Tribunal: STF
Processo: ARE 1389452
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 756. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO PARA DETERMINAR A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. COMISSÕES PAGAS A TÍTULO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. A questão vertida nos presentes autos cinge-se à possibilidade de exclusão dos valores pagos aos representantes comerciais da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. 3. Verifica-se que a jurisprudência desta E. Corte Regional é pacífica no sentido de que as comissões pagas a título de representação comercial não se enquadram no conceito de insumo, à luz dos critérios da essencialidade e relevância, uma vez que não são indispensáveis ao exercício da atividade econômica em si, razão pela qual não é possível a sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Precedentes. 4. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 5. Agravo interno desprovido” (fl. 10, e-doc. 39). 



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 5º, o caput do art. 37, o § 1º do art. 145, o inc. II do art. 150 e o § 12 do art. 195 da Constituição da República. Argumenta que deveria ser reconhecido seu direito ao “creditamento da PIS/COFINS em relação às despesas incorridas com comissões pagas aos seus representantes comerciais” e à “restituição/repetição dos valores indevidamente recolhidos a estes títulos, preferencialmente via compensação com quaisquer tributos administrados pela SRF, devidamente acrescidos de correção monetária plena – taxa SELIC, e observado o prazo prescricional, assim como os valores recolhidos durante o trâmite do presente feito” (fl. 26, e-doc. 46).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta (e-docs. 52 e 53).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante assevera “trata[r]-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando, em síntese, a declaração do direito à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre despesas a título de representação comercial, por considerar-se insumo, conforme a dicção dos artigos 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Consequentemente, o direito à restituição do indébito no prazo prescricional, devidamente atualizado pelo Selic” (fl. 2, e-doc. 58).



    Salienta “não merece(r) prosperar a decisão recorrida, sobretudo após reconhecimento de repercussão geral do RE 841979 (tema 756), que definirá o ‘Alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS’” (fl. 4, e-doc. 58).



    Assinala que, “ao prescrever que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições ao PIS e à COFINS serão não-cumulativas, o artigo 195, § 12, da Constituição Federal apenas restringiu a não-cumulatividade a setores específicos. Ou seja, não caberia à Lei restringir o instituto, mas apenas regulamentá-lo a determinados setores de atividade econômica” (fl. 5, e-doc. 58).



    Ressalta haver “nítida violação constitucional na presente controvérsia, sendo de rigor a apreciação do Recurso Extraordinário da Agravante perante o STF, mormente após reconhecimento de repercussão geral do RE 841979 (tema 756)” (fl. 5, e-doc. 58).



    Pede “seja provido o presente recurso, a fim de que seja apreciado e provido o Recurso Extraordinário, nos termos do artigo 1.042 do CPC” (fl. 4, e-doc. 8).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada, por se tratar de matéria constitucional submetida à sistemática da repercussão geral.



    Superado o óbice da decisão agravada, de se concluir dever retornar o presente recurso ao Tribunal de origem, para observância da sistemática da repercussão geral.



    6. Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou que “a jurisprudência desta E. Corte Regional é pacífica no sentido de que as comissões pagas a título de representação comercial não se enquadram no conceito de insumo, à luz dos critérios da essencialidade e relevância, uma vez que não são indispensáveis ao exercício da atividade econômica em si, razão pela qual não é possível a sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS” (fl. 4, e-doc. 39).



    No julgamento virtual do Recurso Extraordinário com Agravo n. 790.928-RG, substituído pelo Recurso Extraordinário n. 841.979, Relator o Ministro Luiz Fux, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre o “alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS” (Tema 756). O acórdão de reconhecimento da repercussão geral tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, CF/88. PIS. COFINS. ARTIGO 3º , NOTADAMENTE INCISO II E §§ 1º E 2º, DAS LEIS Nºs 10.833/2003, 10.637/2002. ARTIGO 31, § 3º, DA LEI Nº 10.865/2004. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA” (DJe 4.9.2014).



    Na manifestação pela existência da repercussão geral, o Ministro Luiz Fux assentou:



    “Discute-se, na espécie, a eventual ofensa ao artigo 195, I, ‘b’, e § 12, da Constituição Federal, que conferiu status constitucional à não-cumulatividade do PIS e da COFINS e que segundo as recorrentes, restou restringido em razão da regulamentação infraconstitucional pertinente (art. 3º, notadamente inciso II e §§1º, 2º e 3º, das Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003, e art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004) (…)



    Verifica-se que a controvérsia foi decidida com fundamento em norma constitucional. O texto da EC 42/03, ao cuidar da matéria quanto ao PIS e à COFINS, referiu que ‘a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos inciso I, b; e IV do caput, serão não cumulativas’ (CF art. 195, §12), deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à exegese pontuada, ou qualquer outra. 



    Portanto, não há, na construção, a escolha desta ou daquela técnica de incidência do princípio a nortear sua aplicação. Relevante, portanto, a definição pela Suprema Corte do núcleo fundamental do princípio da não-cumulatividade quanto à tributação sobre a receita, já que com relação aos impostos indiretos (IPI e ICMS) a corte vem assentado rica jurisprudência. 



    Nesta senda, as restrições previstas nas referidas leis, a limitar o conceito de insumo na tributação sobre a receita, requerem a definição da amplitude do preceito previsto no §12 do art. 195 da CF”.



    .



    Com fundamento no Tema 756 da repercussão geral, este Supremo Tribunal determinou a devolução para a origem de processo no qual se discutia controvérsia análoga à deste processo, referente ao alcance do § 12 do art. 195 da Constituição da República: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. CREDITAMENTO. CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS QUE NÃO SE ENQUADRAM NA DEFINIÇÃO LEGAL DE INSUMOS E QUE NÃO SÃO ARROLADOS COMO DEDUTÍVEIS PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ALCANCE DO ARTIGO 195, § 12, DA CONSTITUIÇÃO, QUE PREVÊ A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 756. RE 841.979. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). 1. In casu, após o julgamento do acórdão embargado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 841.979-RG, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria controvertida em debate (Tema 756). 2. Em circunstâncias como a presente, admite-se a concessão de efeitos infringentes aos embargos declaratórios em caráter excepcional. Precedentes: RE 822.110-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 15/06/2018; RE 1.066.730-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 02/05/2018. 3. Embargos de declaração providos, com efeitos modificativos, para anular o acórdão embargado e determinar a devolução dos autos à Corte de origem, a fim de que seja observada a sistemática da repercussão geral (art. 1.030, I a III, do CPC, c/c art. 13, V, alínea c, do RISTF)” (ARE n. 1.333.708-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 3.3.2022).



    Na mesma linha, o Ministro Alexandre de Moraes, julgou procedente a Reclamação n. 54.536, na qual se discutia se “as despesas com telefone, fretes, aquisição de encartes/tabloides/catálogos e comissões de representantes comerciais não se caracterizam como insumos” para fins de creditamento no regime da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, e ressaltou que “o órgão jurisdicional reclamado desconsiderou a tramitação nesta CORTE RE 841.979-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 756, da Repercussão Geral, no qual é objeto de controvérsia matéria correlata à veiculada na origem (alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS)” (DJe 22.7.2022).



    Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. 



    7. Pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à instância de origem, seguindo a sistemática da repercussão geral (RE n. 1.257.792-AgR-EDv-AgR-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 18.1.2021; RE n. 1.286.005-AgR-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; e RE n. 908.252-AgR-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.10.2020), dou provimento ao recurso extraordinário com agravo, para admitir o recurso extraordinário, observando-se quanto a este o art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora