Tribunal: STF
Processo: ARE 1285914
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Ministério Público Federal e Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE interpõem agravos contra as decisões que não admitiram os recursos extraordinários manejados contra acórdão da 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAIL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA(CADE). FORMAÇÃO DE CARTEL. MERCADO DE GASES. INDUSTRIAIS E MEDICINAIS. MULTA. PROVA EMPRESTADA DO PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF POISONOUS TREE DOCTRINE). ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. AUTONOMIA. DESCOBERTA INEVITÁVEL. MITIGAÇÃO. DESCABIMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA AUTONOMIA DA PROVA QUE FUNDAMENTOU A DECISÃO ADMINISTRATIVA. NULIDADE. EFETIVIDADE DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 



    I - Afigura-se nula a decisão proferida em processo administrativo perante o CADE, que condenou empresa do ramo de gases industriais e medicinais, por formação de cartel, tendo em vista que está fundamentada em acervo probatório diretamente decorrente de provas ilícitas produzidas no âmbito da ação criminal, assim reconhecidas em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. 



    II - Na espécie dos autos, não há que se falar em provas autônomas, uma vez que o material produzido na ação penal forneceu fundamento probatório imprescindível para o procedimento administrativo no CADE. Ademais, não prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, com amparo na teoria da descoberta inevitável, na medida em que não restou demonstrado que a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as informações decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo penal. Do contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas anticompetitivas que o CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a elementos fáticos que alavancassem uma condenação administrativa por infração à ordem econômica”.



    Opostos embargos de declaração, restaram desprovidos.



    O Ministério Público Federal sustenta violação dos artigos 5°, LVI e 170, IV e V, da Constituição Federal.



    Alega, em suma, que houve ofensa ao artigo 127 da Constituição Federal, uma vez que a ausência de intimação pessoal de membro do Ministério Público teria impedido a juntada de documentos que pudessem demonstrar a existência de provas oriundas de fonte independente e de descoberta inevitável.



    Aduz que esta Corte tem admitido a juridicidade da delação anônima, bem como a sua utilidade para lastrear a interceptação telefônica de envolvidos na prática de crime.



    O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE sustenta violação dos artigos 5º, XII e LVI e 170, caput e incisos IV e V, da Constituição Federal.



    Alega, em suma, que os documentos apreendidos pela busca e apreensão jamais poderiam ser considerados ilícitos por derivação, pois existia a via alternativa do procedimento administrativo da busca e apreensão por meio do requerimento da AGU ao Poder Judiciário, assim como elementos suficientes a deflagrá-la



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Procurador-Geral da República Dr. Augusto Aras, opina pelo provimento dos agravos em parecer que porta a seguinte ementa, em resumo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. MERCADO DE GASES INDUSTRIAIS E HOSPITALARES. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA NA ESFERA CRIMINAL. PROVA EMPRESTADA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. LIMITAÇÃO. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS. DESCOBERTA INEVITÁVEL. ARTS. 5º, XII, LIV, 127, CAPUT, E 170, CAPUT, IV E V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NULIDADE ABSOLUTA. RETORNO À ORIGEM. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PREENCHIMENTO. PROVIMENTO DOS AGRAVOS”.



    Decido.



    A irresignação não merecer prosperar.



    Verifico que o Tribunal de origem decidiu por anular o processo administrativo conduzido pelo CADE em razão de ele ter se fundamentado em acervo probatório diretamente decorrente de provas declaradas ilícitas no âmbito de ação penal, “não havendo que se falar, assim, em outras provas independentes da ilícitas”. Trago à colação, trechos do acórdão proferido:



    “Em sendo assim, embora o promovido afirme que há elementos probatórios suficientes para a condenação do apontado cartel, independentemente das provas declaradas nulas na esfera criminal, verifica-se dos elementos carreados para os presentes autos que o material produzido na mencionada ação penal forneceu fundamento probatório imprescindível para o procedimento administrativo no CADE, não havendo, assim, que se falar em outras provas independentes das ilícitas.



    Ademais, não prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, na medida em que, de acordo com a teoria da descoberta inevitável, "construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), ocurso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes [os autores] ao fato investigado." (HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃOELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012), o que não ocorre, na hipótese. Isso porque não restou demonstrado que a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as informações decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo penal. Do contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas anticompetitivas que o CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a elementos fáticos que alavancassem uma condenação administrativa por infração à ordem econômica.



    Com efeito, não se trata da aplicação irrestrita ao caso vertente da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine), que conduz à contaminação das provas derivadas de evidências ilícitas, nos termos do§ 1° do art. 157 do Código de Processo Penal, mas, sim, de prestigiar a norma constitucional inserta no inciso LVI do art. 5° da Carta Política Federal, que veda a admissão de provas obtidas por meios ilícitos, em qualquer processo judicial ou administrativo, promovendo, desse modo, a efetiva garantia do devido processo legal, posto que, na espécie dos autos, resta evidente que a condenação imposta pelo CADE fundamenta-se em elementos diretamente relacionados com o conjunto probatório declarado nulo nos autos da citada ação penal”.



    Acerca da alegação do Ministério Público Federal de nulidade em razão da ausência de intimação pessoal, o Tribunal de origem entendeu que não restou demonstrado pelo r. Parquet a ocorrência de prejuízo, consta do voto proferido pelo Desembargador relator o seguinte trecho:



    "Com relação a estes processos que ora encontram-se sob julgamento, entendi e entendo que nunca houve qualquer obstáculo ao acesso que deve ter o Ministério Público Federal a estes processos, que se encontram ou se encontravam nas prateleiras deste Tribunal há alguns anos, conclusos para julgamento. (...) Poderia o Ministério Público ter acesso aestes autos? Claro que sim. Bastaria uma petição ou um ofício dirigido ao relator e os autos seriam imediatamente franqueados para atender à sua sempre pontual diligência. A todo modo, a manifestação que agora se apresenta nesta sessão de julgamento, através de um dos mais brilhantes representantes do Ministério Público Federal, na minha ótica de julgador, afasta qualquer possível alegação de nulidade por falta de manifestação da douta Procuradoria Regional da República nestes autos. 



    Ressaltamos aqui a importância do princípio diligente do nosso sistema de nulidades processuais com a máxima importada do direito francês: pas de nullité sans grief, não há nulidade sem prejuízo. O Ministério Público manifestou-se agora nestes autos, com a devida vênia da fala do douto representante do Ministério Público, não vejo qualquer prejuízo no sentido de não terem ido os autos físicos até a Procuradoria Regional da República, até mesmo porque o CADE tem na sua composição um representante do Ministério Público, que deve conhecer a causa e, de fato, conhece como aqui se revela na fala ministerial”.



    Verifico que para chegar à conclusão pretendida pelas partes recorrentes, acerca da existência de provas suficientes para a condenação da parte recorrida, ou da existência de prejuízo em razão da ausência de intimação pessoal de membro do Ministério Público, seria necessária a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente, bem como o reexame do conjunto fático probatório dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário por se tratar de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional e da incidência da súmula 279 desta Corte. Nesse sentido, são os acórdãos abaixo:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. FALTA DE ISENÇÃO DE ÂNIMO DOS INTEGRANTES DA COMISSÃO PROCESSANTE NÃO EVIDENCIADA. PENALIDADE IMPOSTA COM SUPEDÂNEO EM PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS PRODUZIDAS NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. DADOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POSTERIORMENTE DECLARADA NULA, QUE, POR NÃO FRANQUEADOS PELO JUÍZO CRIMINAL, NÃO SERVIRAM DE AMPARO À EDIÇÃO DO ATO QUESTIONADO. EXAME DO GRAU DE COMPROMETIMENTO DAS PROVAS EMPRESTADAS DA INSTÂNCIA CRIMINAL, SOB O ENFOQUE DE EVENTUAL ILICITUDE POR DERIVAÇÃO, RECLAMARIA DILAÇÃO PROBATÓRIA, PROVIDÊNCIA QUE NÃO SE HARMONIZA COM O RITO ESPECIAL DO REMÉDIO HEROICO. 1. A quebra de imparcialidade dos membros da comissão processante não foi demonstrada por meio de prova pré-constituída e inequívoca. 2. O indeferimento motivado das provas meramente protelatórias ou desnecessárias ao deslinde da controvérsia não configura cerceamento de defesa e encontra suporte nos arts. 38, § 2º, da Lei nº 9.784/1999 e 156, § 1º, da Lei nº 8.112/1990. 3. A reinquirição prevista no art. 159, § 2º, da Lei nº 8.112/1990 diz respeito às testemunhas, e não a outros acusados no mesmo inquérito disciplinar. Ademais, ausente, no aspecto, demonstração de prejuízo concreto à defesa, descabe cogitar de nulidade. 4. Os dados da interceptação telefônica, posteriormente declarada nula na esfera criminal, não foram franqueados à comissão processante e não deram suporte à imposição da pena de demissão, a qual se amparou, inclusive, em provas de índole documental e testemunhal produzidas na instância administrativa. 5. Aferir o grau de comprometimento das provas emprestadas da esfera penal – que não abarcaram os dados oriundos da interceptação telefônica declarada nula na instância criminal –, à luz de eventual ilicitude por derivação, exigiria dilação probatória, incompatível com o rito especial do mandado de segurança. 6. Recurso ordinário conhecido e não provido”. (RMS 33151, Primeira Turma, Relatora para o Acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/12/2018). (grifo nosso).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. REQUISITOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. DEVIDO ROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa” (RE n. 1.034.218-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28.2.2018)



    Ainda no mesmo sentido: ARE nº 1.316.369/DF, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 13/12/21; ARE nº 1.367.708/DF, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 22/22/22; RE nº 1.332.511/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 1º/9/21; ARE nº 1.363.260/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 15/2/22.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) do seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, obedecidos os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo, observada, ainda, a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de março de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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