Tribunal: STF
Processo: ARE 1390834
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-25
Data de publicação: 2022-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado (fls. 1-2, Doc. 23):



    “EMENTA - AÇÃO POPULAR – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL COLETIVO – AFASTADA – MÉRITO – AUTORIZAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL – AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE MATO GROSSO DO SUL – ATO UNILATERAL E DISCRICIONÁRIO – INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 37 DO DECRETO LEI Nº 9.234/1998 – VIOLAÇÃO DO ARTIGO 175 DA CF/88 – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – NULIDADE DA PORTARIA 27/2003 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E, COM O PARECER, NÃO PROVIDO. 



    I. É salutar asseverar que o instrumento licitatório é indispensável para concessão ou permissão dos serviços públicos, a bem do interesse público, cônsono dispõe o art. 175 da Constituição Federal da República. No âmbito do Estado de Mato Grosso do Sul, o artigo 37 do Decreto nº 9.234/98, prevê que o serviço de transporte de passageiros poderá ser delegado na modalidade de autorização em hipóteses excepcionais. 



    II. Entrementes, no que concerne à autorização, dispensa-se o processo licitatório, nas hipóteses insertas no artigo 37 do indigitado decreto, porém inexistem nos autos quaisquer elementos probatórios ou fáticos que corroborem a existência de viagem em caráter eventual, a realização de viagem em caráter de pesquisa ou, ainda, a exploração de linha, por interesse público, em período anterior à concorrência para sua concessão. 



    III. Diante disso, é certo que, para o transporte coletivo intermunicipal de passageiros, deve ser realizada a licitação para a concessão ou permissão para a exploração de serviços públicos, procedimento que, por sua vez, garante a competitividade entre as empresas interessadas e confere maior vantagem à Administração Pública e à população. 



    IV. Portanto, resta-se nula a Portaria nº 27/2003 editada pela Agência Estadual de Regularização de Serviços Públicos do Estado de Mato Grosso do Sul – AGEPAN, haja vista que os contratos firmados entre a Administração Pública não prescindem de prévio instrumento licitatório. 



    V. Recurso conhecido e, com o parecer, não provido.”



    No RE (Vol. 25), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a AGEPAN alega ter o acórdão recorrido violado o art. 175, caput, da Constituição. 



    Sustenta, em síntese, que, “ao contrário do que consignou o Acórdão recorrido, a outorga dos serviços de transporte rodoviário coletivo intermunicipal de passageiros sem prévia licitação, por meio de autorização, não ofende o texto constitucional, em especial o disposto no art. 175, caput, da Constituição Federal, uma vez que tal medida se encontra dentro da margem de conformação conferida pelo constituinte aos Estados-membros para delinear, em cada caso, o regime de outorga mais adequado para promover a melhor prestação da referida atividade.” (fl. 6, Doc. 25).



    Requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido e reconhecer a validade jurídica da Portaria nº 27/2003 expedida pela recorrente, declarando-se a constitucionalidade da outorga do serviço de transporte rodoviário coletivo intermunicipal de passageiros sem prévia exigência de licitação e através de autorização (fl. 13, Vol. 25).



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário aplicando o óbice da Súmula 286/STF – (Doc. 27).



    No Agravo (Doc. 29), a parte recorrente refutou a incidência do referido óbice sumular.



    É o relatório. Decido.



    O Juízo de origem reconheceu a necessidade de prévio procedimento licitatório para a concessão do serviço de transporte intermunicipal de passageiros. Eis os fundamentos do acórdão recorrido (fls. 6-9, Doc. 23):



    “(...) Cinge-se dos autos a controvérsia se a autorização para a exploração de transporte intermunicipal de passageiros é ato unilateral e discricionário da Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos - AGEPAN, que dispensa o processo licitatório, sendo a autarquia competente ou não para emanar o ato administrativo de autorização (Portaria nº 27/2003). 



    Cônsono se depreende dos autos, foi publicada a Portaria nº 027/2003, disciplinando a introdução dos operadores autônomos cadastrados junto à AGEPAN para a realização do Serviço de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros, em Mato Grosso do Sul, não havendo, todavia, dentre as exigências estampadas na sobredita Portaria, qualquer previsão de licitação para a concessão do serviço público. 



    Feita tal digressão, é salutar asseverar que o instrumento licitatório é indispensável para concessão ou permissão dos serviços públicos, a bem do interesse público, cônsono dispõe o art. 175 da Constituição Federal da República (…).



    Por sua vez, a Lei nº 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos assim estabelece: 



    Art. 14 - Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. 



    No âmbito do Estado de Mato Grosso do Sul, o artigo 37 do Decreto nº 9.234/98, prevê que o serviço de transporte de passageiros poderá ser delegado na modalidade de autorização em hipóteses excepcionais, in verbis: 



    Art. 37. São casos de autorização: 



    I - a realização de viagem em caráter eventual; 



    II - a realização de viagem em caráter de pesquisa; 



    III - exploração de linha, por interesse público, em período anterior à concorrência para sua concessão. 



    Entrementes, no que concerne à autorização, dispensa-se o processo licitatório, nas hipóteses insertas no artigo 37 do indigitado decreto, porém inexistem nos autos quaisquer elementos probatórios ou fáticos que corroborem a existência de viagem em caráter eventual, ou a realização de viagem em caráter de pesquisa bem como a exploração de linha, por interesse público, em período anterior à concorrência para sua concessão. 



    Diante disso, é certo que, para o transporte coletivo intermunicipal de passageiros, deve ser realizada a licitação para a concessão ou permissão para a exploração de serviços públicos, procedimento que, por sua vez, garante a competitividade entre as empresas interessadas e confere maior vantagem à Administração Pública e à população. 



    É imperioso registrar que, no que concerne à impossibilidade de controle jurisdicional do ato administrativo, registre-se inicialmente que o ato administrativo discricionário está, obviamente, sujeito a esse controle, desde que respeitado o Juízo de oportunidade e conveniência conferidos pela lei à Administração Pública. 



    Isto porque se os atos vinculados tem todos os seus elementos estabelecidos em lei, sem espaço para manobras da Administração, os atos discricionários também tem seus elementos fixados em lei, mas com certa margem de escolha pelo Administrador, que poderá escolher, dentre as hipóteses autorizadas, a melhor solução. 



    Dessa forma, o Poder Judiciário deve exercer o controle de legalidade dos atos administrativos discricionários, haja vista que axioma distinto torna por confundir discricionariedade com arbitrariedade, sendo esta última severamente repudiada pelo ordenamento jurídico como um todo. 



    Nesse sentido, o julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça colacionado pelo Ministério Público em seu parecer: 



    […]



    Outrossim, não há qualquer monopólio ou contratação que deva ser exclusiva a uma empresa se existe outra igualmente habilitada para a realização do transporte intermunicipal, aliás, a existência de mais de uma empresa atende, de forma mais efetiva, a coletividade, gerando melhor prestação do serviço público para a população, devendo a delegação dar-se através de concessão. 



    (...)



    Coaduno por oportuno que este egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento e jurisprudências que vão ao encontro dos entendimentos sobreditos, a conferir: 



    […]



    Além do mais, não restou cabalmente comprovado nos autos que o requerente se utiliza do instituto da Ação Popular para defender interesses do grupo específico do Sindicato de Empresas de Transporte de Passageiros no Estado de Mato Grosso do Sul - RODOSUL, e não da coletividade. 



    Portanto, resta-se nula a Portaria nº 27/2003 editada pela Agência Estadual de Regularização de Serviços Públicos do Estado de Mato Grosso do Sul – AGEPAN, haja vista que os contratos firmados entre a Administração Pública não prescindem de prévio instrumento licitatório.”



    Verifica-se que o acórdão recorrido observou a jurisprudência desta SUPREMA CORTE a respeito da necessidade de prévia licitação para prestação de serviço de transporte intermunicipal de passageiros. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Ação civil pública. Transporte coletivo intermunicipal. Concessão. Nulidade do contrato. 4. Alegada ofensa aos arts. 5º, LIV e LV; e 93, IX, do texto constitucional. Incidência do que decidido por esta Corte no julgamento do AI-QO-RG 791.292, DJe 13.8.2010; e ARE-RG 748.371, DJe 1º.8.2013, temas 339 e 660 da sistemática da repercussão geral. 5. Matéria decidida com fundamento em legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 6. Entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte no sentido de que a prestação do serviço de transporte interestadual e intermunicipal de passageiros deve ser precedida de licitação pública, nos termos do art. 175 da Constituição 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. Verba honorária majorada em 20%.” (ARE 1.118.647-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2019)



    "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3. Serviço público de transporte coletivo intermunicipal. Concessão ou permissão. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da exploração de serviços de transporte coletivo de passageiros. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Verba honorária majorada em mais 10%." (ARE 1.110.140-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 3/9/2019) 



    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 97 DA CF/88 E SÚMULA VINCULANTE 10. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONCESSÃO OU PERMISSÃO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. PRÉVIA LICITAÇÃO. NECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional. Precedentes. 2. O acórdão recorrido não divergiu da orientação jurisprudencial do STF no sentido de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da exploração de serviços de transporte coletivo de passageiros. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.265.732-AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/12/2020)



    Por fim, no julgamento do RE 1.001.104-RG (Tema 854, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), esta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese: “Salvo em situações excepcionais devidamente comprovadas, serviço público de transporte coletivo pressupõe prévia licitação.”



    O acórdão foi assim ementado:



    “TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO – LICITAÇÃO – FORMA ESSENCIAL. Salvo situações excepcionais, devidamente comprovadas, o implemento de transporte público coletivo pressupõe prévia licitação.” (RE 1.001.104-RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 19/6/2020)



    Da análise dos autos, não se verifica qualquer situação excepcional a justificar a ausência de prévia licitação para a prestação de serviço público de transporte intermunicipal.



    Assim, o acórdão recorrido merece ser mantido, observando-se a jurisprudência do STF consolidada no referido precedente paradigma.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de julho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente