Tribunal: STF
Processo: ARE 1385991
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 11, p. 1/2):



     



    “APELAÇÃO. Artigo 171, caput, do Código Penal. Condenação. RECURSO DEFENSIVO. Preliminar. Inépcia da denúncia. Mérito. Absolvição. Fragilidade probatória. Redução das penas-base. Redução do aumento aplicado face o reconhecimento da agravante do artigo 6', II, 'h', do Código Penal. Abrandamento para regime aberto. Substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos.



    1. Preliminar. Rejeição. A inicial acusatória preenche os requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, eis que descreve a conduta em tese tipificada em lei como criminosa, bem como suas circunstâncias, cujo detalhamento é passível de ser apurado durante a instrução criminal, mas que se mostram suficientes ao exercício do direito de defesa, à consideração, inclusive, de que nessa fase processual prevalece o princípio do in dubio pro societate. Além disso, não se vislumbra tenha havido qualquer impedimento ao exercício do contraditório e da ampla defesa, cumprindo ponderar que, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a Acusação ou para Defesa, como prevê o artigo 563, do Código de Processo Penal, não tendo a Defesa, no caso concreto, cuidado de demonstrá-lo.



    2. Mérito. Para a configuração do delito de estelionato, exige-se que, se comprove o emprego da fraude pelo agente, a vantagem ilícita por ele obtida, o erro em que incidiu o lesado e o prejuízo por ele sofrido. No caso, inequívocas a materialidade e a autoria do crime, e os demais elementos indicados, especialmente pelas provas técnicas e segura prova oral colhida, deixando sem amparo a tese defensiva de fragilidade probatória. Em crimes dessa natureza, a palavra do lesado possui valor probante suficiente a ensejar decreto condenatório, especialmente quando inexiste qualquer motivo para duvidar de sua credibilidade.



    3. Se a pena-base privativa de liberdade foi fixada de forma fundamentada acima do mínimo legal, com fulcro nas diretrizes elencadas no artigo 59, do Código Penal, notadamente as circunstâncias e consequências do crime, não há qualquer reparo a fazer. a. Quanto à pena-base de multa, embora tenha sido fixada de forma desproporcional à privativa de liberdade, deverá ser mantida, ante a falta de recurso do Parquet, sob pena de se incidir em reformatio in pejus.



    4. Embora a pena reclusiva permita, em tese, a fixação do regime aberto, impõe-se a manutenção do semiaberto, como o mais adequado à hipótese, e que permitirá a devida ressocialização da agente, dando-se, ainda, à sociedade, a merecida resposta penal, nos termos do artigo 3', §'º, 'b' e §3º, do Código Penal.



    5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto desatendidos os requisitos previstos no artigo 44, III, do Código Penal, não se mostrando tal medida como suficiente e eficaz à ressocialização e reeducação da ora apelante, e como resposta efetiva da Justiça à sociedade.



    PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 13).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LIV, LV e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a existência de “omissão e contradição da fundamentação alegada no Acórdão acerca da materialidade do crime em relação ao cotejo probatório contido nos autos” (eDOC 15, p. 4). 



    Em seguida, assevera que a pena-base foi indevidamente fixada, tendo em vista que “a quebra de relação de confiança é circunstância intrínseca à fraude, elementar do crime de estelionato. A fraude e o ardil visam exatamente captar a confiança da vítima, que age na suposição de uma situação ilusória. Sem quebra de confiança não há fraude e sem fraude não há estelionato. Trata-se, pois, de manifesto bis in idem apenatório” (eDOC 15, p. 24). 



    Ao fim, afirma que também houve omissão na fundamentação quanto à aplicação do regime prisional mais gravoso do que o admitido em lei. 



    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário ante a ausência de demonstração da repercussão geral da matéria, bem como pela ofensa reflexa à Constituição da República (eDOC 17).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Observo que o Tribunal de origem, em apreciação do conjunto probatório dos autos, verificou a existência de indícios suficientes a demonstrar a autoria e a materialidade do delito, mantendo-se, portanto, a condenação. 



    Com efeito, o acórdão sustentou suas razões no seguinte sentido (eDOC 11, p. 5):



    “(...)



    Sob tais primas, a pretensão absolutória não merece acolhimento, sendo induvidosas a materialidade e a autoria do crime, a teor da Notitia Criminis (Doc. 000008), Extrato de Conta Corrente do lesado (Doc. 000018 – fl. 15), cópia da Declaração do seu Imposto de Renda – Exercício 2014 / Ano-Calendário 2013 (Docs. 000098/000101), e da segura prova oral.



    Nessa linha, as alegadas violações constitucionais só poderiam ser analisadas, in casu, por meio do reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF;



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Estelionato majorado. Art. 171, § 3º, do Código Penal. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Questões atinentes à autoria e à materialidade do delito. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido.” (ARE 1281309-AgR, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 19.10.2020 - grifei)



    No que se refere às teses remanescentes, relacionadas à fixação da pena-base e ao regime inicial para o cumprimento da pena, observo que ambas já foram por mim apreciadas quando do julgamento do RHC 183.932/RJ, também interposto pela ora recorrente, nos seguintes termos:



    “1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    No caso concreto, o impetrante sustenta ilegalidade na exasperação da pena-base aplicada à paciente, pois “a quebra de relação de confiança é circunstância intrínseca à fraude, elementar do crime de estelionato.” 
 
 Analisando os autos, contudo, verifico que o incremento da pena está devidamente fundamentado, em circunstâncias peculiares do caso concreto e que extrapolam a elementar do tipo.



    É o que se depreende da análise da dosimetria da pena aplicada pelo Juízo a quo e referendada pelo Tribunal de Origem, nos seguintes termos:



    "Por isso que, ao fixar a pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, decidiu o douto Magistrado: “



    (...) Atento às regras dos arts. 59 e 68 do CP, passo a dosar a pena: 



    A acusada deve ser considerada primária, como se percebe de sua FAC às fls. 232/233v°. As circunstâncias, bem como as consequências do crime merecem especial relevo, mormente em se considerando o vultoso prejuízo suportado pelo ofendido — nada menos do que R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) em valores dos anos de 2013/2014 — e a constatação de que a acusada trabalhava para o réu já há mais de uma década, tendo, portanto, uma relação de confiança que acabou frustrada sobremaneira em virtude da prática criminosa. Por tais razões, fixo a pena-base acima de seu mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa...” (Doc. 000435.) 



    Não há dúvidas de que, a sentença mostrou-se suficientemente baseada em dados existentes nos autos, desfavoráveis à recorrente, em especial as circunstâncias e consequências do crime, o que justifica plenamente o estabelecimento da pena-base privativa de liberdade, no patamar fixado pelo digno Juiz singular. 



    Importa salientar que, embora a sentença tenha fixado a pena-base de multa de forma desproporcional à privativa de liberdade, deverá ser mantido o valor ali estabelecido, à falta de recurso do Parquet, sob pena de se incidir em reformatio in pejus. 



    Por outro lado, o aumento imposto no decisum, face o reconhecimento da agravante do artigo 61, II, “h”, do Código Penal mostra-se desproporcional ao entendimento jurisprudencial de uma forma geral, pelo que o reduzo à fração de 1/6. 



    Dessa forma, mantidas as penas-base fixadas no decisum, quais sejam, 2 anos de reclusão, e 10 DM, e não havendo atenuantes ou agravantes a serem consideradas, aumento-as de 1/6, tendo em vista a incidência da agravante do artigo 61, II, “h”, do Código Penal, tornando a condenação definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 DM, no valor fixado na sentença, ante a ausência de outras circunstâncias que as modifiquem. 



    Quanto ao regime prisional, embora a pena reclusiva finalizada permita, em tese, a fixação do regime aberto, impõe-se a manutenção do semiaberto, como o mais adequado à hipótese, tendo em vista as circunstâncias consideradas na fixação das penas- base, e que permitirá à ora apelante a devida ressocialização, dando-se, ainda, à sociedade, a merecida resposta penal, nos termos do artigo 33, §2º, “b” e §3º, do Código Penal. 



    Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto desatendidos os requisitos previstos no artigo 44, III, do Código Penal, não se mostrando tal medida como suficiente e eficaz também à ressocialização e reeducação da ora recorrente e como resposta efetiva da Justiça à sociedade" (fls. 54-56, grifei).’



    Nesse passo, não antevejo ilegalidade na fixação da pena-base, pois presente circunstância idônea a justificar a sua exasperação, com bem elucidou, no ponto, a PGR em seu parecer, “O abuso de confiança não constitui elemento próprio do tipo penal do crime de estelionato, pois não se confunde com a fraude, com o ardil necessário ao crime do art. 171 do CP. Se o ardil ao crime patrimonial é utilizado em contexto de confiança da vítima para com o agente da conduta, isso é circunstância que, se não configura o furto mediante fraude, revela maior intensidade dolosa da conduta e assim deve ser valorada negativamente na dosimetria da pena. Aqui a defesa não elidiu a circunstância de que a recorrente, trabalhando por mais de década para a vítima, lhe aplicou golpe” (eDOC.04). 



    1.2. Noutro lanço, melhor sorte não assiste às alegações remanescentes, relacionadas ao regime prisional imposto ao paciente e à negativa de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    A decisão tida como ilegal, em consonância com a disposição legal acima, motivou a fixação de regime referindo-se, substancialmente, às circunstâncias judiciais específicas que foram valoradas negativamente ao longo da dosimetria da pena (circunstâncias e consequências do crime), nos seguintes termos:



    “Fixo o regime semiaberto para o cumprimento da pena também em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, e por entender este julgador ser o regime adequado para garantir o caráter repressivo e preventivo, geral e especial da reprimenda.1’



    Assim, tendo o Juízo fundamentado a fixação de regime com lastro nos vetores preceituados pelo art. 33, §3º, e art. 59, III, ambos do Código Penal, não há que se falar em constrangimento ilegal. Na mesma linha: 



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 136818, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880499 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016)



    1.3. Por fim, tendo a paciente sido condenada à pena total de 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mas tendo sido valoradas negativamente as circunstâncias e consequências do crime, não há ilegalidade na decisão que nega a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por expressa previsão legal (art. 44, III, do CP)”



    Por fim, no tocante à alegada afronta ao art. 93, IX, da C.F., verifica-se que o acórdão recorrido inequivocamente prestou jurisdição e enfrentou as questões suscitadas com a devida fundamentação, ainda que com ela não concorde a Agravante.



    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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