Tribunal: STF
Processo: ARE 1354092
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, cuja ementa reproduz-se a seguir (eDOC7, p. 1-2): 



    “APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRESTAÇÃODE SERVIÇO DE TELECOMUNCAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, “B”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. EQUIPARAÇÃO À INDUSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOSLEGAIS. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 



    1. Trata-se de Apelação Cível oriunda de Ação Declaratória c/c Condenatória interposta por Level 3 Comunicações do Brasil Ltda em desfavor do Estado do Ceará, em cujos autos restou proferida sentença concedendo a liminar almejada, ratificada no mérito, no sentido de reconhecer e declarar o direito da empresa autora de apurar, reconhecer, contabilizar e utilizar os créditos de ICMS dos últimos 05 (cinco) anos e do futuro, decorrentes das aquisições de energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações, ressalvado o direito da Fazenda Estadual fiscalizar a utilização desses créditos. 



    2. No azo, restou ainda deferido o direito da autora de corrigir os referidos valores. Por fim, restou o ente estatal condenado ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa 



    3. Em suas razões, o Estado do Ceará entende que a empresa autora não exerce atividade industrial nem atua no mercado de energia elétrica, sendo, portanto, inviável o creditamento de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica, nos termos do art. 33, II, “b”, da LC 87/1996, devendo ser mantido o Auto de Infração, objeto dos autos. 



    4. Numa interpretação conjunta do teor do art. 33, II, “b”, da Lei Complementar nº 87/1996 com o art. 1º do Decreto 640/621 , em sede de Agravo Regimental no REsp 1.262.987/AC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "O ICMSincidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços" (Tema 541 dos Recursos Repetitivos). (REsp 1.262.987/AC).



    5. Nos referidos autos o Relator consignou que em relação à questão de fundo, no julgamento do REsp 1.201.635/MG (DJe 21/10/2013), afetado à sistemática do art. 543-C do CPC, a primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que é possível creditamento de ICMS sobre energia elétrica utilizada na prestação de serviços por concessionárias de telecomunicações, cuja atividade seria equiparada à industrialização. 



    5. Destarte, não há dúvidas sobre o direito ao crédito do ICMS pela recorrida, em atendimento ao princípio da não cumulatividade, porquanto a energia elétrica por ela usada como insumo, mostra-se essencial e indispensável para o exercício de sua atividade.



    6. Apelo conhecido e desprovido.” 



    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 10).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta que o Tribunal a quo, ao considerar válida, para fins de creditamento do ICMS, a equiparação feita pelo art. 1º do Decreto nº 460/62 entre empresas de telecomunicação e indústria, vulnerou, literal e diretamente, os arts. 151, III, e 155, II c/c o § 2º, XII, c, do corpo da Constituição e o art. 34, §§ 3º, 4º e 5º, do ADCT. Nesse sentido, sustenta a não-recepção, para fins tributários, do art. 1º do Decreto 640/1962.



    O Tribunal de origem inadmitiu o recurso em virtude da ausência de ofensa direta ao texto constitucional (eDOC 16).



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente, verifico que o Tribunal de origem assim asseverou (eDOC 7, p. 4-7):



    “O cerne da questão diz respeito a possibilidade ou não de creditamento do ICMS sobre a energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações desempenhada pela Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. 



    Sobre o tema, vejamos a norma relativa a compensação de crédito disposta no art. 20, da Lei Complementar nº 87/1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (Lei Kandir): 



    (…)



    Vejamos o que também dispõe o art. 1º, do Decreto nº 640 de 02.03.1962, que define os serviços de telecomunicações como indústria básica e dá outras providências: 



    “Art. 1º Os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional”. 



    Nesse contexto, numa interpretação conjunta do teor do art. 33, II, “b”, da Lei Complementar nº 87/1996 com o art. 1º do Decreto 640/622 , em sede de Agravo Regimental no REsp 1.262.987/AC, o Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Sérgio Kukina, assim decidiu: 



    (…)



    Nos referidos autos o Relator consignou que em relação à questão de fundo, no julgamento do REsp 1.201.635/MG (DJe 21/10/2013), afetado à sistemática do art. 543-C do CPC, a primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que é possível creditamento de ICMS sobre energia elétrica utilizada na prestação de serviços por concessionárias de telecomunicações, cuja atividade seria equiparada à industrialização. 



    Nele explicitou que o Decreto nº 640/62 equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica, sendo compatível com o Código Tributário Nacional (CTN) e com a legislação atual, até então não revogado expressamente. 



    Ressaltou que: “O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços" (Tema 541 dos Recursos Repetitivos)” 



    Sendo esses os fundamentos acolhidos pelo acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame da legislação aplicável à espécie (LC 87/1996 e Decreto 640/1962), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo. 



    Confiram-se, a propósito, as ementas dos seguintes precedentes: 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA DE BASE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996 E DECRETO 640/1962. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.007.879-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.09.2017)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Inovação recursal. Inadmissibilidade. Tributário. ICMS. Energia elétrica consumida. Creditamento. Serviços de telecomunicação. Equiparação à indústria básica. Infraconstitucional. 1. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem no sentido de que é possível o creditamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida na prestação de serviços de telecomunicação, nos termos da LC nº 87/96, em razão de o Decreto nº 640/62 equiparar, para todos os efeitos legais, tais serviços à indústria básica, seria necessário o reexame da causa à luz desses diplomas. 3. A afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 941.235-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29.09.2016)



    Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do artigo 932, IV, “a”, do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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