Tribunal: STF
Processo: RHC 220372
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-29
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Stella Maris Valente contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.8.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 756.224/MS, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido a recorrente condenada, em 15.10.2021, pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Amambai/MS (Ação Penal n. 0001094-97.2019.8.12.0004) às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente majorado). Narrou-se na denúncia:



    “Consta do incluso inquérito policial que, no dia 24 de abril de 2019, por volta das 7h50, na Rodovia MS 289, cidade de Amambai (MS), a denunciada Stella Maris Valente, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, recebeu e transportou em transporte público, visando outro Estado da Federação, 20 kg (vinte quilogramas) de maconha, sem autorização. 



    Segundo apurado, nas circunstâncias acima mencionadas, a guarnição da Polícia Militar realizou a abordagem do ônibus da empresa Expresso Queiroz, que possui como itinerário a cidade de Coronel Sapucaia à Campo Grande/MS. 



    Ato contínuo, os policiais efetuaram vistoria no interior do bagageiro do veículo, ensejo em que localizaram uma mala contendo substância análoga a maconha. Em continuidade, certificou-se através do ticket de bagagem que a mala pertencia à denunciada Stella Maris Valente, a qual estava sentada na poltrona de nº 27. 



    Por conseguinte, constatou-se que a denunciada trazia consigo uma mochila, na qual estava acondicionando seus pertences pessoais, bem como outros tabletes de maconha. 



    Posteriormente, foi constatado que o entorpecente estava dividido em 19 (dezenove) tabletes, totalizando 20 kg (vinte quilogramas). 



    Perquirida informalmente sobre os fatos, a denunciada afirmou que foi contratada em São Paulo/SP, para transportar o estupefaciente até São Paulo/SP, sendo que para isto, receberia a importância de R$ 3.000,00 (três mil reais). 



    Em seu interrogatório, a denunciada ratificou a sua confissão (f.6-7). 



    A autoria e a materialidade estão comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito, depoimentos colhidos, boletins de ocorrência, laudo de constatação preliminar, ticket de passagem e fotografias” (fls. 1-2, e-doc. 3). 



    3. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul deu provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa da recorrente, para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo permitido (2/3). Em consequência, as penas impostas à recorrente foram redimensionadas para um ano, onze meses e dez dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e cento e noventa e quatro dias-multa. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO – ACOLHIDO – MANIFESTO BIS IN IDEM – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. 



    A análise das moduladoras da natureza/quantidade da droga, simultaneamente, na primeira e na terceira fase do procedimento da dosimetria penal, seja para mensurar o patamar de diminuição do tráfico privilegiado ou mesmo para afastar a minorante, configura ‘bis in idem’. Por isso, considerando se tratar de fundamento utilizado pelo Magistrado da origem para não reconhecer a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, a reforma da sentença, nesse ponto, se impõe. 



    Mensurado os limites da sanção corporal, estabelecer-se-á o regime prisional, à luz do que dispõe o art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal. 



    A presença de circunstância judicial desfavorável referente a quantidade da droga, justifica o estabelecimento de regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º c/c art. 59, ambos do Código Penal.



    Recurso provido” (fl. 1, e-doc. 13).



    Não interposto outro recurso, a sentença condenatória da recorrente transitou em julgado em 25.4.2022 (fl. 3, e-doc. 14).



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 756.224/MS, não conhecido pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 1º.8.2022. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 16.8.2022:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INTERMEDIÁRIO QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Quanto ao regime prisional, cumpre asseverar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal.



    2. No caso, o quantum da pena (1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão) e a primariedade da paciente levariam a fixação do regime aberto. No entanto, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não lhe são favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo, bem como as circunstâncias do caso concreto (quantidade da droga - 20 kg de maconha), a fixação do regime semiaberto se mostra adequado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    3. Por fim, quanto ao pleito de detração do tempo de custódia cautelar, ele não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. Precedentes.



    4. Agravo regimental não provido” (e-doc. 38).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa sustenta que “não há justificação plausível para imposição do regime mais gravoso de pena. Assim, a sentença ainda negou vigência ao artigo 5º, XLVI, da Constituição da República, ao deixar de individualizar, ao não conceder o regime aberto em favor da recorrente” (fl. 6, e-doc. 42).



    Assevera que, apesar do “reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis a recorrente, a fim de afastar a aplicação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a pena base deverá ser diminuída ao mínimo legal” (fl. 6, e-doc. 42).



    Alega que a “quantidade das drogas apreendidas, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta da agravante, pois trata-se de mula do tráfico, primária de bons antecedentes. Sendo assim, há que considerar desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Deverá então, ser afastado o aumento fixado na pena-base da recorrente, a fim de redimensionamento do presente caso, fixando a pena base da recorrente no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa” (fl. 7, e-doc. 42).



    Argumenta que “a pena final aplicada foi inferior a 4 (quatro) anos e, sendo assim, era de rigor a aplicação do artigo 33, § 2º, letra ‘c’ do Código Penal combinado com o parágrafo 3º, do mesmo artigo, fixando o regime aberto para o cumprimento da pena” (fl. 7, e-doc. 42).



    Ressalta “a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do HC nº 97.256, em setembro de 2010, declarou inconstitucional a expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ contida na parte final do parágrafo 4º, do artigo 33, da lei nº 11.343/06 e; em conformidade com a Resolução nº 5/2012, do Senado Federal que, considerando a decisão da Suprema Corte suprimiu do texto legal a parte que impunha a proibição, retirando a sua eficácia” (fl. 10, e-doc. 42).



    Assinala que “a fixação do regime deve pautar-se não pela gravidade do delito, mas pelas circunstâncias expressas no artigo 59 do Código Penal. Nessa esteira, houve patente contradição entre a fixação da pena-base e a fixação do regime. Tal fato salta aos olhos, vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis a paciente. Ora, se a recorrente é primária e ostenta bons antecedentes, é seu direito subjetivo que seja fixado o regime menos gravoso possível” (fls. 14-15, e-doc. 42).



    Insiste que “o v. acordão da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, além de contrariar pacífico entendimento desse Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é de flagrante ilegalidade, uma vez que contraria o disposto no artigo 33, §2º, ‘c’ e § 3º, do Código Penal, além a Súmula 440 dessa Corte Superior e Súmulas 718 e 719 da Suprema Corte. Assim, tal decisão não merece prosperar, uma vez que nos presentes autos há flagrante constrangimento ilegal, vez que a recorrente encontra-se condenada em regime diverso daquele previsto em lei” (fl. 15, e-doc. 42). 



    Salienta que “a recorrente permaneceu presa cautelarmente de 24 de abril de 2019 (data da prisão em flagrante). Em 13 de maio de 2019, foi convertida a prisão preventiva em prisão domiciliar, ficou à disposição da justiça em prisão cautelar domiciliar até 21 de janeiro de 2021 (conforme consta no alvará de soltura de fls. 152). Ou seja, ficou à disposição da justiça por 1 ano e 8 meses. Portanto, esse tempo entre prisão preventiva e prisão domiciliar, há de ser descontado do total da reprimenda da recorrente” (fl. 16, e-doc. 42).



    Enfatiza que a recorrente, “pela quantidade de pena que foi condenada, e pelo tempo em que permaneceu a disposição da justiça, já faz jus para progressão de regime, uma vez que já cumpriu bem mais que 1/6 do total de sua reprimenda, já cumpriu o lapso temporal exigido na LEP para progressão de regime, fazendo jus em terminar de cumprir sua pena em regime aberto. Assim, considerando este fato e o tempo de prisão cautelar cumprido, é caso de aplicação da detração penal prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal e o regime prisional deverá ser fixado no aberto” (fl. 16, e-doc. 42).



    Defende que, apesar de a detração penal “não ter sido objeto de cognição pela Corte de origem, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de evidente coação ilegal” (fl. 16, e-doc. 42). 



    Estes os pedidos:



    “Pelo exposto, requer seja conhecido e provido o Recurso Ordinário Constitucional interposto, a efeito que seja: 



    I - afastado o aumento fixado na pena-base da recorrente, a fim de redimensionamento do presente caso, fixando a pena base da recorrente no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa; 



    II - alvitrado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena corporal; 



    III - seja ainda substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em favor da recorrente, por ser medida da mais impostergável distribuição da JUSTIÇA!!! 



    IV - requer ainda seja aplicada a detração penal prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, sendo descontado do total da pena da paciente o período que ficou presa preventivamente e em prisão domiciliar e, que o regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o aberto. 



    V - Subsidiariamente ainda, requer seja concedida a ordem de ofício, em razão da existência de evidente coação ilegal” (fl. 17, e-doc. 42).



    6. O Ministério Público de Mato Grosso do Sul apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 53).



    7. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer com a seguinte ementa:



    “Penal e Processual Penal. Tráfico. Pleito de abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ordem denegada pelo Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental não provido. Pena aplicada inferior a quatro anos. Quantidade de entorpecente – 20kg de maconha – que justifica a fixação de regime prisional mais gravoso e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Detração da pena que não foi objeto de análise das instâncias ordinárias. Indevida supressão de instância. Parecer pelo não provimento do recurso” (fl. 1, e-doc. 58).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento deste recurso ordinário em habeas corpus no Supremo Tribunal Federal.



    9. O acórdão condenatório da recorrente na ação penal objeto deste recurso ordinário transitou em julgado em 25.4.2022, antes de o Habeas Corpus n. 756.224 ter sido impetrado no Superior Tribunal de Justiça, em 13.7.2022.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    10. Os pleitos de fixação da pena-base no mínimo legal permitido e de detração do tempo de custódia cautelar não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de indevida supressão de instância. Confiram-se os julgados:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.6.2020).



    11. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    12. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a fixação da pena-base no mínimo legal, a imposição do regime aberto de cumprimento de pena, a detração do tempo de prisão cautelar e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    13. Tem-se nos autos que a recorrente foi presa em flagrante por transportar, para fins de tráfico, vinte quilos de maconha, fracionados em dezenove tijolos.



    Não se comprova desproporção na majoração da pena-base, pela quantidade de entorpecente apreendido na espécie.



    14. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, pela necessidade de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    15. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Amambai/MS (Ação Penal n. 0001094-97.2019.8.12.0004) fixou a pena-base acima do mínimo legal, negou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixou o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nestes termos:



    “Dosimetria 



    Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifico que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta da condenada, não deve lhe prejudicar, porquanto comum para esse tipo de crime; a ré não possui antecedentes criminais; a conduta social e a personalidade do condenado serão analisadas abaixo, como circunstâncias judiciais preponderantes; os motivos da infração penal não desbordam da normalidade, tendo em vista a tipificação legal; as circunstâncias também não devem aumentar a pena-base, já que não apresentam peculiaridades que justifiquem a exasperação da pena-base; as consequências não desbordam da normalidade para essa espécie de crime; o comportamento da vítima, por ser o Estado, não lhe prejudica. 



    Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes: a quantidade da substância entorpecente, ‘maconha’ (20 kg), deve prejudicar a ré, pois é suficiente para dispersão a grande número de usuários; a natureza da droga é menos lesiva que as demais e não deve lhe prejudicar, a conduta social restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente. 



    Assim sendo, na primeira fase, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Incide no caso a atenuante da confissão, de modo que fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na terceira fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por estar evidenciada sua dedicação à atividade delitiva, conforme fundamentado em linhas anteriores. Incide a causa de aumento prevista no art. 40, V da Lei 11.343/06, razão pela qual fixo a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e na ausência de outras causas de aumento e diminuição, torno a pena definitiva. (…)



    Fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da circunstância judicial desfavorável da quantidade de droga apreendida, conforme preceitua o art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal” (fls. 4-5, e-doc. 10). 



    16. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (Apelação Criminal n. 0001094-97.2019.8.12.0004) deu provimento ao apelo defensivo, para reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3. Entretanto, manteve a pena-base acima do mínimo legal, com os seguintes fundamentos:



    “Passo ao redimensionamento da pena: 



    Na 1ª fase, na forma da sentença, fica mantida a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na 2ª fase, na forma da sentença, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, fica a pena intermediária estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Por fim, na 3ª fase, incide a causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual aumenta-se em 1/6 (nos termos da sentença) restando estabelecida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Diante do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3, pelo presente julgamento, fica a pena definitiva da apelante estabelecida em 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa” (fl. 8, e-doc. 13). 



    17. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. A exasperação da pena-base em dez meses, pelos elementos expostos nestes autos, foi satisfatoriamente justificada pela quantidade de entorpecente apreendido (20kg de maconha). É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.716-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal.



    2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” (HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    18. Embora a pena de um ano, onze meses e dez dias de reclusão imposta à paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais leve, a quantidade do entorpecente apreendido (20kg de maconha) conduziu à fixação do regime inicial semiaberto. Estes os fundamentos do voto do Desembargador Luiz Gonzaga Mendes Marques, relator do apelo defensivo:



    “Do pedido de alteração do regime prisional. 



    A fixação do regime prisional inicial, na situação concreta, deve estar em harmonia ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    Na hipótese, foi considerada como circunstância judicial desfavorável a quantidade de droga. Outrossim, como houve o reconhecimento do tráfico privilegiado pelo presente julgamento, a pena definitiva da apelante restou estabelecida em 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 



    Como essas circunstâncias legais conduziram à pena restante inferior a 4 (quatro) anos, é cabível o regime semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, ‘c’ e § 3º, do Código Penal. 



    Por isso, o pedido de alteração do regime prisional deve ser atendido, ficando estabelecido o semiaberto, eis que como acima já dito, a quantidade da droga apreendida justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, pelo que, deve ser admitido somente o regime prisional semiaberto e não o aberto” (fl. 8, e-doc. 13). 



    No mesmo sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes.



    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 193.259-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal.



    2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes.



    3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 170.240-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.12.2020). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (...)



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    19. O regime inicial semiaberto não foi definido com fundamento apenas na natureza ou na gravidade do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando-se a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena.



    20. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, constou do acórdão impugnado:



    “Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao