Tribunal: STF
Processo: HC 219401
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-08
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Jhonatan Roberto da Rocha Felix da Silva impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA DEFINIR O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUTIÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISISTOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a exclusão de causas de aumento reconhecidas pelas instâncias ordinárias, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático- probatório, o que é inviável na via eleita. 



    III - Se as instâncias ordinárias entenderam, de forma fundamentada, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, de que o crime praticado pelo réu (tráfico de drogas) foi cometido mediante a incidência da causa de aumento descrita no incido 



    VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/06, a análise das alegações concernentes ao pleito de afastamento da referida majorante demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. IV - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram a fração de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade, natureza e diversidade de drogas comercializadas pelo paciente (eSTJ fl. 91), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    V - Considerada a quantidade de pena aplicada (03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão), bem como a análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 



    VI - Quanto à substituição da pena por restritiva de direitos, registro que, no julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir o referido benefício, nos termos do art. 44 do CP. No caso concreto, não merece reparos o entendimento consignado pelas instâncias ordinárias, não sendo possível a substituição, haja vista a quantidade de diversidade de drogas apreendidas, o que justifica a vedação da benesse, de acordo com o disposto no art. 44, inc. III, do CP e com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 753.681 AgRg, ministro Jesuíno Rissato – desembargador convocado do TJDFT)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, revisar a fração aplicada na diminuição da pena relativa à aplicação do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, bem como a possibilidade de substituição por penas restritivas de direito.



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Consta dos autos que o apontado ato coator, manteve a dosimetria da pena para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e, na terceira fase, aplicou o redutor de pena referente ao tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) na fração de um sexto, com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (“103 (cento e três) eppendorf's contendo “cocaína”” e “20 (vinte) invólucros de “maconha”)”.



    Nesse contexto, esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Observo, desse modo, que a revisão da fração aplicada na terceira fase da dosimetria da pena é inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Excelsa Corte:



    1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. 



    (RHC 118.991, ministro Luiz Fux – grifei)



    Ademais, o caso concreto não diverge da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte: RHC 138.117 AgRg, ministra Rosa Weber; RHC 179.949 AgRg, ministro Alexandre de Moraes; RHC 152.037 AgRg, ministro Dias Toffoli. 



    De outro lado, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente, bem como concluiu pela impossibilidade de tal substituição, destaco, no ponto, o seguinte trecho do ato dito coator (grifei):



    Sob essa perspectiva, considerada a quantidade de pena aplicada (03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão), bem como a análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 



    Outrossim, quanto à substituição da pena por restritiva de direitos, registro que, no julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a admitir o referido benefício, nos termos do art. 44 do CP. 



    No caso concreto, não merece reparos o entendimento consignado pelas instâncias ordinárias, não sendo possível a substituição, haja vista a quantidade de diversidade de drogas apreendidas, o que justifica a vedação da benesse, de acordo com o disposto no art. 44, inc. III, do CP e com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    Desse modo, não vislumbro evidentes teratologias ou arbitrariedades aptas a justificar o afastamento da fundamentação da dosimetria da pena realizada pelas instâncias ordinárias dentro do seu seu livre convencimento motivado, ou mesmo do regime inicial de cumprimento de pena e vedação a substituição por pena restritiva de direitos.



    3. Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus. 



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 8 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator