Tribunal: STF
Processo: HC 213178
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-18
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento. 



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Matinho Otto Gerlack Neto em favor de Allison Felipe Justino Faria, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 719.096/SP (evento 5). 



    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Extraio do ato dito coator:



    “Decido. 



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 



    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.



      Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 



    Transcrevo, inicialmente, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto do v. acórdão impugnado quanto ao afastamento da causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 e fixação do regime mais gravoso, in verbis: 



    "A despeito da argumentação defensiva, não faz jus o apelante à concessão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Para a aplicação do referido redutor legal, é indispensável que “o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa”. Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àqueles que tenham praticado o delito de maneira isolada, como um mero deslize, ainda que penalmente punível. Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não devem ser beneficiados. A causa de diminuição deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o agente veio a cometer o ato como um desvio de conduta, e não de modo contumaz e habitual. No caso dos autos, ficou demonstrado que o apelante, não pode, de forma alguma, ser considerado como “traficante ocasional”, pois, conforme toda prova reunida nos autos, notadamente a enorme quantidade de entorpecentes com ele apreendida, 131 porções, cujo valor é totalmente incompatível com sua condição de desempregado (fls. 16), tudo a demonstrar que fazia ele do comércio de drogas seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa. Por sua vez, o regime prisional imposto para início do cumprimento da pena não poderia ser outro que não o fechado, notadamente por tratar-se de crime assemelhado aos hediondos. Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade. O regime intermediário não se coaduna com as graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.). Registre-se, com isso, que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, 23 porções de cocaína e 108 porções de “crack”, o que justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro grau, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. “A alta nocividade da cocaína está a exigir especial rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública” (TJRS AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154). O tráfico, se não combatido com destemor, incute sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão. Vedada também a substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do montante de pena corporal aplicado, superior a quatro anos de reclusão, conforme redação expressa do artigo 44, do Código Penal." (fls. 21-23). 



    In casu, o v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado consubstanciado na conclusão de que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas (23 microtubos contendo cocaína em pó, com peso líquido de 5,53 gramas, 27 microtubos com cocaína em forma de crack, com peso líquido de 3,3 gramas, e 81 pedras de cocaína também em forma de crack, envolvidas em papel alumínio, com peso líquido de 13,97), mas também pelas circunstâncias concretas no envolvimento com à atividade ilícita, além da apreensão de apetrechos comumente utilizados na traficância (balança de precisão). Assim, todos esses são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Ademais, rever o entendimento da Corte de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior: 



    (…)



    No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, insta consignar que o Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. 



    Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    Na hipótese, verifica-se nos excertos acima colacionados que o v. acórdão impugnado manteve o regime prisional fechado, amparando-se tão somente na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do Enunciado n. 440 da Súmula do STJ, que assim dispõem: 



    "Enunciado 718/STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". "Enunciado 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". "Enunciado 440/STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". 



    Sob essa perspectiva, considerada a quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), bem como a análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 



    Por fim, mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.



      Ante do exposto, não conheço do presente habeas corpus.



      Contudo, concedo a ordem, de ofício, apenas para estabelecer o regime semiaberto a paciente para início de cumprimento da pena, mantido os demais termos da condenação. ”



    No presente writ, a Defesa pugna, em síntese, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. Aduz a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 



    Nos dizeres sempre precisos do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).



     O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de março de 2022. 



Ministra Rosa Weber



Relatora