Tribunal: STF
Processo: HC 217145
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Caina Filipi de Cavalcante impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO NÃO SOMENTE PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APRENDIDAS ISOLADAMENTE (134,1G MACONHA, 15,1G CRACK, 31,8G COCAÍNA, E 10G SKINK), MAS TAMBÉM PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO PACIENTE EM PONTO CONHECIDO DE TRÁFICO DE DROGAS, COM HABITUALIDADE E CONFIANÇA DO COMANDO DO TRÁFICO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente. 



    III - Para tanto, destacou a Corte estadual que "Nesta ação penal, com clareza solar, Caina Filipe está “envolvido com atividades criminosas” porque trazia consigo em conhecido ponto de tráfico (vide interrogatório do réu e depoimentos dos policiais militares) considerável quantidade e variedade de entorpecentes (60 porções contendo maconha, com peso de 134,1 gramas; 54 eppendorfs contendo crack, pesando 15,1 gramas; 61 invólucros contendo cocaína, com peso de 31,8 gramas; e 23 frascos plásticos contendo skunk, com massa de 10 gramas cf. laudos de fls. 29/33 e 138/141), além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que já gozava da confiança do grande traficante para, com habitualidade, executar este tipo de tarefa" (fls. 42-43, grifei). 



    IV - É imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.(HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017). (HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017). 



    V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido. 



    (HC 717.414 AgRg, ministro Jesuino Rissato – desembargador convocado do TJDFT)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, o afastamento da circunstância agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal e o reconhecimento do tráfico privilégio (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) em seu patamar máximo (dois terços).



    Em 1/8/2022, indeferi o pedido de medida liminar. 



    O Ministério Público Federal opina pela denegação da ordem em parecer assim ementado:



    Processual penal. Habeas corpus contra acórdão do c. STJ em HC. Condenação, transitada em julgado, por tráfico de drogas. 1. Do quanto decidido em sede de HC pelo c. STJ, cabível RHC ao e. STF e não novo HC. E já transitada em julgado a condenação, este HC é indevido substituto de revisão criminal. 2. Na espécie, sendo de relevo a natureza/variedade/quantidade de drogas apreendidas - 60 porções de maconha, com peso de 134,1 g; 54 eppendorfs contendo crack, pesando 15,1 g; 61 invólucros contendo cocaína, com peso de 31,8 gramas; e 23 frascos plásticos contendo skunk, com massa de 10 g -, essas circunstâncias podem ser valoradas na 3ª fase da dosimetria da pena, para afastar o tráfico privilegiado, tendo o c. STJ já as desconsiderado na 1ª fase da dosimetria, reduzindo a pena base para o mínimo legal. 3. Pelo não conhecimento e, caso conhecido, pela denegação do HC. 



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Registro, preliminarmente, como bem destacou a Procuradoria-Geral da República, que “o pedido de afastamento da agravante da alínea j do inc. II do art. 61 do CP já foi deferido pelo c. STJ, pelo que na presente sede processual nada há a prover quanto ao ponto”. 



    Verifico, de outro lado, no que tange ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou (com meus grifos): 



    [...] para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). 



    No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente. 



    Para tanto, destacou a Corte estadual que “Nesta ação penal, com clareza solar, Caina Filipe está “envolvido com atividades criminosas” porque trazia consigo em conhecido ponto de tráfico (vide interrogatório do réu e depoimentos dos policiais militares) considerável quantidade e variedade de entorpecentes (60 porções contendo maconha, com peso de 134,1 gramas; 54 eppendorfs contendo crack, pesando 15,1 gramas; 61 invólucros contendo cocaína, com peso de 31,8 gramas; e 23 frascos plásticos contendo skunk, com massa de 10 gramas cf. laudos de fls. 29/33 e 138/141), além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que já gozava da confiança do grande traficante para, com habitualidade, executar este tipo de tarefa”. 



    Como se vê, a quantidade e variedade de drogas apreendidas com o paciente não foram utilizadas, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tais elementos, somado ao contexto em que ocorreu a prisão, foram empregados pelas instâncias de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, estas sim, circunstâncias aptas a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    É importante ressaltar, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar, ademais, a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação às atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava às atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei) 



    3. Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus. 



    4. Intime-se. Publique-se 



Brasília, 1º de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator