Tribunal: STF
Processo: HC 212214
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-20
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 708.130/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 167 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição do § 4º, no patamar de 2/3. A pena foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana.



    3. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, afastando a minorante e as penas substitutivas. Redimensionou a sanção para 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além de 500 dias-multa. 



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.   



    5. Neste habeas corpus, o impetrante afirma atendidos os requisitos legais para a observância da causa de diminuição. Destaca ser inidônea a fundamentação veiculada pelo Tribunal de Justiça ao afastá-la, qual seja, a quantidade de droga apreendida. Aponta o cabimento de regime mais brando.



    6. Pretende a incidência da minorante e o estabelecimento do regime aberto ou, caso assim não se entenda, do semiaberto.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do STJ revelou ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 23/05/2022.  



    É o relatório. 



    Decido.  



    8. Embora este habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário constitucional, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: HC nº 152.752/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 04/04/2018, p. 27/06/2018; HC nº 116.437/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/06/2013, p. 19/06/2013; e HC nº 169.791/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/08/2020, p. 03/09/2020.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    10. O Juízo sentenciante, alicerçando-se no acervo fático-probatório coligido no curso do processo, entendeu preenchidos os requisitos legais. (e-doc. 2, p. 94).



    11. Contudo, ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a minorante, com base nas seguintes premissas:



    “(...) Não há agravantes ou atenuantes. 



    Todavia, necessário o afastamento da causa de redução de pena do artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas, devido, justamente, à quantidade de drogas apreendidas. 



    Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não foi instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor previsto no § 4º do aludido art. 33 fique reservado a situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa ou é apreendido com pequena quantidade, atuando de modo pouco marcante na emancipação da toxicomania.



    (...)



    No caso em tela, foram apreendidas na casa de JONATHAN, 32 (trinta e dois) invólucros plásticos, contendo 4.192,33g (quatro mil, cento e noventa e dois gramas e trinta e três centigramas) de massa líquida de maconha; 21 (vinte e um) eppendorfs e 08 (oito) invólucros plásticos com 3,77g (três gramas e setenta e sete centigramas) de cocaína na forma de crack, quantidade suficiente a demonstrar sua dedicação à atividade criminosa. 



    Assim, necessária a aplicação da pena tal como determinada na primeira fase, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.” (e-doc. 2, p. 106-107; grifos nossos).



    12. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da quantidade de droga encontrada (4,19 quilos de maconha e 3,77 gramas de cocaína, na forma de crack), assentando-se a dedicação do paciente a atividades criminosas.



    13. A motivação mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.716-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/11/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    (HC nº 208.115-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    14. Da mesma forma, é insubsistente a fundamentação adotada na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, a gravidade abstrata do delito. Sobre esse ponto, constou do acórdão condenatório:



    “É inviável que o regime prisional inicial seja diverso do fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade, considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 5º, inciso XLIII). 



    Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário. 



    Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.” (e-doc. 2, p. 107-108; grifos nossos).



    15. As premissas contrariam os enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    16. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli (Plenário, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados. 



    17. Ante o exposto, concedo a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao Juízo da Execução Penal que proceda a nova dosimetria da pena imposta ao paciente — processo nº 1503545-78.2019.8.26.0344, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marília/SP —, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a sanção, deverá, fundamentadamente, estabelecer regime diverso do fechado e avaliar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.



    18. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator