Tribunal: STF
Processo: MS 38614
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-30
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Alegada prescrição da pretensão punitiva.



1. Mandado de segurança impetrado por empreiteira declarada inidônea para participar de procedimento licitatório por 3 (três) anos em face da prática de fraude a licitações. Alegação de prescrição da pretensão punitiva.



2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Precedentes: MS 32.201, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; MS 35.512 e 36.067, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.



3. A Corte de Contas já tinha ciência de irregularidades no contrato desde 2009, ao instaurar o TC nº 021.482/2009-3, mas não diligenciou para apurar a imputação de fraude à licitação, que justificou a pena aplicada à impetrante.



4. A interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato exige identidade entre as irregularidades investigadas e aquelas que futuramente venham a justificar o exercício da pretensão punitiva. Considerando que tal identidade inexiste na hipótese, não detecto a presença de causas interruptivas da prescrição, motivo pelo qual constato a violação de direito líquido e certo da impetrante.



5. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



6. Concessão da ordem. 



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra os Acórdãos nº 2.586/2021 (mérito) e nº 612/2022 (embargos de declaração), proferidos nos autos da TC nº 036.687/2018-9, pelos quais o Tribunal de Contas da União (TCU) confirmou definitivamente a declaração de inidoneidade da impetrante para participar de licitações pelo período de 3 (três) anos. A aplicação da sanção decorreu da constatação pelo TCU da participação da impetrante em fraude às licitações conduzidas pela Petrobras para realização de obras na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar) e que precederam a celebração do contrato nº 0800.0043403.08.2 (CT 112). Narrou-se que a impetrante ofereceu propostas de cobertura com a finalidade de frustrar o caráter competitivo do certame.



    2. A parte impetrante alega a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do TCU. Afirma que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional seria 04.04.2008, data de apresentação da proposta na licitação ou, subsidiariamente, 07.07.2008, data da assinatura do contrato. Em vista disso, a prescrição estaria consumada em 07.07.2013. No entanto, a impetrante teve ciência das imputações apenas em 08.11.2017, decorrente de representação autuada em 08.05.2017. Sustenta que os marcos interruptivos da prescrição, indicados pelo TCU, não poderiam causar tal efeito, porque não tratavam de atos de investigação de fraude à licitação, tampouco indicavam a impetrante como responsável.



    3. Defende, também, que o ato coator foi fundamentado em provas obtidas em acordo de colaboração premiada, o que, na linha do decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Pet 6.352, Rel. Min. Edson Fachin, somente seria permitido se houvesse adesão expressa do TCU aos termos do acordo, o que não ocorreu na hipótese. Aduz, ainda, que os meios de prova não seriam suficientes para fundamentar a condenação, uma vez que não foram corroborados por outras evidências. Argumenta que as sanções administrativas impostas por outros órgãos de fiscalização (CGU e CADE), em razão dos mesmos fatos, deveriam gerar a detração da pena imposta pelo TCU.



    4. Formula pedido liminar de suspensão dos efeitos dos acórdãos impugnados até o julgamento de mérito deste writ, ao fundamento de que a aplicação da penalidade impedirá a sua participação em licitações com o Poder Público, mesmo com a cessação de pena imposta pela CGU de igual natureza, assim como impossibilitará ou extinguirá relações comerciais com agentes do setor privado, em vista dos requisitos de compliance adotados pelo mercado.



    5. Em face da excepcionalidade da apreciação de medidas de urgência sem a oitiva da parte contrária, determinei a notificação da autoridade coatora, antes de apreciar o pedido liminar (doc. 30).



    6. A autoridade impetrada prestou informações nos autos (doc. 36). Alegou que não houve a prescrição, porque o prazo aplicável seria o do Código Civil (dez anos) e o termo inicial seria 13.09.2013, término da vigência do contrato. Sustentou que, ainda que seja aplicado o prazo de 5 (cinco) anos da Lei nº 9.873/1999, não teria ocorrido a prescrição, pois ocorreram vários fatos interruptivos de seu transcurso. Defendeu que a condenação teve por fundamento as provas recolhidas ao longo do processo de controle externo. Aduziu, ademais, que não seria possível a detração da pena, considerando a sanção aplicada pela CGU, pois a atuação da Administração Pública não condiciona nem vincula a atuação do TCU.



    7. A União requereu seu ingresso no feito (doc. 44).



    8. Deferi a medida liminar pleiteada (doc. 48), em vista da ineficácia dos alegados fatos interruptivos do lapso prescricional, pois não há identidade entre os fatos apurados pelo TCU desde a celebração do contrato e os fatos imputados à impetrante que fundamentaram sua condenação. Assim, considerando como marco da prescrição a data da assinatura do contrato (07.07.2008), a pretensão punitiva do TCU estaria prescrita desde (07.07.2013). Deferi o ingresso da União no feito.



    9. A União interpôs agravo interno contra o deferimento da liminar (doc. 52). Aduziu, em síntese, que o marco inicial do prazo prescricional deveria ser a data em que o processo foi protocolado na Corte de Contas, uma vez que somente após esse marco haveria ciência sobre o fato ilícito, de modo a viabilizar o exercício da competência fiscalizatória.



    10. A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem, em parecer assim ementado (doc. 56): 



    “Mandado de segurança. TCU. Fraude à licitação. Representação julgada procedente. Oferecimento de propostas de cobertura com a finalidade de frustrar o caráter competitivo do certame. Declaração de inidoneidade. Alegada prescrição da pretensão punitiva. Aplicação da Lei 9.873/1999 quanto ao prazo prescricional. Entendimento do STF. A Lei 9.873/1999, em seu art. 2º, estabelece como marcos interruptivos da prescrição a “notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital” (inciso I) e a prática de “qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato” (inciso II). Indicação de marcos interruptivos pela Autoridade apontada coatora. Marco inicial. Data da assinatura do contrato CT 112, em 7 de julho de 2008, conforme fixado pela própria Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura do Tribunal de Contas da União. Autuação do TC 021.482/2009-3, em 15/09/2009. Prolação do Acórdão recorrido em 2021. Superação do prazo quinquenal entre o último marco interruptivo e a data do acórdão recorrido. Embora a via mandamental não comporte discussão sobre a efetiva adequação dos marcos indicados como “atos inequívocos que importem apuração do fato” para efeito de interrupção do prazo prescricional, o certo é que a apuração do fato exige identidade entre as irregularidades investigadas e aquelas que possam justificar a aplicação da penalidade. Ausência de identidade dos demais marcos interruptivos indicados pelo TCU. Parecer pela concessão da segurança.”



    11. É o relatório. Decido.



    12. Entendo, conforme indiquei na decisão liminar, que a controvérsia principal instaurada neste writ diz respeito (i) ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva do TCU e (ii) à existência, no caso concreto, de causas interruptivas que assegurem que a sanção direcionada à parte impetrante foi aplicada antes do exaurimento daquele prazo.



    13. Sobre o primeiro aspecto da controvérsia, esta Corte já decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja por aplicação direta, seja por analogia. Tal diploma fixa o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva, a contar da data da prática do ato ou, em caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No julgamento do MS 32.201, sob minha relatoria, a Primeira Turma desta Corte concluiu que, por seu caráter geral em matéria de direito administrativo sancionador, a Lei nº 9.873/1999 é aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal; exceção feita àquelas que possuam regulamentação própria. Ainda que assim não fosse, a referida lei representaria a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, tendo em vista a autonomia científica do direito administrativo e a inexistência de razão plausível para o suprimento de possível omissão com recurso a normas do direito civil.



    14. A Segunda Turma deste Tribunal alcançou a mesma conclusão, tendo aplicado o prazo quinquenal de prescrição da Lei nº 9.873/1999 à pretensão sancionatória do TCU, no julgamento do MS 35.512 e do MS 36.067, ambos por unanimidade e sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. À vista dos precedentes, reitero que tenho por injustificada a aplicação do art. 205 do Código Civil à hipótese e, assim, reconheço a incidência do prazo prescricional de 5 (cinco), e não 10 (dez) anos, à pretensão punitiva de que ora se trata.



    15. Resta, portanto, definir o termo inicial do referido prazo e a verificação da existência de causas interruptivas da prescrição. Para tanto, recorro à contagem do prazo prescricional feita pela unidade técnica do TCU (doc. 41, fls. 19). A Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura daquela Corte entendeu que o prazo prescricional teve início em 07.07.2008, data da assinatura do contrato CT 112. Esse entendimento também foi adotado no julgamento do MS 37.772, sob a minha relatoria, que tratou da mesma imputação atribuída à impetrante, acerca do mesmo contrato (CT-112), envolvendo, no entanto, outra licitante. Considero, em vista dessas razões, que o marco inicial deve ser 07.07.2008, data da celebração do contrato.



    16. Não se pode considerar como marco inicial apenas a data em que a representação, veiculando a imputação de fraude à impetrante, foi protocolada no Tribunal de Contas, conforme defendido pela União em seu agravo contra a liminar. Isso porque a Corte de Contas já tinha ciência de irregularidades no contrato desde 2009, ao instaurar o TC nº 021.482/2009-3, conforme destacado nas informações, mas não diligenciou para apurar a fraude à licitação.



    17. Fixado o marco inicial, verifica-se, no que se refere às alegadas causas interruptivas, que, a partir de 2009, os contratos de modernização e adequação da produção da REPAR foram objeto de investigação do TCU. Os relatórios e atos procedimentais acostados aos autos pela autoridade coatora (docs. 37-40) referem-se ao possível sobrepreço nas contratações, apesar das dificuldades em estimar os valores. As referências à fraude à licitação somente surgem nos documentos produzidos após 2017 (Acórdão nº 2.319/2017, juntado aos autos no doc. 02, fls. 72-127).



    18. Assim, por ocasião da fiscalização inicial, os fatos que justificavam a atuação do TCU consistiam apenas em vícios no planejamento e condução do procedimento licitatório. Como consequência da delimitação dos fatos apurados, os responsáveis apontados naqueles procedimentos eram apenas os gerentes e dirigentes da Petrobras, os membros das comissões de licitação e as empresas vencedoras, que formularam as propostas com sobrepreço.



    19.  Logo, não é possível concluir que as circunstâncias elencadas pela autoridade coatora em suas informações atuem como causas interruptivas da prescrição, relativamente à pretensão punitiva de que aqui se trata. É certo que o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 prevê a interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. Contudo, parece que, para haver efetivamente uma causa interruptiva, o fato inequivocamente apurado deve ser aquele que justificou a aplicação da sanção, e não qualquer outro.



    20. As irregularidades apuradas pelo TCU entre 2009 e 2017 não correspondiam ao fato que viria a justificar a declaração de inidoneidade da impetrante. De modo que entendo que os atos de investigação levados a efeito sobre fatos e pessoas diversos não podem ser usados para justificar a interrupção da prescrição, na presente hipótese.



    21. A desconsideração das causas de interrupção da prescrição invocadas pela autoridade coatora conduz à constatação de que, no caso, houve o decurso do prazo prescricional relativamente aos contratos aqui mencionados. De fato, o termo inicial do prazo quinquenal de prescrição corresponde à data do cometimento da infração, ou da celebração dos contratos precedidos pela licitação fraudada, o que ocorreu em 07.07.2008. Sendo assim, o TCU teria até 07.07.2013 para iniciar a apuração do fato imputado à impetrante. 



    22. No entanto, do exame dos autos, o que se conclui é que a oitiva da parte impetrante para fins de investigação da fraude a licitações foi determinada apenas no Acórdão 2.319/2017, em 11.10.2017, quando o prazo prescricional já havia se exaurido.



    23.  O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



    24. Diante do exposto, confirmo a liminar e concedo a segurança para considerar nulos, em relação à impetrante, os efeitos dos Acórdãos nº 2.586/2021 (mérito) e nº 612/2022 (embargos de declaração), proferidos pelo TCU nos autos da TC nº 036.687/2018-9. Sem custas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996). Sem honorários (art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



    Publique-se. Intimem-se. 



          Brasília, 30 de novembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator