Tribunal: STF
Processo: ARE 1311965
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que possui a seguinte ementa (eDOC 15, p. 11):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO NÃO PROVIDO.



    1. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano.



    2. No caso concreto a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é matéria própria de defesa nos embargos. Isso porque ainda que se se reconheça a inconstitucionalidade dessa inclusão (como feito recentemente pelo STF), é imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Isso não pode ocorrer em sede de exceção de pré-executividade.



    3. A afirmação de que a base de cálculo da dívida exequenda foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade.



    4. Agravo de instrumento não provido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 195, I, da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 17, p. 18-19):



    “(...) que o presente Recurso Extraordinário seja recebido, especialmente por se tratar de matéria de ordem pública, e regularmente processado, para que ao final lhe seja dado integral provimento com a consequente reforma do V. acórdão recorrido, reconhecendo a ilegalidade da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheça a inconstitucionalidade da cobrança de multa, com fulcro no art. 1.026, parágrafo 2, do CPC, em razão de oposição de embargos de declaração com o escopo, dentre outros, de prequestionar matéria que seriam objeto de recurso especial ou extraordinário, pela clara infringência ao princípio da ampla defesa e da segurança jurídica. Alternativamente, requer a reforma da r. decisão recorrida, determinando que o E. Tribunal a quo aprecie o mérito da exceção de préexecutividade apresentada pela Recorrente.”



     



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifico, de início, que o Superior Tribunal de Justiça conheceu parcialmente do recurso especial interposto simultaneamente ao extraordinário, para, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de afastar a multa fixada pelo Tribunal de origem no julgamento dos aclaratórios (eDOC 20, p. 52).



    Esta decisão transitou em julgado, prejudicando o recurso extraordinário quanto ao ponto (eDOC 20, p. 86)



    No que diz respeito as demais alegações, convém reproduzir o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 15, p. 10):



    “No caso concreto a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é matéria própria de defesa nos embargos.



    É certo que recentemente o plenário do STF se posicionou contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.



    Todavia, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça a necessária demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar se há parcela a ser excluída.



    Mas não em sede de exceção de pré-executividade.



    Ora, a afirmação de que a base de cálculo da dívida foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Nesse sentido:”



    Nesse contexto, verifica-se que, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, no tocante ao não cabimento da exceção de pré-executividade, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Nesse sentido, confira-se com as seguintes ementas:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 844.039-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/08/2015; ARE 1.271.280-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 25/09/2020; e ARE 1.238.534-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/09/2020. 2. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.302.818-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 24.05.2021)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Cabimento. CDA. Validade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.247.751-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 15.09.2020)



    Observe-se, inclusive, que carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas (Tema 181, RE 598.365-RG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 26.03.2010), visto que as ofensas à Carta Magna, caso existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo. É o fundamento contido no acórdão recorrido, suficiente para sua manutenção e inafastável pela via extraordinária.



    Mantida a preliminar de não cabimento da exceção de pré-executividade, inviável a análise da questão de fundo, quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS da COFINS. Nessa parte, verifica-se que as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos da decisão recorrida, incidindo a Súmula 284 do STF.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RAZÕES DISSOCIADAS. IMPOSSIBILIDADE ANÁLISE DO RECURSO. SÚMULAS 283 E 284/STF. 1. O acórdão recorrido afirmou ser inviável a discussão acerca da exigibilidade da multa em sede de exceção de pré-executividade. Por outro lado, as razões do recurso extraordinário limitaram-se a pugnar pelo reconhecimento do caráter confiscatório da penalidade. Nota-se, então, que os argumentos apresentados no recurso extraordinário estão dissociados dos fundamentos do acórdão recorrido. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das súmulas 283 e 284/STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 707.173-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.04.2015)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA INDIRETA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O recorrente não impugnou especificadamente os fundamentos do acórdão recorrido. Inviável, portanto, o recurso extraordinário, a teor da súmula 284 do STF. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão impugnado, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela súmula 279 do STF, bem como a análise de normas infraconstitucionais, sendo certo que a ofensa à Lei Maior, se ocorrente, seria apenas indireta. - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 718.234-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.12.2013). 



    Ante o exposto, julgo prejudicado o presente recurso em relação ao pedido de nulidade da multa, por perda superveniente do objeto, nos termos do art. 21, IX, do RISTF, e, no que se refere aos outros pedidos, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de março de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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