Tribunal: STF
Processo: ARE 1410786
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO DA AGROINDÚSTRIA CANAVIEIRA DO ESTADO DE SÃO PAULO - UNICA. SETOR ENERGÉTICO. DEFERIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS LIMINARES FAVORÁVEIS AOS AGENTES HIDRELÉTRICOS QUE COMPÕEM O MECANISMO DE REALOCAÇÃO DE ENERGIA - MRE. DELIMITAÇÃO DOS PERCENTUAIS DO FATOR GSF (GENERATION SCALING FACTOR). EFEITO INDIRETO NO MERCADO DE CURTO PRAZO – MCP. INSUFICIÊNCIA TEMPORÁRIA DE SALDO PARA PAGAMENTO TOTAL AOS CREDORES. DIFERENÇAS DE PAGAMENTO AOS CREDORES CONTABILIZADAS E SUPRIDAS NAS LIQUIDAÇÕES POSTERIORES. LEGALIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.1. A Lei 10.848, de 15/03/2004 (Dispõe sobre a comercialização de energia elétrica) estabeleceu parâmetros gerais e específicos para a comercialização de energia elétrica, configurando um marco regulatório do setor elétrico brasileiro, composto, entre outros aspectos, por um conjunto de normas legais e também por um grande número de instituições que desempenham funções especializadas e convergem suas atuações, de modo harmônico para o atingimento da finalidade pública de geração, transmissão, comercialização e suprimento da demanda de energia brasileira.2. Desempenhando a função de coordenação e controle da operação da geração e da transmissão de energia elétrica do Sistema InterligadoNacional – SIN, sob a fiscalização e regulação da ANEEL, situa-se na estrutura do setor elétrico o Operador do Sistema Nacional – OSN, pessoa jurídica de direito privado e sem fins lucrativos, criado pela Lei 9.648/2004, alterada pela Lei 10.484/2004, e regulamentado pelo Decreto 5.081, de 14/05/2004.3. Também atuando sob a regulação e a fiscalização da ANEEL, e exercendo peculiar atuação na comercialização de energia elétrica, figura a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, instituição também sem fins lucrativo, criada pela Lei 10.848, de 15/03/2004, como se verifica em seu art. 4º, à qual incumbe a responsabilidade pela viabiliazação da comercialização de energia elétrica brasileira.4. As operações de compra e venda de energia elétrica realizada no país devem ser submetidas a registro na CCEE, que, embora não participe desses atos negociais na condição de credora ou devedora, é responsável também pela contabilização dos valores negociados, ou seja, pela expressão financeira dos aportes de produção física de energia que foram produzidos, notando-se que aproximadamente 3.200 (três mil de duzentos) agentes, que integram o Mercado de Curto Prazo -MCP, participação dessas operações multilaterais de compra e de venda de energia.5. No Mercado de Curto Prazo – MCP as negociações de compra e venda de energia ocorrem mediante contratação bilateral ou multilateral, diretamente entre os agentes, sendo contabilizadas as diferenças entre as quantidades de energia contratada e as quantidades de geração e de consumo que de fato ocorreram, sendo tais diferenças, ora de crédito, ora de débito, atribuída aos respectivos agentes, em decorrência, essas diferenças entre produção e consumo são apuradas, dimensionadas e contabilizadas pela CCEE, e posteriormente liquidadas financeiramente no MCP, mediante valoração atribuída ao Preço de Liquidação de Diferenças (PLD).6. O denominado Mecanismo de Realocação de Energia – MRE foi instituído com a função de conferir eficácia à distribuição do montante de energia gerada por todas as concessionárias integrantes desse sistema (segundo dados não oficiais, cerca de 297 geradoras), permitindo de tal modo o compartilhamento dos riscos financeiros eventualmente resultante do despacho centralizado realizado pelo Operador Nacional do Sistema – ONS e do natural risco hidrológico que envolve essa área de atividade empresarial, o que permite ao MRE transferir o excedente de produção de algumas geradoras que produziram energia acima de suas garantias físicas para outras geradoras, que não conseguiram atingir a garantia física que contrataram. No entanto, quando o montante de energia produzido pelas geradoras que integram o MRE – cerca de 297 – mesmo havendo a realocação, não é suficiente para suprir a demanda de energia prevista na dimensão de produção – garantia física – estabelecida para cada uma das usinas, o parâmetro de medição de energia produzida, denominado de GSF (Generation Scaling Factor), fica em posição inferior a 100% (cem por cento), sendo necessário que a geradora se exponha no Mercado de Curto Prazo – MCP para adquirir essa diferença de energia, e o agente integrante do MRE que não consegue produzir a capacidade contratada terá que comprar energia a um preço maior no MCP para honrar seus compromissos contratuais.7. Não é ilegal a exposição no MCP de geradoras precisem adquirir energia, como também não é irregular o fato de que, eventualmente, no ambiente do Mercado de Curto Prazo, e em decorrência de sua auto-regulação, em determinada liquidação não seja possível, pela indisponibilidade parcial de créditos, o pagamento integral de todos os credores, cujas diferenças de crédito serão sequencialmente compensadas.8. A limitação judicial do GSF, por exemplo, em 5% (cinco por cento), como de fato se verificou em diferentes provimentos judiciais liminares, permite que a diferença de energia referente à garantia física prevista não precise ser recomposta, não precise ser oferecida, e tampouco comprada no MCP, modelo que, inevitavelmente, conduzirá à inviabilização do próprio sistema de distribuição e comercialização de energia no âmbito do Sistema Interligado Nacional – SIN, porque não há como fictamente (judicialmente) superar a necessidade física de produção e compensação da energia que é direcionada ao consumo adstrito ao sistema elétrico brasileiro.9. As usinas integrantes do MRE, quando não conseguem produzir a energia contratada buscam comprar energia complementar no MCP por preços maiores, e, por outro lado, quando produzem acima da capacidade contratada vendem o que sobeja também no MCP, auferindo preços bem superiores aos que obteria com a venda da energia contratada, motivo pelo qual a decisão judicial que limita o GSF permite a manutenção destes agentes no melhor dos dois mundos, pois quando não conseguem produzir a energia contratada estarão desobrigados de comprar o que lhes faltou para honrar seus contratos no MCP (em detrimento de todos os demais agentes do MRE que serão acionados para suportar a complementação da energia não produzida); e quando produzirem energia em sobejo, como já deve está ocorrendo em razão da elevação dos níveis das águas nos reservatórios, poderão vender essa energia a preços muito mais atrativos no MCP, em detrimento dos demais agentes integrantes do MRE que não gozam de provimento judicial limitador do GSF.10. A determinação judicial limitadora do GSF protege o agente integrante do MRE em qualquer hipótese de insuficiência de produção, como por exemplo na ocorrência de defeitos nas suas instalações, paralisação de uma turbina, má gestão, paralisação de pessoal etc..., ou mesmo em razão da mera deliberação em não produzir para este escopo quando os reservatórios de água estiverem com nível elevado, uma vez que estariam exonerados de honrarem seus contratos acima do percentual limitado, hipóteses que refogem aos parâmetros administrativos e legais que orientam essa área empresarial.11. Os ajustes da expressão financeira das diferenças entre a energia contratada (garantia física da geradora) e a energia efetivamente produzida e consumida é realizada no Mercado de Curto Prazo, no qual participa, além das geradoras de fonte hídrica, que integram o MRE, outros segmentos de agentes do mercado, entre os quais os geradores de energia de outras fontes, a exemplo, da biomassa, eólica e solar. A alteração do GSF no âmbito do MRE, por força de diversas decisões judiciais, isenta as geradoras que produziram montante de energia inferior às suas garantias físicas de comprarem essa diferença de energia mediante exposição no MCP, o que resulta na redução de recursos financeiros disponibilizados nesse ambiente, precisamente pela redução na exposição de algumas geradoras de fonte hídricas, integrantes do MRE. Como resultante natural desse comportamento sistêmico, a liquidação de créditos e débitos no MCP, a partir dos valores financeiros disponíveis, realiza os pagamentos dos créditos de modo proporcional, não privilegiando ou prejudicando isoladamente nenhum dos agentes participantes, e as frações e percentuais de créditos que eventualmente não tenham sido pagos são regularmente contabilizadas, para adimplemento nas liquidações subsequentes realizadas pela CCEE, ou seja, o que não recebe neste mês fica contabilizado como crédito para recebimento no mês subsequente.12. Na hipótese dos autos, a instituição apelante, sob o argumento de que não integra o MRE, não é hidrelétrica e utiliza biomassa (cana-de-açúcar) como fonte de produção, requer a desconstituição da sentença que julgou improcedente o mandado de segurança que impetrou com o objetivo de obter provimento judicial liminar que desobrigasse as suas associadas de atender aos critérios multilaterais do Mercado de Curto Prazo, situação que lhes garantiria o direito de receberem seus créditos integralmente, e não proporcionalmente, conforme disponibilidade financeira do MCP, e não solverem proporcionalmente os débitos também produzidos nesse mesmo ambiente, pretensão que, todavia, confronta com o direito aplicável à espécie.13. Não há qualquer repercussão das medidas judiciais proferidas no âmbito do MRE – que reduzem garantia física de produção – em relação aos agentes que participam da comercialização de energia no Mercado de Curto Prazo – MCP, sejam geradoras ou consumidoras, ou possuem qualquer outra natureza, porquanto cuida-se de segmentos inteiramente diversos, que possuem regras e parâmetros próprios.14. Não há fundamento legal, fático ou normativo, que autorize a concessão de medida judicial que, sob a alegação de prejuízo causado por decisão judicial proferida em processo em que não é parte (editada no âmbito do MRE), assegure a participantes do MCP o recebimento integral de seus eventuais créditos, ao invés do recebimento proporcional, segundo os ditames desse ambiente de comercialização, e, por semelhante razão, também não é cabível a concessão de autorização judicial que isente participantes do MCP da obrigação de adimplemento dos débitos que lhes são próprios ( Conforme dispõem os artigos 17, inciso IV, e 47, §1º da Convenção de Comercialização da CCEE, anexa à Resolução Normativa 109/2004, eventual inadimplência por um devedor do mercado autoriza o pagamento proporcional, segundo o valor existente, aos credores, estruturando-se assim o “mercado de soma zero).15. No âmbito do Mercado de Curto Prazo, o valor eventual não pago por um ou alguns de seus agentes poderá e deverá ser proporcionalmente rateado, compartilhado, com os demais agentes, na medida, também proporcional, dos créditos que possuam, na forma que se indica, ou seja, no mesmo período de contabilização, não configurando nenhuma diferença entre a inadimplência que decorra de uma sentença que tenha autorizado a recuperação judicial ou de um provimento judicial liminar que, por exemplo, limite o percentual de GSF, trazendo repercussão financeira indireta na participação da sociedade empresária no MCP. Se o inadimplemento causado por um procedimento de recuperação judicial justifica o rateio no MCP, não há razão para não aplicar esse procedimento quando, também por força de uma decisão judicial, no caso a eventual limitação do GSF, a capacidade de pagamento de um determinado agente seja temporariamente reduzida.16. Não é possível que se isole os agentes que participam do mercado de energia no contexto brasileiro das naturais repercussões que as alterações na geração de energia podem ocasionar, não se constituindo ilegalidade o fato de o MCP, de modo temporário e até, de certo modo, previsto, sofrer em algum nível influência indireta de alterações no quantitativo de energia produzida, notando-se que até mesmo o consumidor final, cidadão comum, mesmo sem participar de nenhum mercado comercialização de energia, também é alcançado por essas mesmas alterações de produção, quando ocorrem.17. Quando a disponibilidade financeira (saldo financeiro) disponível no MCP é direcionado ao pagamento integral do crédito de um determinado agente – em cumprimento a determinação judicial -, outros agentes deixaram de receber, proporcionalmente, o valor que lhes seria endereçado, e quando esse procedimento se multiplica, apenas os grupos de agentes amparados por decisão judicial passam a receber os seus créditos de forma integral (enquanto são poucos), e, com a reiteração ilimitada dessa solução judicial, os recursos financeiros do MCP não serão suficientes para o pagamento, sequer, dos agentes amparados por liminares. Assim, se todos os agentes estiverem amparados judicialmente para o recebimento integral de seus créditos, nenhum agente receberá, porque o Mercado fica paralisado em razão da inexistência de recursos para promover o pagamento dos agentes credores. Precedente: AG 0005724-58.2016.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 18/04/2016.18. Conceder condição especial a determinado agente, onde não há distinção, e priorizar cumprimento de obrigação de uns em detrimento de outros, conduz à manifesta violação à isonomia que deve permear a relação entre todos os agentes que participam do Mercado de Curto Prazo.19. Recurso de apelação conhecido e desprovido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 1º, 5º, caput, XXXV, XXXVI, XXXVIII, LIV e § 2º, 93, IX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 5º, XXXV e LIV, e 93, IX, da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada em aplicação de precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral.



    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).



    Assim, não conheço do recurso quanto ao(s) capítulo(s) acima referenciado(s).



    Ademais, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).



    Além disso, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2022.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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