Tribunal: STF
Processo: ARE 1370478
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (Vol. 68):



    “EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Considerando que o artigo 252, II, dispõe que o diferencial de alíquota deve ser recolhido pelo estabelecimento no momento da entrada no território, ainda que destinada ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento, quando se tratar de pessoa que, embora contribuinte do ICMS, não esteja regularmente inscrita neste Estado, cabível a cobrança realizada pelo Estado de Mato Grosso do Sul”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 75), foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (Vol. 86):



    “EMENTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS – CABIMENTO – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS. 



    1. Considerando que o artigo 252, II, dispõe que o diferencial de alíquota deve ser recolhido pelo estabelecimento no momento da entrada no território, ainda que destinada ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento, quando se tratar de pessoa que, embora contribuinte do ICMS, não esteja regularmente inscrita neste Estado, cabível a cobrança realizada pelo Estado de Mato Grosso do Sul.



    2. Ausentes quaisquer dos vícios elencados no artigo 1022 do Código de Processo Civil e não sendo permitido o uso dos embargos declaratórios para a rediscussão de matéria já decidida, a rejeição dos presentes aclaratórios é medida de rigor. 3. Embargos conhecidos e rejeitados.”



    No Recurso Extraordinário (Vol. 119), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “c” da Constituição Federal, SANTIN - EMPRESA DE TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA afirma que o acórdão recorrido está em dissonância com Súmula 166 e com o REsp 1.125.133, ambos do STJ; bem como com a tese firmada por esta SUPREMA CORTE nos autos da ADC 49, no sentido de que "o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte" (Vol. 119, fl. 9).



    Ressalta que o Tribunal de origem desprezou “o fato de que não houve mercancia no caso posto em análise a este Supremo Tribunal Federal, mas tão somente remessa de mercadorias adquiridas pela Recorrente com destinação a substituição/reposição de equipamento da própria empresa em tela para prestação de serviços de transportes, como frisado na r. sentença de primeiro grau” (Vol. 119, fl. 11).



    Em contrarrazões, o ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL alega, preliminarmente, violação ao princípio da dialeticidade, incidência das Súmulas 279, 280 e 284 do STF, deficiência na fundamentação da repercussão geral da matéria e ofensa constitucional meramente reflexa. 



    No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido, pois “demonstrou a improcedência do pedido inicial colacionado inúmeros julgados recentíssimos (2019) do próprio TJMS e consignou o entendimento de que “é evidente que a edição da Súmula n.º 166 se deu em momento anterior à Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), esta, que consignou de forma expressa, que há a incidência de ICMS nas transferências interestaduais, bem como regulamentou, detalhadamente, os aspectos temporal e material da hipótese de incidência do imposto nesta circunstância, o que foi reproduzido pela Lei Estadual n.º 1.810/1997” (Vol. 136, fl. 11).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso, em razão de sua deserção, por ausência de recolhimento do preparo (Vol. 142).



    No Agravo, a parte refuta o óbice apontado, ao fundamento de que “a norma que cria a exigência da taxa judiciária não se refere aos procedimentos ordinários cíveis contra a Fazenda Pública como no caso em testilha, mas sim a custas devidas nos Juizados Especiais, cujo procedimento sumaríssimo possui rito próprio, não cabendo ao órgão jurisdicional efetuar interpretação extensiva de norma tributária criando nova exação fiscal” (Vol. 152, fl. 2).



    A recorrente apresentou Reclamação (Rcl 49106/MS) nesta SUPREMA CORTE, afirmando que o acórdão recorrido violou a tese firmada no julgamento do Tema 1099 da repercussão geral, bem como na ADC 49 (Vol. 148).



    Em 9 de setembro de 2021, não conheci da Reclamação quanto à alegada ofensa ao Tema 1099, por ainda estar pendente de análise o Agravo interposto pela parte perante o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, de forma que, naquela época, ainda não tinha ocorrido o exaurimento de instâncias. 



    Quanto ao mais, julguei procedente o pedido, cassando o ato impugnado e determinando o retorno dos autos à autoridade reclamada para proferir novo julgamento, observando o entendimento fixado por esta SUPREMA CORTE na ADC 49 (Vol. 151, fl. 3).



    Em 1º de outubro de 2021, a Vice-Presidência do Tribunal de origem manteve a decisão de inadmissibilidade do RE, determinando o encaminhamento dos autos ao Tribunal Superior competente (Vol. 165).



    Em 7 de março de 2022, o Ilustre Presidente do STF, Ministro LUIZ FUX, verificou que a parte recorrente não foi intimada pelo TJMS para regularização do preparo. Ato contínuo, concedeu-lhe o prazo de cinco dias para regularização do referido vício, sob pena de inadmissibilidade do recurso por deserção (Vol. 201).



    Após a comprovação do pagamento do preparo, a Presidência desta CORTE determinou a distribuição do processo (Vol. 208).



    É o relatório. Decido. 



     



    No caso concreto, o Tribunal de origem confirmou sentença de improcedência de Ação Anulatória com pedido de tutela de urgência ajuizada pela ora recorrente em face do Estado do Mato Grosso do Sul, nos seguintes termos (Vol. 68, fl. 2):



    “Cuida-se de recurso de apelação interposto por Santin Empresa de Transportes Especiais Ltda em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da Ação Anulatória com pedido de tutela de urgência movida em desfavor do Estado de Mato Grosso do Sul. 



    Alega ser incabível a cobrança do imposto, pois "não há mercancia na espécie, visto que a transportadora das mercadorias se encontra estabelecida no Estado de São Paulo, e adquiriu as mercadorias (PNEUS) também no Estado de São Paulo, não havendo nenhum recolhimento para o Estado do Mato Grosso do Sul, visto que o imposto é devido para o Estado de São Paulo, nos termos do artigo 262, §1º, inciso I e §2º do RICMS/MS, aprovado pelo Decreto nº 9.203/98" (f. 126). 



    Assevera que o Estado de Mato Grosso do Sul considera operação interna a mercadoria que foi consumida ou empregada em conserto e na manutenção, não se enquadrando tal caso à hipótese, restando claro que a Autuação Fiscal não encontra respaldo legal e constitucional. 



    Defende, ainda, que os produtos (pneus) foram remetidos para utilização de veículo da própria empresa de transportes, caracterizando-se a mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. 



    Ato contínuo, defende que "o simples fato do caminhão da Apelante não se encontrar no Estado de São Paulo não desnatura a operação, visto que o veículo faz parte do ativo imobilizado da empresa, pouco importando a unidade da federação em que esteja localizado" (f. 128). 



    Pugna, assim, pela declaração de nulidade do Termo de Verificação Fiscal n.º 001171383, em razão do disposto no art. 262, § 1º, inciso I e § 2º, do RICMS/MS, e por consequência o reconhecimento da inexigibilidade do montante cobrado, à título de recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), na transferência interestadual de mercadoria. 



    No desfecho, requer o provimento do recurso para que seja julgada procedente a pretensão inaugural. 



    Contrarrazões às fls. 142/151. 



    É o relatório.



    […]



    II. Do mérito recursal:



    Consoante se extrai dos autos, a recorrente Santin Empresa de Transportes Especiais Ltda, cuja sede se localiza no estado de São Paulo, adquiriu "Pneus Usados 295/80R22,5" junto à Empresa Logfacil Logística Ltda, também situada em São Paulo, tendo pago R$ 162.000,00 (cento e sessenta e dois mil reais) por 135 (cento e trinta e cinco) unidades e R$ 10.400,00 (dez mil e quatrocentos reais) por 8 (oito) unidades e, ao adentrar o Estado de Mato Grosso do Sul através do Município de Três Lagoas, foi autuada no Posto Fiscal Jupiá para realizar o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, cujo valor atingiu a soma de R$ 17.240,29 (dezessete mil e duzentos e quarenta reais e vinte e nove centavos).



    Nas informações complementares do Termo de Verificação Fiscal nº 001171383 (f. 46), verifica-se constar o seguinte:



    “MERCADORIAS DESTINADAS A USO E CONSUMO DA EMPRESA DESTINATÁRIA, SUJEITA AO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA; ICMS DEVIDO DE ACORDO COM ART. 252, INCISO II, DO RICMS, DECRETO 9.203/98" Com efeito, o referido artigo 252, inciso II do RICMS dispõe que: "Art. 252. Os valores correspondentes à diferença de alíquotas, devidos nos termos do art. 1°, VI e VII, devem ser recolhidos pelos estabelecimentos comerciais, industriais e de prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação: I - (...). II - no momento da entrada neste território, de mercadoria destinada ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento, ou no do recebimento do serviço, quando se tratar de pessoa que, embora contribuinte do ICMS, não esteja regularmente inscrita neste Estado."



    A despeito das alegações formuladas pelo recorrente no sentido de que os pneus seriam utilizados nos próprios veículos da empresa e, que por tal razão, caracterizaría-se o carregamento como mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, verifica-se que não há nos autos qualquer prova em tal sentido, pois não demonstrou onde se localizaria o referido estabelecimento de sua titularidade neste Estado. 



    Como se verifica do documento de fls. 19/40, a sede da empresa está localizada no estado de São Paulo, possuindo filiais nos estados da Bahia, do Ceará, de Pernambuco e do Rio Grande do Norte, não havendo notícia da existência de filial no estado de Mato Grosso do Sul. 



    Incabível, portanto, sequer adentrar a discussão acerca da aplicação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" ou da interpretação empregada quanto à tese firmada no Recurso Especial nº 1.125.133/SP (Tema 259), pois não há nos autos qualquer prova de que a empresa seria proprietária de estabelecimento no Estado de Mato Grosso do Sul, não se observando o "simples deslocamento de mercadorias". 



    Considerando que o artigo 252, II, dispõe que o diferencial de alíquota deve ser recolhido pelo estabelecimento no momento da entrada no território, ainda que destinada ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento, quando se tratar de pessoa que, embora contribuinte do ICMS, não esteja regularmente inscrita neste Estado, cabível a cobrança realizada pelo Estado de Mato Grosso do Sul.



    Como destacou o magistrado de piso (f. 115), "tem-se que as mercadorias adquiridas pelo Autora possuem como destinação a substituição/reposição de equipamento da própria empresa em tela para prestação de serviços de transportes, conforme se vê na nota fiscal constante à fl. 55, o que afasta, evidentemente, o direito alegado na peça inaugural, razão pela qual a improcedência do pedido é medida que se impõe." 



    Escorreita a sentença, portanto, ao julgar improcedente a pretensão inaugural, não merecendo qualquer reforma. 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso. 



    Diante da sucumbência nesta instância recursal, condeno o apelante a arcar com os honorários previstos no art. 85, § 11º do Código Processual Civil, os quais majoro em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa”.



    No julgamento da Rcl 49106 manifestei-me no sentido de que (Vol. 151, fl. 11):



    “Quanto ao parâmetro de controle pautado em descumprimento às diretrizes desta CORTE firmadas na ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, assiste razão à parte reclamante.



    Na referida ação de constitucionalidade, esta CORTE firmou o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar 87/1993. Eis a ementa do acórdão paradigmático:



    Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 (ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021).



    Para tanto, declarou a inconstitucionalidade, dentre outros dispositivos, do inciso I do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, que possui o seguinte teor:



    Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:



    I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular



    Conforme consignou o Min. Relator no voto condutor do acórdão:



    Dessa forma, interpretando-se segundo a Constituição da República, a circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica. Entendo, assim, que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte, guardiã da Constituição, que o aplica há anos e até os dias atuais.



    Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional.



    Com efeito, o órgão jurisdicional reclamado utilizou-se exatamente deste dispositivo, considerado inconstitucional pelo Pleno da SUPREMA CORTE, como fundamento para indeferir a pretensão anulatória do termo fiscal. Repiso o afirmado pelo Juízo reclamado: a Lei Complementar n.º 87/1996, que regula a incidência de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços, possui previsão expressa no sentido de que configura fato gerador do ICMS o momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.



    Ressalto que, apesar da decisão impugnada ter sido proferida antes da conclusão do julgamento da ADC 49 (Rel. Min. EDSON FACHIN), julgado em 19/4/2021, na sequência, o TJMS proferiu decisões no processo 0804866-81.2019.8.12.0021, todas confirmatórias e posteriores ao julgamento do paradigma apontado, dentre as quais destaco a decisão de inadmissão do Recurso Extraordinário, proferida em 20/8/2021 (doc. 21, fls. 133/134), a sugerir, consequentemente, que a solução do presente caso deve observar às diretrizes desta CORTE quanto ao ponto.



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma seja o ato impugnado cassado; e DETERMINO que a autoridade reclamada renove o julgamento, observando o entendimento fixado na ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN”.



    Conforme já relatado, em 7/3/2022, após o julgamento da referida Reclamação, a Vice-Presidência do Tribunal de origem manteve a decisão de inadmissibilidade do Apelo Extremo, por ausência de recolhimento do preparo, o que foi afastado posteriormente pela Presidência desta SUPREMA CORTE. 



    Dessa forma, mantida a decisão do Tribunal de origem, passo à análise do mérito deste Recurso Extraordinário.



    Conforme pontuei no julgamento da Rcl 49106, o acórdão recorrido utilizou como fundamento para a manutenção da sentença de improcedência dispositivo legal que foi declarado inconstitucional por esta SUPREMA CORTE nos autos da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021. O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Além disso, no julgamento do ARE 1.255.885, de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/9/2020, em que se debatia o Tema 1099 da repercussão geral (Incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos), o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou tese no sentido de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    O acórdão do referido paradigma ficou assim ementado:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    O Tribunal de origem afastou-se desse entendimento, razão pela qual merece reforma. 



    No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Não incidência. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.190.808-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/8/2019).



    Na mesma linha, veja-se ainda o seguinte precedente: ARE 1.103.385, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 3/3/2022).



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente o pedido inicial, declarando a nulidade do Termo de Verificação Fiscal 001171383. 



    Invertam-se os ônus de sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de abril de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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