Tribunal: STF
Processo: Rcl 53516
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-05
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada por Dinalva do Socorro Santos da Costa, em face de decisão da 1ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, nos autos do Processo 0800816-74.2016.8.14.0954. 



    Na petição inicial, a reclamante alega, em síntese, que a autoridade reclamada teria descumprido a orientação firmada por esta Corte nos autos do RE-RG 837.311 (tema 784), paradigma da repercussão geral.



    Consta dos autos, o seguinte contexto fático:



    “A reclamante prestou concurso público para provimento de vagas no cargo de Educador Social de Rua, objeto do CONCURSO PÚBLICO N.º 01/2012, EDITAL N.º 01/2012, DE 24 DE FEVEREIRO DE 2012, consoante se observa dos documentos nos autos de origem, tendo a autora logrado a 37ª colocação.



    Por ocasião da convocação constante na ID2032455 dos autos de origem, consta convocação para temporários, ao invés de efetivo, como previsto no edital do certame.



    Nessa ocasião, se verifica que se a administração contrata é porque há necessidade do serviço e se assim o é por meio de uma vaga disponível e que em regra deve ser preenchido por meio de concurso público, sendo o que ocorreu na espécie, mas não houve a devida convocação, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. 



    Diante disso se insurgiu a recorrente que, de início logrou concessão de medida liminar para que fosse reclassificada como efetiva e passasse a receber seus proventos de acordo com o concurso que havia sido aprovada”. (eDOC 1, p. 1)



    Nesses termos, sustenta a reclamante que o tribunal a quo deixou de observar o que restou decidido no RE 837311/PI, tema 784 da repercussão geral, tendo em vista que “desconsiderou que uma das condições para que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge é na hipótese de ‘Quando surgirem novas vagas’. (eDOC 1, p. 10)



    Alega, assim, que “consta desde a inicial que a postulante foi contratada, quando em verdade ela deveria ser convocada como efetiva, o que gera a preterição. Se há vaga disponível para contratação, então a administração deve necessariamente convocar como efetiva e não como contratado, notando que este ato viola a paridade que rege os candidatos que prestaram o certame esperançoso de que no surgimento da vaga os mesmos seriam efetivados, sendo que não ocorreu”. (eDOC 1, p. 11)



    Desse modo, requer a cassação da decisão reclamada.



    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 21)



    Citada, a beneficiária Fundação Papa João XXIII - FUNPAPA apresentou contestação, na qual alega, em síntese, que o caso não se amolda à hipótese tratada no RE 837311/PI, “tendo sido observado que a autora não foi aprovada dentro do número de vagas dentro do edital, que não houve preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, bem como que não ocorreu preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração” (eDOC 26, p. 3)



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da reclamação em parecer assim ementado:



    “Reclamação constitucional para garantir a observância do que foi decidido no julgamento do RE 870.947/SE- Tema 784. Pretensão de nomeação no cargo de Educador de Rua. Alegação de preterição arbitrária decorrente da contratação dos aprovados no concurso como temporários. Ausência de comprovação do surgimento de novas vagas. Inexistência de previsão legal de criação do cargo pleiteado. Contratação temporária que não configura ato ilegal e não é indicativo da existência de cargo vago. Candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital. Inexistência de direito subjetivo à nomeação.



    Parecer pelo desprovimento da reclamação”. (eDOC 34)



    É o relatório. 



    Decido.



    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, da CF/88). Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcrito:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…)”.



    O § 4º do mesmo artigo esclarece que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem.



    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.



    Nesses termos, a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que sobresta o feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou julga-o prejudicado; e a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.



    No caso, o Estado reclamante sustenta ofensa à orientação firmada por esta Corte no RE-RG 837.311 (tema 784), paradigma da repercussão geral, dada a ausência de prova de preterição da beneficiária (candidata) dentro do prazo de validade do certame.



    No ponto, ressalto que o STF, ao apreciar o RE-RG 837.311 (tema 784), paradigma da repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Transcrevo, pois, a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016).



    No ponto, observa-se que o tribunal de origem negou provimento ao recurso ordinário por entender que não houve ofensa ao decidido no Tema 784 da Repercussão Geral. Eis trecho da decisão:



    “1. Trata-se de recurso inominado interposto pela reclamante contra sentença prolatada que julgou improcedente o pedido autoral formulado na ação ordinária com pedido de tutela de urgência em caráter antecedente, em epígrafe.



    2. Adoto o relatório da sentença: “1. FAUSE DA SILVA PEREIRA, DINALVA DO SOCORRO SANTOS DA COSTA, ANA PAULA DANTAS DE MIRANDA E VIVIANE SÁ DE PAIVA PEREIRA BRITO devidamente qualificados na inicial, ajuizaram AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face da FUNDAÇÃO PAPA JOÃO XXIII, aduzindo, em síntese: 2. Que se submeteram ao Concurso Público nº.01/2012-FUNPAPA para o cargo de EDUCADOR SOCIAL DE RUA da Fundação Papa João XXIII. 3. Aduzem que foram ofertadas 03 (três) vagas para esta função, acrescido de 50 (cinquenta) para cadastro de reserva imediato, conforme consta nas páginas 9 e 10 do Anexo 03 do Edital de Abertura. 4. Relatam que ocuparam, respectivamente as 36ª, 37ª, 38ª e 39ª colocação, conforme resultado final do concurso. 5. Alegam que não foram convocados para assumir o cargo, mas para serem contratados pela Fundação por um período determinado (contrato temporário). Todavia em razão do ajuste de um TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) no dia 31 de outubro de 2012 todos os contratos temporários que existiam até então foram distratados, havendo a previsão de convocação dos candidatos para as vagas que ainda estavam em abertas. 6. Alegam ainda que até a presente data foram convocados 35 candidatos dos 39 aprovados e classificados, apenas faltando a convocação dos autores dessa ação. 7. Pugnam, ao final, que seja determinado ao requerido que proceda a nomeação dos autores no cargo de Educador de Rua uma vez que foram devidamente aprovados e classificados no referido cargo. Juntou documentos.” 



    (...)



    6. Inicialmente, é fato que concurso ofereceu 03 (três) vagas, prevendo 50 para cadastro de reserva imediato, sendo 3 reservadas para pessoa com deficiência e que os autores lograram as 36º, 37º, 38º e 39º classificações, respectivamente, ficando dentro da lista de candidatos aprovados e classificados para o cadastro de reserva imediato. Os autores prestaram serviços para a Fundação Papa João XXIII na mesma função de Educador Social de Rua, nos períodos de 2014 a 2016, em situação temporária, conforme contratos juntados ao autos.



    7. Ocorre que, em contestação a FUNPAPA alegou que o Município de Belém não editou nenhuma lei criando os cargos e/ou empregos públicos de educador social de rua, conforme determina a CF/88 e o art. 14 da Lei Federal nº 11.350/2006, não podendo considerar os aprovados no concurso em testilha detentores de direito subjetivo ao Cargo e/ou emprego público, vez que os mesmos não existem, havendo somente a possibilidade de exercerem a função temporária.



    8. Em verdade, não existem provas nos autos da criação de cargos por lei a que os autores estão questionando. Entendo que a reclamada agiu com ilegalidade quando lançou edital de concurso para cargos que sequer existiam, pois não existe lei que indique a criação do cargo



    9. Ademais, o STF fixou o seguinte entendimento quanto ao direito a nomeação em concurso:



    Teses de Repercussão Geral



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]



    10. No caso em tela, os autores não foram aprovados dentro das vagas e também não houve preterição. Ademais, como explicitado anteriormente as vagas sequer foram criadas por lei. A abertura de concurso para cargo que não foi criado por lei constitui flagrante prática ilegal por parte da administração pública, contudo não convém ao Judiciário compactuar com a prática ilegal.



    11. O pedido dos autores era para que houvesse a nomeação deles para as vagas que teriam surgido no decorrer do concurso, contudo isto seria compactuar com a prática ilegal da Administração. Portanto, a improcedência do pedido é medida que se impõe” (eDOC 6, pp. 62-64)



    Interposto recurso extraordinário, a autoridade reclamada negou seguimento ao apelo por entender que o julgado encontrava-se em consonância com o decidido no RE 837311/PI, tema 784. (eDOC 12, pp. 57-58)



    Seguiu-se a interposição de agravo interno, ao qual foi negado provimento pela autoridade reclamada e mantido os termos do acórdão objurgado. Transcrevo, pois, a ementa desse julgado: 



    “AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O FUNDAMENTO DE QUE O ACÓRDÃO IMPUGNADO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO E. STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 784. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO QUE SOMENTE SURGE QUANDO HOUVER PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO OU QUANDO SURGIREM NOVAS VAGAS, OU FOR ABERTO NOVO CONCURSO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR, E OCORRER A PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA, NOS AUTOS, DE PROVA DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, MEDIANTE CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI, E DA PRETERIÇÃO. TESE APLICADA CORRETAMENTE PELA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (eDOC 15, p. 66)



    Nesses termos, em que pese a discordância da parte reclamante, não há no caso teratologia da decisão, havendo, ao contrário, nítida correlação entre a decisão do Tribunal a quo e o paradigma da repercussão geral utilizado. Sobre essa matéria, confira-se os seguintes julgados:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PRETENSÃO DE REENQUADRAMENTO DE TEMA APONTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA TERATOLOGIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA SUBJACENTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na ausência de manifesta teratologia, a mera pretensão de reenquadramento da matéria pela Corte de origem em tema diverso do determinado pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com agravo não encontra guarida nas hipóteses constitucionais que autorizam a propositura de reclamação, além de pressupor o revolvimento da matéria fática subjacente, o que não se admite nesta via. 2. O desprovimento de agravo interno interposto na sequência da inadmissão do extraordinário efetuou-se no exercício de competência própria da Corte de origem, o que revela, uma vez mais, a inadequação do manejo da via reclamatória para questioná-lo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.(Rcl 28.328 AgR-segundo, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 2.10.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA E DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (Rcl 37.552 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2019)



    Nesse mesmo sentido, cito trecho do parecer proferido pela Procuradoria-Geral da República:



    “Ao contrário do que alega a reclamante, a contratação temporária não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional do Poder Público. 



    Na espécie, o surgimento de novas vagas não foi comprovado, o que seria necessário para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. Cabe salientar, inclusive, que não há previsão legal do suposto cargo pleiteado. 



    Ademais, essa Suprema Corte entende 1 válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal – nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva –, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos, o que não ocorreu na presente hipótese. 



    No caso, a candidata obteve a 37ª colocação no certame, o qual previa no edital o preenchimento de 3 (três) vagas, não havendo nos autos elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito da reclamante de ser nomeada, por contratação irregular de servidores temporários para o mesmo cargo em que a mesma foi aprovada”. (eDOC 34)



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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