Tribunal: STF
Processo: HC 214201
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-29
Data de publicação: 2022-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 730.430/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e a 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, em razão do delito do art. 12 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mas reconheceu, de ofício, a extinção da punibilidade em relação ao crime descrito na Lei nº 10.826, de 2003. 



     



    4.  Neste habeas corpus, o impetrante afirma levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena. Entende caracterizado bis in idem. Sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Defende cabível regime diverso do fechado. Ressalta as condições pessoais favoráveis: primariedade, bons antecedentes, residência fixa e emprego lícito. 



     



    5. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a observância da minorante, no grau máximo, e a fixação de regime mais brando.



     



    6. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório em 29/09/2020.



     



    É o relatório. 



    Decido.



     



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do STJ, por meio da qual não conheceu do Habeas Corpus nº 730.430/SP. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013); HC nº 199.029-AgR/MA (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021); eHC nº 197.645-AgR/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021). 



    8. O acórdão condenatório transitou em julgado em 29/09/2020, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 08/04/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Ocorre que as questões suscitadas neste habeas corpus sequer passaram pelo crivo da instância antecedente. No ato apontado como coator, o STJ, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a impossibilidade da análise das pretensões, ressaltando o trânsito em julgado da condenação. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF (Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014); HC nº 164.535-AgR/RJ (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020); e HC nº 163.568/RS (Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019).



 



    10. A superação desse entendimento é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação flagrate ilegalidade, mesmo situação de teratologia da decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, não verifico ilegalidade manifesta a autorizar a concessão da ordem de ofício.



     



    11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



     



    12. O Tribunal de Justiça, ao examinar a apelação, manteve a visão adotada na sentença quanto à dosimetria da pena, na qual o Juízo, na primeira fase, exasperou a pena-base em virtude da diversidade e da quantidade de droga apreendida (640 porções de maconha, pesando 450 gramas, e 12 tijolos de cocaína, pesando 11,310 gramas). Deixou de observar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas, uma vez que foram encontrados, além das referidas substâncias, um revólver e um colete balístico. Veja-se trecho do acórdão:



    “(...) As reprimendas, dosadas e fundamentadas em consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição do regime inicial fechado, não comporta reparo.



    a) Entendo tendo desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/06, considerando a “enorme quantidade” de entorpecentes apreendidos, a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/5).



    Caberia certamente nesta fase, ante a constatação de ser a quantidade de entorpecente apreendido realmente expressiva e o fato de parte da apreensão versar variedade mais viciante e nociva, que a fixação das reprimendas tivesse ocorrido em patamar mais rígido. A ausência de apelo por parte do Ministério Público infelizmente não permite, contudo, a correção.



    b) na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, as reprimendas permaneceram no mesmo patamar.



    c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foi o subtotal obtido inalterado, por serem inaplicáveis causas de aumento e diminuição. 



    Destaque-se que não era mesmo o caso de redução das sanções, com fundamento no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Como bem fundamentado na r. sentença, o réu estava de fato “inserido em atividade criminosa, voltada à lucrativa mercancia ilícita, tanto que tinha elevada quantidade de cocaína (12 tijolos) e mais 600 porções de haxixe”, além do que “guardava não só revólver como colete balística, demonstrando inserção poderosa na criminalidade, com relevo de seu papel”. Todos esses fatores demonstram “que o acusado estava pronto agressão fatal a outrem a fim de defender suas atividades ilícitas e sua pessoa em eventual intervenção policial ou de outros criminosos concorrentes” (fls. 272) (...)”. (e-doc. 5; grifos nossos).



    13. No tocante à definição da pena-base, atendeu-se o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” 



    14. Não ocorreu o alegado bis in idem, uma vez que os fundamentos utilizados para afastar o redutor, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram à quantidade e à variedade de entorpecentes. Justificou-se a negativa de aplicação do benefício em razão da apreensão de revólver e colete balístico, tendo-se como demonstrada dedicação à criminalidade. As premissas estão em conformidade com a jurisprudência deste Pretório Excelso:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (HC nº 194.826-AgR/SC,  Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifo nosso).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” 



    (HC nº 176.572-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    15. Eventual superação do entendimento veiculado pelas instâncias antecedentes, a respeito da dedicação do paciente à atividade criminosa, demandaria o reexame profundo de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme assentado por ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP ( Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/08/2018, p. 05/09/2018); HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 05/03/2021, p. 09/04/2021).



     



    16. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



      “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...)



     § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



(...)



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



(...) 



     § 3º  A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    17. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 6 anos de reclusão —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifo nosso).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 30/03/2021; grifos nossos).



    18. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



     



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator