Tribunal: STF
Processo: MS 37772
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 



1. Mandado de segurança impetrado por empreiteira declarada inidônea para licitar por 3 (três) anos em virtude da prática de fraude a licitações. Alegação de prescrição da pretensão punitiva. 



2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Precedentes: MS 32.201, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; MS 35.512 e 36.067, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 



3. A interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato exige identidade entre as irregularidades investigadas e aquelas que futuramente venham a justificar o exercício da pretensão punitiva. Considerando que tal identidade inexiste na hipótese, não há falar em causas interruptivas da prescrição, motivo pelo qual a segurança deve ser concedida. 



4. Segurança concedida. 



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o Acórdão 335/2021, pelo qual o TCU confirmou definitivamente a declaração de inidoneidade da impetrante para participar de licitações pelo período de três anos. A aplicação da sanção decorreu da constatação pelo TCU da participação da impetrante em fraude às licitações conduzidas pela Petrobras para realização de obras na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar), previamente à celebração dos contratos 0800.0035013.07.2 (CT 101), 0800.0043363.08.2 (CT 111) e 0800.0043403.08.2 (CT 112). Embora não tenha participado de uma dessas licitações, e tenha saído perdedora nas outras duas, foi apurado pelo TCU que a impetrante teria participação em cartel formado por empreiteiras para fraudar licitações por meio do ajuste prévio de quem participaria dos certames, do cálculo das propostas a serem apresentadas e da definição da empresa que ganharia o contrato. Assim, a sua não participação em uma das licitações e a apresentação de proposta perdedora em outras duas seria propositada e decorreria da divisão de mercado realizada pelo cartel. 



    2. A impetrante alega, em síntese, (i) a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do TCU, (ii) a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da não individualização das condutas descritas e de não ter sido oportunizada a produção de provas; a ocorrência de bis in idem em razão da imposição de sanção em outros processos da Corte de Contas, (iii) a violação ao devido processo legal, pela ausência de prévia instauração de tomada de contas, (iv) a violação aos princípios da livre iniciativa e intranscendência da pena, da razoabilidade e da preservação da empresa e (v) a usurpação de competência do CADE. 



    3. Quanto à prescrição, a impetrante afirma que os três contratos em questão foram celebrados em 31.08.2007, 07.07.2008 e 07.07.2008, enquanto que a instauração de processo para verificação dos fatos que conduziram à aplicação da sanção só teria sido deliberada pelo TCU em 11.10.2017. Defende que o prazo prescricional da pretensão punitiva do TCU é de 5 (cinco) anos, na forma da Lei nº 9.873/1999, mas que aquele tribunal entendeu pela aplicação do prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil. Narra que, em julgamento de pedido de reexame (Acórdão 1.816/2020), foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao contrato celebrado em 31.08.2007, mas que tal decisão não determinou a redução da sanção aplicada.



    4. Intimado a prestar informações, o Tribunal de Contas da União apresentou manifestação (doc. 68) na qual sustenta que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva; que não houve violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, dado que não foram impostos obstáculos à produção de provas pela impetrada; que a condenação não acarretou a existência de bis in idem, pois as sanções aplicadas em outros processos teriam por objeto fraudes cometidas em outras licitações; que o devido processo legal foi observado por meio da instauração de processo de fiscalização, sem que houvesse necessidade de tomada de contas especial no caso; e que não houve violação aos demais princípios apontados pela impetrante, nem usurpação da competência do CADE. 



    5. Relativamente à alegação de prescrição, o TCU defende a aplicação do prazo prescricional de 10 (dez) anos com base em precedente firmado pelo próprio tribunal no Acórdão 1.441/2016. Subsidiariamente, alega a não ocorrência da prescrição ainda que aplicado por analogia o prazo da Lei nº 9.873/1999, em razão da existência de causas interruptivas da prescrição. Nesse sentido, afirma que, desde 2009, o TCU estaria dedicado a apurar as irregularidades relativas aos contratos que justificaram a aplicação de sanção à impetrante. Aponta seis causas de interrupção da prescrição, identificadas a partir dos seguintes fatos: as obras na Repar foram objeto de dois relatórios de auditoria de conformidade, emitidos em 21.09.2009 e 16.08.2010 por meio dos processos TC 021.483/2009-3 e TC 009.831/2010-0; em 09.09.2009, foi determinada a abertura de autos apartados para realização de audiência para cada contrato celebrado; em 07.05.2012, foi promovida a oitiva do Presidente da Petrobras a respeito de indícios de sobrepreço no contrato 0800.0043363.08.2 (CT 111); em 26.08.2015, foi prolatado o Acórdão 2.166/2015, que converteu o processo relativo ao CT 111 em tomada de contas especial; e, em 27.02.2019, foi prolatado o Acórdão 424/2019, que declarou a inidoneidade da impetrante. 



    6. Manifesta-se pela ausência dos requisitos para a concessão da liminar, tendo em vista a inexistência de ofensa ao ordenamento jurídico e a plena reversibilidade da decisão do TCU, circunstância que afastaria o risco de ineficácia da prestação jurisdicional.



    7. Em 22.03.2022, deferi o pedido liminar, em razão da existência do perigo da demora, tendo em vista a manifestação da intenção de participar de licitações então agendadas, das quais estaria excluída por força do ato impugnado neste writ.



    8. Insatisfeita, a União interpôs agravo contra a decisão que deferiu a medida cautelar. 



    9. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do agravo interno.



    10. A Primeira Turma negou seguimento ao agravo. 



    11. É o relatório. Decido. 



    12. Verifica-se a competência deste Tribunal para examinar o feito, haja vista ter atribuição constitucional para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos do Tribunal de Contas da União (CF/1988, art. 102, I, d). 



    13. A controvérsia instaurada neste writ diz respeito ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União, e à configuração de causas interruptivas. 



    14. Sobre o prazo prescricional do TCU, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela aplicabilidade da Lei n° 9.873/1999, seja diretamente, seja por analogia. Na hipótese dos autos, a aplicação decorre expressamente da lei: 



    “Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado” - (grifei). 



    15. De modo que não subsistente a alegação da Corte de Contas quanto ao prazo prescricional de 10 (dez) anos.



    16. Superada a questão do prazo prescricional aplicável, necessário se faz analisar a ocorrência de causas que, por sua natureza apuratória, interromperiam a fluência do prazo prescricional. 



    17. O art. 2°, II, da lei n° 9.873/1999, declara a interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco que importe a apuração do fato. Embora os contratos 0800.0035013.07.2 (CT 101), 0800.0043363.08.2 (CT 111) e 0800.0043403.08.2 (CT 112) tenham sido objeto de fiscalização do TCU desde 2009, os fatos então apurados não se referiam à prática de fraude à licitação, e a impetrante não figurava entre os responsáveis ali identificados. Portanto, não é possível concluir que as circunstâncias listadas pela autoridade coatora, em suas informações, se configurem como causas interruptivas da prescrição. 



    18. Em verdade, a apuração dos fatos que ensejaram a declaração de inidoneidade da impetrante somente se iniciou em 11.10.2017. Nesse sentido, a mesma lei destaca que o termo inicial deve ser contado da data da prática do ato. Logo, o termo inicial corresponde à data da celebração dos contratos precedidos pela licitação fraudada (31.08.2007, 07.07.2008 e 07.07.2008). 



    19. Assim sendo, o TCU teria até 31.08.2012, 07.07.2013 e 07.07.2013 para, respectivamente, iniciar a apuração dos fatos imputados à impetrante. No entanto, tal providência só foi adotada em 2017, quando o prazo prescricional já havia se exaurido.



    20. Diante do exposto, confirmo a liminar e concedo a ordem para anular o ato coator, tornando sem efeito a declaração de inidoneidade, porque decorrido o prazo prescricional de 5 anos. Julgo prejudicados os embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão que apreciou o Agravo. 



    Publique-se.



          Brasília, 22 de junho de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator