Tribunal: STF
Processo: RHC 212340
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS — SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL — INADEQUAÇÃO — TRÁFICO DE DROGAS — DOSIMETRIA DA PENA — PENA-BASE — CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 — DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS — PRECEDENTES — AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA — NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual a Quinta Turma denegou a ordem no HC 701.758/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo desproveu apelação da defesa.



     



    4.  Neste recurso, a defesa afirma levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, a caracterizar bis in idem. Sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Afirma que a natureza e quantidade da droga, por si só, não afastam o redutor. Assinala não evidenciada a dedicação a atividades ilícitas ou a integração a organização criminosa. Destaca as condições pessoais favoráveis: primariedade, bons antecedentes, atividade lícita e família constituída.



     



    5. Requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da minorante no grau máximo e, por consequência, sejam implementados o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



     



    6. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem revelou a ocorrência do trânsito em julgado da condenação em 22 de setembro de 2021.



     



    É o relatório. Decido.



     



    7. O título condenatório transitou em julgado em 22 de setembro de 2021, tendo sido protocolado o presente recurso apenas em 15 de dezembro de 2021. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: RHC 203.506 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 25.08.2021; HC 161.656 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018; HC 154.106 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 06.08.2018; HC 135.239 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.08.2018.



     



    8. A superação desse entendimento é providência excepcional, a ser implementada tão somente quando constatada teratologia na decisão impugnada. Não é, porém, o caso dos autos.



     



    9. A teor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



     



    10. O Juízo, na primeira fase da dosimetria, estipulou a pena-base 1/6 acima do mínimo previsto para o tipo, em virtude da diversidade e da quantidade das drogas apreendidas (611 porções de cocaína, prefazendo 1.217,11 gramas; e 549 porções de maconha, pesando 1.313,35 gramas). Deixou de observar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, assentando a dedicação do recorrente a atividades criminosas, tendo em conta, além das referidas substâncias, o contexto criminoso — prisão em flagrante do recorrente em local conhecido como ponto de venda de drogas, quando trazia consigo significativa quantidade de drogas para comercialização, elevada quantia em dinheiro (R$ 5.035,55, em cédulas e moedas diversas) e anotações relativas a contabilidade da atividade criminosa (documento nº 1, fls. 35 a 42).



     



    11. O Tribunal de Justiça, ao examinar a apelação, manteve a visão adotada na sentença quanto à não incidência da causa de diminuição (documento nº 1, fl. 24):



     



    [...]



    Observo que andou bem a nobre Magistrada de primeiro grau ao deixar de reduzir a pena do acusado com base no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Ora, as circunstâncias do caso em comento constituem indícios sérios de envolvimento do apelante com a criminalidade. Como é cediço, a referida causa de diminuição de pena tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do acusado Anderson. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade, pois foi preso em flagrante em local conhecido como “ponto de venda de drogas”, além de ser apreendida elevada quantia em dinheiro e anotações referentes ao tráfico, não havendo dúvida de que Anderson vinha se dedicando a essa atividade criminosa.



    [...]



    12. No tocante à definição da pena-base, atendeu-se o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” 



    13. Por outro lado, não ocorreu o alegado bis in idem, porquanto os fundamentos utilizados para afastar o redutor, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram à quantidade e variedade de entorpecentes. Os contornos do crime revelaram não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a benesse. As premissas estão em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal:



 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 161.482 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018)



     



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 194.826 AgR,  Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.02.2021)



     



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 156.572 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



     



    14. Eventual superação do entendimento veiculado pelas instâncias anteriores quanto à dedicação do recorrente a atividades delitivas, dado o quadro fático delineado, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC 105.163, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma; HC 157.282 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma; HC 156.894 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma; HC 195.352 AgR, Relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma.



    15. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



     



    16. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



Brasília, 24 de março de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator