Tribunal: STF
Processo: RE 1392782
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-08
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. BENEFÍCIOS DE SAÍDA TEMPORÁRIA E LIVRAMENTO CONDICIONAL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. LEI N. 13.964/2019. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. VEDAÇÃO DE CONJUGAÇÃO DE LEIS PENAIS PARA O MESMO TÍTULO CONDENATÓRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que deu parcial provimento ao agravo em execução penal interposto pela defesa, “para, mantendo o requisito objetivo da progressão de regime do crime hediondo com resultado morte em 50%, retornar à data-base para o dia 18.12.18 e afastar a vedação ao livramento condicional e à saída temporária”:



    “RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RETIFICA ERRO MATERIAL DO REQUISITO OBJETIVO DA PROGRESSÃO DE REGIME E A DATA-BASE E INDEFERE PROGRESSÃO. RECURSO DO APENADO.



    1. PROGRESSÃO FUTURA. DECISÕES ANTERIORES. RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/19 E PROGRESSÃO. CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. PORCENTAGEM EQUIVOCADA. ERRO MATERIAL. COISA JULGADA E PRECLUSÃO PRO JUDICATO. 2. DATA-BASE. PRÓXIMA PROGRESSÃO. MARCO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. INGRESSO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE RECURSO. COISA JULGADA. 3. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. LACUNA. ANALOGIA IN BONAN PARTEM. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. 5º, XL, E CP, ART. 2º). PORCENTAGEM DE 50% (LEP, ART. 112, CAPUT, VI, ‘A’). VEDAÇÕES AO LIVRAMENTO CONDICIONAL E À SAÍDA TEMPORÁRIA (LEP, ART. 122, § 2º).



    1. A porcentagem do requisito objetivo da progressão de regime decorre de expressa previsão legal, não existindo preclusão pro judicato quanto ao tema e não violando a coisa julgada a readequação, para fim de análise de progressão futura, do montante equivocadamente fixado em decisão que aplicou retroativamente a Lei 13.964/19 e, inclusive, se houve progressão de regime concedida sob cálculo equivocado, inexiste direito do apenado de que a fórmula seja observada em análises posteriores.



    2. A data-base para a progressão ao regime aberto, se inexistente outro evento modificador, deve ser aquela em que foi preenchido o último requisito, objetivo ou subjetivo, para ter direito à progressão ao regime semiaberto, e não a data do ingresso no sistema intermediário; contudo, se por erro de cálculo do Juízo da Execução Penal, ao apenado foi concedida a progressão do regime fechado ao semiaberto antes de implementados os pressupostos e disso não recorreu o Ministério Público, não se pode, de ofício, sob pena de violação da coisa julgada, retificar posteriormente a data-base nascida com a progressão.



    3. De acordo com a atual jurisprudência da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, o requisito objetivo da progressão de regime para o condenado por crime hediondo com resultado morte que ostenta a condição de não reincidente em delito dessa natureza é de 50% (LEP, art. 112, caput, VI, ‘a’), que deve ser aplicado, inclusive, retroativamente, sem que isso signifique a imposição cumulada, de antemão, da vedação ao livramento condicional e à saída temporária.



    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fls. 1-2, e-doc. 5).



    A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. OMISSÃO. PEDIDO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO FORMULADO. Não configura omissão a ausência de deliberação, no acórdão, sobre determinados dispositivos legais ou constitucionais, se inexistente requerimento expresso de manifestação a respeito de tais normas nas contrarrazões recursais. EMBARGOS REJEITADOS” (fl. 1, e-doc. 8).



    2. O recorrente alega contrariados o art. 2º e os incs. II e XL do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 11).



    Sustenta que “a Lei n. 13.964/19 inaugurou diferenciação ao prazo para progressão de regime aplicável às condenações por crime hediondo, qualificado pelo resultado morte. Nessa hipótese, conferiu tratamento notadamente rigoroso ao obstar, expressamente, a concessão do livramento condicional (art. 112, VI, ‘a’, e VIII, da LEP) e o direito às saídas temporárias (art. 122, § 2º, da LEP)” (fl. 14, e-doc. 11).



    Argumenta que, “no tocante ao delito hediondo com resultado morte, a Corte catarinense concluiu que não acarreta combinação de leis a aplicação retroativa somente da parte mais benéfica da Lei n. 13.964/19, sem incidir as disposições prejudiciais por ela também trazidas” (fl. 15, e-doc. 11).



    Salienta “que a Suprema Corte reputa como indevida a combinação de leis penais, por acarretar, invariavelmente, em uma terceira norma jamais cogitada pelo legislador, o que afrontaria os princípios da separação dos Poderes, da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica (arts. 2º e 5º, II e XL, da CF)” (fl. 19, e-doc. 11).



    Assevera “que a aplicação retroativa somente da parte mais benéfica trazida pela Lei n. 13.964/19 à condenação por crime hediondo com resultado morte, desconsiderando as disposições prejudiciais também por ela preconizadas, configurará, invariavelmente, combinação de leis penais no tempo” (fls. 19-20, e-doc. 11).



    Estes os pedidos: 



    “Pelas razões expostas, demonstrado que o acórdão recorrido contrariou o disposto nos arts. 2º e 5º, II e XL, da CF, requer o Ministério Público do Estado de Santa Catarina o conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário, para seja reconhecida a impossibilidade de aplicação retroativa do patamar de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão do regime, no tocante à condenação por delito hediondo com resultado morte, sem a concomitante incidência das vedações ao livramento condicional e às saídas temporárias.



    Sucessivamente, provido o pedido principal, pugna seja avaliado se a Lei n. 13.964/19, aplicada retroativamente em sua integralidade, é efetivamente mais favorável ao Réu ou, se no caso concreto, mostra-se mais benéfica a aplicação integral da Lei Anterior (antiga redação da Lei n. 8.072/90) com a fração de 3/5 para progressão de regime, mas sem vedação às benesses supracitadas” (fls. 20-21, e-doc. 11).



    3. A defesa apresentou contrarrazões ao recurso. Argumentou que a conclusão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina seria a mais benéfica ao recorrido e pediu o desprovimento do recurso extraordinário (e-doc. 13).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, pela alegada contrariedade ao art. 2º e aos incs. II e XL do art. 5º da Constituição da República, a aplicação das vedações ao livramento condicional e às saídas temporárias trazidas pela Lei n. 13.964/2019 ao condenado por crime hediondo com resultado morte, se ao mesmo condenado tiver sido aplicada a progressão prevista na al. a do inc. VI do art. 112 da Lei de Execução Penal, Lei n. 7.210/1984, alterada pela Lei n. 13.964/2019, na condenação pelo crime hediondo com resultado morte.



    O recorrente argumenta não ser possível a combinação de leis para aplicar de cada uma o que for mais benéfico à pessoa condenada por crime hediondo com resultado morte.



    6. No inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República se consagra o direito fundamental à individualização da pena, concretizado em três etapas: individualização legislativa (fixação das penas máximas e mínimas cominadas aos crimes), individualização judicial (aplicação da pena na sentença condenatória) e individualização executória (fase de cumprimento da pena em estágios).



    Quanto à individualização executória, prevê-se no § 2º do art. 33 do Código Penal que o cumprimento da pena privativa de liberdade se dará de forma progressiva, conforme o mérito do condenado (requisito subjetivo), desde que cumprida determinada fração quantitativa no regime anterior (requisito objetivo). Prescreve-se no art. 112 da Lei de Execução Penal, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, para os crimes hediondos com resultado morte:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (...)



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (...)



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.



    As alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 também trouxeram ao condenado por crime hediondo com resultado morte a vedação aos benefícios do livramento condicional (al. a do inc. VI e inc. VIII do art. 112 da Lei n. 7.210/1984) e das saídas temporárias (§ 2º do art. 122 da Lei n. 7.210/1984).



    Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, a progressão de regime de crimes hediondos ou equiparados era tratada pelo § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, no qual se dispunha:



    Lei n. 8.072/1990:



    “Art. 2º (…)



    § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.



    7. Na espécie vertente, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu dar “parcial provimento para, mantendo o requisito objetivo da progressão de regime do crime hediondo com resultado com resultado morte em 50%, retornar à data-base para o dia 18.12.18 e afastar a vedação ao livramento condicional e à saída temporária” (e-doc. 5). Tem-se no voto condutor:



    “Pleiteada a progressão para o regime aberto (SEEU, Sequencial 113), sobreveio a decisão resistida, por meio da qual, constatada que a porcentagem de progressão de regime referente ao crime hediondo com resultado morte havia sido fixada erroneamente, foram retificados os cálculos da pena e a data-base, sendo indeferida a progressão de regime, nos seguintes termos: 



    b) Da retificação de erro material da decisão e do cálculo de penas:



    Compulsando detidamente o feito, verifico que há erro material a ser sanado no presente feito, já que utilizada porcentagem equivocada na decisão que deferiu a retroatividade (seq. 1.652).



    A defesa do apenado formulou pedido de aplicação retroativa da Lei penal mais benéfica (Pacote Anticrime), o que foi deferido por este Juízo (seq. 1.652).



    Contudo, apesar da decisão equivocadamente enquadrar a situação dos autos no inciso V do art. 112 da LEP, verifica-se que a situação dos autos se amolda à hipótese do inciso VI do referido artigo.



    Isso porque, conforme consta da decisão, ‘No caso em tela, observa-se que o apenado foi condenado nos autos n. 015.12.001729-0 à pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, por incorrer na sanção do art. 121, § 2º, inc. II, do Código Penal, sendo reconhecida a reincidência em crime doloso’.



    Assim, considerando a existência de norma específica que trata da hipótese dos crimes hediondos, com resultado morte (princípio da especialidade), verifica-se que houve equívoco no enquadramento da situação no inciso V do art. 112 da LEP, já que o caso se adéqua perfeitamente à previsão do art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP. […]



    […] Registro, por oportuno, que não há óbice à retificação ora realizada, uma vez que a questão trata de mera retificação de erro material na decisão e no cálculo de penas, não havendo que se falar em preclusão pro judicato [...].



    […] Assim, na medida em que retifico o erro material constante da decisão e do cálculo de penas, saliento que referente à condenação nos autos n. 015.12.001729-0 (0001729- 56.2012.8.24.0015), nos termos do art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP, o apenado deve cumprir ao menos 50% da reprimenda imposta para obter a progressão de regime, vedada a concessão de livramento condicional e das saídas temporárias (art. 122, §2º, da LEP).



    Diante dessa retificação, registro também que o apenado atingiu o requisito objetivo para progressão ao regime semiaberto apenas em 15.03.2020, sendo esta a base para futuros benefícios (SEEU, Sequencial 126). 



    Vigia, à época da prática do delito hediondo pelo qual o Agravante Edson Ribeiro da Silva cumpre pena, o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, que dispunha que ‘a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo (hediondos e equiparados), dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente’.



    Especificamente quanto a estas frações da progressão de regime o Superior Tribunal de Justiça orienta que, ‘ante a unificação das penas, a condição de reincidente do apenado determina o cumprimento de 3/5 sobre o total’, de modo que ‘não há falar em aplicação do percentual de 2/5 para a progressão de regime, em relação à primeira condenação, pois, unificadas as penas, conforme determina o art. 111 da LEP, a reincidência deve incidir sobre o somatório das penas e não apenas na segunda condenação’, pois ‘pacificou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica. Assim, havendo reincidência, ao condenado deverá ser aplicada a fração de 3/5 da pena cumprida para fins de progressão do regime’ (HC 427.803, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 4.10.18).



    Todavia, em 23.1.20 entrou em vigor a Lei 13.964/19, que expressamente revogou o contido no art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 (art. 19) e fixou novos percentuais para a progressão de regime na Lei de Execução Penal, a qual passou a centralizar a matéria.



    Dispõe o atual art. 112 da Lei de Execução Penal: (...)



    Além disso, o art. 122, § 2º, da Lei de Execução Penal passou a determinar que ‘não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com resultado morte’. 



    Ao interpretarem a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, as Cortes Superiores assentaram o entendimento de que, quando se tratar de reincidente não específico em delito hediondo ou equiparado sem resultado morte, a porcentagem de progressão a ser exigida para esta categoria de delitos é atualmente mais favorável do que era ao tempo em que perpetrado o delito, de modo que, nessa hipótese, por força da garantia individual prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal e nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, a fração prevista, a partir da vigência da Lei 13.964/19, no art. 112, caput, V, da Lei de Execução Penal, deve ter aplicação retroativa (STF, Tema 1.169, ARE 1.327.963; STJ, Tema 1.804, REsp 1.910.240 e 1.918.338. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 26.5.21).



    No caso, todavia, um dos crimes pelo qual cumpre pena o Agravante Edson Ribeiro da Silva é um homicídio qualificado consumado, ou seja, delito hediondo com resultado morte, que tem previsão específica de progressão com 50% no art. 112, caput, VI, ‘a’, da Lei de Execução Penal.



    Como visto, ao decidir pela aplicação retroativa da Lei 13.964/19 o Juízo da Execução Penal primeiramente consignou que a progressão referente a esse delito exigia o cumprimento de 40% da pena e, inclusive, a progressão do regime fechado para o semiaberto deu-se nesses termos, sem que houvesse insurgência do Ministério Público.



    No entanto, antes da nova progressão, do regime semiaberto para o aberto, foi constatado o equívoco com relação à porcentagem e ajustados os cálculos e a data-base.



    A decisão, com a devida vênia, é parcialmente correta. 



    Não procede o argumento de que não poderia ser revista a porcentagem do requisito objetivo da progressão de regime porque isso ofenderia a coisa julgada e a preclusão pro judicato.



    A aplicação do requisito objetivo de 40% para um crime hediondo com resultado morte nos termos da Lei 13.964/19 é um evidente erro material. Há regramento específico para essa situação, previsto nos incisos VI, ‘a’, e VIII, do art. 112 da Lei de Execução Penal, os quais positivam como requisito objetivo para os crimes hediondos, quando houver morte, 50% ou 70%. A fração de 40% do inciso V é reservada aos primários e reincidentes genéricos condenados por crimes hediondos ou equiparados que não tenham o resultado morte, o que não é o caso de um homicídio qualificado consumado.



    Embora não se possa desfazer a progressão de regime anteriormente concedida com base em requisito objetivo equivocado contra a qual não se insurgiu o Ministério Público, uma vez que esta sim está acobertada pela coisa julgada, nada obsta que a progressão vindoura seja adequada aos ditames estritamente legais. (...)



    Aliás, indo além, se já houve concessão do direito, ‘Nos termos da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, não há falar em violação da coisa julgada, quando em decorrência da retificação de erro material na folha de antecedentes, o Juiz das Execuções anula, ex oficio, a própria decisão na qual havia deferido a progressão de regime’ (AgRg no HC 504.256, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 28.4.20).



    Esta Segunda Câmara Criminal, por muito tempo, manteve o entendimento de que ‘Não há interesse-utilidade na fixação de data futura para progressão de regime, uma vez que tal prognóstico não faz coisa julgada e não vincula decisão vindoura’ (Rec. de Ag. 0000989-63.2020.8.24.0033, deste relator, j. 24.11.20), e isso decorre da ideia de que tal prognóstico não faz coisa julgada formal nem material. Não existe comando judicial substancial que repercuta sobre o direito material do apenado, o que é essencial à existência do interesse-utilidade e, por consequência, da recorribilidade.



    Mesmo porque, curiosamente, imagina-se que a preclusão apontada pelo Agravante só vale pela metade; acaso o Juízo da Execução tivesse fixado porcentagem equivocada superior à legalmente cabível e isso não fosse constatado pela Defesa ao tempo do prazo recursal, provavelmente não se conformaria (com razão, inclusive) com a exigência do lapso errado em decisão futura que negasse a progressão de regime sob o fundamento de que a discussão acerca do requisito objetivo precluiu. (...)



    Portanto, a porcentagem a ser exigida para a progressão do regime semiaberto para o aberto (e eventualmente outras futuramente), com relação ao crime hediondo com resultado morte, é 50%. 



    Não se verifica, no procedimento adotado, violação à ampla defesa e contraditório.



    Dentro do incidente da progressão de regime, apresentadas as argumentações de ambas as Partes, o Juízo da Execução Penal corrigiu erro material e indeferiu a progressão pelo não preenchimento do requisito objetivo. Como a aplicação da porcentagem decorre de expressa previsão legal, não havia necessidade de intimação do Agravante para que antes pudesse manifestar-se. Com relação à data-base e à vedação do livramento condicional e da saída temporária, será reformado o entendimento do Magistrado de Primeiro Grau, de modo que não há interesse na declaração de eventual nulidade (CPC, art. 282, § 2º). (...)



    3. A fim de evitar a combinação de leis, o Juízo da Execução Penal aplicou a porcentagem de 50% cumulada à vedação do livramento condicional e da saída temporária.



    Desde o início, no entendimento pessoal deste relator, embora tenham vindo com parte do regramento disposto em um mesmo dispositivo a partir da Lei 13.964/19 (LEP, art. 112, caput, VI, ‘a’), por se tratarem a progressão de regime e o livramento condicional de direitos distintos com requisitos diversos, não ocorre a vedada combinação de Leis - com criação de uma terceira norma não legislada quando se modifica o percentual da progressão de regime e mantém-se o direito, em tese, ao livramento condicional. Na mesma linha segue a compreensão com relação à vedação de saída temporária, positivada em comando legal diverso (LEP, art. 122, § 2º).



    A propósito, do Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandi: 



    Muito embora a Lei 13.964/19 tenha alterado a redação do inciso II do art. 1º da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) para nele incluir o roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, tal modificação não pode retroagir para atingir o condenado por crime cometido antes da entrada em vigor da novatio legis, em respeito ao princípio da anterioridade (art. 5º, XL, CF e art. 1º do CP). 8. Não há que se falar em indevida combinação de leis quando se está diante de duas leis que tratam de temas distintos e que, circunstancialmente, vieram a ser alteradas pela mesma norma infraconstitucional superveniente. Hipótese das alterações promovidas pela Lei 13.964/19 no art. 112 da LEP e no art. 1º, II, da Lei 8.072/1990 (HC 617.922, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 9.2.21).



    E:



    2. Por se tratar de institutos absolutamente distintos - tendo em vista que a disposição relativa à minorante constitui critério a ser utilizado na dosimetria da pena, e a previsão relativa à substituição de pena de benefício quanto à modalidade de cumprimento da pena -, não se vislumbra a alegada combinação de leis. 3. O fato de o legislador ter optado por disciplinar ambas as questões em um mesmo dispositivo não retira o caráter de independência entre elas, inexistindo, pois, a alegada vinculação (EDcl no HC 97.390, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 24.6.08). 



    Assim, pessoalmente entendo que aplicar a fração de 50% para o crime hediondo violento com resultado morte é mais benéfico ao apenado, e isso passa ao largo das vedações previstas nos arts. 112, caput, VI, ‘a’, e 122, § 2º, ambos da Lei de Execução Penal para, respectivamente, o livramento condicional e a saída temporária.



    Essa, aliás, vinha sendo a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, ignoradas as vedações (AgRg no REsp 1.908.208, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 23.2.21; e AgRg no REsp 1.907.734, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23.2.21).



    Idêntico posicionamento passou a ser adotado pela Segunda Câmara Criminal, que também compreendia pela retroatividade do referido dispositivo com relação à progressão de regime (Recursos de Agravo 5003657-67.2021.8.24.0038, Relª. Desª. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, j. 6.4.21; e 5028531-68.2020.8.24.0033, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 30.3.21).



    Contudo, ao apreciar o tema repetitivo 1.084, o Superior Tribunal de Justiça deliberou não se poder aplicar o disposto no art. 112, caput, VI, ‘a’, da Lei de Execução Penal de forma retroativa, porque a cumulação da fração de 50% com a vedação ao livramento condicional torna a previsão legal prejudicial quando comparada com a situação anterior de fração de progressão de regime superior, mas com possibilidade de alcance da liberdade condicional: 



    IV. Retroatividade da lei penal mais benéfica



    Quanto aos patamares de progressão dos apenados reincidentes genéricos, esmiuçada a questão relativa ao preenchimento das lacunas legais deixadas pela ausência de previsão do Pacote Anticrime, destaca-se a hipótese trazida a lume por este recurso especial, qual seja, a incidência retroativa das disposições agora vigentes. 



    [...] Caso se tratasse de sentenciado condenado pela prática de crime hediondo, os patamares para auferição do preenchimento do requisito de ordem objetiva seriam extraídos da previsão do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, segundo a qual ’[a] progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-[ia] após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado [fosse] primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984’.



    A celeuma reside justamente em torno dos patamares estabelecidos pela atual redação do art. 112, caput e incisos, da Lei de Execução Penal, que tratam da prática de crime hediondo e constituem lapsos inferiores à fração de 3/5, revogada pela entrada em vigor do Pacote Anticrime.



    Trata-se, por conseguinte, da análise da aplicação retroativa dos incisos V e VI, ‘a’, do referido artigo de lei. No que tange ao segundo inciso mencionado, é preciso salientar que, como já apontado no tópico acima, dada a lacuna legal quanto à previsão do lapso de progressão aos apenados que cometeram delito hediondo ou equiparado com resultado morte, mas são reincidentes genéricos, é imperiosa a aplicação, à espécie, do art. 112, VI, ‘a’, pelas razões já minudenciadas.



    Consoante a previsão legislativa anteriormente vigente, esse mesmo apenado teria de cumprir a fração de 3/5 para pleitear eventual progressão a regime mais benéfico, o que consistiria em patamar superior aos 50% estabelecidos pelo art. 112, VI, ‘a’, da Lei de Execução Penal. Entretanto, não se pode olvidar que o mesmo inciso, em sua parte final, prevê a vedação ao benefício do livramento condicional, disposição que não existia ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. Por consequência, é inadmissível sua retroatividade, por constituir situação mais gravosa ao sentenciado.



    Discute-se aqui a possibilidade de abreviação do período de cumprimento de pena necessário à progressão a regime prisional menos gravoso. No entanto, ao ser beneficiado com a concessão do livramento condicional, o apenado afasta-se do confinamento, dado que ‘[o] livramento condicional, conforme José Frederico Marques, 'é a liberdade provisória concedida, sob certas condições, ao apenado que não revele periculosidade, depois de cumprida uma parte da pena que lhe foi imposta'’(MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 220).



    Já em relação ao patamar estabelecido no art. 112, V, é irrefutável que sua incidência retroativa, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos institui conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5 (REsp 1.910.240 e 1.918.338, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 26.5.21).



    Ainda no voto, observando o quadro ‘Dispositivo legal aplicável à condenação já em curso’, visualiza-se que, com relação às condenações já em curso na ‘Entrada em Vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime)’, quando se tratar de ‘Condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte e reincidente genérico’, deve ser aplicado ‘3/5 (irretroatividade da lei penal posterior, dada a vedação ao livramento condicional)’, sendo o ‘Dispositivo legal aplicável à condenação já em curso’, nessa hipótese, o ‘Art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990’.



    Por conta da força vinculativa do precedente, passei a deliberar que, ‘a despeito da compreensão pessoal deste relator, deveria ser adotada, porque fixada em sede de recursos especiais representativos de controvérsia, a orientação de que o art. 112, caput, VI, ‘a’, da Lei de Execução Penal não possui eficácia retroativa’ (por todos, Rec. de Ag. 5017412-18.2021.8.24.0020, j. 19.10.21). 



    No entanto, posteriormente à publicação dos acórdãos dos REsp 1.910.240 e 1.918.338, advieram, no Superior Tribunal de Justiça, julgados aplicando a fração de 50% para crime hediondo com resultado morte, em contrariedade ao decidido no Tema 1.084 (por exemplo, AgRg no HC 657.798, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 24.8.21; AgRg no REsp 1.939.853, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 17.8.21; AgRg n o HC 632.171, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 15.6.21; e AgRg no HC 638.901, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 8.6.21). Há, até mesmo, decisão monocrática mencionando que "o exame da situação mais benéfica ao condenado deve ser realizado por seu defensor, que poderá identificar e requerer ao Juiz da VEC a manutenção da regra anterior (progressão após o cumprimento de 3/5 da pena, permitido o livramento condicional, depois do resgate de 2/3) ou da atual (cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, vedado o livramento condicional)’ e, com isso, concluindo que, se ‘o profissional que assiste o reeducando pediu a incidência retroativa do Pacote Anticrime [...] está correta a decisão do Juiz da VEC, que deferiu a incidência do art. 112, VI, 'a', do CP, pois essa é a lei mais benéfica à situação do sentenciado’ (HC 690.362, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 30.8.21).



    A aplicação retroativa do percentual de 50% para a progressão de regime aos condenados por crime hediondo com resultado morte atualmente encontra assento nas duas Turmas que compõem a Terceira Seção.



    Colhe-se da Quinta Turma: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO (COM RESULTADO MORTE) E REINCIDENTE EM DECORRÊNCIA DE CRIME COMUM. OMISSÃO LEGISLATIVA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA P E L A NOVATIO LEGIS . ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA. OFENSA A ARTIGOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), foi revogado ex