Tribunal: STF
Processo: ARE 1368699
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justina do Estado de Pernambuco, assim ementado (eDOC 8, p. 5):



    “RECURSO DE AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-COMUNICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE ATIVIDADES-MEIO DE TELECOMUNICAÇÕES. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO TERMINATIVA MANTIDA. 



    A quaestio iuris ora submetida à apreciação consiste em perquirir a validade da incidência do imposto estadual ICMS sobre serviços-meio de telecomunicações.



    Pois bem, no ato sentenciai, reputou a instância primeva que os serviços de mudança de número e transferência de titularidade possuem natureza de comunicabilidade pelo fato de consistirem em verdadeira atividade hábil à comunicação, sem a qual não haveria a prestação dos serviços, sendo passíveis, portanto, de sofrerem a exação.



    Ocorre que tais facilidades, indubitavelmente, configuram atividades-meio, razão pela qual também encontram-se sujeitas à abrangência da inaplicabilidade do tributo em foco, consoante remansosa jurisprudência do Colendo STJ (v.g, STJ - AgRg no Ag: 1301934 SE 2010/0071260-9, Relata': Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/09/2010, 72 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 01e 2710912010).



    Destarte, não há de se fazer a distinção feita pelo juízo de primeiro grau, quando do julgamento do Mandado de Segurança, devendo prevalecer a tese da não aplicação do ICMS sobre quaisquer atividades-meio de telecomunicações.



    Ante todo o exposto, resolve esta Eg. Câmara de Direito Público, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso agravo interno na apelação, em ordem a manter a decisão terminativa do eminente Relator, a qual concedeu integralmente a segurança, no sentido de excluir a incidência do ICMS sobre as atividades-meio e serviços complementares mencionados na cláusula primeira do Convênio ICMS n. 69/98, especialmente sobre bloqueio de chamadas, identificador de chamadas, chamada em espera, mudança de número, agenda/despertador e transferência de titularidade. ”



    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 155, II, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 12, p. 6):



    “Com efeito, há incidência do ICMS sobre a prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio de telefonia móvel pois o que se tributa é a prestação onerosa de serviço de telecomunicação, que compreende o serviço remunerado que propicia a troca de informações entre um emissor e um receptor e uma série de outras atividades correlatas, indispensáveis para que a comunicação se efetive na prática, não se restringindo a incidência do ICMS apenas à comunicação em si.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta Corte segundo a qual o ICMS não incide nos atos preparatórios de serviços de comunicação.



    Confira-se a ementa do RE 572.020, de relatoria do Ministro Marco Aurélio e com acórdão redigido pelo Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 13.10.2014:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o icms somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.”



    Além disso, observe-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo de origem – acerca da caracterização dos serviços não tributados como intermediários ou preparatórios – demanda o reexame de fatos e provas e da legislação de regência da matéria, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo nesse ponto, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF e a ausência de ofensa direta ao texto constitucional.



    Seguindo essa orientação, destaco os seguintes julgados:



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviços preparatórios aos de comunicação. Natureza das atividades prestadas. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF.1. Para dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem acerca da natureza dos serviços prestados e da sua vinculação com o contrato de prestação de serviço de telecomunicação, necessário seria a reanálise da causa à luz dos dispositivos infraconstitucionais pertinentes (Convênio Confaz nº 69/98, Lei Complementar nº 87/96 e Lei 9.472/97) e dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. A afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa. Incidência, ademais, da Súmula 279/STF.2. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.002.217-AgR-segundo, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 1º.12.2017)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.220.057-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 24.9.2019)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO ANULATÓRIA. FABRICAÇÃO E VENDA DE CARTÕES INDUTIVOS COMERCIALIZADOS COMO CARTÕES TELEFÔNICOS. EXCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ART. 155, § 2º, XI, DA CF. FORNECIMENTO DO CARTÃO COMO INSUMO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO À COMERCIALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA INDIRETA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. RECONHECIMENTO DE RECOLHIMENTO EM ATRASO. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES DA LIDE. RAZÕES SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. NECESSIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.187.109-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.5.2019)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de março de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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