Tribunal: STF
Processo: HC 215119
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC 738.828/SP (eDOC 5).



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado.



    Pede-se a concessão da ordem, ainda que de ofício, para que seja estabelecida a pena-base no mínimo legal, aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. 1. Cabimento do habeas corpus: 



     



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:  



     



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).”    



     



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental.  Precedentes:  



     



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)  



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,  o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental.  



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:  



     



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o Juízo singular realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 4, p. 26/39 - grifei):



    Passa-se à aplicação da pena.



    O réu é primário e não registra antecedentes (fls. 48). No entanto, em razão da grande quantidade de droga apreendida (pouco mais de meia tonelada), e observado o disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, eleva-se a pena base na proporção de um quarto, resultando em seis anos e três meses de reclusão, mais seiscentos e vinte e cinco dias-multa. 



    Presente, no entanto, a atenuante da confissão. 



    Assim, reduz-se a pena na proporção de um sexto, resultando em cinco anos, dois meses e quinze dias de reclusão, mais quinhentos e vinte dias-multa. 



    Não é aplicável ao caso a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas. 



    É factível que o réu tenha sido contratado por outro (s) traficante (s) apenas para aquele determinado transporte de entorpecente, não sendo possível, pois, falar em dedicação a atividade criminosa. 



    Por outro lado, é inegável que o acusado sabia estar realizando ato próprio de uma grande cadeia criminosa. 



    Ou seja: ele tinha plena ciência de que estava transportando droga para um centro consumidor e mesmo redistribuidor. 



    Pode-se afirmar, pois, que ele sabia estar praticando ato inerente a uma associação criminosa. 



    Mesmo assim, porém, não se pode considerá-lo integrante de associação criminosa, haja vista que o tipo penal do artigo 35 da Lei n. 11343/2006 exige, para sua caracterização, o "elemento subjetivo no tipo (finalidade especial do agente)", de modo que o delito em questão somente se configura quando presente "a vontade livre e consciente de duas ou mais pessoas reunirem-se com estabilidade, tendo a finalidade especial de cometer um ou mais delitos de tráfico" (Fernando Capez, "Curso de Direito Penal - Legislação Penal Especial", Volume 4, Editora Saraiva, 2a edição, 2007, p. 723). 



    Na hipótese "sub judice", os elementos de convicção não permitem afirmar a presença da finalidade de reunir-se "com estabilidade".



    Inexiste prova, pois, é certo, de que se trata de agente dedicado dedicado a atividade criminosa ou integrante de organização criminosa. 



    Nada obstante, entende o juízo que o privilégio é incabível em razão da enorme quantidade de droga transportada e demais circunstâncias do caso. 



    É certo que, segundo entendimento estabelecido pelos Tribunais Superiores, a quantidade e/ou natureza da droga não podem ser invocadas nas duas fases de aplicação da pena (pena base e causa de diminuição), sob pena de "bis in idem". 



    (...)



    Embora este juízo venha invariavelmente seguindo as orientações dos Tribunais Superiores, entende-se que, na situação em tela, outro deve ser o posicionamento, pois a questão "sub judice" ainda demanda maiores indagações e necessita de reanálise à luz da superveniência de entendimento de que o tráfico privilegiado não configura crime equiparado a hediondo.



    De início, anote-se não ser lógico afirmar que levar em conta a quantidade e/ou natureza da droga nas duas fases de fixação da pena configura "bis in idem". 



    Afinal, tal circunstância presta-se apenas à elevação da pena-base, na forma do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, e não para qualquer outro aumento, mas apenas a impedir a diminuição, na terceira fase. 



    Isto, aliás, é o que decorre da lógica, na medida em que seria evidente contrassenso considerar que a apreensão de grande quantidade de droga serviria para elevação da pena-base (maior reprovabilidade da conduta) e, ao mesmo tempo, não impedisse a redução da pena na terceira fase.



    Cite-se, por exemplo, tráfico cometido por agente primário, de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e não dedicado a atividade criminosa, no qual a quantidade de droga apreendida redunde no aumento da pena-base na proporção de um sexto. 



    Nessa primeira solução, como se levou em conta a quantidade de entorpecente na primeira fase, não poderia ela ser considerada na terceira, ou seja, deveria ocorrer a redução da pena na fração de dois terços por força do § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas. 



    Ocorre que, na mesma situação, uma segunda solução consistiria em o magistrado deixar de levar em conta tal circunstância na primeira fase, o que o autorizaria a considerá-la na terceira, diminuindo a pena na fração de apenas um sexto. 



    Ter-se-ia, então, o seguinte quadro: na primeira solução (aumento da pena base de um sexto e aplicação da causa de diminuição em dois terços), embora reconhecida a maior reprovabilidade da conduta (externada pela elevação da pena base), a sanção resultante seria inferior à obtida na segunda solução, em que não se levou em conta a maior reprovabilidade da conduta em face da quantidade de entorpecente (não elevação da pena base). 



    Ou seja: conduta considerada mais reprovável estaria sendo punida menos severamente do que outra considerada menos reprovável. 



    Veja-se, outrossim, que a reincidência do agente presta-se, na segunda fase, a agravar a pena e, ao mesmo tempo, a impedir a redução na terceira fase. 



    Nem por isso, cogita-se de "bis in idem". 



    Da mesma forma, a primariedade e ausência de antecedentes podem ser levadas em conta na primeira fase de aplicação da pena, para estabelecê-la no mínimo legal e, ao mesmo tempo, também na terceira, para autorizar o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    E também aí não se fala em "bis in idem". 



    Portanto, do ponto de vista lógico, uma circunstância que determina o aumento de pena deve prestar-se a impedir sua diminuição (e não para elevá-la novamente, quando, aí sim, ter-se-ia "bis in idem"), assim como a primariedade e bons antecedentes impedem o acréscimo de sanção na fixação da pena base e, ao mesmo tempo, importam na redução da reprimenda na terceira fase. 



    Prosseguindo, afirma-se, com todo respeito, que o posicionamento dos Tribunais Superiores carece de nova análise na medida em que os mesmos órgãos jurisdicionais passaram a considerar o tráfico privilegiado não mais como equiparado a hediondo, e sim como crime comum, com as benesses daí decorrentes. 



    Com efeito, no julgamento do Habeas Corpus n. 118.533, datado de 23/06/2016, relatora Ministra Cármen Lúcia, em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: 



    (...)



    A análise do tema deve partir do disposto no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, do seguinte teor: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, ....". 



    Segundo a doutrina, "hediondo é algo que causa horror ou repulsa, provoca reação de grande indignação moral. Ao prescrever que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia aqueles definidos como hediondos, o art. 5o, XLIII, da CF pretendeu criar uma categoria de crimes "mais intoleráveis" dentro do ordenamento jurídico, sendo que a reprovabilidade a essas condutas seria, em tese, demonstrada através da resposta penal mais dura (penas elevadas, supressão de garantias individuais)" (Leonardo Sica, em "Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional", Dimitri Dimoulis: Coordenador-geral, Editora Saraiva, 2a edição, 2012, p. 117). 



    Da mesma forma, tem-se ensinado que "o constituinte, ao tempo em que impôs, desde logo, a criminalização da prática da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e do terrorismo, predefiniu-lhes um regime penal mais rigoroso, considerando-os delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia. Paralelamente, projetou essas mesmas vedações aos crimes que o legislador, também por obrigação constitucional, viesse a definir como 'hediondos', ...." (Luciano Feldens, em "Comentários à Constituição do Brasil", Coordenadores: J J Gomes Canotilho e outros, Editoras Saraiva, Almedina e IDP, 2a edição, 2018, p. 423). 



    Daí decorre que a Constituição Federal delineou uma "arquitetura constitucional na qual há duas extremidades: de um lado, os crimes hediondos e equiparados, merecedores de tratamento rígido, e de outro lado as infrações penais de menor potencial ofensiva (art. 98, inc. I), nas quais se evita a pena privativa de liberdade, com a previsão de benefícios e institutos despenalizadores. Os delitos alocados entre essas extremidades representam a criminalidade comum, à qual deve ser dispensado um tratamento de igual natureza, ou seja, nem extremamente rígido nem muito grave" (Cleber Masson, em "Constituição Federal Comentada", Editora Forense, 2018, p. 189).



    Como se vê, a Constituição Federal determinou que haja tratamento penal mais rigoroso para determinados crimes, dentre os quais o tráfico de drogas. 



    No julgamento do Habeas Corpus n. 118533/MS (em que se reconheceu o tráfico privilegiado como crime comum e não hediondo), o Ministro Gilmar Mendes sustentou que ao legislador ordinário cabe espaço de conformação para deixar de reconduzir condutas com menor lesividade, as quais se enquadrariam nos crimes descritos no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, ao tratamento mais rigoroso nele previsto, haja vista que a reação estatal deve ser proporcional ao injusto.



     Exemplificou com o disposto no § 3º do artigo 33 da Lei Antidrogas, que prevê a conduta de “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”, valorada pelo legislador como de menor potencial ofensivo.



     Prosseguiu mencionando que o legislador optou por considerar o tráfico privilegiado como não equiparado a hediondo, pois o artigo 44 da Lei n. 11343/2006, fez menção ao artigo 33, caput e § 1o, mas não ao § 4º. 



    Concluiu, em seguida, que o legislador podia se afastar do regime constitucional na hipótese prevista no § 4º do artigo 33, pois levou em conta o caráter episódico ou isolado do envolvimento com o crime, em que a conduta não se estende para além de uma única oportunidade. 



    Seguindo a mesma lógica, o Ministro Edson Fachin, em voto-vista, alterou seu posicionamento anterior e passou também a sustentar a existência de liberdade de conformação do legislador no tocante à previsão de figuras penais de tráfico que não se submetam ao regime dos crimes equiparados a hediondos, pois a determinação constitucional deve ser compreendida à luz da individualização da pena, cuja materialização primeira recai sobre a lei ordinária, conforme artigo 5o, inciso XLVI - “a lei regulará a individualização da pena...". 



    Ressalvou o Ministro Fachin que a discricionariedade legislativa não significa (...) que a opção do legislador esteja, de forma absoluta, imune ao crivo do controle judicial", bem como salientou que o princípio da proporcionalidade, que materializa a vedação ao excesso, pode legitimar de forma excepcional o controle jurisdicional, mormente nas hipóteses em que se tem atingido o direito de liberdade de locomoção. 



    Ponderou, mais, que o emprego do juízo de proporcionalidade "não deve atuar de modo desvinculado do cenário técnico-normativo. Vale dizer, não se admite que inflexões meramente subjetivas do julgador, ainda que sob a envernizada roupagemnormativo-principiológica, sirvam como fundamento jurídico da definição do âmbito de incidência normativa. Assim não fosse, o Estado-Juiz, a pretexto de investigar a juridicidade da lei, transformar-se-ia em juiz da discricionariedade legislativa, avaliando as razões políticas que deram azo ao ato normativo". 



    Assim, segundo o Ministro Edson Fachin, o juízo de proporcionalidade, quando implementado pelo Poder Judiciário, deve observar como premissas as demais decisões políticas tomadas pelo legislador. 



    Por consectário, prossegue o Ministro, e como decorrência do princípio da unidade, é "indispensável que o ordenamento jurídico seja compreendido à luz de uma interpretação sistemática direcionada a conferir integridade ao conjunto de normas emanadas do legislativo", o que impõe ao intérprete a tarefa de buscar solução que mantenha a higidez do sistema normativo. 



    Depois de examinar o conceito de tipicidade conglobante, o Ministro do STF concluiu que a definição de hediondez, "decorrente da maior gravidade ou repugnância do delito, também se submete a um juízo conglobante", ou seja, deve-se aferir a hediondez em consonância com a ordem jurídica globalmente considerada.



    Após citar lição de Beccaria (segundo a qual deve haver proporção entre os delitos e as penas e, "se dois crimes atingem desigualmente a sociedade" e "recebem o mesmo castigo, o homem inclinado ao crime, não tendo que temer uma pena maior para o crime mais monstruoso, decidir-se-á mais facilmente pelo delito que lhe seja mais vantajoso"), o Ministro Fachin observou que a quantidade de pena cominada é indicativa da intensidade do juízo político feito pelo legislador quanto à gravidade do crime e, já agora com base em Mariangela Gama de Magalhães, apontou que essa mesma circunstância "fundamenta e constitui a hierarquia material dos valores penalmente protegidos". 



    E, considerando que a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas permite a redução da reprimenda até para um ano e oito meses de reclusão (que sequer ultrapassa o marco definidor das infrações de menor potencial ofensivo), concluiu que equiparar o tratamento dado ao tráfico privilegiado ao dispensado aos crimes hediondos configuraria desproporcionalidade. Por outras palavras, "não observaria a Constituição e a unidade do sistema jurídico a norma que atribuísse hediondez dissociada das demais nuanças da infração penal, as quais, repita-se, derivamdas demais decisões políticas do próprio legislador. Nesse contexto, a partir de um juízo conglobante, compreendo que não se verifica hipótese de hediondez equiparada." 



    Finalizada a exposição sucinta dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin, pode-se sustentar que praticamente os mesmos argumentos que serviram de base à conclusão de que o tráfico privilegiado não constitui crime hediondo prestam-se da mesma forma para fundamentar a tese de que a grande quantidade de droga apreendida, associada às demais circunstâncias do caso, impede a aplicação da causa de diminuição na hipótese destes autos. 



    Isto porque, se, por um lado, o princípio da proporcionalidade significa a proibição do excesso, por outro também quer dizer proibição de proteção deficiente. 



    Não é demais lembrar que a segurança pública, a par de dever do Estado, também é direito de todos (artigo 144, caput, Constituição Federal). 



    Não se deve olvidar que a não punição de determinadas condutas com o rigor que merecem igualmente não se conforma ao princípio da proporcionalidade, na sua vertente de vedação de proteção deficiente (no caso, à segurança pública, dever do Estado e direito de todos). 



    Tal ordem de considerações impõe que novamente se traga a tona o disposto no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, o qual, como visto, lista certos crimes e determina que a eles se dê tratamento penal mais rigoroso. Isto impõe que o legislador ordinário, dentro de seu espaço de conformação, não pode considerar condutas tidas por "mais intoleráveis" ou repulsivas e que maior horror ou indignação moral provocam, ou seja, dotadas de maior reprovabilidade (lição de Leonardo Sica, supra transcrita), como sendo de menor potencial ofensivo e de apená-las de forma branda.



     Anote--se, à propósito, que a Lei n. 8072/90, em seu artigo 1º, ao definir quais crimes são hediondos, preocupou-se em arrolar condutas intoleráveis e, ao mesmo tempo, que atingem bens jurídicos dotados de maior relevância para a sociedade. Bem por isso, não peca pela infringência à vedação da proteção insuficiente. 



    A se entender de modo contrário, diga-se, o dispositivo constitucional citado se tornaria letra morta e nem mesmo teria razão de existir. 



    A respeito da interpretação da Constituição, Canotilho pondera que "o recurso ao texto constitucional, não obstante as dificuldades das operações de determinação dos enunciados linguísticos das normas constitucionais, tem este sentido básico no processo metódico de concretização: (1) o conteúdo vinculante da norma constitucional deve ser o conteúdo semântico dos seus enunciados linguísticos, tal como eles são mediatizados pelas convenções linguísticas relevantes; (2) a formulação linguística da norma constitui o limite externo para quaisquer variações de sentido jurídico-constitucionalmente possíveis (função negativa do texto). Como é sabido, considera-se hoje que o significado de um enunciado linguístico é fixado através de convenções linguísticas" ("Direito Constitucional", Livraria Almedina, 6a edição, p. 219). 



    Nessa ordem de ideias, se o tráfico é equiparado a crimes hediondos (aqueles que, cujo conteúdo semântico derivado de convenção linguística, são os considerados mais intoleráveis, mais repulsivos, os que maior horror e indignação moral causam, mais reprováveis e que ofendem bens jurídicos dignos de resposta mais enérgica através da tutela penal), não é possível que o legislador situe determinadas condutas ligadas a transações de drogas, que sejam dotadas de grande reprovabilidade, dentre os crimes comuns. 



    Recorde-se que, segundo aquela "arquitetura constitucional", de que fala Cleber Masson, numa das extremidades, há os crimes hediondos e equiparados (merecedores de tratamento mais rígido) e, noutra, os de menor potencial ofensivo (que requerem tratamento mais brando) e, dentre eles, os crimes comuns, aos quais deve ser dispensado tratamento nem extremamente rígido nem muito grave. 



    Volvendo à situação dos autos, repita-se que, embora não se tenha prova de agente dedicado a atividade criminosa ou integrante de organização criminosa, tem-se agente que transportava para um grande centro de consumo e distribuição (São Paulo, capital) nada menos do que 503,15 quilogramas de maconha. 



    Se o réu não se envolveu em associação criminosa, ao menos é certo, como já se disse, que ele sabia muito bem estar realizando ato próprio de uma grande cadeia criminosa, permitindo distribuição em larga escala de entorpecente num grande centro consumidor e também responsável pela redistribuição do material ilícito, ocasionando, consequentemente, dano de elevada monta à saúde pública e, mesmo de uma forma mais geral, à segurança pública (em razão dos demais crimes que orbitam em torno do tráfico de drogas e que tanta intranquilidade causam ao cidadão, sobretudo àquele mais vulnerável).



     Com efeito, exemplificativamente, numa cidade do porte de Bauru, diariamente se têm prisões em flagrante por tráfico no varejo, bem como elevado número de processos por esse crime nas Varas Criminais.



     Ao mesmo tempo, no entanto, como se sabe, tem sido baixo o índice de resoluções de outros crimes, como, por exemplo, homicídio. 



    Vale dizer: a Polícia e a Justiça dedicam grande parte de seu tempo e de seus recursos para apreciação de crimes de tráfico, o que, certamente, impede uma atuação mais vigorosa na solução de autoria de outros delitos, igualmente graves (ou até mesmo mais graves, quando se compara um delito de homicídio ou roubo a mão armada com o pequeno tráfico no varejo).



     Isso não ocorreria necessariamente dessa forma caso o problema do tráfico fosse enfrentado na fonte, ou seja, caso houvesse maior vigilância nas fronteiras, bem como maior fiscalização e punição mais rigorosa no transporte de drogas a partir de cidades vizinhas a países produtores de entorpecentes (embora, como se verá, a causa de aumento do tráfico interestadual merecerá afastamento, não há dúvida de que ao menos a droga vinha sendo transportada a partir de outro Estado).



      Portanto, não é possível que, em tais circunstâncias, e considerando o enunciado semântico derivado do conteúdo linguístico da norma constitucional, conduta da espécie seja enquadrada como crime comum, e não equiparado a hediondo.



     Reportando-se às lições do Ministro Edson Fachin, expostas em seu voto no julgamento do Habeas Corpus n. 118.533, não se trata, aqui, de invocar "inflexões meramente subjetivas do julgador", ainda que sob a invernizada roupagem normativoprincipiológica", para definir o âmbito de incidência da norma. 



    Trata-se, isto sim, ainda de acordo com o Ministro, de observar, no juízo de proporcionalidade, premissas estabelecidas pelas decisões políticas tomadas pelo legislador, o qual, no artigo 42 da Lei n. 11343/2006, estabeleceu que a quantidade e natureza da droga devem ser consideradas na fixação da pena, com preponderância ao disposto no artigo 59 do Código Penal.



     Não se deixa de privilegiar, pois, "o princípio da unidade" e a "interpretação sistemática direcionada a conferir integridade ao conjunto de normas emanadas do legislativo". 



    Nesse ponto, aliás, é novamente Canotilho quem adverte, ainda ao tratar da concretização da norma constitucional, que "o programa normativo não é apenas a soma dos dados linguísticos normativamente relevantes do texto, captados a nível puramente semântico ". Outros elementos devem ser considerados, dentre os quais "a sistemática do texto normativo" e a "teleologia do texto" (ob. cit., p. 220). 



    Sendo assim, a interpretação sistemática e teleológica, a envolver a interpenetração da Lei n. 11343/2006 e do artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal, permite afirmar que a conduta ora em análise deve ser enquadrada como crime equiparado a hediondo, e não crime comum. 



    Insista-se que, e novamente volvendo ao voto do Ministro Edson Fachin, se o legislador não deve ignorar a proporcionalidade entre o delito e a pena e se a quantidade de pena cominada deve refletir a hierarquia material dos valores penalmente protegidos, não é possível apenar de maneira praticamente insignificante a conduta do acusado, origem de severos danos à saúde pública e à segurança pública como um todo, ambos bens jurídicos dotados de estatura constitucional e o primeiro deles, inclusive, erigido como fator de especial proteção penal (artigo 5º, inciso XLIII). 



    Afinal, segundo Beccaria, o homem inclinado ao crime, não tendo que temer uma pena maior para o crime mais monstruoso, decidir-se-á mais facilmente pelo delito que lhe seja mais vantajoso. 



    O que equivale dizer que, se aquele que é flagrado transportando enorme quantidade de droga recebe o mesmo tratamento que aquele que é surpreendido comercializando em via pública porções de entorpecente em quantia apenas razoável (no ponto em que se consideram ambos praticantes de crime comum, não há dúvida de que "o homem inclinado ao crime" irá se decidir pela prática do delito que lhe seja mais vantajoso, ou seja, pela primeira conduta. 



    Daí que, em resumo, se o tráfico privilegiado não é crime hediondo e sim comum, o réu não pode ser beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas.



     Finalizando a questão, entende-se, respeitosamente, que há a necessidade de nova análise do tema pelos Tribunais Superiores. 



    É certo que o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto supra analisado, ressalvou que basta a constatação do envolvimento episódico no tráfico para que o crime deixe de ser considerado hediondo, tal qual se deu no caso submetido a julgamento pela Suprema Corte, em que se tratou do transporte de mais de setecentos e setenta e dois quilos de maconha. 



    Ocorre, porém, que houve menção por outros Ministros no sentido de que o caso ali decidido não era o ideal para firmar a tese da não hediondez do tráfico privilegiado, mas que mesmo assim o faziam por considerar que a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 já era tema sepultado pelas instâncias inferiores. 



    Daí, pois, insistir este juízo ainda no posicionamento ora exposto. 



    Quanto à causa de aumento de pena, não deverá incidir. 



    O acusado confessou informalmente que realizaria o transporte de Ponta Porã/MS até São Paulo/SP. 



    Em juízo, no entanto, não foi produzida prova concreta do transporte interestadual.



     Ainda que haja confissão informal e que este juízo entenda que ela possui certo valor probatório, não pode ser considerada, por si só, desacompanhada de outros elementos de convicção, como prova cabal do fato. 



    Confira-se o seguinte julgado: 



    (...)



    Veja-se, de resto, que, em seu interrogatório em solo policial, o acusado não confirmou que vinha fazendo o transporte da droga desde o Estado do Mato Grosso do Sul.



     Entende-se, pois, não comprovado o tráfico entre Estados da Federação.



     Não havendo outras modificadoras, são definitivas as penas de cinco anos, dois meses e quinze dias de reclusão e de quinhentos e vinte dias-multa. 



    Ante o montante da pena aplicada e o já explanado quanto à rejeição da aplicação do privilégio, o regime inicial