Tribunal: STF
Processo: RHC 211804
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcio Pires da Fonseca, em favor de Jose Moledo Rodrigues Filho, contra acordão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC n. 693.461/SP.



    Colho trecho da decisão impugnada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil – CPC e art. 3º do Código de Processo Penal – CPP, por se tratar de pedido em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    3. Tendo em vista o quantum de pena aplicado, superior a 4 anos de reclusão e a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade de droga apreendida, mostra-se correta a fixação do regime fechado. Precedentes.



    4. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 22)



     Nesta Corte, a defesa requer a concessão da ordem “fixando-a em sua base mínima (05) anos, aplicando a minorante do artigo 33, § 4.º, da Lei 11343/06, em seu grau máximo 2/6 (dois sextos), reduzindo a reprimenda a 01 ano e 08 meses em regime prisional aberto, substituindo a pena corporal por restritivas de direitos”. (eDOC 25)



    É o relatório.



    Decido. 



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. Explico. 



    No caso, Tribunal de origem ao retificar a condenação, consignou o seguinte: 



    “Como já anunciado, apesar da quantidade de drogas envolvidas no caso não ser propriamente homérica, é ela suficiente a obstar o reconhecimento da benesse insculpida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Afinal, espécies assim distintas de drogas criminosas, além de produção própria de maconha, e tudo em quantidades que apontam traficância mais veemente, denota um envolvimento criminoso mais robusto e elaborado do réu com o tráfico de drogas, o que é refratário ao debatido redutor que, sabidamente, se reserva aos pequenos traficantes puramente ocasionais de drogas. Novamente, foram encontradas mais de 187 gramas de maconha, alguma porção de drogas sintéticas e nada menos que seis unidades arbustivas de maconha, as quais totalizaram a massa de mais de oitocentos gramas. É claro que nem tudo que integra essas plantas pode ser considerado drogas, como o caule e afins, mas ainda assim chama atenção a sua robustez que, aliada aos demais elementos já elencados ao longo desta decisão, endossam a inviabilidade da forma privilegiada do ilícito. Ainda sobre o tema, e novamente se arvorando na prática forense, é certo que uma arbustiva média de maconha não renderia menos que vinte gramas de maconha, geralmente com alto teor inebriante. 



    Enfim, a alta variedade e já demasiada quantidade de drogas ilícitas apreendidas denota uma faixa de atividade ilícita para a qual, realmente, não se reserva o instituto legal em referência. E tudo, aliás, como reiteradamente vem dispondo, em inúmeros julgados, esta câmara criminal, sempre com os olhos voltados à jurisprudência, nessa matéria, do Superior Tribunal de Justiça. As mesmas razões conduzem a aplicação do regime fechado ao réu, assim como obstam, de resto, a substituição da pena e a sua suspensão condicional, haja vista que qualquer afrouxamento nesse sentido não traduziria a concreta e proporcional resposta do Estado-juiz à própria extensão do ilícito, sempre em atenção às ideias de prevenção e repreensão penal”. (eDOC 2, p. 75)



    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (187 gramas de maconha). 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina,a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, concedo a ordem em parte, para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marília/SP (1505420-83.2019.8.26.0344). 



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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