Tribunal: STF
Processo: HC 211690
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 701.134/SP), assim ementado (eDOC.03, p. 102):



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESTINAÇÃO AO COMÉRCIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES . NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AUSÊNCIA. DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. 



    I - A pretendida revisão dos fundamentos adotados pelo eg. Tribunal a quo para condenar o ora agravante em razão da prática da infração prevista no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, como é consabido, demanda o exame aprofundado de todo conjunto fático-probatório dos autos de origem, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 



                II - No caso, a pretensão de reexame das provas que lastrearam a condenação foi realizada pelo eg. Colegiado de origem em sede de apelação criminal, o qual, em cognição exauriente, examinou os fatos e circunstâncias da prática do delito e decidiu por rejeitar as argumentações defensivas. In casu, o eg. Tribunal de origem, mediante exame amplo e aprofundado do acervo probatório coligido nos autos, entendeu comprovadas a materialidade e a autoria delitivas com amparo nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado e no laudo pericial de constatação da substância apreendida, os quais, harmônicos e coerentes entre si, confirmaram, tanto na fase inquisitorial como no curso da instrução processual, os fatos deduzidos na exordial acusatória, atribuindo a autoria do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas ao ora agravante. 



    III - Se as instâncias ordinárias, diante da valoração plena das provas obtidas no curso da ação penal, entenderam, de forma fundamentada, que o agravante praticou o crime pelo qual foi condenado, afastando, minuciosamente, as teses defensivas de insuficiência probatória e de desclassificação do delito do art. 33 da Lei. n. 11.343/06 para o previsto no art. 28 do mesmo diploma legal, o exame de tais alegações por esta Corte Superior de Justiça demandaria exame aprofundado do acervo fático-probatório, inviável, repita-se, na via eleita. 



    IV - É firme o entendimento desta Corte Superior de que o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 



    V - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do recurso ordinário, o que atrai o verbete do Enunciado Sumular n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido.”



    Busca-se, em suma, o restabelecimento da sentença de 1° grau que desclassificou a conduta imputado ao paciente, inicialmente capitulada como tráfico de drogas, para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, porquanto ausente fundamentação idônea de que “a droga apreendida na posse do paciente se destinava ao comércio ilegal”. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    2.1. No caso, verifico que o Magistrado de primeiro grau promoveu a desclassificação da conduta imputada ao paciente, inicialmente capitulada como tráfico de drogas, para figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação (eDOC 02, p. 32 e ss):



    “A ação é parcialmente procedente. 



    No presente caso, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes se encontra comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito (página 02), auto de exibição e apreensão (páginas 10/11) e laudo definitivo (páginas 113/114). No entanto, sua capitulação legal no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é de toda incerta. 



          As testemunhas de acusação Aldo e Keizer, policiais militares, em depoimentos firmes e coesos, disseram que havia denúncias no COPOM de que um indivíduo, de cor branca e cabelo amarrado, havia acabado de retirar uma sacola de dentro um veículo Gol, de cor verde. Em diligência, no local, conhecido como ponto de uso de entorpecente, observaram que o portão estava aberto e, ingressando no imóvel, retiram as pessoas ali presentes, todos usuários. Com o réu (cujas características eram idênticas passadas pelo informante) foi encontrada parte da droga apreendida (crack e maconha). Com o apoio do canil, foi localizado o restante do entorpecente semelhante à encontrada com o réu, numa sacola, num esgoto desativado, tendo ele réu assumido apenas o dinheiro e que seria mero usuário.



    A testemunha Cristiano disse que frequenta o local dos fatos, pois o imóvel é um ponto de uso de droga, inclusive o proprietário é usuário, permitindo que ali façam uso de entorpecente, desde que ganhe um pouco para seu consumo. Que foi abordado pela polícia fora do imóvel e presenciou a retirada das demais pessoas que ali estavam. 



    A testemunha Ana Maria disse que trabalha com o réu e, no dia dos fatos, laboraram normalmente até o fim do expediente. 



    Por fim, o réu, negando o tráfico de droga, disse ser usuário de maconha e pelo fato de ter quatro filhos não faz uso dela em sua residência. No dia, encontrava-se no local dos fatos quando a polícia ali chegou e determinou a retirada de todos presentes. Alega que foi abordado, mas nada encontrado consigo. Por fim, informou que a polícia continuou a busca e acabou localizando a droga, mas dizendo que havia denúncia em seu nome, dando-lhe voz de prisão. 



