Tribunal: STF
Processo: HC 211327
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-24
Data de publicação: 2022-01-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Deivide Jesus da Silva, em favor de Bruno Leonardo de Souza do Carmo, contra decisão proferia pelo Ministro Jorge Mussi do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar no HC 717.744 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. (eDOC 2, p. 37) 



    Sobreveio apelação criminal, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos.



    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito.



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a fixação da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, haja vista o paciente ser primário, não ostentar maus antecedentes, além de não se dedicar à atividades criminosas. 



    Este writ veio a mim distribuído por prevenção ao HC 200.574/SP. (eDOC 3)



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preliminarmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus , nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ. Conforme jurisprudência: HC (QO) 76.347/MS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC 79.238/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 6.8.1999; HC 79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 3.3.2000; HC 79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, maioria, DJ 17.3.2000; e HC 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, maioria, DJ 23.6.2000. E mais recentemente: HC-AgR 129.907/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, unânime, DJe 13.10.2015; HC-AgR 132.185/SP, por mim relatado, Segunda Turma, unânime, DJe 9.3.2016; HC 133.158/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11.3.2016 e HC 133.287/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 7.3.2016. 



    Essa conclusão está representada na Súmula 691 do STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 



    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, maioria, DJ 23.2.2007; HC 129.554/SP, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 14.10.2015 e HC 129.872/SP, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJe 29.9.2015; e a seguinte decisão monocrática: HC 85.826/SP (MC). 



    Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula 691/STF. 



    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Transcrevo os seguintes trechos da sentença condenatória:



    “Na primeira fase da dosimetria da pena, verifica-se que não há circunstâncias judiciais em desfavor do réu. Desse modo, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e pena de multa de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário correspondente a um trinta avos do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato (CP, 49, § 1º), atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (CP, 49, § 2º), em atenção à situação econômica do réu (LD, 43, caput).



    Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes da pena. Por outro lado, reconheço a circunstância atenuante da menoridade (CP, 65, I), pois o réu possuía 18 anos de idade na data dos fatos (p. 30). No entanto, considerando que a pena base já está fixada no patamar mínimo e a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (STJ, 231), mantém-se a pena provisória no mesmo patamar anteriormente fixado.



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena. Deixo de reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, porque, apesar de o réu ser primário, há indícios de que se dedique à atividade criminosa. Vislumbra-se pela certidão de objeto e pé de p. 124 que, em 07/09/2020, o réu foi preso em flagrante por suposta prática de tráfico de entorpecentes (processo n. 1501312-21.2020.8.26.0297 desta 2ª Vara Criminal de Jales-SP), sendo posto em liberdade provisória em 08/09/2020 (p. 56/58 dos autos daquele processo), conforme se extrai de consulta à plataforma “SAJ”. Em novembro de 2020 (apenas dois meses depois), voltou a ser flagrado na prática do mesmo ilícito, dando ensejo ao presente processo. Portanto, evidencia-se que Bruno continuou a reincidir. Além do mais, policiais militares Luis Adauto e Fabrício relataram que Bruno é conhecido nos meios policiais pela prática do tráfico, inclusive, utiliza o “Bar do Vardão” como ponto de drogas. Logo, fica evidente a reiteração da atividade criminosa por parte do réu. Desse modo, fixa-se a pena privativa de liberdade definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e a pena de multa de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário correspondente a um trinta avos do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato (CP, 49, § 1º), atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (CP, 49, § 2º), em atenção à situação econômica do réu (LD, 43, caput).



    A pena privativa de liberdade será cumprida em regime inicial semiaberto, porque o delito é apenado com reclusão, a pena aplicada é superior a 04 (quatro) e não excede a 8 (oito) anos, bem como o réu é primário e com bons antecedentes criminais (art. 33, §2º, “b”, do CP).



    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 



    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020) 



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 



    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de janeiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente