Tribunal: STF
Processo: RE 1339079
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Diego Henrique Marão Polary interpôs recurso extraordinário (eDoc n. 10, fls. 24-39) em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que, confirmado em sede de embargos de declaração, assim ementado (eDoc n. 9, fls. 60-145):



    PENAL PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO DE ADVOGADO. PLEITO DE NULIDADE POR PARTICIPAÇÃO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. SEG APRELIMINAR DE NULIDADE POR PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO AO ARGUMENTO DE DIVULGAÇÃO DE GRAVAÇÃO CLANDESTINA DECONVERSA INFORMAL ENVOLVENDO CORRÉU. FATOR QUE TERIA PREJUDICADO A DEFESA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. JULGAMENTO CONTRÁRIO ÀS PROVAS DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO A UM DOS APELANTES. LESÃO CORPORAL GRAVE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI N° 9.099/95. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO. RECURSOMINISTERIAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DE ACORDO COM OS DITAMES DOARTIGO 59 DA LEI SUBSTANTIVA PENAL. TENTATIVA. PATAMAR DE REDUÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). READEQUAÇÃO PARA 1/3 (UM TERÇO). DELITO QUE SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO. 



    1. Alegação de caráter preliminar de atuação ilegal do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado do Maranhão que teria atuado como assistente e parte acusatória de forma equivocada. Quebra do Princípio de Paridade de Armas. Inexistente. Inexiste qualquer tipo de nulidade ou vício processual porque a previsão expressa no parágrafo único do artigo 49, da Lei n°. 8906, de 04 de julho de 1994 é no sentido de que a atuação da Ordem dos Advogados do Brasil, por prerrogativa institucional, pode se dar quando qualquer dos inscritos seja ofendido, inexistindo o requisito criado pela defesa de "exercido da profissão". A despeito da presença dos representantes da OAB/MA na sessão do Tribunal do Júri, os mesmos não se manifestaram, não fizeram o uso da palavra, inexistindo qualquer tipo de influência perante o Conselho de Sentença, pois só estavam ali para fiscalizar a lisura do procedimento. Inexistente Prejuízo para fins de nulidade (CPP; artigos 563. 564, II).



    2. Existe segunda preliminar no sentido de que a OAB teria dado azo à nulidade ao produzir, durante a instrução, prova obtida por meio ilícito (CRFB; artigo 5°, LVI) ao divulgar gravação clandestina de conversa informal durante a reinquirição do corréu Carlos Humberto Marão Filho, fato que teria causado prejuízo ao réu Diego Henrique Marão Polary. Nulidade inexistência. Houve pleito da OAB/MA de juntada com degravação do áudio do Termo de Requirição que Carlos Alberto Marão Filho prestou no 7° Distrito Policial em 08/10/2014, porque haveria severas discrepâncias entre o depoimento escrito constante no inquérito policial e o que depreende-se do áudio. O juízo de base restou por indeferir o pedido de degravação ao argumento de que meras irregularidades na fase inquisitiva não guardariam ressonância na fase processual, mormente pela realização de interrogatório na instrução sob o crivo do contraditório. A despeito de permanecer a mídia nos autos, a gravação não foi feita de forma clandestina, pois o corréu Carlos Humberto Marão Filho prestou interrogatório perante a autoridade policial a quem cabe presidir o Inquérito Policial na apuração de infrações penais e sua autoria (CPP; artigo 4°). Ademais, mesmo que assim não fosse, o eg. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a gravação ambiental feita por um dos interlocutores sem conhecimento do outro é valida como meio de prova: (STJ: RMS 49.277/SP, Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado cm 07/04/2016, DJe 26/04/2016). Aqui, inexiste causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação, ademais, seu conteúdo não foi transcrito, pois o juízo indeferiu a degravação requerida pela OAB/MA e a parte que poderia comprometer o réu não veio ao processo, muito menos ao termo de reinquirição.



    3. De outro lado, não houve impugnação ou pedido de desentranhamento algum da defesa quando da juntada do áudio na audiência de instrução e julgamento, bem como após a decisão do juízo monocrático que indeferiu o pleito de degravação da OAB/MA. A verdade é que a mídia acostada integra a instrução processual e não foi fator determinante na condenação do acriminado, pois aos jurados foram submetidos vários meios de prova, inclusive, depoimentos de testemunhas e vítimas sobreviventes.



    […]



    14. Quanto à irresignação ministerial relativa à dosimetria do réu Diego Henrique Marão Polary, ao argumento de equivocada valoração nas circunstâncias judiciais da primeira fase e aplicação errada quantificação do patamar máximo do caso de diminuição de pena da tentativa (CP; artigo 14, II) deve ser analisado que, quanto aos 02 (dois) delitos (morte de Bruno Eduardo Matos Soares; CP; artigo 121 e tentativa de homicídio de Alexandre Matos Soares; CP; artigo 121 c/c artigo 14, II) a análise das circunstâncias judiciais foram feitas obedecendo as diretrizes dos artigos 59 e 68, ambos da Lei Substantiva Penal, fixando-se a pena -base no mínimo legal, pois, na culpabilidade, não fora encontrado qualquer elemento que transformasse a conduta mais repugnante para fins de exasperação do juízo de reprovação; o réu não possui condenações, registros criminais ou relatos sobre má conduta na comunidade para fins de exasperação por antecedentes ou conduta social; os autos não dão notícias de qualquer alteração patológica no quadro psíquico para fins de valoração negativa da personalidade; os motivos do crime foram apreciados pelos jurados e o fato de o réu haver ingressado armado em uma briga para ajudar seu tio foi amplamente discutido durante todo o processo, assim como as circunstâncias do delito, pois relatado que ocorrido após uma festa realizada à noite onde se ingeria bebida alcoólica, inclusive, as vítimas.



    15. Merece reparo, porém, a dosimetria na 3a fase do delito envolvendo a tentativa de homicídio de Alexandre Matos Soares (CP; artigo 121 c/c artigo 14, II), pois o juízo reconheceu o caso geral de diminuição da pena da tentativa e reduziu a reprimenda em patamar máximo de 2/3 (dois) terços, ficando em 02 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto em caráter definitivo para esse crime. Compulsando os autos, logo se vê que o réu Diego Henrique Marão Polary, após golpear Bruno Eduardo Matos Soares, se dirigiu até Alexandre Matos Soares e lhe desferiu golpe na região abdominal no flanco direito recebendo lesão suficiente para procurar ajuda a fim não morrer, chegando a quase desmaiar por ter material vital (sangue e gordura) saindo do orifício.



    16. A orientação do eg. Superior Tribunal de Justiça, baseada em teoria e critérios objetivos, é no sentido de que a redução da reprimenda pela causa geral de diminuição de pena (tentativa) deve levar em conta o ITER CRIMINIS percorrido pelo agente para consumação do delito. Nesse norte, a 5a Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça só concede a redução em 2/3 (dois terços) quando a vítima sai ilesa ou quando o bem juridicamente tutelado (vida) não tenha sido atingido. No presente caso, a vítima Alexandre Matos Soares não saiu ilesa da tentativa, pelo contrário, só ficou viva porque teve pronta ajuda das pessoas que ainda estavam na festa, bem como pelo atendimento médico, razão porque não de pode falar em patamar de redução máximo de 2/3 (dois terços) onde o percurso do crime foi quase concluído. A correta redução deve ser em 1/3 (um terço) por conta dos atos de execução que produziram lesões e quase consumação do delito.



    […]



    19. Apelações conhecidas e, no mérito, julgar desprovidos os recursos de Diego Henrique Marão Polary, Carlos Humberto Marão Filho, porém, dá provimento ao Apelo de João José Nascimento Gomes para anular a sentença em relação a ele a fim de que se dê oportunidade ao Ministério Público oficiante na origem de oferecer a suspensão condicional do processo do artigo 89 da Lei n°. 9099/95 e dá parcial provimento ao Apelo ministerial para, tão somente, redimensionar para 1/3 (um terço) o patamar de aplicação da causa de diminuição de pena da tentativa em relação ao delito envolvendo a vítima Alexandre Matos Soares. 



    (Apelação n. 0045938-74.2014.8.10.0001), relator o desembargador José Joaquim Figueiredo dos Anjos)



    Alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou as normas contidas no art. 5º, XXVIII, a, XLVI, LV e LVI da Constituição da República.



    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso extraordinário, em parecer assim ementado:



    Recurso extraordinário da defesa. Direito penal e processual penal. Condenação pelo Júri. Homicídios simples consumado e tentado. Preliminar de Repercussão Geral apresentada com argumentação genérica, que não demonstrou que a discussão proposta ultrapassa o interesse das partes que integram esse processo. Não houve prequestionamento constitucional da matéria suscitada. As alegadas violações ao texto constitucional se mostram reflexas. À análise das questões apresentadas pelo recorrente, é necessário revolvimento de provas, providência obstada pela Súmula 279/STF. Parecer pelo não conhecimento do recurso extraordinário. 



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    Inicialmente, ressalto que este Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que o reconhecimento de nulidades exige demonstração do prejuízo, não sendo suficiente a mera presunção, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC 107.769, ministra Cármen Lúcia; HC 180.592 AgR, ministro Luiz Fux; HC 183.250 AgR, ministro Roberto Barroso; RHC 125.242 AgR, ministro Celso de Mello; RHC 138.670 ED, ministro Alexandre de Moraes; RHC 151.402 AgR, ministra Rosa Weber).



    Nesse contexto, quanto às alegadas nulidades existentes no processo, destaco o acórdão recorrido, no ponto em que enfrenta tais alegações:



    Consigno que a despeito da presença dos representantes da OAB/MA na Sessão do Tribunal do Júri, os mesmos não se manifestaram, não fizeram o uso da palavra, inexistindo qualquer tipo de influência perante o Conselho de Sentença, pois só estavam ali para fiscalizar a lisura do procedimento (fls. 1.223/1.230). 



    Não houve nenhum prejuízo para fins de nulidade (CPP; artigos 563. 564, II), razão porque rechaço a preliminar de falta de justificativa de atuação da ordem. 



    [...]



    Primeiramente, a gravação não foi feita de forma clandestina, pois o corréu Carlos Humberto Marão Filho prestou interrogatório perante a Autoridade Policial a quem cabe presidir o Inquérito Policial na apuração de infrações penais e sua autoria(CPP; artigo 4°). 



    Ademais, mesmo que assim não fosse, o eg. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a gravação ambiental feita por um dos interlocutores sem conhecimento do outro é valida como meio de prova: (STJ: RMS 49.277/SP, Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado cm 07/04/2016, DJe 26/04/2016). 



    [...]



    Aqui, inexiste causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação, ademais, seu conteúdo não foi transcrito nos autos, pois o juízo indeferiu a degravação requerida pela OAB/MA e a parte que poderia comprometer o réu não veio ao processo, muito menos ao termo de reinquirição (fls. 41/43), conforme deixa claro o juízo (fls. 489, verso), quando da confecção da decisão de fls. 485/495. 



    De outro lado, não houve impugnação ou pedido de desentranhamento algum da defesa quando da juntada do áudio na audiência de instrução e julgamento (fls. 426/449), bem como após a decisão (fls. 485/495) que indeferiu o pleito de degravação da OAB/MA. 



    Dessa forma, em última análise, para o acolhimento das teses defensivas – utilização de prova ilícita e atuação irregular do Conselho Seccional da OAB/MA –, demandaria, necessariamente, o reexame do aspecto fático probatório que levou o acórdão recorrido a concluir pela ausência de efetivo prejuízo ao acusado, incidindo, na espécie, o enunciado n. 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que possui a seguinte dicção:



    Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.



    Em casos fronteiriços, cito os seguintes precedentes deste Supremo Tribunal Federal:



    III Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, relativamente à ausência de prejuízo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Óbice da Súmula 279/STF.



    (ARE 1.114.179 AgR-segundo, ministro Ricardo Lewandowski)



    2.Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto à ausência de prejuízo no processo administrativo disciplinar, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos, providência inviável de ser realizada neste momento processual (Súmula 279/STF).



    (RE 1.301.215 AgR, ministro Roberto Barroso)



    De outro lado, quanto à suposta violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, esta Suprema Corte possui entendimento no sentido de que passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Código Penal), caracterizando-se, quando existente, como indireta ou reflexa a suposta ofensa ao Texto Constitucional. 



    Dentre vários outros, cito os seguintes acórdãos que dispõem no mesmo sentido: 



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCUONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. BIS IN IDEM. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. A controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Nesse sentido, vejam-se o AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; o AI 796.208-AgR, Rel Min. Dias Toffoli; o RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e o ARE 1.075.559, Rel. Min. Luiz Fux.



    (…)



    4. Agravo interno a que se nega provimento. 



    (ARE 1.312.870 AgR, ministro Roberto Barroso) 



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Dosimetria. Individualização da pena. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 1.269.077 AgR, ministro Presidente) 



    3. Ante o exposto, não conheço do recurso extraordinário. 



    4. Publique-se.



Brasília, 1º de dezembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator