Tribunal: STF
Processo: HC 221193
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MAUS ANTECEDENTES. QUATRO CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da considerável quantidade e da natureza especialmente deletéria da droga apreendida, elementos que claramente denotam a gravidade concreta da conduta do agente, a exigir uma resposta mais enfática na fixação da pena. 



    4. Ademais, o paciente apresenta longo histórico criminoso, o que foi considerado para configurar os maus antecedentes. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base, na fração de 1/3, está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.



2. A parte impetrante requer “o afastamento do incremento da pena-base realizado com fundamento na natureza e quantidade da droga apreendida”.



3. Decido.



4. O habeas corpus não deve ser concedido.



5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



6. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).



7. No caso dos autos, o paciente foi condenado (em primeira e segunda instâncias) a 15 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06. Embora a quantidade da droga apreendida não impressione (115 g de cocaína), as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Até porque a hipótese é de paciente reincidente e portador de maus antecedentes, que praticou o crime de tráfico de drogas com emprego de armas de fogo, munições e “artefato explosivo, tipo granada”. Transcrevo, nesse sentido, o seguinte trecho da sentença condenatória:



    Na primeira fase, considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade não é a normal do tipo, uma vez que o acusado exercia a função de responsável pelo tráfico de drogas das comunidades da cidade de Macaé vinculadas a facção ADA, função de elevada relevância no organograma da organização. 



    A FAC do acusado ostenta quatro anotações (nº 14, 17, 20 e 23 – fls. 268, 271, 274 e 277 – certidão de esclarecimento fls. 250-251) caracterizadoras de maus antecedentes. Note-se que o réu foi condenado pelos crimes de tráfico, associação ao tráfico de drogas, extorsão: (14) processo 4235/1999, trânsito em julgado em 09/02/2001, pena de 05 (cinco) e 04 (quatro) meses de reclusão e 100 (cem) dias multa; (17) processo 2003.051.000709-6, trânsito em julgado 11/09/2007, pena de 12 (doze) anos de reclusão e 30 (trinta) dias multa; (20) processo 2004.010.001427-3, trânsito em julgado 12/09/2007, pena 04 (quatro) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias multa; e (23) processo 2009.028.008084-7, trânsito em julgado 29/07/2013, pena 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa. Apesar de não ter decorrido mais de cinco anos entre a data do cumprimento da pena e o fato ora em julgamento, tais condenações devem ser valorada como maus antecedentes, visto que possui outra condenação que será valorada na reincidência. 



    Ressalte-se que o acusado encontrava-se em VPL cumprindo a pena, a qual tem o término previsto para 16/09/2031 (vide consulta ao SEEU). 



    Não disponho de elementos seguros, nem de conhecimento técnico em psicologia, que me permitam afirmar negativamente sua personalidade ou conduta social. Os motivos do crime em exame, assim como as circunstâncias e suas consequências não concorrem para o recrudescimento da sanção. Não há que se falar em comportamento da vítima, já que o bem jurídico tutelado é a incolumidade pública. 



    No entanto, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, deve ser observado com preponderância sobre as circunstâncias elencadas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga. 



    Sendo assim, considerando que o réu foi preso em flagrante na posse de 115g (cento e quinze gramas) de Cocaína, acondicionados em 115 (cento e quinze) embalagens plásticas pretas ou amarelas, fechadas por nó da própria embalagem, conforme laudo de exame de entorpecente e/ou psicotrópico de fls. 14-15, percebe-se a maior reprovabilidade de sua conduta, já que o bem jurídico tutelado foi ultrajado de forma mais grave. 



    Assim, considerando a existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, exaspero a pena na fração de 1/8 (um oitavo) a partir do intervalo da pena em abstrato para cada uma delas, e fixo a pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. 



    Na segunda fase, verifica-se o réu já foi condenado anteriormente (processo 0041846-38.2009.8.19.0014 – pena 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias multa), com trânsito em julgado em 13/05/2013 (anotação nº 24, fls. 278, certidão de esclarecimento a fls. 250-251). Convém notar que não houve o decurso de prazo superior a cinco anos desde a data do cumprimento da pena aplicada e o fato ora em julgamento, razão pela qual incide à hipótese a agravante genérica da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP. 



    Passo a analisar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, ‘j’, do Código Penal, uma vez que o delito foi cometido após a decretação de calamidade pública em razão da pandemia de COVID-19. 



    Note-se que esta agravante tem como escopo proteger a sociedade, mais vulnerável em razão da diminuição dos mecanismos de proteção normalmente existentes, e, ao mesmo tempo, punir mais rigorosamente o agente que pratica crimes valendo-se das facilidades decorrentes do estado de calamidade pública. 



    Para tanto, à luz da interpretação teleológica, tem-se que a incidência desta agravante somente se justificará caso demonstrado que o agente se valeu das fragilidades ocasionadas pela pandemia de COVID-19 para delinquir. 



    Não se desconhece que a pandemia de COVID-19 impôs inúmeras mudanças na vida em sociedade, as quais estamos enfrentando até a presente data. Entretanto, a pandemia não ensejou a diminuição do efetivo policial, tampouco reduziu as atividades dos agentes de segurança pública. Pelo contrário, foi possível perceber um incremento no policiamento durante as medidas de isolamento social. 



    Por conseguinte, não tendo havido diminuição no policiamento, não há que se falar em incidência da agravante em questão. Aliás, no caso em julgamento, nenhum elemento constante dos autos indica que o acusado se valeu das dificuldades decorrentes da pandemia para praticar o crime. 



    Em razão da presença de uma agravante, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto) a partir do intervalo da pena em abstrato, para acomodar a pena intermediária em 10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 1.041 (um mil e quarenta e um) dias-multa. 



    Na terceira fase, há a incidência da causa de aumento de pena insculpida no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, nos termos da fundamentação acima. 



    Assentadas tais premissas, aumento a reprimenda na fração de 1/2 (um meio) pela incidência da causa de aumento do inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, considerando o panorama fático divisado nos autos, em que foi apreendida duas pistolas municiadas e aptas a produzir disparos, grande quantidade de munições de diversos calibres, e uma granada, em consonância com os princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. 



    Considerando que o acusado é reincidente, afasto a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    Portanto, fixo definitivamente a pena em 15 (quinze) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.561 (mil, quinhentos e sessenta e um) dias-multa” (grifos acrescidos).



8. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 26 de outubro de 2022.26 de outubro de 2022



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



            Relator