Tribunal: STF
Processo: RE 1366666
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, deu parcial provimento ao recurso de apelação de Paulo Sergio Alves do Divino, e, de ofício, readequou as penas do crime de contrabando, para todos os réus, e desclassificou a conduta do tópico 1 da denúncia para associação criminosa, através de julgamento assim ementado (eDoc. 1.406, fls. 1/2):



    ”PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO DELIVERY. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONTRABANDO DE CIGARROS. CORRUPÇÃO ATIVA. OFERTA DE VANTAGEM INDEVIDA A POLICIAIS MILITARES. PÓSFATO IMPUNÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INCLUSÃO DE HOMEM NÃO IDENTIFICADO EXPRESSAMENTE DESCRITO NA DENÚNCIA PARA PREENCHIMENTO DO REQUISITO MÍNIMO DE PESSOAS. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. NÃO OBEDIÊNCIA A CRITÉRIOS MATEMÁTICOS. PENAL FINAL NÃO ELEVADA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. 1. Uma vez atendidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, os acusados puderam exercer plenamente a ampla defesa, respeitando-se o contraditório e não havendo falar em denúncia inepta; a peça acusatória não precisa estar acompanhada de prova irrefutável para o seu oferecimento, mas sim com aquela suficiente para a instauração do processo penal. 2. As mensagens interceptadas e demais provas demonstram o envolvimento dos réus no crime de contrabando, mesmo quando não flagrados na posse das mercadorias, pois, ao coordenar as ações criminosas e monitorar a fiscalização policial, concorreram de forma relevante e consciente para a importação irregular dos cigarros apreendidos, devendo ser responsabilizados nos termos do art. 29 do CP. 3. Para a configuração do delito do art. 333 do CP, não há necessidade de comprovação de que o funcionário tenha efetivamente aceitado ou recebido a vantagem indevida, bastando que se demonstre a oferta ou promessa feita pelo particular, o que se comprovou nos autos. 4. Comprovada a oferta de vantagem indevida a funcionário público, consistente no ajuste entre os contrabandistas e os policiais miltares, caracterizando o crime de corrupção ativa. 5. O fato de o réu não ter necessariamente participado de todas as tratativas relativas à corrupção do agente público não afasta a sua responsabilidade, pois comprovado que houve o contato presencial entre o acusado e o policial, além de o réu ter sido beneficiado diretamente pela inação desses policiais. 6. É cabível a aplicação da ementatio libelli (art. 383, CPP) para, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, desclassificar a conduta do crime de organização criminosa, previsto na Lei n. 12.850/2013, para o crime de associação criminosa do art. 288 do CP. 7. O indivíduo cuja real identidade não tenha sido elucidada, mas que é citado com frequência em interceptações telefônicas, com claro vínculo com os demais agentes, e assim é incluído expressamente na descrição dos fatos na denúncia pelo Ministério Público, pode ser considerado para o requisito objetivo de número mínimo de pessoas na configuração dos delitos de organização criminosa (art. 2º, Lei n. 12.850/2013) e de associação criminosa (art. 288, CP). 8. Pelo princípio da individualização da pena, a análise das particularidades do caso concreto deverá ensejar a definição do patamar de modificação associado às vetoriais do artigo 59 do Código Penal, sujeitando-se a certa discricionariedade pelo julgador, do que resulta incabível a estipulação de parâmetros estritamente matemáticos a balizarem a operação. 9. Eventuais ajustes na dosimetria, desde que não acarretem, ao fim, aumento nas reprimendas, não configuram reformatio in pejus.” 



    Opostos Embargos de Declaração pelo Parquet Federal, esses foram acolhidos para determinar a retificação da ementa, a ser republicada neste mesmo feito como efetivo resumo do acórdão embargado, mantendo-se, na íntegra a decisão Colegiada (eDoc. 1.387, fl. 4).



    Na sequência, novos Embargos de Declaração, dessa vez opostos pelo recorrente, os quais foram rejeitados (eDoc. 1.433, fls. 6)



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a”, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, o recorrente defende a existência da repercussão geral do tema e sustenta que o acórdão teria negado vigência aos arts. 5º, XXXIX, LIV e LV; 93, IX; e 129, I, da CF/88. Sublinha, em síntese, a impossibilidade de mutatio libelli e o descabimento de reformatio in pejus havendo recurso somente da defesa. Por fim, aponta ausência de fundamentação em relação ao crimes de corrupção ativa (eDoc. 1.475, fls. 1-12). 



    Por fim, pede que o recurso seja conhecido e provido para que: a) seja desconstituído, por nulidade, o acórdão atacado, devido à ausência de fundamentação, violadora do art. 93, IX, da CR/88 (…); b) em caso de manutenção do acórdão, que seja reformada a condenação pelo crime de associação criminosa com base na violação aos princípios acusatório, da legalidade, do devido processo e do contraditório (art. 5º, XXXIX, LIV, e LV, 129, I, da CR/88), bem como ao Enunciado n. 453 da Súmula do STF já que não se pode condenar ninguém por associação criminosa se houver apenas duas pessoas na associação prevista no art. 288 do Código Penal (…); c) que seja reformada a condenação pelo crime de corrupção ativa, por ausência de fundamentação (art. 93, IX, da CR/88 c/c art. 564, V, CPP); d) que a pena-base do crime de contrabando seja reduzida em razão da proibição de reformatio in pejus (art. 127 e art. 129, I, CRFB) (eDoc. 1.475, fl. 11).



    O Tribunal a quo, aplicando precedente desta CORTE firmado sob a sistemática da repercussão geral (AI 791.292-QO-RG/PE, Tema 339, de Relatoria do Min. GILMAR MENDES), negou seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à alegação de afronta ao art. 93, IX, CF/88. 



    Quanto à questão centrada na alegação de mutatio libelli, o Recurso Extraordinário foi admitido (eDoc. 1.492).



    E, no que que diz respeito à impossibilidade de reformatio in pejus, o Tribunal inadmitiu o apelo porque “o acórdão ora impugnado harmoniza-se com os precedentes do egrégio Supremo Tribunal Federal”, sendo esse capítulo decisório objeto de impugnação pelo recorrente mediante a interposição de Agravo (eDoc. 1.512). 



    É o relatório. 



    DECIDO.



    No Recurso Especial 1.954.940/RS (Quinta Turma, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO, DJe de 26/11/2021), transitado em julgado em 2/2/2022, o Superior Tribunal de Justiça - STJ deu parcial provimento ao apelo do recorrente, interposto concomitantemente com o presente Recurso Extraordinário, para reconhecer a violação ao artigo 617 do CPP e, assim, determinar o retorno dos autos a eg. Corte de Origem redimensionar a dosimetria (e-Doc. 1.540, fl. 7). 



    Uma vez que esse provimento jurisdicional atende parcialmente ao postulado no Recurso Extraordinário, há a perda de parte de seu objeto no que diz respeito ao pedido de redução da pena-base do crime de contrabando em razão da incidência do princípio non reformatio in pejus.



    No que remanesce, os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    Observe-se, ainda, que, mesmo a CORTE já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, desde que a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (AI 664.567-QO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/2007), como na presente hipótese.



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Ainda que superado esse grave óbice, verifica-se que o aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, assim se pronunciou com relação à alegação de contrariedade ao art. 5º, XXXIX, da CF/88:



    “Neste ponto, a defesa de Paulo Sérgio alegou que, em razão da absolvição dos corréus Jeslei, Vicente e Odair, não resta caracterizada a organização criminosa, pois não preenchido o requisito de no mínimo quatro pessoas previsto no art. 1º, § 1º da Lei n. 12.850/2013, devendo também ser absolvido. 



    A alegação é parcialmente procedente. 



    De fato, na denúncia narrou inicialmente que os integrantes da organização criminosa eram os réus Paulo, Deoclecio, Jeslei, Vicente e Odair, os três últimos absolvidos desta imputação, remanescendo apenas dois condenados por esse delito: os réus Paulo e Deoclecio. 



    Mais adiante, contudo, a peça acusatória descreveu também ‘que se vislumbrou, de forma hialina, a função de chefia exercida pelo HNI ‘FABRX’, proprietário da carga de cigarros’. Esse indivíduo, embora não identificado pelos investigadores, é citado com frequência nas transcrições das interceptações telefônicas colacionadas na denúncia, com claro vínculo com os demais, o que foi devidamente observado pelo Ministério Público. O HNI ‘FABRX’ não foi denunciado, ao que consta dos autos, por não se ter logrado êxito em apurar sua real identidade, o que não impediu o órgão ministerial de concluir que se tratava de chefe do grupo e, assim, de incluí-lo expressamente na descrição dos fatos. 



    Desse modo, se por um lado não é possível enquadrar o grupo como organização criminosa com base exclusivamente nas provas destes autos, já que não se verificou a associação de quatro pessoas - os HNI ‘Kaliu’ e ‘Trute’, mencionados na sentença como integrantes da organização criminosa, não foram identificados nem constaram formalmente dos fatos denunciados, apesar dos indícios nesse sentido - é cabível a aplicação do instituto da ementatio libelli (art. 383, CPP) para, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, desclassificar a conduta para o crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do CP, porquanto caracterizado, como se verá, que no mínimo três pessoas (Paulo, Deoclecio e HNI ‘FAB RX’) se associaram para o fim específico de cometer crimes. 



    [...] Pois bem, como registrado no tópico 2.2 da sentença, a respeito do panorama geral das investigações da Operação ‘Delivery’, foi constatada a existência de grupos criminosos estruturalmente organizados, os quais possuíam escalonamento hierárquico e funções definidas entre os seus integrantes, com modo operacional sofisticado. Nessa linha, também ficou claro que tais grupos criminosos dispunham de expressiva capacidade financeira, proveniente da própria atividade criminosa, que possibilitava inclusive a corrupção de agentes públicos, notadamente policiais. 



    O grupo criminoso denunciado nesta Ação Penal, conforme narrado acima, foi chamado na fase investigativa de ORCRIM IV (organização criminosa n° 4), com base nos relatórios apresentados pelo Escritório de Inteligência da Delegacia de Polícia Federal de Guaíra/PR, no IP n° 5002034-18.2014.4.04.7017. 



    No contexto delineado, não há dúvidas de que os réus PAULO e DEOCLECIO se associaram a mais uma pessoa (HNI ‘FAB RX’) com o fim específico de cometer crimes. [...] 



    Assim, mesmo que não haja elementos suficientes, nestes autos exclusivamente, para a configuração do delito do art. 2º da Lei n. 12.850/2013, restou caracterizada, por tudo que se viu acima, a associação criminosa entre os réus e HN ‘FAB RX’ para o fim específico de cometer crimes. 



    E, não tendo as defesas trazido nenhum elemento capaz de afastar as provas retromencionadas, deve ser desclassificada a conduta narrada no tópico 1 da denúncia, na forma do art. 383 do Código de Processo Penal, para condenar DEOCLECIO VIEIRA PRESTES JUNIOR e PAULO SERGIO ALVES DODIVINO pela prática do crime previsto no art. 288 do Código Penal." (e-Doc. 1.374, fls. 54-56).



    Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as eventuais ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.



    Ainda, se não bastasse, inviável o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. FIXAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DOS INSTITUTOS DA EMENTADIO E DA MUTATIO LIBELLI. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 762.689-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, j. em 15/12/2009, DJe de 4/2/2010).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS SUSCITADAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279, 282 E 356/STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas neste momento processual. 2. Os temas constitucionais suscitados no apelo extremo não foram objeto de análise prévia, e conclusiva, pelo Tribunal de origem. Pelo que incidem as Súmulas 282 e 356/STF. 3. Agravo regimental desprovido.” (AI 805.352-AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, j. em 7/12/2010, DJe de 13/5/2011).



    Diante do exposto, nos termos da fundamentação supra e do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PARCIALMENTE PREJUDICADO o pedido do recorrente, no ponto em que recebeu provimento pelo Superior Tribunal de Justiça; e, quanto às demais questões, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente