Tribunal: STF
Processo: HC 211098
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o HC 690.902/SP (eDOC 3).



    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado; b) os policiais encontraram-na em local distante de onde estavam as drogas, sendo que a única garantia de que essas substâncias pertençam a ela é sua confissão informal, que não foi ratificada em juízo; c) “[n]ão cabe aos policiais da prisão indagar ou insistir em ouvir a versão da paciente, como reiteradamente acontece no Brasil, muitas vezes sob pressão psicológica, sem a advertência sobre o direito de permanecer calado ou que pode aguardar a chegada de advogado”; d) houve violação à garantia fundamental prevista no art. 5º, LXIII, CF; e) a condenação deve ser anulada, pois fora embasada exclusivamente em prova extrajudicial; f) mesmo que a condenação seja mantida, a paciente faria jus ao benefício do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3; f) a paciente também faria jus à aplicação do art. 41 da mesma lei, pois contribuiu para a identificação do fornecedor local de entorpecentes.



     À vista dos argumentos, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja declarada nula a única prova que lhe atribuiu a propriedade dos entorpecentes. Subsidiariamente, requer a diminuição da pena na terceira fase da dosimetria, com base no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 41 da mesma lei, no percentual mais alto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental, bem como funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    Na espécie, a sentença afastou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e realizou a dosagem da pena nos seguintes termos (eDOC 2, p. 221):



    A ré embora primária, responde a outro processo por crime de tráfico e inclusive estava foragida, quando presa neste processo, demonstrando que se dedica ao comércio espúrio, o que afasta o benefício descrito no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11343/06. 



    Por fim, Brenda era menor de vinte e um anos na data dos fatos (fls. 33/35), incidindo, no presente caso, a atenuante prevista no artigo 65, do Código Penal, desde que não fixada a pena no mínimo legal, consoante Súmula 231, do STJ. 



    Configurada a responsabilidade penal da ré, passo à dosimetria da pena. 



    Atendendo ao disposto no artigo 59, do Código Penal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, tornando-a definitiva neste patamar, ausentes causas outras que autorizem sua modificação. Adotando o mesmo critério, fixo a pena pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente correção monetária.



     Diante do montante da pena, bem assim da gravidade abstrata (equiparado a hediondo) e, mais ainda, concreta do crime, inaplicável qualquer benefício (artigos 44 e 77 do Código Penal).



    Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal e, em consequência, CONDENO a ré BRENDA AYUMI MOMONUKI DA SILVA, qualificada nos autos, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente atualização monetária, como incursa no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    A ré iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, considerando que responde a outro crime de tráfico de entorpecentes, inclusive posta em liberdade estava foragida, bem assim, e ainda mais, a gravidade concreta do crime, porquanto, em plena pandemia, guardava para fins de tráfico maconha, haxixe, cocaína e crack, maioria de alto poder viciante, que pode induzir a morte e logo após ser posta em liberdade por outro crime de tráfico. 



    Fixado o regime inicial para o cumprimento da pena, na forma do artigo 33 do Código Penal, passo à análise do tempo de prisão cautelar do réu, nos termos da Lei n. 12.736/12, que deu nova redação ao artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, para fins de adequação, neste processo, e adequação do regime, como exigência constitucional da correta individualização da pena. 



    A ré permanece presa cautelarmente desde 24 de fevereiro de 2021 (fls. 01/02), e, considerando o montante das penas aplicadas, observo que ela não cumpriu 60% (sessenta por cento) da pena privativa de liberdade imposta durante o curso do processo, motivo pelo qual não faz jus à adequação, nos moldes do artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, permanecendo o regime inicial fechado, então fixado na forma do artigo 33 do Código Penal. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve o afastamento da redutora nestes termos (eDOC 2, p. 288/289):



     (...)



    No tocante à dosimetria da pena, nenhum reparo a ser feito. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase, embora presente a atenuante da menoridade relativa, as penas mantiveram-se no patamar anteriormente fixado, pois inadmissível a redução da reprimenda aquém do mínimo legal, pela incidência de qualquer circunstância atenuante, em observância à Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, agiu com acerto a D. Magistrada ao deixar de aplicar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, vez que as circunstâncias do flagrante demonstraram, inequivocamente, rotina de proceder, permitindo concluir que a ré não se tratava de traficante ocasional, mas sim que fazia do ilícito o seu meio de vida.



    Repisa-se que Brenda responde a outro processo por crime de tráfico e, inclusive, estava foragida quando presa por este processo, tudo a demonstrar que se dedica ao comércio espúrio.



    Incabível a aplicação do art. 41 da Lei 11.343/06, pois a Apelante não contribuiu voluntariamente com a investigação policial, já que presa em flagrante, e negou a traficância, desmerecendo o trabalho dos policiais, em nada ajudando na elucidação da verdade real. 



    Ainda, tendo em vista o total da pena privativa de liberdade cominada, superior a 04 anos, inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, bem como a suspensão da pena. 



    Correta a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena, regime este que é o reflexo esperado por conta do tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da República ao crime de tráfico ilícito de drogas que, inclusive, é equiparado à categoria de crime hediondo pela legislação infraconstitucional. 



    Assim, o tratamento mais severo configura eficiente medida político-criminal, harmonizando a legislação brasileira aos Tratados Internacionais de que o país é signatário, referentes ao combate contra a traficância ilícita, sobretudo diante do alto índice de drogas produzidas no país e a localização estratégica do Brasil como rota para a entrada e saída de entorpecentes para distribuição nacional e internacional. 



    Ademais, o elevado poder de disseminação das substâncias perniciosas, demandam a imposição de regime mais severo, mantendo-se, portanto, o regime inicial fechado para cumprimento de pena.



    Observo que o Juízo de origem justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da existência de outro processo criminal em curso. 



    Todavia, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação da paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    Habeas corpus. 2.  Tráfico  de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de  pena  do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de  ações  penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da  pena.  7.2. Para efeito de aumento da  pena,  somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob  pena  de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    O Tribunal local, por sua vez, assentou que as circunstâncias do flagrante demonstraram que a ré fazia do tráfico o seu meio de vida, sem indicar elementos concretos que justificassem tal dedução. 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Além da motivação deficiente, observo que o flagrante não foi precedido de investigação, tampouco foram colacionadas, em momento posterior, provas que indicassem a dedicação da paciente a atividades criminosas. O que se constatou, com base no laudo pericial e no depoimento dos policiais, foi que a paciente mantinha em depósito 8,45g de cocaína; 6,49g de crack; 51,4g de maconha e 2,65g de haxixe. 



    Nesse contexto, verificada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em sua fração máxima. 



    Finalmente, à luz da modificação realizada na dosimetria da pena, o regime prisional imposto à paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal e tanto o quantum de pena aplicado quanto as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§ 3º, ambos do CP). 



    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, estabelecer a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, relativa à ação criminal 1500415-22.2021.8.26.0567; b) fixar o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, c, do CP, e c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente