Tribunal: STF
Processo: HC 211195
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-18
Data de publicação: 2022-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 608.109/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), porque, 



     segundo narra a denúncia, no dia 16 de fevereiro de 2019, por volta das 11h00min, na Avenida Professora Terezinha Modesto, nº 180, COHAB Dr. Walter Pimentel, nesta cidade e Comarca de Tupã/SP, guardava, mantinha em depósito, trazia consigo e transportava 06 (seis) porções de maconha, totalizando o peso líquido de 617,27g.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa: 



    Tráfico de entorpecentes. Materialidade e autoria comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Tóxicos. Circunstâncias da apreensão que indicam seguramente a prática do tráfico de entorpecentes. Condenação acertada. Pena e regime mantidos. A técnica da detração não obriga a fixação de regime mais brando se as circunstâncias do crime determinam o mais gravoso. Recurso improvido, com a concessão da gratuidade da justiça. 



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    [...] 



    3. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.



    4. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem elementos idôneos no agravamento do regime prisional, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.



    5. Considerando a pena aplicada, em patamar superior a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal – CP.



    6. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo. Alega que não existe variedade de drogas apreendidas, eis que a única substância localizada fora maconha. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante, assim como fixado regime prisional menos gravoso e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 



    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça chancelou a conclusão das instâncias ordinárias acerca da inaplicabilidade da referida minorante, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor do acórdão ora impugnado:



    De outra parte, registra-se que o agravante foi flagrado em delito, trazendo consigo, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 6 porções de maconha, totalizando 617,27g, razão pela qual foi condenado por tráfico de drogas, nestes termos: 



    "Embora primário e possuidor de bons antecedentes (fls. 232/235), a culpabilidade encontra-se acima da média, considerando a grande quantidade de droga que guardava e mantinha em depósito (mais de meio quilo), sendo certo que serviria ao abastecimento do mercado deste pequeno município. Para imaginar a maior temibilidade da conduta, basta indagar a quantidade de porções que poderiam ser confeccionadas com a droga apreendida, motivo pelo qual, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, elevo a pena base em 1/6, a totalizar 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, assim como 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa, no valor unitário mínimo legal. 



    Em seguida, em virtude da menoridade do acusado (fls. 13), a pena é reduzida em 1/6, alcançando o mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    O réu não faz jus à benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Não restou demonstrado que, à época dos fatos, exercesse qualquer atividade lícita que lhe garantisse o sustento. Tinha, pois, no tráfico sua única fonte de rendimento, a evidenciar a reiteração e habitualidade no crime. Ademais, a significativa quantidade de entorpecente apreendido denota conduta perniciosa. 



    [...] 



    A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva sequer em tese é cabível, porquanto se trata de crime doloso com pena superior a quatro anos. 



    O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, em se tratando de crime equiparado a hediondo, deve ser o fechado, conforme dispõe o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com redação determinada pela Lei nº 11.464/07" (fls. 36/38, sem destaque no original). 



    O Tribunal a quo manteve incólume a sentença monocrática, consignando: 



    “De rigor a condenação, a pena-base partiu de 1/6 acima do piso em razão da quantidade de drogas e está correto. A maconha é consumida, normalmente, em cigarros com menos de 1g, de modo que a quantidade portada pelo imprecado demonstra o volume de usuários que seriam atendidos e vulnerados por sua ação. Na segunda fase, a pena voltou ao mínimo em razão da atenuante da menoridade relativa, estabilizando a reprimenda em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, no piso. 



    Na derradeira etapa não era mesmo devido o redutor do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06. De início, não houve bis in idem porque, além de destacar a quantidade de droga, mencionou o MM. Juízo a quo que “[n]ão restou demonstrado que, à época dos fatos, exercesse qualquer atividade lícita que lhe garantisse o sustento. Tinha, pois, no tráfico sua única fonte de rendimento, a evidenciar a reiteração e habitualidade no crime.” Assim, não se valeu, o MM. Juízo a quo exclusivamente da quantidade de tóxico referida na primeira fase. 



    Correta a fundamentação, as circunstâncias realmente não permitem a concessão do redutor. Os relatórios de investigação demonstram que o réu mantinha uma ampla rede de aquisição e fornecimento de drogas, inclusive cogitando maneiras de cobrar violentamente os usuários que deixaram de pagar grandes quantidades de drogas adquiridas. Aos traficantes neófitos são confiadas mirradas porções e nenhum contato “em rede” com usuários para compras no sistema on demand, como se provou aqui. O réu em nada se enquadra na figura do pequeno traficante, de primeira viagem, beneficiado pela lei. 



    O regime fechado está adequado. Repedidas as considerações acerca das circunstâncias, o apelante era distinto comerciante de drogas e armazenava, o com o fito de colocar nas ruas, mais de meio de quilo de maconha, que demanda comércio contínuo, gerando os afamados “pontos de droga”, propagadores de criminalidade diversa, degradadores do ambiente urbano e promotores da desordem” (fls. 67/68, grifei). 



    Os decisórios proferidos pelas instâncias ordinárias estão em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade e variedade de drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente, etc.), indicam a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. 



    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. De acordo com os autos, além do entorpecente apreendido (617,27 gramas de maconha), o Tribunal local destacou que Os relatórios de investigação demonstram que o réu mantinha uma ampla rede de aquisição e fornecimento de drogas, inclusive cogitando maneiras de cobrar violentamente os usuários que deixaram de pagar grandes quantidades de drogas adquiridas. 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…) 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    O Superior Tribunal de Justiça chancelou o regime inicial fechado nos termos seguintes: 



    A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 



    As particularidades do caso concreto – acima declinadas – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Ainda, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 44). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de janeiro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente