Tribunal: STF
Processo: ARE 1349731
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-12
Data de publicação: 2022-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. SINDITELEBRASIL formaliza recurso extraordinário com agravo em face de decisão que inadmitiu o apelo extremo, fundamentando-se nos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula do STF.



    Considero eminentemente jurídica – e não fática – a matéria, por isso analiso, de pronto, o extraordinário. Verifico que foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento aos pedidos formulados pelo Sindicato, em sede de apelação. A correspondente ementa está assim redigida:



    APELAÇÃO. Mandado de segurança. Pretensão à declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade, além da suspensão do Decreto Estadual nº 63.099/17, que entrou em vigor desde 01 de abril de 2018. Inadmissibilidade. Entendimento desta C. 8ª Câmara de Direito Público deste E TJSP. RECURSO DESPROVIDO. 



    As razões recursais alegam ter o pronunciamento implicado vulneração aos arts. 1º; 60, § 4º; 145, § 1º; 146, I e IV; 146-A; 150, I e IV; 152; 155, § 2º, VII, VIII e XII; e, ainda, 156, III, todos da Constituição Federal.



    Sustentam, ainda, que o Convênio do ICMS n. 106/17 e o Decreto Paulista n. 63.099/2017 criaram nova incidência tributária em total afronta ao texto constitucional. 



    Aduzem, também, que a disputa fiscal entre Estados e Municípios acarretou a previsão de bitributação entre os entes federativos sobre as operações com softwares, considerando a incidência do ISS prevista na Lei Complementar n. 116/03 e a disposição de incidência do ICMS sobre essas mesmas atividades por meio do Convênio ICMS/CONFAZ e o Decreto do Estado de São Paulo. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Tribunal de origem assim se pronunciou sobre a questão:



    O Decreto Estadual nº 63.099/17, que introduziu alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS, assim dispõe: 



    (…) 



    …...................................................................................................



    No caso, não há ilegalidade na regulamentação trazida pelo Decreto nº 63.099/2017, na medida em que esse veículo não criou nova hipótese de incidência tributária. 



    Da análise dos autos nota-se que há efetiva circulação de mercadoria, independentemente de haver circulação física do produto, sendo dispensável a edição de lei específica para inclusão dessa espécie de operação no campo de incidência tributária. 



    …...................................................................................................



    Quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1945, o Supremo Tribunal Federal salientou a irrelevância da corporeidade para a caracterização das mercadorias, como também proclamou expressamente incidência do ICMS sobre bens transmitidos por meio de transferência eletrônica de dados: ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, par. 1º, item 6, e art. 6º, par. 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. 



    A incidência tributária decorre de uma circulação de mercadoria, pouco importando que essa circulação seja de modo eletrônico ou virtual, sem a existência de um bem corpóreo.



    A propósito do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.945, Redator para acórdão o ministro Dias Toffoli, modulou os efeitos da decisão para reconhecer a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e não do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) nas operações realizadas com softwares, sendo eles padronizados ou produzidos por encomenda. Conforme a leitura da Ata de Julgamento:



    Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para:



    a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;



    b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Por fim, modulou os efeitos da decisão para também se estabelecer eficácia ex nunc, a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com redação dada pela Lei nº 9.226/09; e, em relação à expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98, que já havia sido suspensa no julgamento da medida cautelar (sessão de 19/4/99), a declaração de inconstitucionalidade deve operar efeitos ex tunc, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.02.2021 Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).



    (grifei)



    Esse entendimento foi ratificado na ADI 5.576, Plenário, ministro Roberto Barroso, cuja ementa transcrevo:



    Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf). 3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008. 4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. 5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. 7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: ‘É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’.



    (grifei)



    Nesse sentido também, entre outros, o seguinte julgado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CONTRATOS DE LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS.



    1. O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.296.141-AgR-segundo, Segunda Turma, Relator o ministro Edson Fachin – grifei) 



    As razões de decidir adotadas na apreciação daquelas ações de controle concentrado são aplicáveis à presente controvérsia, tendo o pronunciamento recorrido divergido da ótica firmada pelo Supremo.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao agravo para, desde logo, prover o recurso extraordinário, nos termos da fundamentação.



    4. Publique-se.



Brasília, 12 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator