Tribunal: STF
Processo: HC 216521
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática que negou seguimento ao presente habeas corpus (doc. eletrônico 43).



    A decisão embargada possui o seguinte teor:



    “É o relatório. Decido.



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça examinou as alegações defensivas e decidiu da seguinte forma:



    ‘[...]



    Outrossim, com relação ao alegado procedimento ilegal da autoridade policial que teria apreendido o computador do Paciente sem ordem judicial e provocado a genitora do Acusado para fornecer a senha, o Tribunal estadual consignou que (fls. 411-412): 



    ‘No tocante a esta prova o Impetrante alega também que foi obtida ilegalmente, porque tendo o Paciente negado acesso ao conteúdo de seu celular, policiais estiveram na sua casa, apreenderam o computador, obtiveram ardilosamente a senha de acesso junto à mãe dele, levaram o aparelho, acessaram as conversas mantidas pelo aplicativo WhatsApp, por espelhamento, e devolveram o computador no dia seguinte, tudo sem autorização judicial. E arremata que o acesso a essas conversas não foi realizado por peritos do Instituto de Criminalística, mas por um investigador de polícia, tudo a nulificar a prova. 



    Mas toda essa narrativa de ilegalidade não foi provada, ficando circunscrita à palavra da mãe do Paciente (que sequer foi ouvida), valendo pontuar que as fotos das conversas de WhatsApp deixam entrever que se tratam de fotografias de um aparelho celular e não de fotos de tela de um computador.’ 



    Assim, para alterar a conclusão adotada pela Corte local seria imprescindível amplo reexame do caderno probatório, inviável na célere via do remédio heroico. A propósito:



    […]



    Quanto à arguição de nulidade por deficiência de fundamentação da decisão que autorizou o exame do celular o Tribunal a quo entendeu que ‘a decisão está devidamente fundamentada; e a necessidade da providência foi demonstrada à saciedade pelas investigações que vinham sendo realizadas.’ (fl. 411). E, de fato, ainda que concisa a motivação, a necessidade da quebra do sigilo era evidente em decorrência do próprio contexto da prisão do Paciente. 



    O Sentenciado foi preso em flagrante na posse de substâncias entorpecentes em situação de tráfico de drogas, tendo, expressamente, negado acesso ao seu smartphone. Se é verdade que tal proceder é um direito que lhe assiste – conforme ressaltado pela Defesa – também o é que a proteção conferida pelos direitos fundamentais não se presta à qualidade de escudo para encobertar a prática de infrações penais. Aliás, essa é a própria ratio legis do art. 5.°, inciso XII, da Constituição Federal: ao mesmo tempo em que prevê a inviolabilidade das comunicações telefônicas, possibilita a quebra desse sigilo, mediante ordem judicial, para subsidiar investigação de natureza penal, justamente como realizado na espécie. 



    Como se sabe, os celulares atuais armazenam não apenas registos de chamadas telefônicas, mas, sobretudo, mensagens de texto de conversas assíncronas – rotineiramente utilizadas na prática do comércio espúrio de drogas – que se configuram como elementos de prova imprescindíveis para a correta apuração do fato criminoso. Assim, não vislumbro qualquer nulidade na decisão que autorizou o exame do smartphone do Agravante. 



    Por fim, o Impetrante alega a existência de nulidade, pois a decisão originária teria autorizado apenas a quebra do ‘sigilo telefônico’ (registro das chamadas), mas não do sigilo de dados. No entanto, a referida tese não comporta acolhimento. A despeito do esforço empregado pela combativa Defesa, é de fácil constatação que o termo utilizado pelo Magistrado processante foi utilizado em sentido amplo, inequivocamente, englobando os dados armazenados no aparelho. 



    É princípio comezinho de hermenêutica jurídica que nenhuma interpretação pode conduzir ao absurdo. In casu, com a devida venia, a linha interpretativa conduzida pela Defesa não pode prosperar por duas razões muito singelas. 



    Primeiro, vale destacar que dados como números de chamadas telefônicas, horário e tempo de duração das ligações possuem sigilo de grau inferior – em comparação com as próprias comunicações telefônicas – não estando submetidos à reserva de jurisdição e, por isso mesmo, podem ser obtidos, diretamente, pela própria autoridade policial. Logo, para acolher a tese da Defesa seria forçoso concluir que houve autorização judicial para a realização de diligência que sequer dependia de tal chancela por parte do Judiciário, o que, evidentemente, não parece razoável. 



    Em segundo lugar, conforme relatado pelo Impetrante, após a decisão proferida em audiência de custódia, o delegado requereu acesso ao celular apreendido (fl. 507), tendo o juízo de origem consignado que já havia sido ‘determinada a quebra do sigilo telefônico dos aparelhos celulares apreendidos, sendo, inclusive, autorizada a perícia’ (fl. 512). Nesse sentido, ao contrário do que sustenta a Defesa, esse novo pronunciamento judicial não implica ausência de autorização para a quebra do sigilo de dados, mas apenas confirma que, no primeiro decisum, havia, sim, sido deferida a análise dos dados contidos no celular objeto da apreensão, ainda que utilizando-se do termo ‘sigilo telefônico’ em sentido amplo. Portanto, sob qualquer ótica, não há se falar em nulidade por falta de autorização judicial para acesso aos dados armazenados no smartphone do Agravante.’ (págs. 24-27 do doc. eletrônico 37; grifos meus e no original).



    Como se vê, entre outras matérias não suscitadas nesta impetração, as únicas teses efetivamente examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça circunscreveram-se (i) ao suposto procedimento ilegal da autoridade policial que teria apreendido o computador do paciente sem ordem judicial e provocado a sua genitora a fornecer a respectiva senha, fato que, como afirmado pelas instâncias antecedentes, não foi comprovado nos autos da ação penal, e (ii) a ausência de fundamentação idônea por parte do juízo de primeira instância para quebrar o sigilo de dados telemáticos do aparelho celular do acusado.



    É dizer, o acórdão atacado nada decidiu sobre suposta quebra da cadeia de custódia do aparelho celular apreendido e, consequentemente, ilegalidade da extração de dados realizada nesse equipamento por um investigador de polícia.



    Com efeito, nem sequer é possível fazer o cotejo entre o que foi decidido pelo STJ e os argumentos veiculados pela defesa neste habeas corpus, que se limitou a desqualificar o conhecimento técnico da autoridade policial e do investigador responsáveis pela investigação e, posteriormente, ouvidos em juízo, tendo como nulo o relatório policial que supostamente teria embasado a condenação do paciente.



    Nessas circunstâncias, o exame dessas questões, tais como postas neste habeas corpus, por esta Suprema Corte, implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes em casos análogos:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.’ (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).



    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.’ (HC 136.452 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber).



    ‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).



    ‘PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento.’ (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).



    No mais, este Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’. (HC 85.155/SP, rel. Min. Ellen Gracie). 



    Na mesma esteira, destaco os seguintes julgados proferidos por ambas as Turmas desta Suprema Corte:



    ‘Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41). Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. [...] 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece.’ (HC 134.408/MG, rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma; grifei).



    ‘DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo, vistoso, prejuízo para a defesa. É que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Nesse mesmo tom, é o conteúdo da Súmula 523 do STF, in verbis: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (HC 98.403, Rel. Min. Ayres Britto). 2. Agravo interno a que se nega provimento.’ (RE 971.305 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; grifei).



    Dessa maneira, entendo não haver motivo lógico ou jurídico para que seja anulada toda a instrução criminal, como se requer, a qual, de resto, foi formalizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o impetrante não logrou demonstrar, de forma concreta, o prejuízo eventualmente provocado.



    Isso posto, nego seguimento ao habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º).”



    Neste recurso, o embargante reitera os argumentos expostos na petição inicial, ressaltando que, 



    “[...] 



    Conquanto existiu entendimento sobre o qual a questão dos autos seria caso de suprimento de instância para conhecimento do Habeas Corpus, na verdade, tal entendimento, data maxima venia, encontra barreira e sobrepeso no direito fundamental e individual do cidadão que, aqui, faz com que exista relevância maior no que toca a ampla defesa e o devido contraditório, tudo para que o paciente, representado pelo ora embargante, possa ter de volta o DIREITO CONSTITUCIONAL de contraditar perícia realizada em seu telefone celular pelo Instituto de Criminalística, e, assim, se defender amplamente conforme a previsão constitucional. 



    Além disso, a questão de Direito aqui exposta (objurgar prova pericial contra o cidadão sem contraditório e ampla defesa) fere à Súmula vinculante 14 desse C. STF, podendo, nesse aspecto, ser reconhecido de ofício. 



    Por essas razões, respeitosamente, requer o aclaramento sobre esse ponto jurídico na r. decisão, ora recorrida, de modo que seja admitido o recurso, para, assim, ser provido com a concessão de Habeas Corpus de ofício e reconhecer as nulidades processuais que impediram o embargante de exercer amplamente o contraditório e a ampla defesa.” (págs. 4-5 do doc. eletrônico 44).



    Ainda, alega haver omissão da decisão embargada, tendo em vista que 



    “[...] não houve manifestação na r. decisão que negou o Habeas Corpus sobre o pedido sucessivo realizado pelo impetrante, ora embargante, em favor do paciente quanto ao direito de isonomia concedido ao corréu, Sr. Luiz Gustavo Savazzi Rodrigues Landim, pessoa que, nas mesmas condições tempo, modo e conduta recebeu, desde o início do processo, o direito a liberdade provisória e lhe foi aplicada a pena de restritiva de direitos.” (pág. 5 do doc. eletrônico 44).



    Requer, ao final, 



    “[...] o conhecimento das razões recursais destes embargos para reconhecer a violação concreta e real quanto ao direito do contraditório (por interpretação jurídica diversa da norma julgada no writ em epígrafe), no qual aqui se aduziu o fato de que houve violação à Súmula vinculante 14 dessa C. Corte quanto ao pleno exercício do devido processo legal (direito a manifestação sobre prova pericial – autos n.º 00001931- 44.2020.8.26.0129, cujo laudo deveria, como de fato deverá, ser juntado ao processo n.º 1500091-25.2020.8.26.0613 para o devido contraditório), concedendo-se o habeas corpus de ofício com a finalidade do reconhecimento da ilegalidade e do constrangimento ilegal aqui exposto e que afrontou expressamente o direito sagrado a ampla defesa. 



    Requer, ainda, respeitosamente, o aclaramento quanto ao 2. Tópico destas razões, para que o paciente, defendido pelo ora embargante, possa receber o tratamento igualitário concedido a corréu.” (pág. 6 do doc. eletrônico 44). 



    É o relatório. Decido.



    Como se sabe, os embargos de declaração visam sanar obscuridade, dúvida, contradição ou omissão de decisão judicial, o que não ocorre na espécie.



    Na decisão agravada, apontei que o acórdão atacado nada decidiu sobre suposta quebra da cadeia de custódia do aparelho celular apreendido e, consequentemente, ilegalidade da extração de dados realizada nesse equipamento por um investigador de polícia.



    Enfatizei, ainda, que nem sequer seria possível fazer o cotejo entre o que foi decidido pelo STJ e os argumentos veiculados pela defesa neste habeas corpus, a qual se limitou a desqualificar o conhecimento técnico da autoridade policial e do investigador responsáveis pela investigação e, posteriormente, ouvidos em juízo, tendo como nulo o relatório policial que supostamente teria embasado a condenação do paciente.



    Nessas circunstâncias, compreendi que o exame das questões postas neste habeas corpus por esta Suprema Corte implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.



    Assim, não há omissão a ser sanada.



    Tampouco o habeas corpus no Supremo Tribunal Federal pode ser utilizado para examinar, per saltum, similitude de situações jurídico-processuais entre corréus, como se pretende.



    Por fim, a invocação da Súmula Vinculante 14, somente nestes embargos, constitui flagrante inovação recursal não admitida pela jurisprudência consagrada desta Suprema Corte (vide ARE 908.269 AgR/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno). 



    Vê-se, portanto, que os argumentos veiculados nestes embargos, tal como postos, apenas exprimem o inconformismo com o resultado do julgamento, o que é inviável nesta via recursal.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator