Tribunal: STF
Processo: HC 217244
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Roubo majorado. Dosimetria. Terceira fase. Causas de aumento. Exasperação. Fundamentação concreta. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Luan Carlos Santos de Jesus, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 2.084.839/SE (evento 9, fls. 150-64).



    O Paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo majorado, tipificado no art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal (evento 9, fls. 31-9). 



    Extraio do ato dito coator:



     “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO USO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º, INCISO II, C/C ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CP. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA APRESENTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Segundo o art. 68, parágrafo único do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Assim, se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial.



    2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). 2. É legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito



    3. Dada a gravidade em concreto do delito, tendo em vista notadamente a participação de cinco envolvidos e do efetivo emprego de arma de fogo, que foi colocada na cabeça da vítima de 82 anos, que, inclusive, passou mal no local do crime, justificada a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo qualquer ilegalidade.



    4. Agravo regimental não provido.”



     



    No presente writ, a Defesa insurge-se contra a dosimetria da pena. Sustenta falta de fundamentação idônea para aplicação de duas majorantes. Aponta ofensa ao art. 93, IX, da CF e ao disposto no art. 68 do CP. Requer o redimensionamento da pena. 



    É o relatório.



    Decido.



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018. 



    Nessas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018).



    Lado outro, no que toca ao reconhecimento das majorantes relativas ao concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, ao condenar o Paciente, colho da sentença condenatória:



    “(...).



    1.3. DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL



    É evidente a incidência da majorante do concurso de pessoas, uma vez que o delito foi praticado pelo três réus na companhia de outras duas pessoas que conseguiram, empreender fuga e não foram identificadas, em coautoria, conforme depoimentos e declarações colhidos, além das próprias confissões dos acusados, devidamente transcritos alhures.



    Denoto, ainda, que, em conformidade com o disposto pelo parágrafo 2º, do artigo 157 do CP, deve ser observada para o aumento da pena a regra variável de 1/3 (um terço) até a metade. In casu, diante do concurso de cinco agentes em detimento de um idoso de 82 (oitenta e dois) anos de idade, que foi agredido e passou mal no local do crime, conforme relatos da vítima e da testemunha, entendo ser o caso de elevar a pena no máximo estabelecido (1/2).



    1.4. DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.



    No que se refere à majorante prevista no inciso I do parágrafo 2º-A do artigo 157, restou explícita sua ocorrência, conforme se extrai das declarações da vítima e do depoimento do policial que efetuou as prisões dos acusados. Nesse sentido, colaciono as transcrições do áudio da audiência de instrução:



    A vítima,Eraldo dos Santos, disse: ‘que o que estava na frente estava com uma arma;que os três que foram pegos estavam desarmados; que o que fugiu estava com a arma; que eram cinco agentes, um ficou no carro, outro com a arma e os três que foram presos estavam desarmados; que ouviu os tiros do policial; que foi muito rápido; que viu a arma;(...)que a arma era escura, mas foi muito rápido; que era um revólver; que os reconhece os réus como autores do delito, eles não estavam com a arma, o que estava com arma fugiu’



    O policial, Ralph Souza Monteiro, disse: ‘(...)que deu um tiro para cima e um fugiu, o que estava armado; que conseguiu pegar três indivíduos; (…) que disse: ‘polícia, polícia’, eles correram; que o quarto tentou puxar uma arma, então deu um tiro e ele correu; que o primeiro tiro que deu foi para o chão, próximo aos pés do quarto indivíduo, sendo que os outros três correram para o mesmo lado e preferiu abordar os três, momento em que o quarto conseguiu fugir; que o quarto tentou puxar uma arma; que foram três para um lado; que ele tentou puxar uma arma quando disse que era polícia, foi quando deu um tiro para os pés dele e todos correram; (...)que não viu a arma, mas tem convicção de que ele estava armado; que ele estava armado, masnão deu tempo dele puxar;que o indivíduo não puxaria uma faca, sendo que ele estava armado (...)”



    Outrossim, cumpre consignar que, é entendimento firmado pelo STJ de que é despicienda a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa.



    (...).



     Assim, em razão da incidência de causa de aumento no crime de roubo, o qual foi perpetrado com grave ameaça exercida mediante uso de arma de fogo, conforme estabelece o §2º-A, inciso I, do CP, a pena deverá ser aumentada em 2/3 (dois terços).” (evento 7, fls. 61-2).



    O Superior Tribunal de Justiça reputou idônea a fundamentação empregada pelo magistrado de primeiro grau e mantida pela Corte estadual, visto que “Segundo o art. 68, parágrafo único do Código Penal, ‘no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua’. Assim, se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial. Contudo, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou de diminuição da pena, podendo tais causas remanescentes ser utilizadas como agravantes/atenuantes genéricas, se previstas em lei, ou, ainda, as agravantes como circunstâncias judiciais desfavoráveis na pena-base. O artigo 68 do CP é claro ao dispor que, no concurso de causas de aumento, pode o juiz se limitar a um só aumento, prevalecendo a causa que mais aumente. Dessa forma é direito da acusação ver a majorante do art. 157, §2º-A, do CP reconhecida como tal, inclusive com a utilização da fração prevista em lei. Salienta-se que o Poder Legislativo, com a alteração trazida pela Lei nº 13.654/18, que introduziu o § 2º-A ao artigo 157 do Código Penal, fixando a fração de aumento de 2/3 (dois terços) pelo emprego de arma de fogo, buscou, exatamente, reprimir de modo mais severo o delito praticado mediante o uso do referido artefato, em razão das inúmeras ocorrências dessa natureza constatadas em nosso país, que tanto amedronta o cidadão, sendo uma resposta à criminalidade violenta existente em nossa sociedade. Quanto ao tema, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021) (...). Assim, é legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito. (...). Ora, dada a gravidade em concreto do delito, tendo em vista notadamente a participação de cinco envolvidos e do efetivo emprego de arma de fogo, que foi colocada na cabeça da vítima de 82 anos, que, inclusive, passou mal no local do crime, justificada a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo qualquer ilegalidade”.



    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso, quanto à idoneidade da fundamentação para a cumulação das causas de aumento na terceira fase dosimétrica, é imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que ‘O exame das alegações dos agravantes demandaria a análise do acervo fático-probatório para afastar o decidido pelas instâncias anteriores no sentido de que a fundamentação para a cumulação das causas de aumento na terceira fase da dosimetria é concreta e idônea, ao que não se presta o habeas corpus, conforme jurisprudência pacífica.’ (RHC 190.153 AGR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 03.12.2020). 



    Em acréscimo, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. Esta Suprema Corte já assentou que “[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 



    Ademais, revelam-se idôneas, no caso, as frações de aumento de pena, presentes as duas circunstâncias referidas e, especialmente, a fundamentação adotada nas instâncias anteriores. Desse modo, não se constata desproporcionalidade no resultado dosimétrico alcançado, obedecidos os limites, constantes do art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal.



    Nesse prisma, ‘cabe ao magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da majorante acima do mínimo legal.’ (HC 107620, Rel. Dias Toffoli). Descabe, lado outro, ‘adoção de tabela de graduação de percentual para disciplinar a aplicação das causas de aumento de pena. Impropriedade, pois há de se dar ênfase à efetiva fundamentação da causa especial de aumento da pena, dentro dos limites previstos, com base em dados concretos’ (RHC 116.676, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); ‘Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes’ (RHC 114.965, de minha relatoria).



    Devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte no processo dosimétrico. 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora