Tribunal: STF
Processo: HC 223137
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 738.398/SE, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAÇÃO DE AUMENTO PARA CADA AGRAVANTE. QUANTUM DE REDUÇÃO EM VIRTUDE DA TENTATIVA. CRIME CONTINUADO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Embora a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase do cálculo dosimétrico, é firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional.



    2. A fração de diminuição da sanção pelo crime tentado decorre da maior ou da menor proximidade da conduta ao resultado almejado.



    3. No caso, as instâncias ordinárias justificaram o índice escolhido pelo iter criminis percorrido pelo agente, o qual praticou todos os atos executórios.



    4. Assentado pelas instâncias ordinárias que o acusado dirigiu conduta autônoma a cada uma das vítimas, atuando com desígnios autônomos, reconhecer que os delitos se deram de maneira continuada demandaria aprofundado reexame do acervo probatório, providência vedada no habeas corpus.



    5. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 15).



    Neste habeas corpus, a defesa alega que 



    “[f]oram consideradas as agravantes descritas no art. 61, alíneas d e c, do Código Penal, impondo um aumento de 1/6 para cada agravante o que resultou em um aumento de 1/3.



    Todavia, agravamento promovido não respeita o art. 68 do Código Penal, além de não observar o conteúdo da jurisprudência dos Tribunais Nacionais, por não apresentar fundamentação específica.” (pág. 6 da petição inicial).



    Argumenta, ainda, que, por mais que “exista uma margem de discricionariedade para o Juízo majorar o agravo da pena, o concurso de duas agravantes deve promover um único aumento, sob pena de alcançar um aumento não razoável. Impõe-se, nesse sentido, a redução do concurso de agravantes para que haja um único aumento no patamar de 1/6”. (pág. 7 da petição inicial). 



    Sustenta, mais, que “o delito tentado NÃO SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO DA CONDUTA, mesmo assim foi aplicada a redução mínima prevista no parágrafo único do art. 14, inciso II, do Código Penal”. (pág. 8 da petição inicial).



    Aduz, outrossim, que “as condutas imputadas ao agravante decorreram de um único contexto e da mesma sequência de ações. Entendimento que também é ratificado na Denúncia, Pronúncia e Sentença, durante a descrição dos fatos que perfeitamente caracterizam a modalidade continuada”. (pág. 13 da petição inicial). 



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “[...]



    à Reconhecer a necessidade de reforma na Dosimetria da Pena, promovendo a redução do concurso de agravantes, aplicando-se um único aumento no patamar de 1/6, conforme dispõe o art. 68 do Código Penal e o entendimento expresso no RHC: 127382/MG em relação às duas condenações;



    à Promover a cabível redução em relação ao homicídio na modalidade tentada, devendo incidir a causa de diminuição no importe de 2/3, vez que não percorrido o inter criminis, não havendo prova da proximidade da consumação, conforme entendimento expresso nos Tribunais Superiores;



    à Por fim, a necessidade de reconhecimento do crime continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal, vez que ofendem o mesmo bem jurídico e guardam características de fatos relacionados, ao passo que é possível verificar que as condutas imputadas ao agravante decorreram de um único contexto e da mesma sequência de ações, conforme precedentes nacionais.” (pág. 21 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada.” (HC 108.858/SP, de minha relatoria).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito.” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber).



    No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça destacou os seguintes aspectos havidos na dosimetria da pena fixada ao paciente pelas instâncias ordinárias:



    “[...]



    I. Contextualização



    O paciente foi condenado pelos crimes de homicídio qualificado por motivo fútil, com emprego de tortura e de recurso que impossibilitou a defesa da vítima Cleiton, e de tentativa de homicídio com as mesmas qualificadoras em relação à vítima Alexandre, tendo o Juízo singular fixado as penas da seguinte forma (fls. 36-48, grifei):



    ‘Art. 121, § 2°, incisos II, III e IV, do Código Penal Brasileiro OBSERVAÇÕES INICIAIS Antecedentes criminais sem registros.



     […]



    PENA-BASE: Em sendo assim, analisadas as circunstâncias judiciais e inexistindo circunstâncias desfavoráveis ao Réu, fixo-lhe a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão.



    ATENUANTES E AGRAVANTES:



    Em se tratando de homicídio triplamente qualificado (art. 121, 2°, II, III e IV do CP), conforme entendimento do STJ, utilizo uma qualificadora para tipificar o crime como qualificado (art. 121, §2°, II do CP motivo fútil) e as outras duas qualificadoras (art. 121, §2°, III — tortura e IV — surpresa que dificultou a defesa da vítima) utilizo como circunstâncias agravantes, por estarem previstas no art. 61, alíneas respectivamente.



    […] Assim, considerando as duas circunstâncias agravantes, majoro a pena base em 1/6 (um sexto da pena base) = 02 (dois) anos, para cada uma delas, o que perfaz a pena intermediária de 16 (dezesseis) anos de reclusão.



    CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:



    Não se aplicam causas gerais ou especiais de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual, torno-a definitiva em relação a este delito em 16 (dezesseis) anos de reclusão, pena a ser cumprida em regime fechado, sendo irrelevante o tempo de prisão provisória para a fixação do regime de cumprimento da pena ora fixada.



    […]



    Art. 121, § 2°, incisos II, III e IV, c/c art. 14 inciso II, do Código Penal Brasileiro



    […]



    PENA-BASE: Em sendo assim, analisadas as circunstâncias judiciais e inexistindo circunstâncias desfavoráveis ao Réu, fixo-lhe a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão.



    ATENUANTES E AGRAVANTES: Em se tratando de homicídio triplamente qualificado (art. 121, 2°, II, III e IV do CP), conforme entendimento do STJ, utilizo uma qualificadora para tipificar o crime como qualificado (art. 121, §2°, II do CP motivo fútil) e as outras duas qualificadoras (art. 121, §2°, III — tortura e IV — surpresa que tornou difícil a defesa do ofendido) utilizo como circunstâncias agravantes, por estarem previstas no art. 61, alíneas ‘d’ e ‘c’, respectivamente.



    […]



    Assim, considerando as duas circunstâncias agravantes, majoro a pena base em 1/6 (um sexto) = 02 (dois) anos, para cada uma delas, o que perfaz a pena intermediária de 16 (dezesseis) anos de reclusão. 



    CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Havendo sido reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 14, II do CP (tentativa) e, considerando o iter criminis percorrido segundo relato da vítima, esta chegou a ficar desmaiada em razão das agressões físicas sofridas, sendo de relevo destacar que, se de um lado, o laudo da materialidade foi realizado após três meses (em dezembro de 2016) do evento delitivo (ocorrido em agosto/2016), não é capaz de detectar lesões sofridas; por outro, temos o depoimento da própria vítima, em total harmonia com o conjunto probatório, que demonstra que os agentes perpetraram agressões físicas até provocar a perda momentânea de consciência na vítima, isto é, os atos executórios foram praticados até o desmaio do ofendido, e os agentes só cessaram as agressões porque imaginaram que já haviam atingido o seu objetivo, razões pelas quais minoro a pena em 1/2 (metade), do que resulta em um quantum de 08 (oito) anos de reclusão. Não havendo mais causas gerais ou especiais de diminuição ou aumento de pena, torno-a definitiva em relação a este delito em 08 anos de reclusão.



    […] DO CONCURSO MATERIAL – ART. 69 DO CÓDIGO PENAL



    […] 



    Assim, deve ser aplicado o concurso material entre os crimes cometidos pelo réu. Por conseguinte, procedo à soma das duas penas antes dosadas e FIXO COMO PENA DEFINITIVA: para o réu JACKSON SILVEIRA DE SOUZA = 16 (dezesseis) anos de reclusão + 08 (oito) anos = 24 (VINTE E QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.’



    Inconformada, a defesa interpôs apelação perante a Corte estadual, que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. 



    Após o trânsito em julgado, foi ajuizada revisão criminal com fundamento no art. 621, I, do Código de Processo Penal. O Tribunal a quo assim decidiu (fls. 110-115, destaquei):



    ‘De fato, embora a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, para fixação da pena-base, deva ser devidamente motivada, trata-se de análise discricionária do Juiz, de onde se tem que, apresentada a motivação na análise de cada circunstância judicial para afixação da pena-base, a revisão da dosimetria somente se justifica quando verificada ilegalidade ou teratologia, ou seja, ao evidente cometimento de absurdos jurídicos. Assim, não observo plausibilidade no pleito em tela, pois ao considerar reprovável a culpabilidade e conduta social para a fixação da pena-base do requerente, percebo que devidamente fundamentada a análise judicial de tais circunstâncias, sem que seja possível se identificar qualquer injustiça, ilegalidade, ou absurdo na dosimetria. Sustenta o revisionando a flagrante desproporcionalidade da incidência das agravantes, todavia, como dito acima, é cediço que na ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência d o reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas, é importante que seja observado e respeitado ao princípio do livre convencimento motivado, que confere certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto, tal como feito pelo Magistrado sentenciante.



    […]



    Destarte, corroboro do pensamento registrado no parecer da Procuradoria Geral de Justiça, no sentido de que ‘a decisão seguiu, com maestria, os comandos legais, inexistindo irregularidade apta a ensejar a reforma na dosimetria.’ […] Em relação ao homicídio tentado, defende o requerente que deve incidir a causa de diminuição no importe de 2/3, aduzindo que não percorrido o iter criminis, não havendo prova da proximidade da consumação.



     […]



    Saliente-se que o resultado morte não foi atingido, em razão da perda de consciência do ofendido, acreditando os agressores que o mesmo havia morrido.



    […]



    Correta, pois, a sentença.



    No tocante ao alegado crime continuado, inicialmente, se faz necessário diferenciá-lo do concurso formal. Neste, há unidade de fato e pluralidade de adequação típica, já no crime continuado, existe uma pluralidade de condutas e fatos que juntos são considerados como uma única conduta criminosa.



    […]



    Destarte, verificada ação única e desígnios diversos, se deve obedecer a regra disposta na segunda parte do art. 70 do Código Penal. 



    […]



    Diante do exposto, entendo não merecer reparos o decisum guerreado. Ademais, importante salientar que foi devidamente analisada a pena do sentenciado em sede de Apelação, de modo que tal tema não pode ser renovado sem que reste demonstrada quaisquer das hipóteses do art. 621, do CPP, sob pena de utilização da Revisão Criminal como sucedâneo recursal. Assim, somente em casos excepcionais é permitido ajuizar ação revisional, principalmente para revisão da pena fixada, eis que, uma vez provida, desconstituirá a coisa julgada, e interferirá diretamente na execução da pena, muitas vezes já iniciada.’



    Em decisão monocrática, deneguei a ordem.” (págs. 4-7 do doc. eletrônico 15; grifos no original).



    Sobre a fração decorrente das agravantes verificadas na segunda etapa da dosimetria, o Ministro relator do STJ assim se pronunciou:



    “[...]



    II. Fração de aumento na segunda fase da dosimetria



    A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.



    Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.



    Na hipótese, o Juízo a quo usou duas qualificadoras reconhecidas pelos jurados (tortura e recurso que dificultou a defesa da vítima) como circunstâncias agravantes, ‘por estarem previstas no art. 61, alíneas ‘d’ e ‘c’, respectivamente’ (fl. 37). Ato contínuo, majorou a pena-base em 1/6 para cada uma delas.



    A defesa alega que o ‘agravamento promovido não respeita o art. 68 do Código Penal, além de não observar o conteúdo da jurisprudência dos Tribunais Nacionais’ (fl. 161). Aduz que ‘o concurso de duas agravantes deve promover um único aumento, sob pena de alcançar um aumento não razoável’ (fl. 162).



    De plano, cumpre registrar que, ao contrário do alegado pelo agravante, o art. 68, parágrafo único, do CP se refere à terceira fase da dosimetria penal, e não às agravantes, sopesadas na segunda fase do cálculo dosimétrico.



    Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que, não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional (AgRg no REsp n. 1.423.806/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 20/8/2015, destaquei).



    Na hipótese, o Juízo de primeiro grau usou a fração de 1/6 para cada uma das agravantes reconhecidas na segunda fase.



    A decisão impugnada, portanto, está em consonância com o entendimento desta Corte. Nessa perspectiva: ‘Com o reconhecimento de duas agravantes (art. 61, I e II, ‘c’, do CP), exaspero a reprimenda em 2/6’ (HC n. 474.625/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 20/3/2019, grifei).” (págs. 7-8 do doc. eletrônico 15; grifos no original).



     



    Com efeito, o Magistrado de primeiro grau, na segunda etapa de aplicação da pena, estabeleceu o fator de agravamento que entendeu adequado e suficiente ao caso, considerando a tortura e o recurso que dificultou a defesa da vítima. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade nesse proceder, na linha de precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal proferidos em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.



    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, não verificadas na espécie. Precedentes.



    2. Para justificar o percentual de 2/3 adotado para exacerbar a pena na segunda fase, as instâncias antecedentes destacaram ‘a multireincidência e a reincidência específica do recorrente, o qual ostenta 7 condenações anteriores’ pelos crimes de roubo, furto, posse ilegal de arma e tráfico. A reincidência plúrima, nesse contexto, é circunstância idônea para o agravamento da pena, que se deu em patamar proporcional e adequado às particularidades do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.



    3. ‘Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas’ (HC 118.079-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014).



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 169.738 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES.



    I – A sentença condenatória não merece qualquer reparo, pois o magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena, fixou a pena-base no mínimo legal cominado ao delito. Na segunda fase, agravou a reprimenda em 1/6, em razão da reincidência, e na terceira fase aplicou a fração mínima de aumento (1/3), pela presença da causa de aumento prevista no § 1º do art. 157 do CP (emprego de arma).



    II – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes.



    […]



    IV - Writ denegado.” (HC 116.888/PR, de minha relatoria, Segunda Turma). 



    Aliás, o art. 61 do Código Penal sequer estabelece um quantum mínimo ou máximo, razão por que o Magistrado sentenciante tem plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame.



    Vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INADEQUAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE.



    1. O Supremo Tribunal Federal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade.



    2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes.



    3. A reincidência plúrima, observada a existência de 5 condenações anteriores, respalda a aplicação, no patamar de 1/2, da agravante respectiva.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 211.200 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DE CRIME EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM O EMPREGO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. 2. A exasperação da pena em 3/8, ante a presença de duas causas de aumento, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 156.585 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moares, Primeira Turma).



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E ARMA DE FOGO). FATOR DE AUMENTO. REPRIMENDA ADEQUADA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. […] II – O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena em 3/8, apontou a presença de duas majorantes, quais sejam, concurso de agentes e emprego de arma de fogo. III – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). IV – Ordem denegada.” (HC 138.168/MG, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Em seguida, entendo que a diminuição de ½ estabelecida na terceira fase da dosimetria, em virtude da tentativa (art. 14, II, do CP), foi devidamente justificada, tal como ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:



    “[...]



    III. Tentativa



    Sustenta a defesa que ‘o delito tentado não se aproximou da consumação da conduta’ (fl. 163). Alega que ‘nas mais de 2.357 páginas não existem nenhum relatório médico ou comprovante de atendimento de Alexandre Nascimento dos Santos no dia dos fatos’ (fl. 164). Afirma que a narrativa da vítima ‘não é prova idônea para fazer concluir sobre o inter (sic.) criminis percorrido’ (fl. 165). Requer seja a pena reduzida em 2/3.



    Sobre o tema, saliento que a fração de diminuição da sanção pelo crime tentado decorre da maior ou da menor proximidade da conduta ao resultado almejado.



    No caso, as instâncias ordinárias justificaram o índice escolhido pelo iter criminis percorrido pelo agente, o qual praticou todos os atos executórios. O Juízo sentenciante consignou que ‘os atos executórios foram praticados até o desmaio do ofendido, e os agentes só cessaram as agressões porque imaginaram que já haviam atingido o seu objetivo’ (fl. 45, grifei).



    O decisum está em consonância com a orientação deste Tribunal Superior, conforme se vê:



    ‘[...] 5. No que concerne à fração de diminuição de pena, aplicada em razão do reconhecimento da tentativa, esclareceu o Tribunal de Justiça que o crime se aproximou da consumação, porquanto o acusado desferiu facadas no abdômen do ofendido, região vital, exaurindo todos os atos executivos postos a sua disposição, somente não alcançando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade - fuga da vítima do local e imediato atendimento e tratamento médico. Desse modo, diante do iter criminis percorrido, suficientemente fundamentada a opção pela fração mínima de redução. Precedentes. 6. Habeas corpus denegado. (HC n. 353.551/RS, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 13/6/2017).



    Ademais, a alteração do entendimento a respeito da maior ou da menor proximidade da consumação do crime, adotado nas instâncias ordinárias, dependeria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus.” (págs. 8-9 do doc. eletrônico 15; grifos no original).



     



    Ao contrário do que pretende a defesa neste habeas corpus, é inviável criar-se critérios objetivos ou matemáticos para quantificar em que medida a vítima ficou exposta a risco de vida e, com base neles, fixar-se o quantum de redução a título de tentativa.



    Daí porque, à luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presente a tentativa. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.



    1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 



    2. Inexiste constrangimento ilegal quando, segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena, a fração adotada na incidência da causa de diminuição de pena pelo reconhecimento do crime na modalidade tentada é adequadamente justificada a luz dos elementos concretos do fato delitivo.



    3. Habeas corpus extinto, sem julgamento da matéria de fundo.” (HC 121.861/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para o acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU DE ARBITRARIEDADE.



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.



    2. A imposição do regime inicial de cumprimento de pena não se condiciona somente ao quantum da sanção cominada, mas também à reincidência delitiva, conforme expressa remissão do art. 33, § 2º, b e c, do Código Penal. Precedentes.



    3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (RHC 117.357/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). 



    “HABEAS CORPUS. JÚRI. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. PRETENSÃO AO SEU AFASTAMENTO. PENA-BASE. REDUÇÃO CONCERNENTE À TENTATIVA NA FRAÇÃO DE UM TERÇO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. Não cabe, na via do habeas corpus, afastar-se a qualificadora acolhida pelo Júri com base em dados probatórios, para desclassificar o crime para homicídio simples. Também não há o que modificar em relação à aplicação da reprimenda, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal de doze anos, reduzida de um terço pela tentativa, estando justificada a adoção do índice mínimo de redução, em face do iter criminis. Habeas corpus indeferido.” (HC 78.108/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. § 1º DO ART. 21 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. […] FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 164.226 AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma). 



    Por fim, no que concerne à pretensão de ser aplicada a continuidade delitiva ao caso, assim decidiu o STJ:



    “[...]



    IV. Concurso de crimes



    Menciona a defesa que ‘as peças fundamentais dos autos deixam claro que os delitos de condenação teriam sido praticados no mesmo contexto e de forma sequencial’ (fl. 170). Pleiteia o reconhecimento da continuidade delitiva.



    A denúncia descreve a dinâmica delitiva da seguinte forma (fl. 85):



    ‘[...] os denunciados alcançaram as vítimas e começaram a agredir fisicamente uma das vítimas, Alexandre Nascimento dos Santos, com chutes e socos [...]. Devido as agressões a vítima desmaiou e, quando os Denunciados pensaram que estava morto, o jogaram na lama no meio da rua.



    Logo após, os Denunciados saíram em perseguição e conseguiram e