Tribunal: STF
Processo: HC 210386
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-22
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AREsp 1.891.649/AM, assim ementado (eDOC 16):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - É assente o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016).



    II - Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que a aplicação da causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, nos termos em que alegado no apelo nobre, não foi alvo de debate no Tribunal de origem, pelo que deve ser mantido o decisum monocrático reprochado.



    Agravo regimental desprovido.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, às penas de 8 (oito) anos de reclusão, a paciente Samara Estefani Santiago Molleapaza, e 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, o paciente Julio Oliveira Neto; b) as penas-base foram majoradas em razão da quantidade de droga apreendida (4 kg de maconha tipo skunk); c) o parágrafo quarto do art. 33 da referida lei não foi aplicado com relação a Samara em razão de ações penais em andamento, e, quanto a Julio, foi aplicado na fração de 1/3 (um terço), sem fundamentação concreta; d) a sentença condenatória foi mantida em sede de apelação; e) o STJ conheceu do agravo interposto pela defesa para negar provimento ao recurso especial; f) o constrangimento ilegal decorre da desproporcionalidade na fixação da pena-base, bem como da ausência de fundamentação idônea para negar o redutor para a Samara e fixá-lo na fração de um terço para Julio.



    À vista do exposto, requer a redução das penas-base, a aplicação da causa de diminuição na dosimetria da paciente Samara, e o reconhecimento da fração máxima do redutor para o paciente Julio.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    1.1. No caso concreto, o Juízo sentenciante condenou os acusados pela prática de tráfico de drogas e realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 14, p. 13-23):



    “[…]



    IV. DOSIMETRIA



    4.1. Quanto a acusada SAMARA ESTAFANI SANTIAGO MOLLEAPAZA:



    Dispõe o Art. 42 da Lei nº 11.343/06 que, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Verifica-se que a quantidade da droga apreendida é expressiva (4kg – quatro quilos de maconha – vide laudo definitivo em substância entorpecente de fls. 172/175). Os elementos existentes nos autos nada permitem inferir acerca da conduta social e personalidade da agente; A reprovabilidade da conduta se revela normal; Embora tecnicamente primária, a ré já responde a outros processos criminais também por tráfico de drogas, conforme se infere da certidão acostada às fls. 984, indicando, no mínimo, habitualidade delitiva na prática do tráfico ilícito de entorpecentes; As demais circunstancias judiciais são comuns à espécie, e se exaurem no próprio tipo penal.



    Posto isso, fixo a pena base em 08 (oito) anos de reclusão, e a sanção pecuniária em 800 (oitocentos) dias-multa.



    Na segunda fase da dosimetria, reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, visto que o interrogatório prestado em Juízo foi essencial para convicção deste magistrado, no instante em que a acusada confirmou que estava transportando a droga que teria destino a cidade de Florianópolis / SC na ocasião de sua prisão em flagrante. Por essas razões, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e a sanção pecuniária em 666 (setecentos e sessenta e seis) dias-multa. Ausentes circunstâncias agravantes. 



    Concorre também a causa de aumento prevista no inciso V, do artigo 40, da Lei n.º 11.343/06, ante a comprovação de que a substância teria como destino outro Estado da Federação. Destarte, entendo como necessária e suficiente para repreensão e reprovação do delito aumentar a pena em 1/6 (um sexto),passando a dosá-la em 08 (oito) anos de reclusão, e a sanção pecuniária em 800(oitocentos) dias-multa.



    […]



    Depreende-se do que nos autos consta que a ré se dedicava a atividades criminosas, pois, responde ainda a outros processos também por tráfico de drogas perante as 1ª e 2ª V.E.C.U.T.E.'s (vide certidão de fls. 984), o que demonstra que o conflito com a Lei é algo habitual, e não uma ocorrência eventual, impedindo desta forma a aplicação do benefício em referência, conforme jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria.



    […]



    Importa destacar que a lei não contém palavra inúteis. Nesta senda, o § 4º do Art. 33 da Lei 11.343/06 especifica, expressamente, que o agente fará jus à benesse se, cumulativamente, for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Não se evidencia contraditória a conclusão de se tratar de réu primário, com bons antecedentes, porém, dedicado à atividades delitivas, isso porque aqueles conceitos não se confundem com o reconhecimento da atividade habitual.



    […]



    Posto isso, fixo, definitivamente, a pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos de reclusão, e a sanção pecuniária em 800 (oitocentos) dias-multa, sendo cada dia multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do cometimento da infração.



    […]



    O montante da pena aplicada, e a análise das circunstâncias judiciais, com preponderância da natureza, e quantidade da substância entorpecente, recomenda, no caso em exame, o estabelecimento do regime inicial semiaberto para execução da reprimenda, o que faço com fulcro no art. 33, do Código Penal.



    O montante de pena aplicada não admite substituição na forma prevista no Art. 44 do CP.



    Nego a ré o direito de recorrer em em liberdade, deverá ser observada, contudo, sua inclusão imediata no regime prisional menos gravoso estabelecido nesta sentença. 



    Oficie-se à VEP, encaminhando cópia da sentença e da guia de recolhimento para que seja colocado o dispositivo de monitoramento eletrônico referente ao regime ora fixado para a ré.



    4.2. Quanto ao acusado JÚLIO OLIVEIRA NETO:



    Dispõe o Art. 42 da Lei nº 11.343/06 que, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Verifica-se que a quantidade da droga apreendida é expressiva(4kg – quatro quilos de maconha – vide laudo definitivo em substância entorpecente de fls. 172/175). Os elementos existentes nos autos nada permitem inferir acerca da conduta social e personalidade do agente; A reprovabilidade da conduta se revela normal; é tecnicamente primário, e não registra maus antecedentes (vide súmula 444 do STJ, e decisão prolatada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE)591054, com repercussão geral reconhecida, no sentido de não poderem ser considerados maus antecedente para fins de dosimetria, os inquéritos policiais e ações penais em curso e, desfavor do acusado). As demais circunstancias judiciais são comuns à espécie, e se exaurem no próprio tipo penal.



    Posto isso, fixo a pena base em 08 (oito) anos de reclusão, e a sanção pecuniária em 800 (oitocentos) dias-multa



    Não incidem na espécie circunstancias agravantes.



    Incide na espécie a circunstância atenuante da confissão (Art. 65,III, "d", do CP).



    Concorrendo a circunstância agravante prevista no Art. 62, I, do Código Penal, qual seja, de direção da ação dos demais agentes no concurso de pessoas, eis que era o responsável pela droga a ser distribuída e pelo local onde os demais acusados foram retirar parte da grande quantidade de entorpecentes que havia guardada no local, com a circunstância atenuante da confissão (Art. 65, III, "d",do CP), entendo que deverão as mesmas ser compensadas, consoante precedentes do E. STJ. Assim, mantenho a reprimenda nos patamares em que se encontra.



    Concorre também a causa de aumento prevista no inciso V, do artigo 40, da Lei n.º 11.343/06, ante a comprovação de que a substância teria como destino outro Estado da Federação. Destarte, entendo como necessária e suficiente para repreensão e reprovação do delito aumentar a pena em 1/6 (um sexto),passando a dosá-la em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e a sanção pecuniária em 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.



    […]



    Em que pese a elevada quantidade de entorpecente encontrado em poder do acusado, tem-se que tal fator somente pode afastar a incidência da minorante em referência, quando indicativa de dedicação ao crime como meio devida. Este não parece ser o caso dos presentes autos, na qual o indiciado, sem registro de processo semelhante em sua vida pregressa, foi preso no momento em que se dirigiu até a residência de SAMARA ESTAFANI SANTIAGO MOLLEAPAZA para buscar os entorpecentes que estavam dentro de malas.



    O réu ostenta primariedade e bons antecedentes, não havendo nos autos, provas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, razão pela qual faço incidir a causa especial de diminuição prevista no Art. 33, §4º em patamar intermediário, consentâneo com as circunstâncias aplicáveis à espécie, para reduzir a pena em 1/3 (um terço), conduzindo-a ao patamar de 06(seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão, e a sanção pecuniária a 622(seiscentos e vinte e dois) dias-multa. 



    Posto isso, fixo, definitivamente, a pena privativa de liberdade em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias reclusão, e a sanção pecuniária a 622 (seiscentos e vinte e dois) dias-multa, sendo cada dia multa fixado em 1/30(um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do cometimento da infração.



    […]



    O montante da pena aplicada, e a análise das circunstâncias judiciais, com preponderância da natureza, e quantidade da substância entorpecente, recomenda, no caso em exame, o estabelecimento do regime inicial semiaberto para execução da reprimenda, o que faço com fulcro no art. 33, do Código Penal. 



    O montante de pena aplicada não admite substituição na forma prevista no Art. 44 do CP.



    Nego ao réu o direito de recorrer em em liberdade, deverá ser observada, contudo, sua inclusão imediata no regime prisional menos gravoso estabelecido nesta sentença. 



    Oficie-se à VEP, encaminhando cópia da sentença e da guia de recolhimento para que seja colocado o dispositivo de monitoramento eletrônico referente ao regime ora fixado para o réu.



    [...]” (grifei)



    Na mesma linha, o TJAM ao apreciar o recurso de apelação (eDOC 2).



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, apreciou as alegações defensivas nos seguintes termos (eDOC 17):



    “[…]



    No que diz respeito à alegação de que houve violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, sob o argumento de que "evidente a desproporcionalidade e irrazoabilidade no aumento, em virtude de apenas uma circunstância judicial negativa, qual seja: natureza e quantidade da droga." (fl. 1146), constato que a irresignação não merece prosperar.



    Em relação a este tema, faz-se necessário observar que a operação de dosimetria da pena está vinculada ao conjunto fático-probatório dos autos. Desse modo, a revisão do cálculo pelas instâncias superiores depende da constatação de ocorrência de ilegalidade flagrante, que justifique a revisão da pena imposta a partir da adequada valoração dos fatos e provas que delineiam as circunstâncias peculiares de cada caso concreto.



    […]



    Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto.



    Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.



    Em reforço, saliento que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, desde que devidamente fundamentada, como no presente caso.



    […]



    De igual modo, com relação a aplicação da causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, não merece acolhimento a irresignação, pois, conforme dito na decisão monocrática recorrida, da análise do voto condutor do acórdão, verifica-se que a matéria elencada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos termos em que mencionado no apelo nobre, de fato, não foi alvo de debate no Tribunal de origem.



    Como cediço, a ausência de análise sobre a matéria, pelo Tribunal a quo, ensejaria a oposição de embargos de declaração para sanar a omissão, obscuridade, contradição, ou mesmo erro material, e viabilizar o necessário debate sobre o ponto.



    Contudo, a parte recorrente não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, acarretando a incidência dos óbices contidos nas das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:



    […]”



    1.2. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    1.3. Observo que o critério utilizado na sentença condenatória para o aumento das penas-base dos acusados, mantido pelas instâncias posteriores, levou em conta a expressiva quantidade de droga apreendida, na linha do que preceitua o art. 59 do CP e o art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Nesse contexto, a quantidade e a natureza da droga apreendida autorizariam a imposição de reprimenda mais severa.



    Com efeito, embora tenha sido expressivo o aumento verificado, tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. Nesse sentido:



    “[...] 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017; RHC 152.050-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/5/2018. 2. […] (HC 181.259 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 21.05.2020)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. TRANSCURSO DO PRAZO DEPURADOR (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES 1. Revela-se idônea a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade da droga apreendida. Precedentes. 2. […] (HC 128.153, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 01.08.2016)



    “Habeas corpus originário. Roubo majorado. Dosimetria da Pena. Réu que possui condenações anteriores e distintas. Reconhecimento de maus antecedentes e da reincidência. Possibilidade. 1. […] 2. O magistrado sentenciante considerou condenações transitadas em julgado, anteriores e distintas, para aumentar a pena-base por maus antecedentes e para aplicar a agravante da reincidência. Inocorrência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Precedentes. 4. Habeas corpus indeferido.” (HC 107.456, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 04.08.2014)



    2. Por outro lado, verifico ilegalidade flagrante no que diz respeito ao afastamento da causa de diminuição na dosimetria da paciente Samara e na fixação da fração de um terço para o redutor quanto ao paciente Julio.



    2.1. Com efeito, depreende-se dos autos que o Magistrado de primeiro grau deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na dosimetria de Samara Estefani Santiago Molleapaza ao argumentar que a existência de ações penais em andamento seriam indicativo de que a acusada se dedica a atividades criminosas, pois demonstra “que o conflito com a Lei é algo habitual, e não uma ocorrência eventual, impedindo desta forma a aplicação do benefício em referência”.



    Contudo, observo que, à luz do princípio da presunção de inocência, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação da paciente a atividades criminosas. Nesse sentido: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei) 



    Importa destacar, conforme mencionado no precedente acima colacionado, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 591.054, em sede de repercussão geral, firmou a orientação no sentido de que “[a]nte o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (RE 591.054 RG, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 26.02.2015, grifei)



    2.2. No que diz respeito ao paciente Julio Oliveira Neto, noto que o Magistrado sentenciante reconheceu a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas de dedicação a atividades criminosas, aplicando o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. No entanto, fê-lo na fração de 1/3 (um terço), de acordo com “as circunstâncias aplicáveis à espécie”, sem explicitar quais circunstâncias foram essas e como elas justificariam a porção de pena a ser reduzida.



    Nesse sentido, verifico que a fração mais gravosa foi aplicada sem a devida fundamentação, especialmente considerando as circunstâncias favoráveis reconhecidas na sentença e levando em conta que a expressiva quantidade de droga apreendida já foi valorada na primeira fase da dosimetria.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo.



    2.3. Destarte, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena com relação a Samara Estefani Santiago Molleapaza e fixar a fração do redutor em um terço quanto à dosimetria de Julio Oliveira Neto, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria das reprimendas configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que os pacientes possuam maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente.



    Por conseguinte, à luz da fundamentação acima expendida e partindo das balizas já fixadas no acórdão, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, as penas-base de ambos os acusados foram elevadas para 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa em razão da expressiva quantidade de droga.



    Na segunda fase, com relação a Samara, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), razão pela qual a pena foi reduzida em 1/6 (um sexto). 



    Em seguida, aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, a pena foi elevada em 1/6 (um sexto), ficando em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.



    Quanto ao acusado Julio, na segunda fase da dosimetria, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) foi compensada com a agravante prevista no art. 62, I, do CP, relativa à atividade de direção da ação dos demais agentes no concurso de pessoas.



    Na sequência, foi aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), resultando na quantia de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.



    Por fim, em razão da ausência de motivação idônea anteriormente reconhecida, deve ser aplicada a redução de 2/3 (dois terços) prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 para ambos os pacientes, resultando a pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 267 (duzentos e sessenta e sete) dias-multa para Samara e de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 311 (trezentos e onze) dias-multa para Julio.



    3. Quanto ao regime inicial, observo que a sua fixação segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 



    No caso concreto, a escolha do regime semiaberto levou em consideração não só a quantidade de pena aplicada mas também as circunstâncias judiciais consideradas negativas na primeira fase da dosimetria, com preponderância da natureza e da quantidade de droga. Não há ilegalidade em tal proceder.



    Determino ao Juízo da Execução Criminal que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços) para ambos os pacientes, e, consequentemente, estabelecer a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 267 (duzentos e sessenta e sete) dias-multa para Samara Estefani Santiago Molleapaza e em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 311 (trezentos e onze) dias-multa para Julio Oliveira Neto, mantido o regime semiaberto, b) determinar ao Juízo da Execução que reavalie, à luz da nova pena definitiva, a possibilidade de substituir a sanção corporal por restritiva de direitos.



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se, ainda, ao TJAM e ao STJ, dando-lhes para ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 22 de abril de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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