Tribunal: STF
Processo: RE 1393493
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-12
Data de publicação: 2022-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Estado de Minas Gerais interpõe recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 4ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Minas Gerais, assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. MEDICAMENTOS. MEDICAMENTO NÃO FORNECIDO PELO SUS. UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.
 1.	Trata-se de recurso inominado sob o rito do agravo de instrumento, requerendo efeito suspensivo, para revogar a decisão que declarou a incompetência da justiça federal e determinou a remessa dos autos à justiça estadual. Entre outros fundamentos, alega que a competência administrativa para fornecimento da medicação é da União, já que se trata de fármaco não fornecido pelo SUS. 
 2.	No juízo preliminar, indeferi o pedido e efeito suspensivo. Não vejo razões para dissentir do anteriormente decidido. 
 3.	 O processo tramitou inicialmente perante a justiça estadual, em razão da parte autora não ter incluído a União no polo passivo da lide. Contudo, o juízo estadual determinou a emenda da inicial para inclusão da União, sob pena de extinção. 
 4.	Verifica-se, assim, que não foi a intenção da parte autora a inclusão da União no polo passivo, mas tal inclusão se deu ofício, pelo juízo estadual. Outrossim, a União em manifestação disse não possuir interesse no feito. Além disso, o fato de a medicação não estar incluída entre as fornecidas pelo SUS não atrai a legitimidade passiva da União, já que sua presença só é necessária quando o medicamento não é registrado na ANVISA.”

Sustenta o recorrente, em síntese, que “na medida em que o acórdão recorrido se afasta do decidido no RExt. 855.178/SE e se nega a incluir no processo a União e a ela direcionar o cumprimento da obrigação de fornecimento de medicamento não incorporado, há violação do artigo 196 da Constituição, na interpretação dada pela corte na conclusão do julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral”.
Decido.
Pois bem, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE nº 855.178/SE, tema 793 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixou a seguinte tese:

“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (RE nº 855.178-RG-ED, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 16/4/20).

No voto-vista vencedor, por ocasião do aludido julgamento, o Ministro Edson Fachin fez os seguintes esclarecimentos, à guisa de conclusão:

1. Conheço dos embargos opostos pela União para o seguinte fim dúplice:
a) atribuir ao conhecimento do recurso, sem repercussão no juízo de mérito da pretensão recursal, efeito de desenvolvimento do tema da solidariedade e de detalhamento do sentido e do alcance de precedentes, especialmente quanto aos termos enunciados na STA n. 175; 
b) desprover, no mérito, o recurso examinado.
2. Em decorrência do conhecimento dos embargos sem acolhimento do mérito, a título de detalhamento, esta Corte reconhece que a tese da responsabilidade solidária como reconhecida na STA 175 se mantém hígida e que é inerente à natureza do Supremo Tribunal Federal, na condição de Corte de Vértice do sistema constitucional, dispor de instrumentos aptos a efetivar seu “poder-dever” de aprimoramento ou desenvolvimento do direito constitucional, por meio de seus precedentes, para fim de esclarecimento, sem efeito modificativo.
3. Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte:
i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);
ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário;
iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;
iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; 
v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;
vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11”.

Naquele mesma oportunidade, assim me manifestei, no voto-vista que apresentei:

O que me parece evidenciado, portanto, é que a Constituição, em seu arcabouço normativo de definição de responsabilidades em matéria de saúde pública, externou duas ordens de atribuição, com a respectiva preponderância de atuação:
i) a responsabilidade por executar as ações e os serviços de saúde é preponderantemente atribuída ao município (art. 198, I, c/c o art. 30, VII), de modo que o atendimento se dê, preferencialmente, na própria região de residência do cidadão, com assunção de obrigações de atendimentos mais complexos pelos estados e, em sequência, pela União; 
ii) a responsabilidade pelo comando técnico e pelo financiamento do sistema é acentuadamente atribuída à União e, em menor grau, aos estados e municípios, nessa ordem. 
(...) 
Dessa óptica, tenho que a Constituição Federal, ao estabelecer a competência comum de “cuidar da saúde” (art. 23, inciso II), não estipulou uma obrigação indivisa, mas, ao contrário, definiu uma responsabilidade estruturada em níveis de atuação consentâneos com as atribuições próprias da repartição federativa, elemento essencial à construção do modelo de atenção à saúde reformador propugnado pela Constituição.
Nesse passo, tenho que se pode vislumbrar a Federação como uma figura formada por dois círculos concêntricos, em cujo centro está a União. O círculo concêntrico mais próximo do centro representa os estados e o Distrito Federal, o mais distante, os municípios. Nesse contexto, em matéria de saúde, quanto mais se caminha em direção ao ente central do sistema (direção centrípeta), maior a responsabilização técnico-financeira identificada, ao passo que, quanto mais se caminha no sentido oposto, maior a obrigação de execução das políticas de saúde.
Embora a responsabilidade seja una, no sentido de que todos têm o dever inafastável de garantir saúde a seus cidadãos, a divisão de responsabilidades no SUS segue uma gradação em duas orientações: a centrípeta, no que tange ao financiamento e à responsabilidade técnica; e a centrífuga, no que tange à execução das ações e dos serviços de saúde.
Importa ressaltar que a concretização desses comandos constitucionais ocorreu com a edição da Lei nº 8080/90, a qual, especialmente em seus arts. 16 a 19, densificou a divisão de atribuições entre os entes políticos em matéria de saúde. A edição da Lei nº 12.401/11 deu maior evidência a essa divisão.
De fato, seguindo essa lógica constitucional, a Lei nº 8080/90 estabeleceu atribuições no âmbito da responsabilidade solidária, cabendo:
i) à União: 
“Art. 16 
XV - promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal”; 
ii) aos estados
“Art. 17 
I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde;
(…)
III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;
(...)
VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde; 
iii) aos municípios “
Art. 18 I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; 
(…) 
V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde”; - e, finalmente, 
“Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos Municípios”.
Já a Lei nº 12.401/11 estabeleceu capítulo próprio para a assistência terapêutica e para a incorporação de tecnologias em saúde, definindo, no que interessa ao caso dos autos, a responsabilidade da União (com cooperação técnica da CONITEC) pela incorporação de novas tecnologias ao Sistema, com representação dos três entes na Comissão Intergestores Tripartite para definir a responsabilidade financeira pelo fornecimento da nova tecnologia. Vide:
“Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.” (...)
“Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.”
E, se a lógica constitucional foi observada pelo legislador, também não pode ser afastada no bojo de demandas judiciais, sob pena de fatal desordem administrativa, com prejuízo não apenas ao paciente da demanda, mas ainda a todos os usuários do SUS. 
(...) 
A meu ver, ao definir a responsabilidade como solidária, esta Corte, baseando-se na previsão da saúde como obrigação comum (art. 23, II), pretendeu apenas atribuir a todos os entes responsabilidade na garantia do direito à saúde. Tenho que há de se avançar nessa questão para se preservar, conforme ficou claro nos autos da STA nº 175, a possibilidade de, na condenação dos entes, se realizar a repartição de atribuições traçada em âmbito legal ou mesmo infralegal (especialmente, acrescento, se tal repartição estiver consentânea com as orientações constitucionais centrípeta – quanto à cooperação técnica e financeira – e centrífuga – quanto à própria prestação do direito à saúde).
Atualmente, no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que, no SUS, o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito: i) pelos municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao “componente básico da assistência farmacêutica” e à parte do componente especializado); e ii) pelos estados (nos demais medicamentos do “componente especializado” e ainda no “componente estratégico”). Nunca, todavia, esse atendimento deverá ser feito diretamente pela União.
(...)
Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA nº 175: 
- Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo; 
- Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. 
Como disposto na STA nº 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. 
Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90).
A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei nº 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento.

Constata-se, destarte, que o acórdão regional não se amolda a essa orientação, na medida em que a hipótese retratada nos autos cuida do fornecimento de medicamento que não se encontra dentre aqueles habitualmente disponibilizados pelo SUS.
Assim, impõe-se o reconhecimento da Justiça Federal para julgamento do feito. Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO NÃO INCLUÍDA NO SUS. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte: “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. 2. O entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido da necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda nos casos de pedido de fornecimento de medicamento não incluído nas políticas públicas do SUS, especialmente para que a autoridade judicial possa, “diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”, conforme determinado no RE 855.178-ED (Tema 793-RG). 3. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.375.223/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/6/22 - grifo nosso).

Aplicando essa orientação, anotem-se as recentes decisões monocráticas que tratam especificamente do tema: RE nº 1.384.805/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/06/2022; RE nº 1.365.647/PR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 24/06/2022; RE nº 1.388.132/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 24/06/2022; RE nº 1.385.872/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 21/06/2022.
Impõe-se, assim, a reforma do acórdão atacado para se acolher o pedido de inclusão da União no polo passivo desta ação. 
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF) para assentar a competência da Justiça Federal para o processamento do feito. Fica mantida eventual tutela até novo exame pelo juízo competente.
Publique-se.
Brasília, 12 de agosto de 2022.


Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente