Tribunal: STF
Processo: RHC 210275
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de constituição de milícia privada e de corrupção de menores. Não se conhece de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Dosimetria. Pena-base. Exasperação. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Revolvimento do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Regime inicial mais gravoso. Gravidade concreta. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fundamentação idônea. Precedentes. Inexistência de teratologia, flagrante ilegalidade ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Antônio Lúcio Fernandes Fortes contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), que negou provimento ao agravo regimental no HC 687.114/RJ (evento 35).



    O Recorrente foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de constituição de milícia privada e de corrupção de menores (arts. 288-A do Código Penal e 244-B da Lei 8.069/1990) (evento 1, fls. 149-68).



    Extraio do acórdão recorrido:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA.AGRAVO DESPROVIDO.



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.



    III - Na hipótese, o Tribunal de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a grande quantidade de armas apreendidas, - 1 (uma) pistola marca Taurus calibre .40 n° de série SDZ 20102, 1 (uma) pistola marca Taurus calibre .380 número de série KOH 21578, 1 (uma) espingarda calibre 12 número de série BR 419847, 1 (um) Fuzil marca Colt calibre 5,56, 1 (uma) pistola marca Taurus 9mm, 1 (uma) pistola marca Taurus calibre 40, 66 (sessenta e seis) munições marca CBC calibre 9mm, 110 (cento e dez) munições calibre 5,56, 28 (vinte oito) munições marca CBC calibre .40 entre chumbo ogival e ponta oca, 12 (doze) munições marca CBC calibre Ia .380, 8 (oito) munições marca CBC calibre 12, 3 (três) carregadores calibre 5,56, 4 (quatro) carregadores marca Taurus calibre 9mm, 1 (um) carregador marca Taurus calibre .40, 1 (um) carregador marca Taurus calibre .40 S&W, 1 (um) carregador marca Taurus calibre 40 - demonstrando maior poderio bélico, circunstâncias que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.



    IV - No tocante à irresignação na terceira fase da dosimetria, considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre referido tema, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.



    V - Quanto ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.



    VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Agravo regimental desprovido. ” 



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, ausência de fundamentação idônea na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, em relação ao delito tipificado no art. 288-A, do CP, porquanto lastreada nas elementares do tipo e na gravidade abstrata do delito. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes como reforço argumentativo para a fixação do regime inicial mais brando. Aponta a existência de contradição na terceira fase da dosimetria da pena. Requer, em medida liminar, o recolhimento do mandado de prisão expedido em desfavor do Recorrente até o julgamento final do presente recurso. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena e pela fixação do regime inicial aberto (evento 38).



    Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (evento 49).



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, ressalto que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício.



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.



    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018), e “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). Precedentes: RHC 115.213/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 



    De todo modo, em relação à fixação da pena-base, a Corte Superior, ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, ressaltou que “Na hipótese, o Tribunal de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a grande quantidade de armas apreendidas, - 1 (uma) pistola marca Taurus calibre .40 n° de série SDZ 20102, 1 (uma) pistola marca Taurus calibre .380 número de série KOH 21578, 1 (uma) espingarda calibre 12 número de série BR 419847, 1 (um) Fuzil marca Colt calibre 5,56, 1 (uma) pistola marca Taurus 9mm, 1 (uma) pistola marca Taurus calibre 40, 66 (sessenta e seis) munições marca CBC calibre 9mm, 110 (cento e dez) munições calibre 5,56, 28 (vinte oito) munições marca CBC calibre .40 entre chumbo ogival e ponta oca, 12 (doze) munições marca CBC calibre Ia .380, 8 (oito) munições marca CBC calibre 12, 3 (três) carregadores calibre 5,56, 4 (quatro) carregadores marca Taurus calibre 9mm, 1 (um) carregador marca Taurus calibre .40, 1 (um) carregador marca Taurus calibre .40 S&W, 1 (um) carregador marca Taurus calibre 40 - demonstrando maior poderio bélico, circunstâncias que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena”.



    Denoto, assim, que as instâncias antecedentes valoraram as circunstâncias judiciais do Recorrente com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do réu. 



    Além disso, justificado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base. De fato, no exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, as instâncias antecedentes, de forma escorreita e fundamentada, apontaram fator desfavorável ao Recorrente, para fixar a pena-base em 06 anos de reclusão, ou seja, 02 anos de reclusão acima do mínimo legal e bem abaixo do teto, presente o intervalo de 04 (quatro) anos entre as penas mínima (04 anos) e máxima (08 anos) abstratamente cominadas ao delito de constituição de milícia privada. 



    A dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria). 



    Na mesma linha, não há ‘(...) relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso’. (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma).



    De resto, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. A jurisprudência desta Suprema Corte assinala que “A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 



    Lado outro, quanto ao regime prisional, o Juízo primevo ao fixar o regime mais gravoso, reputou “Fixo o REGIME FECHADO considerando a periculosidade em concreta demonstrada pelo condenado ao praticar crime em grupo armado levando terror à comunidade onde ocorrerão”.



    A Corte Estadual, ao reputar escorreita a fixação do regime fechado para cumprimento da pena, destacou “A despeito do quantum de pena, a circunstância judicial negativa impõe a fixação do regime fechado conforme consta da sentença”. 



    O Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental no habeas corpus, ratificou as decisões anteriores quanto ao regime fixado (fechado), tendo em vista que “conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, depreende-se da dosimetria realizada que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis.”



    Assim, não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – primariedade e pena entre 04 e 08 anos – para o cumprimento da pena em regime semiaberto, foram apontados fundamentos idôneos para justificar a imposição do regime mais gravoso – a gravidade concreta do delito e existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Nesse contexto, a solução do ato dito coator está parametrizada com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF’ (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017); ‘A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena’ (HC 167.986-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019); e ‘o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal’ (HC 132.802/SP, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 29.9.2017).



    Por fim, no que toca à tese defensiva de contradição na terceira fase da dosimetria da pena, verifico que a matéria não foi objeto de apreciação no acórdão hostilizado, a inviabilizar a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 



    Inexiste, portanto, ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora