Tribunal: STF
Processo: HC 211352
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO.



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Lincoln Fernando Souza da Costa e Claudevan Eduardo da Silva Sousa, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 655.265/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



    Narra a defesa que os pacientes foram condenados às penas de de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial fechado ante a prática dos crimes descritos no art. 33, caput c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06 c/c art. 29 do Código Penal e art.2º da Lei n.º 8.072/90.



    Sustenta, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º da Lei nº 11.343/2006, bem como pela imposição do regime fechado.



    Relativamente a Claudevan Silva, afirma ter sido considerada indevidamente a reincidência, porque alusiva ao crime do art. 28 da Lei de Drogas.



    Afirma tratar-se de pacientes primários, de bons antecedentes, “não havendo provas de que se dediquem às atividades criminosas e nem que integrem organizações criminosas.”



    Assevera que ações penais em curso são insuficientes para o afastamento da pretendida benesse legal.



    Acrescenta, 



    “(...) inobstante a pena tenha sido fixada no mínimo legal, com as circunstâncias judiciais sendo consideradas favoráveis à parte paciente, quando da fixação do regime inicial, considerando a gravidade em abstrato do delito, entendeu-se pela fixação do regime inicial fechado.”



    Por fim, entende que, aplicada a causa especial redução de pena, há espaço para a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Requer seja deferida liminar para que os pacientes possam aguardar o desfecho desta impetração no regime aberto. No mérito, busca “a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”



    Examinados os autos.



    Decido.



    Transcrevo a síntese da decisão questionada:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. DESCABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL E DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. INOVAÇÃO NA PRESENTE VIA RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. 



    1. Não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, tendo em vista que a pretensão de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes. 



    2. A alegação de matéria de forma originária no agravo regimental caracteriza inovação recursal, inviabilizando o conhecimento do recurso (AgRg no REsp n. 1.809.536/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). 



    3. Agravo regimental improvido.” (Doc. 3)



    O julgado do STJ não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, o entendimento emanado encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 



    Inicialmente, é importante destacar que aquela Corte não analisou as questões acerca da incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e suas consequências legais, e da fixação do regime fechado, submetidas à discussão deste Supremo Tribunal na presente impetração. Logo, se o aresto recorrido não tratou da matéria, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 



    Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.



    Todavia, considerando-se haver pedido de concessão de habeas corpus de ofício, passo ao exame de eventual ilegalidade.



    De início, ressalto que a minorante prevista na lei de drogas foi afastada em virtude da reincidência de Claudevan Souza e da existência de processo em curso (instância recursal) em relação a Lincoln da Costa.



    Nesse sentido, assentou o Tribunal de Justiça:



    “Impossível se falar em aplicação do redutor. Primeiro porque CLAUDEVAN é reincidente (fls. 281) e LINCOLN (fls. 277/278 processo n.º 1500256-10.2019.8.26.0257) já responde por outro tráfico, o que demonstra que ele se dedica a atividade criminosa. (Doc. 2 fls. 102/103)”



    Logo, a reincidência do paciente Claudevan e a conclusão de que o paciente Lincoln se dedica a atividade criminosa, de fato, impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. À propósito, destaco:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido.(HC 202482 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 05-10-2021 PUBLIC 06-10-2021)”



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(RHC 165333 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”



    Ademais, há julgados da Primeira Turma no sentido de que a existência de inquéritos ou processos criminais em curso podem configurar o envolvimento em atividades criminosas. Confira-se:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 



    1. “A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes. 



    2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 



    3. Recurso não provido.(RHC 124917, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 11-02-2021 PUBLIC 12-02-2021)”



    No tocante à fixação do regime mais gravoso não assiste razão à defesa, tendo em vista que, relativamente ao paciente Claudevan, aludiu à reincidência.



    “Considerando a reincidência do acusado CLAUDEVAN e a condenação anterior por tráfico do acusado LINCOLN, além do fato de tratar-se de crime equiparado a hediondo e com envolvimento de adolescentes processados e condenados ao cumprimento de medidas socioeducativas de internação, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena.” (Doc. 2 fl. 102-103).



    Além disso, anoto que “[o] art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto).” (RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17)



    No mesmo sentido:



    “HABEAS CORPUS – PREJUÍZO PARCIAL. Fica prejudicado o habeas corpus, no que voltado ao afastamento da prisão preventiva, uma vez ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório. 



    REINCIDÊNCIA – RECONHECIMENTO – ADEQUAÇÃO. Ante a existência de condenação anterior transitada em julgado, não alcançada pelo prazo de 5 anos previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, mostra-se caracterizada a agravante da reincidência. 



    PENA – CUMPRIMENTO – REGIME – REINCIDÊNCIA. A quantidade de pena imposta – 6 anos, 7 meses e 10 dias – e a reincidência afastam o regime de cumprimento semiaberto.” (HC nº 158.528, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 20/8/20)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013, RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013, RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013, e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014.



    2. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência. Precedentes: HC 158.659-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 16/11/2018; HC 158.667-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin DJe de 30/10/2018; HC 127.010-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/9/2016.



    3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 171 do Código Penal, tendo sido o regime inicial mais gravoso fixado em razão de o paciente “além de [ser] reincidente, o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte [Superior Tribunal de Justiça] e a fixação do regime inicial semiaberto, possui[r] maus antecedentes, tanto é que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que afasta o referido enunciado sumular [enunciado n. 269 da Súmula do STJ]”.



    4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.



    5. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal.



    6. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016.



    7. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.



    8. Agravo regimental DESPROVIDO.” (HC nº 176.943-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/20).



    No que concerne ao paciente Lincoln, consta dos autos a fixação de pena base acima do mínimo legal 5 anos e 10 meses, ante a valoração negativa da circunstância “personalidade do agente”: (Doc. 2 fls. 75/103)



    “LINCOLN, verifica-se que ele possui condenação por tráfico em sede recursal, pendente o trânsito em julgado, também com envolvimento de adolescentes, possuindo personalidade voltada para a prática de delitos, razão pela qual aumento 1/6 na pena base em relação a ele, perfazendo:” (doc. 2, p. 75).



    Assim, revela-se contrário à Jurisprudência do Supremo o aumento da pena base com fundamento na existência de processos em curso.



    Esse entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 591.054/SC-RG, Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 26/2/15, verbis:



    “PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais”.



    Nesse contexto, fixada a pena mínimo do paciente Liconln em 5 anos e 10 meses, considerada a insubsistência do fundamento evocado, tem-se situação que autoriza a imposição do regime semiaberto, que até aqui não fora implementado.



    Nítido, portanto, que o título condenatório - referendado pelo Tribunal de Justiça local - não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.



    Na esteira desse entendimento: 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14);



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14);



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14).



    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.



    Por razões óbvias - pena superior a 4 anos e demais circunstâncias do caso -, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Diante dessas considerações, concedo parcialmente a ordem de para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, imposta ao paciente Lincoln Fernando Souza da Costa.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente