Tribunal: STF
Processo: HC 216664
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-21
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006, E ART. 59 DO CP. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ADEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator não conheceu do HC nº 688.777/RS.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 18 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.500 dias-multa, ante os crimes dos art. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para o mesmo fim com causa de aumento pelo emprego de arma de fogo).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, para absolver o paciente quanto ao crime de associação para o tráfico, redimensionando a sanção para 10 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa. A condenação transitou em julgado em 31/10/2019.



    4. Inconformada, a defesa formalizou impetração perante o STJ.



    5. Neste habeas corpus, a defesa afirma desproporcional o aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena, com fundamento apenas na quantidade e na natureza da droga apreendida. Aduz violado o princípio da individualização da pena, ante a aplicação da causa de aumento realizada na terceira fase, porquanto as armas de fogo e as munições teriam sido apreendidas apenas em poder dos corréus. Aponta preenchidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar máximo. 



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o redimensionamento da sanção, com aplicação de regime mais brando.



    É o relatório.



    Decido.



    7. O trânsito em julgado da condenação criminal ocorreu em 31/10/2019, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 13/06/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. Precedentes: RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018.



    8. Além disso, o presente habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”).'O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021..



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. No que concerne à dosimetria, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita à discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.”  (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    11. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    12. O Juízo, na sentença condenatória, reportando-se à natureza e à quantidade do entorpecente e ao material apreendido (27 cartuchos calibres .380, .32, 9mm e .38; 40 buchas e 1 tablete de maconha, pesando aproximadamente 730 gramas; três aparelhos de telefone celular; 1 balança de precisão; 1 carregador de pistola 9mm; 1 pistola 9mm; e 3 revólveres, calibre .38.), bem como valorando negativamente as circunstâncias do crime, estipulou a pena-base em 7 anos, presentes o mínimo de 5 e o máximo de 15 anos. Eis o trecho do ato: 



    “(...) Com relação às circunstâncias do crime10, entendidas estas como elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, tem o condão de influenciar a quantidade da pena, para abrandá-la ou atenuá-la (lugar do crime, tempo de duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo réu quando da prática do delito), entendo que merecem valoração negativa. Isso porque, a instrução demonstrou que o local em que os acusados praticavam o tráfico pertencia à facção criminosa e se destinava, única e exclusivamente, para este fim.



(...)



    Ainda, e em se tratando de delito submetido a Lei de Drogas, cabe referir o conteúdo do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, que assim dispõe:



    “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” 



    Por essa razão, e considerando a determinação feita pelo dispositivo no que toca às circunstâncias indicadas como preponderantes, entendo por agravar a sanção em patamar superior ao das demais moduladoras previstas no artigo 59 do Diploma Repressivo, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.



    Nessa senda, sopesados os vetores do artigo 59 do Código Penal, bem como considerando necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 7 anos de reclusão. (...).”. (e-doc. 4, p. 26-28; grifos nossos).



    13. A ótica foi mantida pelo Tribunal de origem, no julgamento da apelação, pois, apesar de ter dado provimento parcial para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico, manteve os fundamentos lançados na sentença quanto ao aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena para o tráfico de drogas (e-doc. 3, p. 42).



    14. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto no art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    15. Realizado o aumento com base no expressivo material apreendido, além da valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo sido praticado em local que “pertencia à facção criminosa e se destinava, única e exclusivamente, para este fim”, não visualizo nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada.



    16. No tocante ao afastamento da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo e o argumento da apreensão das armas exclusivamente com corréus, observem haver o Código Penal Brasileiro adotado (art. 29 do CP), no tocante ao concurso de pessoas, a teoria monista ou unitária da ação, segundo a qual “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.



    17. No caso concreto, a majoração realizada na terceira fase da dosimetria da pena foi adequadamente fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos, aptos a demonstrar a adesão do paciente à conduta realizada por todos os corréus. O Tribunal de Justiça manteve a ótica adotada pelo Juízo, que apontou a existência de liame subjetivo entre os corréus, evidenciado mediante depoimentos de testemunhas e dos próprios corréus, conversas recuperadas dos aparelhos celulares apreendidos, bem como fotos de armas, dinheiro e evidências robustas da prática dos crimes. Confiram-se os seguintes trechos:



    “(...) Neste aspecto, reforço que as mensagens e imagens recuperadas dos aparelhos de telefone celular apreendidos em poder dos acusados também indicam neste sentido (fls. 376/448). Nas imagens, identifica-se uma série de “tijolos” de maconha, cigarros de maconha, pedras de crack, crack já fracionado, balanças de precisão, armas de fogo, pessoas assassinadas. Além disso, há fotos de indivíduos embalando drogas, atirando, fotos de altíssimas quantias em dinheiro, divididas em “bolos” de R$ 50,00 e 100,00 e grandes quantidades de entorpecentes e armas de fogo variadas.



(...)



    Restou igualmente demonstrado nos autos, conforme fundamentação supra, que os acusados utilizavam as armas de fogo apreendidas em seu poder para fins do exercício da traficância, com o que configurada a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, sendo inviável o decote pleiteado pela defesa.



(...)



    Com relação à majorante prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06, tenho que a mesma merece ser mantida, eis que demonstrado que as armas de fogo eram efetivamente empregadas na execução da prática do crime de tráfico, participando os réus, armados, da segurança do ponto, local utilizado exclusivamente para esse fim por facção criminosa, como demonstrado pela prova produzida nos autos. Do mesmo modo, vai mantido o aumento em metade pela majorante, na medida em que foram apreendidas três armas e inúmeras munições), pelo justificado o quantum de aumento, não havendo qualquer reparo a fazer nas penas fixadas aos réus. (...) (e-doc. 3, p. 33-36 e p. 43; grifos nossos).



    18. Quanto à minorante do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A benesse se dirige ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    19. O Tribunal de Justiça, na apelação, entendeu que o paciente não fazia jus à causa de diminuição, uma vez demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Mencionou, além do material apreendido, a existência de circunstâncias negativas e os contornos do crime — como o fato de a prisão ter sido efetuada em local de domínio de facção criminosa, com emprego de armas de fogo. Eis o trecho pertinente:



    “(...) Na terceira fase, entendo que não se aplica a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, como pretende a defesa, pois, embora os réus sejam primários tecnicamente, observa-se que não comprovaram a prática de qualquer atividade lícita.



    Em vista disso, não é cabível a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a qual é reservada para quem esteja iniciando a atividade ilícita, ou traficantes eventuais e indivíduos que não se dediquem às atividades criminosas. 



    No caso, a quantidade de droga apreendida evidencia o envolvimento dos réus em tráfico de maior porte e lesividade social, além da dedicação a essa atividade criminosa. Deve-se considerar, ainda, as circunstâncias do fato, sendo os réus encontrados, armados, em local utilizado para o tráfico por facção criminosa, tornando incabível o reconhecimento da privilegiadora, como pretendem as defesas. (...)” (e-doc. 3, p. 42-43; grifos nossos). 



    20. Os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    21. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    22. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    23. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator