Tribunal: STF
Processo: HC 216046
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jefferson Feitosa de Carvalho, apontando como autoridade coatora o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que não conheceu do HC nº 741.710/SP.



    O impetrante sustenta, em síntese, que foi imposto ao paciente, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena 5 (cinco) anos de reclusão pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja fixado o regime semiaberto em benefício do paciente.



    É o relatório. 



    Decido.



    Vale registrar que a impetração volta-se contra decisão singular. Incide, portanto, o entendimento de que



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    Porém, a tranquila jurisprudência deste Supremo Tribunal admite a concessão da ordem ex officio, se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que é o caso dos autos.



    Com efeito, o paciente foi condenado, em sede de apelação, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei de drogas, sendo submetido à imposição do regime mais gravoso, sob os seguintes fundamentos:



    “E o regime inicial de cumprimento escolhido — fechado, era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei n° 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência. Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2°, §1°, da Lei de Crimes Hediondos (HC n° 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que tal declaração deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes. E em verdade, o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2°, b, e 3°, do Código Penal. Até porque nos casos de tráfico, em face do bem jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei n° 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, 5Ss 3°, do Código Penal (Apelação n° 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014). Reitere-se: como já se decidiu, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3° do artigo 33 do Código Penal (HC n° 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).”



    O TJSP fixou o regime fechado sob o fundamento de que se revela adequado, tendo em vista a quantidade e natureza da droga (22.3g de cocaína, 11.8 g de cocaína na forma de "crack" e 5.7g de maconha) e a hediondez da infração.



    Reconheço que o julgado proferido pelo TJSP e pelo Superior Tribunal de Justiça guardam consonância com entendimentos desta Suprema Corte de que a quantidade e a natureza da droga podem permitir a fixação de regime fechado (v.g. HC 163212 AgR, Rel. Gilmar Mendes, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 28/11/2019).



    Mesmo assim, estou convencido de que o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicada ao paciente de 5 anos de reclusão e na quantidade e natureza de droga apreendida (40g de maconha e cocaína).



    A meu sentir, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais gravoso (fechado) se deu com fundamento na hediondez do delito, na natureza e quantidade da droga apreendida, que não é tão elevada a ponto de justificar, por si só, o regime mais gravoso.



    Essa circunstância vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao paciente (40g de cocaína e maconha), atrela às circunstâncias favoráveis do art. 59 do CP, e a resposta estatal suficiente à sua reprovação.



    Vale destacar, no que se refere ao princípio da proporcionalidade, as precisas lições do Ministro Celso de Mello, para quem



    “[o] exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.” (HC nº 11.844, Segunda Turma, DJe de 1º/2/13)



    Ainda segundo Sua Excelência, 



    “[a] jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais que, desconsiderando as limitações incidentes sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições ofensivas aos padrões de razoabilidade e destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).” 



    Não se nega, na espécie, que o regime fechado foi imposto em razão da correta combinação da quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, que tem relevância na fixação da dosimetria da pena nos crimes de tráfico.



    Contudo, como dito anteriormente, estou convencido, no caso dos autos, de que o regime intermediário melhor atende o princípio da proporção entre a conduta do recorrente, que teve a pena-base fixada no mínimo (condições judiciais favoráveis).



    A fim de evidenciar a falta de proporção entre a quantidade de droga apreendida e o fundamento para fixar regime inicial mais gravoso, destaco que, no julgamento do HC 111.097, considerou-se que a quantidade de 478g de maconha, “embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6”. Eis o teor da ementa:



    “Penal e execução penal. Habeas corpus sucedâneo de revisão criminal. Tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei 11.343/06. Absolvição. Condenação no acórdão da apelação. Pena-base fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos e reduzida em 2/3 em razão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, totalizando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Regime inicial fechado, com fundamento no art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 e vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, negada com esteio no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06: Preceitos declarados inconstitucionais, incidenter tantum, pelo Supremo Tribunal Federal. Agravo em recurso especial do Ministério Público provido para reajustar minorante da Lei de Entorpecentes na fração 1/6, com fundamento na quantidade e qualidade da droga - 478g de maconha. Pena final de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Inobservância dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Pena que extrapola a que seria estritamente necessária para reprovação e prevenção do delito. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. O habeas corpus não é a via processual adequada à reanálise da dosimetria da pena, ressalvados, obviamente, os casos em que a ilegalidade se afigure manifesta. 2. In casu: A - o paciente foi absolvido da acusação do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), sobrevindo apelo da acusação que restou provido pelo Tribunal local para condená-lo à pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de agravantes e causas de aumento; pena que, reduzida em 2/3, com fundamento no § 4º da Lei 11.343/06, restou finalizada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado por imposição do art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.071/90, que impede a determinação de regime mais brando; e B – irresignado com a aplicação da minorante da Lei de Drogas na fração de 2/3, o órgão acusador interpôs recurso especial que, inadmitido na origem, deu azo a agravo de instrumento ao qual o relator deu provimento para reajustar a fração da causa específica de diminuição de pena para 1/6, sob o fundamento de que a quantidade e a qualidade da droga (478g de maconha) não recomendam a redução na fração de 2/3, do que resultou a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 2. O art. 42 da Lei de Entorpecentes prevê como circunstâncias judiciais preponderantes sobre as arroladas no art. 59, do Código Penal, a quantidade e a qualidade da droga; in casu, a quantidade de 478g de maconha não pode ser considerada ínfima, todavia, sem embargo da nocividade ínsita a qualquer tipo de entorpecente, a droga em questão não está inserida no rol das mais lesivas à saúde pública, além de que não pode ser ignorada a discussão recorrente em fóruns sociais a respeito de sua legalização, qual salientado no parecer ministerial: “o tipo de droga apreendida vem sendo objeto de diversos questionamentos, sendo considerada leve no contexto das drogas proibidas existentes. Assim, razoável seria o quantum de redução da pena intermediário, ou seja, 1/3 (um terço) da pena, que se mostra condizente e suficiente para reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo paciente”. 3. A quantidade da droga, in casu, embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes. 4. Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração intermediária, vale dizer, em 1/3 (um terço), conforme proposto no parecer ministerial, do que resultará pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e, em decorrência, a possibilidade de substituição por restritiva de direitos. 5. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que impunha o cumprimento das penas por crimes hediondos no regime inicial fechado, bem como a inconstitucionalidade da vedação, inserta na Lei de Drogas, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2010). 6. Habeas corpus extinto, por ser sucedâneo de revisão criminal; ordem concedida, ex officio, para (i) aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração intermediária de 1/3 e (ii) para afastar os óbices a regime inicial mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando a cargo do Juízo da Execução Penal a análise dos requisitos pertinentes” (HC 111097, Rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18/10/2013).



    Ao discorrer sobre a regra geral de proporcionalidade e a sua compatibilidade com a natureza e repercussão do delito, o saudoso Ministro Teori Zavascki consignou em voto-vista proferido 



    “[ser] indispensável (...) que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena.” (HC nº 123.108, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 1º/2/16)



    Na sua visão, 



    “foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio. Com razão, pois, o Ministro Relator quando afirma que ‘há situações que, embora enquadráveis no relato geral de enunciado normativo, não parecem merecer as consequências concebidas pelo legislador, aplicáveis a partir de um raciocínio meramente silogístico’.” (grifos nossos)



    Em arremate conclui sua Excelência pela necessidade de “mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico". 



    Outro não é o comando da Constituição Federal ao estabelecer uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. 5º, XLVI), de acordo com sua gravidade, ao mesmo tempo em que prevê a individualização da pena como fato determinante para a correta retribuição estatal suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, III).



    Diante dessas considerações, frente ao citado óbice, nego seguimento ao habeas corpus. Todavia, nos 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de ofício para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 5 (cinco) anos de reclusão, imposta ao paciente pelo TJSP. 



    Comuniquem-se, com urgência, pelo meio mais expedito, a autoridade coatora e o TJSP, para que adote todas as providencias necessárias ao pronto cumprimento desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 31 de maio de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente