Tribunal: STF
Processo: HC 216148
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas Corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Prática de atos infracionais. Irrelevância. Circunstâncias judiciais favoráveis. Concessão da ordem de ofício.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Ramon Amon-Ra Pires Ignácio, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, nos autos do HC 738.793/SP (evento 4, fls. 284-303). 



    O Paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 4, fls. 284-6) .



    Extraio do ato dito coator (evento 4, fl. 301):



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HISTÓRICO INFRACIONAL. UTILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE (ERESP N. 1.916.596/SP). MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO QUE SE IMPÕE.



      1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere o pedido de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando evidenciado que o afastamento se deu com base em fundamentação idônea. 



    2. Mostra-se legal a utilização do histórico infracional do sentenciado para repelir o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois os atos infracionais datam de 2017 e 2018, e o delito foi praticado em 2019, bem como a sentença relata que os atos infracionais foram pela prática do crime de tráfico, circunstâncias que se encontram em consonância com o entendimento consolidado no âmbito deste Superior Tribunal (EREsp n. 1.916.596/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Relatora para o Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 4/10/2021). 



    3. Agravo regimental improvido.” 



    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, ausência de fundamentação idônea para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto lastreada no registro pretérito de atos infracionais, a concluir pela dedicação do paciente à prática de atividades criminosas. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas, nem integração à organização criminosa. Requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo.



    É o relatório.



    Decido.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019). 



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 17.5.2016). 



    De outro lado, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 09.4.2014).



    Ao condenar o Paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, o Juízo sentenciante fixou a pena no mínimo legal, mas afastou a aplicação da causa de diminuição da pena, constante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao fundamento de que, ‘malgrado a primariedade e os bons antecedentes, o acusado ostenta antecedentes infracionais, indicando que, desde a adolescência, o réu vem fazendo do tráfico ilícito de entorpecentes seu meio de subsistência, o que obsta a incidência da minorante ’ (evento 3, fl. 42). 



    Na mesma toada a Corte Estadual concluiu que, ‘embora o Apelante seja tecnicamente primário, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta em razão de já ter sido apreendido quando adolescente pela prática de ato infracional análogo do crime de tráfico de droga, tendo permanecido internado na Fundação Casa por 08 meses, a demonstrar sua dedicação ao comércio espúrio - não era um traficante de primeira viagem, além de ter sido processado por crime de receptação depois de atingida a maioridade’.



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, entendeu que houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois ‘mostra-se legal a utilização do histórico infracional do sentenciado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006’. 



    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pelas instâncias anteriores, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Nesse sentido, no julgamento de hipótese análoga dos autos no HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 07.8.2020, restou consignado que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’. 



    Ademais, Ademais, ‘deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado’ (HC 210.056-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 15.3.2022); ‘a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico’ (HC 202.574-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 16.9.2021). 



    Dessa maneira, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte nos atos infracionais praticados pelo paciente.



    De outro lado, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo Paciente, bem como a ausência de fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime e, ainda, a quantidade de droga apreendida (42g quarenta e dois gramas de cocaína), impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância negativa ou fato deletério ensejador de aplicação de fração menor.



    Passo à análise do regime inicial de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Além disso, O Supremo Tribunal Federal afastou a natureza de crime hediondo ao tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade privilegiado (HC 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia) (RE 937.651-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29.9.2016).



    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.



    Contudo, os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal.



    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes, possível a flexibilização do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.



    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem, para determinar que o Tribunal de Justiça proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), e reexamine, se o caso, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de maio de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora