Tribunal: STF
Processo: RHC 208516
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcel Souza Bitencourt, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 667.859/PR.



    Colho da decisão impugnada:



    […]



    Em razões, o impetrante relata que o paciente foi condenado nos autos da Ação Penal n.º 0000801-67.2014.8.03.0000 (um dos "braços" da Operação Eclésia) que tramitou perante o TJ-AP em razão da prerrogativa de foro de alguns corréus - deputados estaduais. Afirma que, conquanto tenha respondido à ação penal originária com fundamento na cautelar originária da Operação Eclésia, autuada sob o n.º 0019451-41.2012.8.03.0001 - originada da cautelar de n.º 0045398-26.2011.8.03.0001 -, o paciente não figurou no pólo passivo da medida e nunca teve acesso ao seu conteúdo, não obstante o tenha expressamente requerido no decorrer da instrução. 



    Aduz que o paciente é renomado contador do estado do Amapá e se viu envolvido na ação penal em comento, sob a acusação de ter sido contratado para prestar assessoria contábil para a Assembleia Legislativa do Estado do Amapá, tendo sido condenado por não ter conseguido provar que efetivamente prestou os serviços. 



    Argumenta que a ação penal foi instruída exclusivamente com fundamento nessa cautelar de busca e apreensão, que não foi juntada aos autos e à qual não teve acesso, em feito que tramita em segredo de justiça. Alega que o objeto do presente writ é a quebra da cadeia de custódia dos elementos de convicção utilizados para condenar o paciente. 



    Aponta ofensa à Súmula Vinculante n.º 14 do STF. Afirma que, além da referida cautelar, a condenação se baseou no depoimento prestado pelo Promotor de Justiça, Afonso Gomes Guimarães, um dos responsáveis pela busca e apreensão, ambos inexistentes nos autos. 



    Requer seja reconhecida a nulidade do acórdão condenatório porque baseado em provas inexistentes nos autos. (eDOC 15)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. (eDOC 24)



    Opostos embargos de declaração, a Turma os rejeitou. (eDOC 34)



    Nesta Corte, o recorrente insiste nos pedidos.



    A PGR opina pelo não conhecimento do pedido. 



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    A defesa alega que o paciente respondeu à ação penal originária com fundamento na cautelar originária da Operação Eclésia, autuada sob o n.º 0019451-41.2012.8.03.0001 - originada da cautelar de n.º 0045398-26.2011.8.03.0001 -, a cujo conteúdo nunca teve acesso, não obstante tenha expressamente requerido no decorrer da instrução. Afirma, ainda, que foi condenado tão somente por meio de prova diabólica, isto é, por não ter provado que prestou serviços à Assembleia Legislativa do Estado do Amapá. Sem razão o impetrante. De início, com relação ao acesso da defesa à medida cautelar n.º 0045398- 26.2011.8.03.0001 que originou a autuada sob o n.º 0019451-41.2012.8.03.0001, constata-se do acórdão condenatório que foi facultado aos patronos dos réus a vista dos autos em secretaria para extração de cópias que se referissem exclusivamente aos fatos apurados na presente ação penal, considerando que o feito tramitava em segredo de justiça. Não obstante isso, consta que "a defesa optou por permanecer inerte, deixando de trazer as provas que havia noticiado que poderiam elucidar os fatos apurados na presente ação penal." (e-STJ, fl. 1551). Extrai-se do acórdão condenatório, ainda, que "os réus ainda tiveram amplo acesso às provas constantes na presente ação penal, que fundamentam a acusação do parquet e que possuem correlação com os fatos aqui investigados" (e-STJ, fl. 1566), constando que: "[...] o Ministério Público do Estado do Amapá juntou, às fls. 2.726/2.747, cópia dos autos circunstanciados de busca e arrecadação da Polícia Civil, referentes à decisão proferida na ação cautelar de busca e apreensão nº 0019541-41.2012.8.03.0001 (Operação Eclésia). Depreende-se, pela leitura dos referidos documentos, que foram devidamente discriminados todos os itens apreendidos no cumprimento da medida cautelar, estando, ainda, devidamente assinados pelas autoridades policiais responsáveis e por duas testemunhas. Outrossim, constam também às fls. 2.689/2.725 os Termos de Entrega do Ministério Público, com os respectivos róis de documentos e objetos apreendidos, aos procuradores das empresas envolvidas e ao Procurador Geral da Assembleia Legislativa do Amapá, estando os demais documentos a instruir as ações penais em trâmite neste Eg. Tribunal. [...] Ademais, a legalidade das provas obtidas na Operação Eclésia ainda foi confirmada nos autos da Reclamação Constitucional nº 0000413-33.2015.8.03.0000, quando do julgamento dos embargos de declaração, com pedido de efeitos infringentes, pelo Tribunal Pleno em 02.12.2015. Assim, o procedimento cautelar que culminou na coleta das provas constantes na ação penal, até o presente momento, teve sua validade confirmada por este Eg. Tribunal." (e-STJ, fls. 1564-1566).



    Constata-se, assim, que, ao contrário do que alega o impetrante, foi oportunizada à defesa o acesso à medida cautelar n.º 0045398-26.2011.8.03.0001 que originou a autuada sob o n.º 0019451-41.2012.8.03.0001, não vingando a tese de quebra da cadeia de custódia. Consoante consignado pelo representante do Parquet, em seu parecer, consta nos autos despacho proferido pelo Desembargador Relator que, em resposta ao pedido de informações da defesa acerca da medida cautelar de busca e apreensão, destacou que: "[...] segundo informações da Secretaria Judiciária, com base em pesquisa no sistema eletrônico, a Ação Cautelar de Busca e Apreensão a que, eventualmente, pode se referir o peticionante, de nº 0019451-41.2012.8.03.0001, encontra-se arquivada na Caixa 1357, no Juízo da 4ª Vara Cível e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá, onde poderá diretamente consultar.” (fls. 92/94 e-STJ) (grifamos)." (e-STJ, fl. 2797; destaques no original.)



    Sendo assim, tendo sido disponibilizada à defesa o amplo acesso aos elementos colhidos na medida de busca e apreensão, não há que se falar em violação aos termos da Súmula Vinculante n. 14. Quanto à alegação de que a condenação foi baseada em prova inexistente, acrescentese que, além da referida cautelar, foram adotadas as seguintes providências a fim de instruir o feito: "[...] foi deferido o pedido de informações junto ao Tribunal de Contas do Estado do Amapá, tendo sido requisitado ao órgão que informasse se foi, ou não, apresentado o balanço da Assembleia Legislativa do Estado do Amapá do ano de 2011 e demais peças contábeis de seu encargo e a correspondente prestação de contas, mormente em relação à empresa Marcel S. Bitencourt-ME, no prazo de 30 (trinta) dias. Essas informações foram devidamente fornecidas por meio do Ofício nº 420/2015/PRESTCE-AP (fls. 2.809/2.811)." Por fim, para melhor elucidar a destinação dos valores recebidos pela empresa Marcel S. Bitencourt -ME e primando pela busca da verdade real, este Relator requisitou junto ao Banco do Brasil, agência nº 4433-4, as informações referentes à conta corrente nº 5.166-7, de titularidade da citada empresa, no que tange às transferências de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) eR$ 20.000,00 (vinte mil reais), realizadas nos dias 28.03.2011 e 27.04.2011, respectivamente, e a informação do número da conta na qual foram transferidos/depositados os valores, bem como os nomes e os dados dos beneficiários. Outrossim, as informações foram juntadas à fl. 2.816.(e-STJ, fl. 1551) Após toda a coleta de provas, a Corte a quo concluiu que houve a contratação direta, com dispensa de licitação, da empresa Marcel S. Bitencourt-ME para a prestação de serviços de consultoria técnico-contábil para a Assembleia Legislativa do Estado do Amapá - ALAP. Todavia, não foram encontrados quaisquer indícios da efetiva existência de prévio processo administrativo para referida contratação, ou sequer a formalização de um contrato escrito.



    […]



    Do que se pode extrair do édito condenatório, de fato, não há que se falar em condenação baseada em prova inexistente, pois as conclusões se deram com base em amplo espectro probatório produzido durante a instrução, conclusivos no sentido de que, embora tenha havido contratação direta, com dispensa de licitação, da empresa Marcel S. Bitencourt-ME para a prestação de serviços de consultoria técnico contábil para a Assembleia Legislativa do Estado do Amapá, não foi celebrado prévio processo administrativo para tanto. A própria Assembleia Legislativa do Estado do Amapá prestou informações acerca da inexistência de qualquer documentação relacionada à empresa Marcel S. Bitencourt-ME. O Deputado Bruno Manoel Rezende, Presidente da Comissão de Transporte e Obras Públicas da ALAP, com efeito, informou que no âmbito da citada comissão não havia qualquer documentação que tenha requisitado a contratação de serviços em favor da empresa Marcel S. Bitencourt -ME. Extrai-se que, nos autos de arrecadação da medida cautelar de busca e apreensão, não foi localizado nenhum tipo de contrato realizado com a empresa Marcel Bitencourt-ME, e tampouco qualquer tipo de serviço foi efetivamente prestado. Acrescente-se que todos os documentos apreendidos pela medida cautelar foram submetidos à análise do Tribunal de Contas do Estado do Amapá que, respondendo à requisição do Desembargador Relator, asseverou que não constava quaisquer informações referentes à empresa Marcel S. Bitencourt-ME na prestação de contas relativas ao exercício 2011. Tal declaração, conforme ressaltado no acórdão a quo, apenas reforçava a conclusão do Parquet de que não foram encontrados documentos referentes ao processo de dispensa de licitação para contratação dos serviços de consultoria técnico contábil da aludida empresa. E ainda, na Declaração de Imposto de Renda da Empresa Marcel S. Bitencourt-ME, fornecida pela Receita Federal, inexistia menção ao contrato celebrado com a ALAP. Ao contrário, havia demonstração de valores incompatíveis àqueles apresentados pelo contrato objeto do presente processo. Concluiu-se, assim, que Marcel Souza Bitencourt, proprietário da empresa Marcel S. Bitencourt -ME, celebrou contrato ilegal, em valores inaceitáveis, com a Administração Pública sem prévio procedimento licitatório, com a intenção de produzir prejuízo ao erário por meio do afastamento indevido da licitação, praticando a conduta descrita no art. 89, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1995. E ainda, praticou atos necessários à retirada de valores do erário, sem a devida prestação do serviço contratado, o que possibilitou o desvio de verbas públicas, enquadrando-se na figura típica do art. 312 do Código Penal. Por outro lado, foi responsável pelas inserções de declarações falsas em notas fiscais, alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante, conduta tipificada no art. 299 do Código Penal. (eDOC 15)



    No entanto, o recorrente não se conforma. Insiste na alegação de que “a instrução processual foi baseada nos frutos da medida cautelar de busca e apreensão, que o Agravante não teve acesso e que nunca foram juntadas aos autos, o que impossibilitou sua defesa.”



    Pontua que “restou condenado por justamente não ter provado que prestou serviços à Assembleia Legislativa do Estado do Amapá e que os documentos comprobatórios restaram apreendidos e não trazidos para o crivo do contraditório judicial.”



    Consultei o teor das alegações finais lançadas pelo recorrente, em cujo corpo afirma que prestou os serviços por meio de emissão de parecer, após consultoria, e que tais pareceres estavam na posse da Assembleia Legislativa. (eDOC 2, p. 740)



    Referida alegação, todavia, foi desconstruída pela própria Casa Legislativa: “A própria Assembleia Legislativa do Estado do Amapá prestou informações acerca da inexistência de qualquer documentação relacionada à empresa Marcel S. Bitencourt-ME” (eDOC 15)



    E mais: “embora conste nos autos ofício do Ministério Público endereçado ao Presidente da Assembleia Legislativa requerendo informações sobre o serviço prestado pela empresa Marcel S. Bitencourt - ME (Oficio nº 145/2013 - fl. 53), não consta nos autos a resposta.” (eDOC 3, p. 144)



    Quando requerido ao presidente da comissão o envio de documentação relacionada à prestação de serviço pelo recorrente, “este informou que toda a documentação havia sido apreendida pela Polícia Civil em 2012, razão pela qual não poderia apresentá-los (Ofício nº 0019/2013 CCJR/ALAP - fl. 62). Contudo, da mesma forma, o parquet informou ao referido Deputado que todos os documentos apreendidos da ALAP encontravam-se na Promotoria de Justiça e não havia nenhum contendo as informações requisitadas, bem como ressaltou que não houve busca e apreensão na sede onde funciona a Comissão de Constituição, Justiça, Redação e Cidadania da ALAP, devendo então entregar os documentos (Ofício nº 202/2013 - fl. 69). Não consta nos autos a resposta.” (eDOC 3, p. 144)



    Registrou-se, ainda, que “o TCE asseverou que não consta qualquer informação referente à empresa Marcel S. Bitencourt - ME na prestação de contas referente ao exercício 2011. Esta declaração apenas reforça o argumento do parquet de que não foram encontrados quaisquer documentos referentes ao processo de dispensa de licitação para contratação dos serviços de consultoria técnico contábil da aludida empresa, bem como refuta a tese dos réus de que não puderam apresentá-los nos autos por estarem na posse do Ministério Público.” (eDOC 3, p. 147)



    Os autos evidenciam, portanto, que os serviços não foram prestados, motivo por que não há nada a reparar no sentido.



    Ademais, quanto à ação de busca e apreensão, registrou o Tribunal de Justiça que “Apesar dos argumentos suscitados, o Ministério Público do Estado do Amapá juntou, às fls. 2.726/2.747, cópia dos autos circunstanciados de busca e arrecadação da Polícia Civil, referentes à decisão proferida na ação cautelar de busca e apreensão nº 0019541-41.2012.8.03.0001 (Operação Eclésia). Depreende-se, pela leitura dos referidos documentos, que foram devidamente discriminados todos os itens apreendidos no cumprimento da medida cautelar, estando, ainda, devidamente assinados pelas autoridades policiais responsáveis e por duas testemunhas.” (eDOC 3, p. 138)



    Pontuo, ainda, que “os réus ainda tiveram amplo acesso às provas constantes na presente ação penal, que fundamentam a acusação do parquet e que possuem correlação com os fatos aqui investigados, devendo os réus dela se defenderem.” (eDOC 3, p. 140)



    O recorrente é firme em dizer que não teve acesso às provas que sustentaram a condenação. Afirma que a ação cautelar tramitou em segredo de justiça e, por isso, a ela não teve acesso. Argumenta que requereu o acesso àqueles autos, mas não lhe foi concedido. 



    O Tribunal de Justiça refutou a alegação com o seguinte registro:



    Por mais que a defesa insista que referidas provas foram apreendidas pela Operação Eclésia, encontrando-se na posse do Ministério Público, este foi categórico ao afirmar que todas as provas apreendidas e relacionadas aos fatos em tela, instruem o presente processo. Referida afirmação ainda foi corroborada pelas informações do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, que mesmo após realizar auditoria nas contas e nos documentos da ALAP, inclusive naqueles apreendidos pela Operação Eclésia, afirmou que a Prestação de Contas da ALAP, exercício 2011, e demais peças contábeis pertinentes foram encaminhadas e autuadas sob o nº 001651/2012-TCE/AP, de 30.03.2012, mas não consta qualquer informação referente à empresa Marcel S. Bitencourt - ME (Ofício nº 420/2015/PRES-TCE-AP - fls. 2.809/2.811). 



    Além disso, indagado em juízo, o réu MARCEL SOUZA BITENCOURT não soube descrever sobre quais processos prestou consultoria, nem informar o nome dos servidores que o auxiliaram na prestação dos serviços, nem precisar para quais servidores se reportava para requerer diligências, documentos, entre outros expedientes. (eDOC 3, p. 156)



    Como se vê, todos os documentos ligados à ação penal foram juntados aos autos. Aliás, compulsei as razões do recurso especial interposto pelo recorrente, e ele nada fala a respeito do que aqui alega. (eDOC 3, p. 426)



    Em momento algum, a defesa reclamou da suposta inacessibilidade aos autos da ação cautelar. Se a defesa não demonstrou qualquer interesse em acessar os autos da medida cautelar durante a instrução e nem mesmo no recurso especial, não tem sentido reclamar da falta de acesso nesta fase.



    É bem certo que o recorrente, quando os autos já estavam no Superior Tribunal de Justiça para julgamento do agravo em recurso especial, requereu ao Juízo acesso à ação cautelar. Todavia, a meu sentir, trata-se de um requerimento vazio, na medida em que o julgamento já teria ocorrido. Ao que parece, a defesa queria, com o requerimento, apenas demonstrar que não teve acesso à ação cautelar, cujos documentos foram todos juntados à ação penal, à qual ela teve amplo acesso.



    Já registrei que, “no sistema das invalidades processuais deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC n. 104.185/RS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5.9.2011). 



    Já decidiu esta Corte, ainda, que “(...) além da arguição opportuno tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: RHC nº 117.096/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15.10.13.” 



    Nesse sentido, não verifico ilegalidade a ser repara por esta via.



    Ante o exposto, desprovejo o recurso ordinário.



    Intime-se via DJe.



    Brasília, 25 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente