Tribunal: STF
Processo: RE 1394222
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-14
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Havan Lojas de Departamentos Ltda. formalizou recurso extraordinário em face de acórdão que, confirmado em sede de juízo de retratação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, está assim ementado:



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. FATO GERADOR. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO INTEGRADA PELO PREÇO DA ENERGIA CONSUMIDA E DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA E MEDIDA. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM OS TEMAS 63/STJ E 176/STF E AS SÚMULAS 391/STJ E 21/TJSC. PRECEDENTE DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.



    A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA NÃO É PASSÍVEL, POR SI SÓ, DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS, PORQUANTO SOMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO OS VALORES REFERENTES ÀQUELAS OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR (TEMA 176 STF). É INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A PARCELA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA MAS NÃO UTILIZADA (TEMA 63 STJ). O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (SÚMULA 391 STJ) . INCIDE ICMS TÃO SOMENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES À ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA (KWH) E À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (KW), AFERIDAS NOS RESPECTIVOS MEDIDORES, INDEPENDENTEMENTE DO QUANTITATIVO CONTRATADO (SÚMULA 21 TJSC) (TJSC, DES. JAIME RAMOS).



    Nas razões recursais, alega violação ao art. 155, II e § 2º, IX, “b”, da Constituição Federal.



    Sustenta que o ICMS relativo aos serviços de transmissão de energia elétrica apenas poderá incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida – e não sobre a demanda de potência contratada.



    Posteriormente, reiterando as razões do apelo excepcional (evento 53), aduziu que se o Supremo Tribunal Federal quisesse ter ratificado a tese adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 391), não teria julgado totalmente improcedente o Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, interposto pelo Estado de Santa Catarina, mas sim o acolhido em parte para determinar expressamente que o ICMS incide sobre a ‘demanda de potência utilizada’.



    Aduziu, ainda, que o Tribunal de origem manteve a incidência do ICMS sobre a demanda de potência, não aplicando corretamente o Tema n. 176 de repercussão geral (RE 593.824/SC).



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu pela incidência do ICMS sobre os valores referentes à energia elétrica consumida, e sobre a potência utilizada e aferida nos medidores (demanda de ultrapassagem), estando, assim, excluída da base de cálculo do tributo a potência contratada e não utilizada.



    Colho do acórdão proferido em sede de juízo de retratação o seguinte trecho elucidativo:



    O Supremo Tribunal Federal, em sede do Recurso Extraordinário n. 593.824/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, sob a relatoria do Min. Edson Fachin, definiu o Tema n. 176 nos seguintes termos:



    (...)



    Da leitura do aresto em revisão, denota-se que este órgão fracionário agasalhou a intelecção de que incide o ICMS sobre o consumo de energia elétrica e sobre a demanda de potência medida, de modo que não se percebe contrariedade à tese fixada pela Corte Suprema.



    Note-se o que concluiu o acórdão em revisão: 



    Por isso, a incidência do ICMS só se dará sobre o valor da ‘demanda de potência’ efetivamente fornecida, ou melhor, ‘utilizada’.



    De forma prática, o ICMS deve incidir sobre o valor relativo ao ‘consumo’ e quanto à ‘demanda’, deve incidir somente sobre o valor da demanda medida, incidindo, por isso, também sobre a “demanda de ultrapassagem”, quando medida. (Evento 175 - PROCJUDIC3 - fls. 244/245) 



    .......................................................................................................



    Com espeque nos criteriosos fundamentos ora ratificados, o juízo de retratação é negativo, haja vista que o acórdão prolatado ao confirmar a incidência do ICMS não apenas sobre a energia elétrica consumida mas, também, sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, está em conformidade com os TEMAS 176/STF (RE n. 593.824/SC) e 63/STJ (REsp n. 960.476/SC), e com as Súmulas 391/STJ e 21/TJSC. 



    Pelo exposto, em juízo de retratação negativo, voto no sentido de manter inalterado o acórdão. 



    (grifei)



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo, nesta controvérsia, que, ao examinar o Tema n. 176/RG, RE 593.824/SC, ministro Edson Fachin, entendeu integrar a base de cálculo do ICMS somente os valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.



    (grifei)



    Ressalto, no ponto, que os embargos de declaração opostos em face desse paradigma foram rejeitados. Ratificou-se o entendimento: o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    Reproduzo, por elucidativo, excerto do voto do Relator, ministro Edson Fachin, que, em sua fundamentação, enfrenta os argumentos suscitados pela recorrente:



    Na hipótese do julgamento dos presentes autos, buscou-se responder se os negócios jurídicos referentes à “demanda contratada ou de potência” constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor e, consequentemente, se os valores referentes à demanda de potência elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 



    .......................................................................................................



    Reitero, nesse sentido, que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    (grifei)



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis à presente demanda, de maneira que o acórdão recorrido não merece reparos.



    Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    4. Embargos de declaração rejeitados.



    (RE 599.396-AgR-ED, Segunda Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 22/6/2021, grifei)



    Por fim, não procede o argumento de que “se o Supremo entendesse pela incidência do ICMS sobre a demanda de potência de ultrapassagem teria acolhido em parte o recurso extraordinário do Estado de Santa Catarina, no julgamento do RE 593.824/SC, Tema n. 176/RG, e determinado expressamente a incidência do ICMS sobre a demanda de potência utilizada”.



    Com efeito, no julgamento daquele Tema n. 176/RG, o Estado de Santa Catarina pleiteou apenas a incidência do ICMS sobre a demanda de “potência reservada”, já que o Tribunal de origem havia afastado a incidência do ICMS sobre a “demanda contratada”, mas mantido a incidência sobre a “potência de ultrapassagem” (potência utilizada ou aferida pelos medidores).



    Desse modo, no paradigma, foi negado provimento ao extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina, vez que esta Corte entende pela não incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada ou “reservada”. E este traduzia o único pleito recursal.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 14 de outubro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator