Tribunal: STF
Processo: RHC 219968
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Valter Aparecido Monteiro, contra acórdão prolatado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 10.8.2022, foi desprovido o Agravo Regimental em Habeas Corpus n. 747.910 – PR.



O caso



    2. Consta dos autos que o recorrente cumpre pena privativa de liberdade em decorrência de condenação por tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).



    3. No curso da execução, a defesa do apenado apresentou pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, com fundamento nas alterações ocorridas na Lei n. 13.964/2019, em especial a revogação do § 2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990).



    Em 15.2.2022, o juízo da Execução deferiu o pedido sob os seguintes fundamentos:



    “Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.



    Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos.



    Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes providência que compete ao legislador ordinário.



    (...)



    Também não se disciplinou nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP)[1] e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa 
(art. 288 do CP)[2].



    Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei.[3]



    Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados.



    Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar:



    (…)



    Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal.



    No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o 
§ 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única equiparação legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.



    Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal).



    (…)



    Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando repisa-se tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado.



    Ainda, referido dispositivo ao vedar o tráfico privilegiado como equiparado ao hediondo, não constitui fundamento para que o caput do artigo 33 ou outro delito, seja definido como equiparado a hediondo, simplesmente porque uma norma que beneficia o apenado não pode ser interpretada para prejudicá-lo.



    Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, (iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns (e-doc. 4, fls. 3-4).



    4. O Ministério Público interpôs agravo em execução, provido, nos termos da ementa:



    “RECURSO DE AGRAVO – DECISÃO QUE DEFERE O PEDIDO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, APÓS A VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME (PARA ALTERAR A FRAÇÃO AO ATINGIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME) – REQUERIMENTO MINISTERIAL DE REFORMA DO DECISUM PARA CONSOLIDAR A EXIGÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA FINS DE REQUISITO OBJETIVO À PROGRESSÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, CONSIDERANDO-O CRIME REVESTIDO DE HEDIONDEZ – ACOLHIMENTO – NATUREZA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO QUE SE MANTÉM NO ORDENAMENTO AO TRÁFICO DE DROGAS (SEM A INCIDÊNCIA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06), INDEPENDENTE DA REVOGAÇÃO DO ART. 2º, 
§ 2º, DA LEI Nº 8.072/90 (PELO PACOTE ANTICRIME, LEI Nº 13.964/2019) – DESTAQUE À INTERPRETAÇÃO DO STF AO ART. 5º, XLIII, DA CF/88, EM COTEJO COM O CONTIDO NO ART. 2º, CAPUT, DA LEI N. 8.072/90 E EM VÁRIOS DISPOSITIVOS DA LEP (EM ESPECIAL O ART. 112, § 5º), SEM OLVIDAR O DISPOSTO NA PRÓPRIA LEI DE DROGAS 
(ART. 44) – PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM DESCOMPASSO AOS DITAMES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO (e-doc. 8, fl. 3)”.



    5. Contra esse julgado a Defensoria Pública do Paraná impetrou o Habeas Corpus n. 747.910/PR, indeferido, liminarmente, em 9.6.2022, pelo Relator, Ministro Ribeiro Dantas.



    Impugnou-se a decisão por agravo regimental, desprovido pela Sexta Turma, sob os seguintes fundamentos:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (TRÁFICO DE DROGAS). REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. "A Lei n. 13.964/2019, ao incluir o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, consignou que 'não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006'’ (AgRg no HC 596.887/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020).



    2. No caso em apreço, o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, na modalidade comum e não na modalidade privilegiada, o que, consoante entendimento desse Pretório, configura crime equiparado a hediondo.



    3. Desse modo, tendo em vista a condenação por tráfico de drogas comum e não sendo o delito anterior classificado como hediondo ou equiparado, é de rigor a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) para efeitos de progressão de regime.



    4. Agravo regimental não provido (e-doc. 22)”.



    6. No recurso ordinário, a defesa argumenta que, com o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) teria deixado de ser considerado como equiparado a hediondo, sobretudo pela revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990.



    Alega que, embora a Constituição da República faça referência ao delito de tráfico de entorpecentes como sendo equiparado aos hediondos, seria apenas para inviabilizar a concessão de fiança, graça ou anistia.



    Afirma que a Lei n. 8.072/1990 não teria elencado o crime de tráfico de drogas em seu rol taxativo e que o § 2º do art. 2º daquele diploma, alterado pela Lei n. 11.464/2007, previa tão somente a aplicação da mesma progressão de regime aos tipos penais, sem equipará-los. Para tanto assentou:



    “Como se vê tal dispositivo elencou os crimes de tortura, tráfico de ilícito de entorpecentes e o terrorismo como insuscetíveis de fiança, graça e anistia, mas não os elencou como hediondos, nem os tratou expressamente como equiparados.



    Veja-se que o fato de a doutrina considerar o tráfico de drogas como equiparado a crimes hediondos diz respeito à situação de em algumas situações ter o mesmo tratamento, como no caso da concessão da anistia, todavia, não há disposição expressa que considere o crime de tráfico de drogas equiparado aos crimes hediondos para todos os efeitos.



    Dito tudo isso, pouco importa (ou ao menos deveria) a opinião do julgador acerca da gravidade em abstrato para definir se o crime de tráfico de drogas é hediondo ou equiparado, vez que é de clareza solar a necessidade de existir lei expressa neste sentido (e-doc. 25, fl. 4)”.



     



    Este o pedido:



    “Ex positis, requer que o recurso ordinário seja conhecido e provido, para reformar a decisão, para afastar a equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo e, por conseguinte, adequar a fração de progressão de regime (art.112 da LEP) (e-doc. 25, fl. 8).



    7. O Ministério Público apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 35).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    9. Pretende-se, no presente recurso, seja afastada a qualificação do tráfico de drogas como crime hediondo, adequando a fração de progressão de regime para um sexto.



    10. O Superior Tribunal de Justiça decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a equiparação do delito de tráfico de entorpecente a crime hediondo tem fundamento no inciso XLIII do art. 5º da Constituição da República: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Tem-se na decisão do Ministro Ribeiro Dantas no HC n. 747.910/PR:



    “Esta Corte Superior estabeleceu posicionamento segundo o qual ‘[a] revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.’ (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).



    (…)



    Vale destacar que o fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no parágrafo 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas (e-doc. 11, fl. 2)”.



    11. Diferente do alegado pelo recorrente, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas.



    Ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, fixaram-se novos parâmetros objetivos de progressão de regime. Estabeleceu-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dará com o cumprimento de 60% da pena.



    12. No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador afastou a equiparação a hediondo apenas do crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.313/2006) não se coaduna com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    Na mesma linha são os julgados:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 219.510, de minha relatoria, DJe 8.9.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 215.182-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.8.2022).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. (...) 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou [...] que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    Assim, não se comprova, no caso, ilegalidade a ser sanada.



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2022.



Ministra Cármen Lúcia



Relatora