    De fato, do total da droga apreendida, apenas parte dela (a menor, isto é, uma porção de maconha e cinco pedras de crack) foi apreendida na posse do réu, além do dinheiro, sendo o restante localizado num esgoto desativado no imóvel que não lhe pertence. 



    Assim, diante pequena quantidade de droga apreendida na posse do réu e do contexto fático em que foi encontrada a maior parte do entorpecente apreendido, é por demais frágil a prova colhida nos autos para enquadrar sua conduta no delito de tráfico de entorpecente, pois embora possa presumir que o réu estaria portando a droga para consumo de terceiro, no direito penal não é admitido uma condenação apenas em presunção. 



    Desta forma, não havendo provas robustas acerca do crime de tráfico e outra saída não há senão enquadrar os fatos da denúncia no artigo 28 da Lei 11.343/06, crime de menor potencial ofensivo, de competência absoluta do Juizado Especial Criminal. Sejam os autos remetidos, portanto, para tal justiça especializada. “



    Nada obstante, a Corte local, dando provimento a recurso da acusação, reformou a sentença de 1° grau, condenando o paciente como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos: 



    “De início, resultaram evidenciadas a autoria e a materialidade delitivas, em conformidade com o auto de prisão em flagrante (fls. 02), auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), laudo acostado a fls. 113/114 e com a prova oral angariada ao feito. 



          Em Juízo, o acusado negou a traficância, afirmando ser usuário de maconha e, tendo em vista possuir quatro filhos, não fazia uso da substância tóxica em sua moradia. Asseverou que, na data dos fatos, estava no local no momento em que a polícia chegou e determinou a retirada de todos os ali presentes. Aduziu que procederam à revista pessoal, entretanto nada foi encontrado em seu poder. Mencionou que os policiais permaneceram realizando buscas, ocasião em que localizaram a droga, anunciado existir denúncia em seu nome, dando-lhe, ato seguinte, voz de prisão. 



    A testemunha de Defesa Cristiano aduziu frequentar o local dos fatos, por se tratar de ponto de uso de droga, mencionando, inclusive, que o proprietário era usuário, razão pela qual permitia que ali fizessem uso de entorpecente, com a condição de que ganhasse um pouco, com o propósito de consumi-lo. Declarou ter sido abordado por milicianos fora do imóvel; viu a retirada dos demais indivíduos que ali estavam.



    A testemunha Ana Maria asseverou ser colega de trabalho do denunciado; na data dos fatos, trabalharam normalmente até o final do expediente. 



    Os policiais militares Aldo Moraes Nascimento e Keizer Muner Seminate, os quais, sempre que ouvidos, prestaram depoimentos informando terem recebido denúncias, via COPOM, no sentido de que um indivíduo, de cor branca e cabelo amarrado, havia acabado de retirar uma sacola do interior de um veículo Gol, verde. Relataram que, efetuadas diligências no local, conhecido como ponto de uso de drogas, observaram que o portão se encontrava aberto. Narraram que, ao adentraram o imóvel, retiraram os sujeitos ali presentes, todos usuários. Aduziram que, em poder do réu, cujas características eram idênticas às informadas, localizaram parte dos entorpecentes apreendidos. Disseram que, mediante o apoio do canil, encontraram o restante das drogas semelhante àquelas encontradas com o denunciado, em um esgoto desativado. Ponderaram terem indagado o apelado a respeito, tendo ele assumido somente ser o proprietário dos valores, em espécie, apreendidos, afirmando se tratar de usuário. (Fls. 03/04). 



    Verifica-se, assim, que os depoimentos dos policiais revelaram a veracidade dos fatos narrados na exordial, encontrando-se em harmonia com o conjunto probatório, ao contrário da versão apresentada pelo réu. 



    Com efeito, não há razão para o desmerecimento dos testemunhos de policiais militares, em razão da função que exercem, posto que como qualquer testemunha, prestam compromisso e têm a obrigação de dizer a verdade, merecendo credibilidade como elemento apto à formação da convicção do Magistrado. Sobre o tema, colaciona-se jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça: 



    (…)



    Não bastasse, mostra-se inconsistente a alegação do apelado de que teria se dirigido ao local dos fatos para o fim de usar drogas, já que, por possuir filhos, estaria impossibilitado de fazê-lo em sua residência 



    Isto porque, além da quantidade de tóxicos apreendida em seu poder (uma porção de maconha e mais 5 de crack) impedir que, após o consumo das drogas, ele retornasse para a sua casa sem levantar suspeitas, como se nada tivesse acontecido, os demais entorpecentes encontrados no local estavam fracionados e embalados como aqueles encontrados com o réu, tudo a corroborar com a denúncia recebida pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante delito 



    Irrelevante o fato do réu ser usuário de droga, condição que não é incompatível com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação nº 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013); a tese da combativa Defesa de que as drogas seriam para o consumo pessoal do denunciado não prospera. 



    À evidência, a posse de droga se relacionava ao comércio ilícito, de modo que as condutas praticadas pelo réu se subsumiram ao tipo legal (“caput” do artigo 33 da Lei de Tóxicos), sendo irrelevante o efetivo ato de entrega ou mercância. 



    Afasta-se, portanto, a absolvição ou desclassificação para reconhecimento do crime previsto no artigo 28 da indigitada lei. 



    (…)



    Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso ministerial para o fim de se julgar procedente a Ação Penal, condenando-se o réu às penas de 06 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06.”



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, não conheceu da impetração ao concluir que o acolhimento do pleito deduzido pelo impetrante, referente à absolvição do paciente por ausência de provas da autoria, demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus (eDOC 10).



    2.2. Inicialmente, esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria para a condenação do paciente como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)



    Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para a prática do crime. 



    Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído acusação. 



    Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 



    No caso concreto, como bem aduziu o Juízo a quo, o paciente foi encontrado em local utilizado por usuários de drogas e as testemunhas ouvidas durante a fase instrutória confirmam a versão de que o réu teria se dirigido ao local para fazer uso da substância entorpecente. Tal versão não foi contrastada ao longo da instrução processual. 



    Diversamente do que aduziu o Tribunal de Origem, ao reformar a decisão que desclassificou a conduta de tráfico para uso de drogas, o relato dos policiais limitou-se a descrever os detalhes da diligência realizada, mas não confirmou de forma cabal a mercancia. 



    Lado outro, o fato de terem sido encontradas em poder do acusado drogas fracionadas e embaladas tampouco comprova, por si só, que a substância entorpecente destinava-se à venda, sobretudo considerando a ínfima quantidade de droga apreendida em seu poder (“uma porção de erva ressequida semelhante a maconha envolta em plástico transparente e ainda cinco pedras de substância semelhante a crack também envoltas em plástico transparente – eDOC.02, p. 25).



    Dessa forma, não pode o Tribunal de Origem atribuir ao réu o dever de provar a inocência, nem reconhecer a culpa por mera presunção, pois o ônus da prova da culpabilidade do agente é do Ministério Público.



    Com efeito, irretocável no ponto, a conclusão exarada pelo Juízo de 1° grau:



    “Assim, diante pequena quantidade de droga apreendida na posse do réu e do contexto fático em que foi encontrada a maior parte do entorpecente apreendido, é por demais frágil a prova colhida nos autos para enquadrar sua conduta no delito de tráfico de entorpecente, pois embora possa presumir que o réu estaria portando a droga para consumo de terceiro, no direito penal não é admitido uma condenação apenas em presunção.” (eDOC.02, p. 33)



    Tal entendimento alinha-se à consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, registro os seguintes precedentes deste Tribunal:



    E M E N T A: "HABEAS CORPUS" […] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. 



    - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.



    - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC 84580, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17- 09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-02 PP-00222 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 500-513)



    PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 



    3. Improcedência da ação penal.



    (AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 092 DIVULG 11-05-2018 PUBLIC 14-05-2018)



    No caso, como dito, uma breve análise da fundamentação contida no acórdão condenatório é suficiente para verificar a ausência de fundamentação hábil a demonstrar a autoria, notadamente por que ausente a comprovação de que o réu tenha incidido em algum dos verbos típicos previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006 (“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas”).



    Desse modo, ao contrário do que sustentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a verificação da ilegalidade apontada não demanda o reexame dos fatos e provas contidos nos autos, mas tão somente a análise e revaloração da fundamentação utilizada para a comprovação da autoria do tráfico de drogas atribuída ao ora paciente.



    Nesse passo, adequada a solução pelo Juízo singular que, não antevendo elementos suficientes para condenar o paciente como incurso no art. 33, da lei 11.343/2006 desclassificou a conduta para a figura prevista no art. 28 da mesma Lei.



    Com efeito, como bem pontuou o Min. Alexandre de Moraes, em caso análogo ao presente “Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964” (HC 181.630/SP, Relator Min. Alexandre de Moraes, j. 05.03.2020, grifei). 



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a sentença de 1° grau que desclassificou a conduta de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006). 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa.



    Comunique-se, ainda, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para dar-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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