denunciado Jorge Henrique, ocasião os policiais interromperam e procederam a abordagem, sendo que o denunciado Jailes Machado tentou se evadir do local, fingiu que estava somente de passagem, sendo, entretanto, capturado.



    Durante a revista pessoal, foram localizados na posse do denunciado Jorge Henrique a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em dinheiro, 01 (um) celular Samsung, e, em buscas no local em que o denunciado Jorge Henrique guardava a droga (padrão de energia), foram localizados ainda 02 (dois) pinos de COCAÍNA pesando 2g (dois gramas), conforme laudo preliminar (f. 37/39); na posse do adolescente infrator Bruno Pereira Correa a quantia de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais), 01 (um) celular Samsung, e, em busca no local em que o adolescente guardava a droga (debaixo de umas pedras), foram localizados ainda 03 (três) papelotes de COCAÍNA pesando 1,20g (um grama e vinte decigramas), conforme laudo preliminar (f. 33/35); na posse do denunciado Jailes Machado a quantia de R$ 8,00 (oito reais) em dinheiro, 02 (dois) comprovantes de depósitos no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada em nome de Edelieine Vilalva de Arruda, e, em buscas no local em que o denunciado Jailes Machado guardava a droga (próximo ao local onde o adolescente Bruno também guardava), foram localizados ainda 02 (dois) pinos de COCAÍNA maiores que os demais apreendidos, pesando 4g (quatro gramas), conforme laudo preliminar (f. 40/42).



    Conduzidos à Delegacia de Polícia, os envolvidos foram inquiridos acerca dos fatos. O denunciado Jorge Henrique confessou a prática do crime, informando que estava vendendo cocaína há dois dias em frente da Conveniência Top 10, juntamente com Bruno e com Jailes (f. 12). O adolescente infrator Bruno Pereira Correa, quando ouvido, também afirmou que estava vendendo cocaína há dois dias em frente da Conveniência Top 10, juntamente com Jorge e Jailes, ratificando ainda que Jailes realmente é traficante e esconde a droga que vende em cima de uma árvore (f. 10). O denunciado Jailes Machado negou a prática do crime afirmando que é apenas usuário de drogas (f. 19/20)” (fls. 23-25, e-doc. 1). 



    10. O recorrente foi condenado em primeira instância pela prática do delito de tráfico de drogas às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa. Ao proferir a condenação e negar a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Campo Grande assentou:



    “O réu Jorge Henrique confessou o delito, sempre que interrogado (f. 17-18; 185), admitindo que vendia drogas em frente a ‘conveniência Top 10’ quando abordado; deixava a droga oculta próximo de um padrão de energia, ficando de posse do dinheiro auferido com a venda daquela; admite, ainda, ter vendido uma porção de droga para o condutor de um veículo, sendo que restavam dois ‘pinos’ de cocaína a serem comercializados, quando fora abordado e preso.



    O acusado em tela revelou mais, que se encontrava vendendo drogas há dois dias, tendo como fornecedora a pessoa de ‘Luana’ que lhe pagaria R$ 400,00 (quatrocentos reais) por semana para tanto, o que aceitou em razão de estar desempregado; sabe que o corréu e o menor de idade Bruno estavam no local também para comercializar droga, mas atuavam separadamente, desconhecendo os fornecedores de droga destes; o corréu ocultava a droga para vender em uma árvore (f. 17-18; 185, 00min00s-09min55s). (…)



    Por sua vez, ouvidos em juízo (f. 181), os policiais Daniel Bruno Almeida e Tiago Antonio Souza Lima apresentaram coerente versão sobre a dinâmica dos fatos, confirmando a venda de droga promovida pelos acusados.



    O policial Daniel Bruno Almeida afirmou que após informações anônimas da venda de droga no local, fez o monitoramento da conveniência apontada na denúncia e visualizou três indivíduos em frente ao local, os ora réus e um menor de idade, que se alternavam no atendimento à veículos; conversavam com os condutores, deslocavam-se até outros locais, dentre eles no outro lado da rua, buscavam algo e repassavam isso ao motorista; verificada a movimentação característica da mercancia, efetuaram a abordagem.



    Em busca pessoal, ambos os réus e o menor de idade estavam de posse de valores em espécie; ainda, nos locais em que viram os indivíduos buscar algo, encontraram a droga apreendida (cocaína); na ocasião, o acusado Jorge e o menor de idade admitiram a venda de drogas, já o réu Jailes de início disse que estava passando pelo local e ao saber do monitoramento, passou a alegar que era usuário de drogas; assevera, o policial, que visualizou tanto o réu Jorge buscar droga, quanto o réu Jailes mexer em uma pedra, onde depois apreenderam dois ‘pinos’ de droga.



    O policial Daniel destacou, também, que já na delegacia de polícia, o acusado Jorge e o menor de idade relataram um outro local em que havia drogas de propriedade e posse do réu Jailes, tratando-se de uma árvore; prontamente retornaram ao local dos fatos e no local indicado, apreenderam mais porções de droga da mesma natureza (f. 181, 00min00s-07min54s).



    Semelhante foi o depoimento do policial Tiago Antonio Souza Lima, afirmando que após a ‘campana’ realizada pelo policial Daniel prestou apoio na abordagem dos acusados e do menor de idade Bruno, que traziam consigo apenas valores em espécies; já nos locais indicados pelo policial Daniel, que viu os réus e o menor de idade buscando algo, encontraram a droga apreendida; em conversa, o acusado Jorge e o menor de idade admitiram a venda de drogas, inclusive da promovida pelo réu Jailes que, por sua vez, negou o delito e em seguida passou a alegar que a droga era para o seu consumo (f. 181, 00min00s-9min07s).



    Os policias, ainda em juízo, destacam outra circunstância durante a abordagem, na qual o réu Jorge conversava com um casal, em uma motocicleta, sendo que a mulher não soube esclarecer o que ali fazia, enquanto o acusado Jorge admitiu que a mulher tinha uma dívida de droga consigo e que estaria buscando quita-la com a entrega de um aparelho celular (f. 181, 00min00s-09min07s, Tiago Antonio Souza Lima; 00min00s-07min54s, Daniel Bruno Almeida).



    Desta feita, o depoimento policial revela que embora tenha o menor de idade buscado modificar a sua narrativa dos fatos em juízo, a versão que merece o crédito judicial é a apresentada perante a autoridade policial, pois se coaduna não apenas com a dinâmica apresentada pelas testemunhas (policiais), mas também com a confissão do acusado Jorge Henrique Oliveira da Silva.



    Como se vê, a confissão do acusado(a)(s) Jorge Henrique Oliveira da Silva restou corroborada pelo depoimento policial, inexistindo dúvida de que vendia a substância entorpecente apreendida – cocaína -, ensejando a convicção de sua autoria delitiva e consequentemente, o decreto condenatório.



    Portanto, não há que se falar em precariedade da prova, como quer fazer crer a Defesa dos acusados.



    Ainda, pleiteou a Defesa o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, o que não é devido.



    Dos autos verifica-se que o(a)(s) réu(é)(s) são primário(a)(s) (f. 188; 189); não possuem antecedentes, entretanto estando configurada a venda de substância entorpecente, o que foi demonstrado pelas provas colhidas, faz ressair daí que este(a)(s) passaram a se dedicarem à atividades criminosas, no caso o tráfico de entorpecentes, deixando, pois, de preencher os requisitos para o benefício” (fls. 241-246, e-doc. 1).



    11. No julgamento da Apelação Criminal n. 5025053-52.2020.8.24.0033/MS, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo. Quanto à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, concluiu:



    “Quanto ao pedido de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, também não há como acolher a pretensão.



    O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pleiteado pelo recorrente estabelece que as penas do caput poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3 desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Trata-se de minorante fundada em razões de política criminal e que visa a beneficiar o pequeno traficante, aquele que ainda não está profundamente envolvido com o mundo do crime e que pelas circunstâncias merece uma oportunidade mais rápida de ressocialização.



    Na hipótese, o acervo probatório, deixa evidente que o apelante não faz jus à referida causa de diminuição de pena. Veja-se o que foi bem registrado na sentença, in verbis:



    Dos autos verifica-se que o(a)(s) réu(é)(s) são primário(a)(s) (f. 188; 189); não possuem antecedentes, entretanto estando configurada a venda de substância entorpecente, o que foi demonstrado pelas provas colhidas, faz ressair daí que este(a)(s) passaram a se dedicarem à atividades criminosas, no caso o tráfico de entorpecentes, deixando, pois, de preencher os requisitos para o benefício.



    Portanto, de fato, o apelante confessou judicialmente que se dedicava à atividade criminosa, realizando o comércio reiterado de entorpecentes e sequer exercia ativa lícita.



    Logo, não há falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (fl. 52, e-doc. 2).



    12. No acórdão objeto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Tem-se no voto condutor do julgamento: 



    “Em seu interrogatório judicial, o ora agravante revelou que se encontrava vendendo drogas há dois dias (antes da prisão em flagrante), indicou a sua fornecedora e admitiu que o combinado seria que ela lhe pagaria quatrocentos reais por semana pela comercialização dos entorpecentes. Assumiu que passou a vendar drogas porque estava desempregado (fls. 241/242).



    O juiz singular anotou que havia informações anônimas da venda de droga no local dos fatos; que a testemunha policial DANIEL fez monitoramento / campana do ponto de vendas, observando, por um tempo, a dinâmica da comercialização de entorpecentes; e que o acusado foi observado pelos condutores do flagrante negociando dívida de drogas com uma mulher em uma moto.



    Assim, ficou demonstrado, pela prova produzida sob contraditório judicial, que o agravante, que estava desempregado, optou pela comercialização de entorpecentes como meio de sobrevivência, já estando em atividade há um tempo, quando foi apreendido.



    É o que basta para afastar a redutora do tráfico privilegiado, incompatível que é com a dedicação do agente ao crime” (fl. 6, e-doc. 18).



    13. Na espécie vertente, sem necessidade do reexame do material probatório, verifica-se ser o recorrente réu primário, com bons antecedentes, tendo ficado comprovado que teria feito o tráfico de uma porção de droga para o condutor de um veículo, sendo que havia ainda duas porções de cocaína, pesando dois gramas, a serem comercializadas, quando foi abordado e preso. Deu-se a confissão, na qual o paciente afirma que se dedicava ao tráfico de drogas havia dois dias.



    Na sentença, não houve fundamentação suficiente para comprovar que o recorrente seria integrante de organização criminosa ou tivesse a vida direcionada a práticas delituosas. 



    A simples menção à confissão do recorrente afirmando que, por estar desempregado, teria começado a praticar o tráfico de drogas havia apenas dois dias e a indicação de sua fornecedora não são suficientes para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, não há nos autos comprovação de que as atividades de monitoramento realizadas pelas autoridades policiais ocorreram em período de tempo suficiente para comprovar que o paciente se dedicava à traficância de forma habitual.



    É assente a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida” (HC n. 144.114, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.6.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 AFASTADO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DA BENESSE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Presentes os demais requisitos para a incidência da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a singela alusão à existência de registros pretéritos de entrada no território nacional em nome da paciente não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, que denote a dedicação do agente a atividades criminosas. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 197.325-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.6.2021).



    Constata-se que houve indevidas presunções e, apesar de o recurso ordinário não poder ser conhecido, a ordem deve ser concedida de ofício, para determinar-se a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à espécie vertente.



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Campo Grande/MS aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine o regime inicial de cumprimento de pena e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concluindo fundamentadamente.



    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e ao juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Campo Grande/MS, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão. 



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de maio de 2022. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora