Tribunal: STF
Processo: RHC 210056
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-18
Data de publicação: 2022-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 683.249/MG, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nos elementos constantes dos autos, sobretudo no fato de registrar atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, que o paciente de dedica ao comércio espúrio, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.



    3. Agravo regimental não provido” (doc. eletrônico 25).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta, em síntese, que “afigura-se absolutamente inidônea a argumentação no sentido de que a prática de atos infracionais pode, por si só, impedir a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06” (pág. 10 do doc. eletrônico 32).



    Argumenta, em reforço, que, “não havendo no acórdão ou na sentença qualquer consideração a respeito da quantidade e natureza da droga, sobre as ocupações do acusado ou quaisquer outras circunstâncias que levem à constatação de dedicação à atividade criminosa, não se percebe referência a ‘outros elementos’ que pudessem interferir no exame da norma” (pág. 13 do doc. eletrônico 32).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



     “a) Aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, com o consequente afastamento do caráter hediondo do delito;



    b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena;” (pág. 14 do doc. eletrônico 32).



    Somente o Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 39).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer do Subprocurador-Geral Alcides Martins, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 49).



    É o relatório. Decido.



    Tenho que os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não agiram com acerto ao negar o redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas ao paciente.



    Transcrevo, a propósito, excerto da decisão atacada, no que importa:



    “A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.



    ‘[...]



    O Juízo sentenciante afastou a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base nos seguintes fundamentos:



    ‘Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, entendo incabível, pois, conforme aponta sua CAM (48/49), o réu se dedicava à prática delitiva, especificamente ao tráfico de drogas.



    Apesar de não poderem ser valorados negativamente como maus antecedentes, os registros infracionais podem ser utilizados para concluir pela inserção do réu no meio criminoso de forma reiterada, conforme vem decidindo, de forma remansosa, o C. STJ:



    […]



    Ressalto, ainda, que em sua certidão de antecedentes infracionais constam três registros de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, praticados no ano de 2018, com a aplicação das medidas socioeducativas de internação e semiliberdade em 2019, sendo, portanto, registros recentes, indicativos de que o acusado jamais deixou de se dedicar à atividade criminosa.



    Assim, descabida a incidência da minorante insculpida no art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/06’ (e-STJ, fls. 160-161).



    A Corte de origem, por sua vez, manteve afastada a redutora do tráfico privilegiado, em decisão assim motivada:



    ‘Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06.



    Quanto à concessão de tal benesse, entendo ser necessário que o agente cumpra os requisitos ali elencados de forma cumulativa e simultânea - deve ser primário, apresentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades delitivas ou integrar organização criminosa. Em outras palavras, seu objetivo é reduzir a sanção penal daquele que se mostra traficante ocasional, principiante, dando-lhe oportunidade de procurar outro meio de vida.



    O benefício, ou privilégio em análise, é direcionado para quem adere ao tráfico de drogas esporadicamente, muitas vezes para sustentar seu próprio vício, e não ao traficante contumaz, que exerce, permanentemente e com habitualidade, a atividade ilícita.



    No caso, a despeito da primariedade registrada na CAC de fl. 44, verifica-se que o acusado ostenta anotação pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (CAM, fl. 48/49), havendo sido detido novamente, na presente ação penal, traficando entorpecentes, circunstâncias que evidenciam que ele vinha efetuando a venda de drogas de forma contínua, desde a menoridade.



    […]



    Assim, diante dos elementos de informação e das provas produzidas nos autos, possível concluir não se tratar de um traficante principiante ou ocasional, mas, sim, daquele que se dedica a atividade criminosa valendo-se do tráfico de drogas como meio de vida, motivo pelo qual não faz jus à benesse prevista no art. 33, § 4º , da Lei n° 11.343/06’ (e-STJ, fls. 247-248).



    No tocante à incidência da redutora do Tráfico privilegiado, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).



    In casu, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante por entenderem que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, por ter praticado atos infracionais análogos ao delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.



    Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).



    Vale lembrar que esta tem Corte decidido que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, sobretudo quando relacionados ao crime de tráfico de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas.



    […]



    Mantida a sanção em patamar superior a 5 anos, inviável a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, ‘b’, e 44, I, do Código Penal.



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.



    Publique-se. Intimem-se’ (e-STJ, fls. 290-293)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (doc. eletrônico 26; grifos no original).



    Contudo, a presença de registros na Vara da Infância e Juventude por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, utilizada pelas instâncias antecedentes, a meu sentir, não afasta a possibilidade de incidência da redutora sob análise. Embora existam precedentes em sentido contrário ao afirmado, é possível verificar que a Segunda Turma desta Suprema Corte vem se encaminhando pela não admissão de que atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, confiram-se os julgados abaixo transcritos, ambos de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgados recentemente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, DJe 21/1/2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 184.979 AgR/ES, DJe 7/8/2020).



    Com a mesma compreensão:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico. 4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 5. Agravo regimental desprovido” (HC 202.574 AgR/SP, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (HC 191.992 AgR/SP, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



    Isso posto, com fundamento no art. 192, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do STF, dou provimento a este recurso ordinário em habeas corpus para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de janeiro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator