Tribunal: STF
Processo: ARE 1373414
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 86, p. 8-9): 



    “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INSS RETIDO DOS EMPREGADOS. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, RAT E CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. EXCLUSÃO. NÃO CABIMENTO. ROL DO ART. 28, §9º DA LEI 8.212/1991. 



    1 – Trata-se de Apelação interposta por HEMATOLOGISTAS ASSOCIADOS S.A, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível do Rio de Janeiro, que denegou a segurança e julgou improcedente o pedido de exclusão da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias e daquelas destinadas ao RAT e a Terceiros os valores de INSS retidos de seus empregados. 



    2 – Cinge-se a controvérsia quanto a legalidade da inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal (inclusive RAT e Terceiros) dos valores de INSS retidos de seus empregados. 



    3 – A delimitação da contribuição previdenciária devida pelo empregador está expressamente prevista no art. 22, I da Lei 8.212/91, o qual estabelece a sua incidência “sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços.” 



    4 – Bem assim, a base de cálculo da contribuição abrange apenas as verbas de caráter remuneratório, excluídas as parcelas de caráter indenizatório que não integram o salário de contribuição. 



    5 – De outra via, no que tange a contribuição previdenciária do empregado, conforme estabelece os art. 195, II da CF/88 e o art. 20 da Lei 8.212/1991, esta é calculada mediante a aplicação da corresponde alíquota (8%, 9% ou 11%) sobre o seu salário de contribuição mensal que é composto pelas verbas salarias remuneratórias e de arrecadação obrigatória pela empresa contratante.



    6 – Assim, ao contrário do que alega a ora apelante, a contribuição dos empregados ao INSS não é uma verba alheia àquela que compõem a sua remuneração, devendo por isso ser excluída da base de cálculo da contribuição patronal. O que se tem, na realidade, é uma outra contribuição incidente sobre as verbas remuneratórias do trabalhador, mas devida pelo próprio empregado e apenas retida pela empresa. 



    7 – Com efeito, conforme exposto na r. sentença, incorporar o salário contribuição pago pelo empregado à base de cálculo das Contribuição Patronal, RAT e aquelas destinadas a terceiros não indica incongruência com o texto legal, pois conforme o dispositivo supramencionado as contribuições das empresas devem incidir “sobre a totalidade das remunerações pagas, devidas ou creditas a qualquer título, durante o mês”. 



    8 – Portanto, assim como a contribuição patronal, a contribuição previdenciária do empregado incide sobre o seu salário de contribuição, composto pelas verbas salariais remuneratórias. 



    9 – Destarte, não se tratando de hipótese de exclusão prevista no art. 28, §9º da Lei 8. 212/1991, tampouco de verba de caráter indenizatório, não há que se falar em exclusão do valor retido a título de contribuição do empregado da base de cálculo da contribuição patronal. Nesse sentido, é o entendimento das Cortes Federais: TRF4, AC 5012009-39.2019.4.02.7001, Rel. MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, Data da Decisão: 10/12/2019; TRF1, AMS 0021029-72.2013.4.01.3400, Rel. Ângela Catão, Sétima Turma, e-DJF1 20/10/2017). 



    10 – Por fim, diferentemente do sustentado pela ora apelante, não há qualquer relação entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a pretendida exclusão dos valores das contribuições previdenciárias dos empregados da base de cálculo da contribuição patronal. No primeiro caso, discute-se tributos devidos pelo menos contribuinte e o conceito de faturamento da empresa. No segundo, trata-se de contribuições devidas por sujeitos passivos diversos e do conceito de verbas remuneratórias ou salário de contribuição. 



    11 – Recurso de Apelação improvido. ”



    Os embargos declaratórios foram improvidos (eDOC 118).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, alíneas a, do permissivo constitucional, alega-se ofensa aos arts. 5º, XXXV e LV e 195, I, “a”, e II da Constituição Federal.



    Nas razões do recurso, busca demonstrar a ilegalidade da inclusão das contribuições previdenciárias retidas dos segurados vinculados ao RGPS na base de cálculo das contribuições sobre a folha de salários. Nesse sentido, articula com os julgados proferidos pelo STF nos Recursos Extraordinários nº 240.785/MG e nº 574.706/RG.



    O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário nos seguintes termos (eDOC 162, p. 2):



    “Ante o exposto, quanto à matéria abrangida pelo Tema 660 da Repercussão Geral (violação ao artigo 5º, inciso LV, da CRFB), NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, na forma do artigo 1.030, inciso I, alínea a, do CPC. 



    E, no tocante à suposta violação dos demais dispositivos da CRFB, INADMITO o recurso extraordinário, na forma do artigo 1.030, V, a, do CPC.” 



    É o relatório. Decido.



    De inicio, verifico que não merece conhecimento o recurso extraordinário, no ponto, em que lhe foi negado seguimento com base no art. 1.030, I, a, do CPC.



    Consoante a orientação firmada por esta Suprema Corte, não cabe agravo contra decisão do Tribunal de origem que, em cumprimento ao disposto no art. 1.030, I, “a”, do CPC, aplica entendimento do STF em questão de repercussão geral. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009. 



    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral. 



    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno). 



    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. 



    Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 29.4.2014 – Grifos do original)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO DO ART. 1.042 DO CPC. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO. CABÍVEL APENAS NA HIPÓTESE DE AUSÊNCIA DE RETRAÇÃO PELO JUIZO DE ORIGEM. RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A aplicação da sistemática da repercussão geral é atribuição das Cortes de origem, nos termos do art. 1.030 do CPC. 2. A decisão do Juízo de origem que nega seguimento a recurso extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido está em consonância com decisão desta Corte em processo submetido à sistemática da repercussão geral não é impugnável por meio do agravo do art. 1.042 do CPC, nem por reclamação. O acesso ao Supremo Tribunal Federal, na hipótese, somente se revela viável mediante o provimento de agravo interno em face da ausência de retração do Juízo a quo, pela não adequação do acórdão recorrido à orientação desta Corte. 3. Usurpação de competência não verificada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (grifei) (Rcl 40.662-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.02.2021). 



    No mais, quanto ao fundamento da decisão agravada que negou seguimento ao apelo extremo com amparo na Súmula 279 do STF e na ausência de ofensa direta ao texto constitucional, não assiste razão à parte Recorrente. 



    Verifico que, ao enfrentar o Tema 20 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.08.2017, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, os ganhos habituais do empregado podem ensejar a cobrança, do empregador, de contribuição previdenciária. Confira-se a ementa do julgado: 



    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”



    No processo-piloto, discutia-se, concretamente, a inclusão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, das gorjetas, dos prêmios, dos adicionais noturnos, das ajudas de custo e das diárias de viagem, bem como das comissões e outras parcelas pagas habitualmente ao empregado, na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 



    A despeito de menção da natureza indenizatória das referidas parcelas durante o julgamento, o consenso da Suprema Corte foi sobre a inadequação da definição da natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, dada a natureza infraconstitucional da controvérsia. 



    Portanto, no esteio desse julgamento, a regra é que, no tocante à incidência da contribuição sobre os valores pagos ao empregado, eventual ofensa à Constituição, se existente, será reflexa, tendo em conta a necessidade de análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Fica, assim, inviabilizado o processamento do apelo extremo. 



    Permanece firme, igualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela infraconstitucionalidade da discussão acerca da incidência de tributos embasada na natureza da verba. Confiram-se, a esse respeito, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, demanda o exame da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (RE 924.198-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.11.2016)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA DE VERBAS PAGAS AO TRABALHADOR. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTIITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.7.2015. 1. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 945.513-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.05.2016)



    Esse mesmo raciocínio deve ser aplicado às contribuições devidas a terceiros e as demais contribuições que foram impugnadas nos autos. Com efeito, o entendimento majoritário da Corte é no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de contribuição baseada na natureza da verba, conforme sedimentado no Tema 1.100 da repercussão geral, cujo processo paradigma é o ARE 1.260.750, e teve tese aprovada com o seguinte teor:



    “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.“



    Acresce, ainda, que a controvérsia relativa à definição da natureza jurídica de parcelas pagas ao empregado, para fins de enquadramento ou não na base de cálculo de cálculo de contribuição previdenciária devida pelo empregado (art. 28 da Lei 8.212/1991), cinge-se também ao âmbito infraconstitucional, não apresentando repercussão geral na espécie, conforme se depreende do Tema 908 da sistemática da repercussão geral, cujo caso líder é o RE-RG 892.238, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 13.09.2016.



    Por fim, ratifico os termos do acórdão impugnado no tocante à inaplicabilidade dos precedentes elencados pela parte recorrente (RE nº 240.785/MG e RE nº 574.706/RG), tendo em vista tratar-se de matérias distintas. 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente