Tribunal: STF
Processo: ARE 1392866
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado: 



    “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CANDIDATO MELHOR COLOCADO QUE NÃO TOMOU POSSE NO CERTAME. PRETENSÃO DE OBTER A INVESTIDURA NO CARGO – POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECONHECENDO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO SUBSEQUENTE. APELO CONHECIDO, PORÉM, IMPROVIDO. 1. O candidato inicialmente aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame passa a ter direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito, quando o candidato melhor colocado no concurso, embora devidamente convocado para a nomeação, não exerce seu direito. 2. In casu, o certame dispunha de apenas uma vaga para o cargo de Analista Administrativo. Não tendo a 1ª colocada tomado posse no cargo, evidencia-se a necessidade de preenchimento da vaga, na esteira da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, restando configurado o direito da apelada. 3. Apelação Cível conhecida, porém, improvida.“ (doc. 18, pg. 1)



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em suma, violação ao art. 37, inc. II, da mesma carta.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    Destaca-se do voto condutor:



    “In casu, verifica-se que a apelada prestou concurso público e sua aprovação se deu fora do número de vagas ofertadas no edital de regência do concurso para o cargo selecionado. 



    Contudo, insta consignar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 9.12.2015, ao julgar o mérito do RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, reconheceu, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, quando, “dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo”, houver comprovação de existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos profissionais para os cargos.



     Segundo a tese, a aprovação do candidato ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se houver desistência de candidatos melhor classificados, pois faz com que estes passem a constar dentro do número de vagas, e a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo. 



    O caso em comento trata-se exatamente do precedente citado, pois ainda que a candidata tenha classificado na 2ª posição de apenas uma ofertada, a candidata que inicialmente constava na 1º posição não tomou posse em razão de não possuir o nível de escolaridade exigido pelo certame. Portanto, evidente a necessidade de chamamento de novo profissional para o cargo/vaga que permaneceu em aberto. Ou seja, a candidata subsequente a ordem de classificação. Não há se falar em discricionariedade do Poder Público na convocação e nomeação da candidata recorrida, haja vista a demonstração da necessidade da mão-de-obra já que o cargo não foi provido” (doc. 18, pgs. 3 e 4)



    O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta Corte que ao julgar o mérito da repercussão geral RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux (Tema 784) reconheceu o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso, fora do número de vagas previstas no edital, em uma das situações transcritas:



    (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...).



    Como se verifica, o Tribunal de origem consignou que em virtude da não nomeação da candidata aprovada em 1° lugar, pelo não preenchimento dos requisitos previstos no edital, ocorreu a readequação das posições após a supramencionada desclassificação, fazendo com que a classificação da recorrida ficasse dentro da única vaga oferecida no edital.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator