Tribunal: STF
Processo: HC 221988
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Alessandra Martins Gonçalves Jirardi em favor de Eduardo de Assis e Silva contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que negou a concessão liminar da ordem, nos autos do HC 770.645/SP. 



    Colho da decisão impugnada (eDOC 10):



    “Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por ter sido surpreendido com aproximadamente 661g (seiscentos e sessenta e um gramas) de cocaína e 11g (onze gramas) de maconha no cumprimento de mandado de busca e apreensão. Essa prisão foi convertida em preventiva. 



    O Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus que visava o relaxamento ou a revogação da prisão cautelar. 



    Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta, inicialmente, nulidade em razão da falta de realização de exame de corpo de delito e de registro fotográfico do paciente, bem como pela inobservância do previsto no art. 250 do CPP. Defende, por fim, que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva e que o decreto de prisão carece de fundamentação idônea. Ao final, requer o relaxamento/revogação dessa custódia. 



    Nesta Corte, a impetrante reitera as alegações pretéritas e pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a prisão preventiva seja revogada (eDOC 1, p. 19). 



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus nas causas de sua competência originária, contra decisão denegatória de liminar em ação de mesma natureza articulada perante tribunal superior, antes do julgamento definitivo do writ. Conforme jurisprudência: HC (QO) 76.347/MS, rel. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ 8.5.1998; HC 129.907-AgR/RJ, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, unânime, DJe 13.10.2015; e HC 133.287/DF, rel. Luiz Fux, DJe 7.3.2016. 



    Essa conclusão está representada na Súmula 691 do STF, in verbis: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 



    É bem verdade que o rigor na aplicação de tal entendimento tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005). 



    Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula 691 do STF. 



    Explico. 



    O juízo de origem, ao converter o flagrante em prisão preventiva, consignou o seguinte (eDOC 12, pp. 1-2, grifos editados):



    3. Da necessidade da prisão processual (art. 312, do CPP).



     O autuado ostenta vida pregressa reprovável. Nesse sentido, os documentos de fls. 51/53 evidenciam os maus antecedentes do autuado. Assim sendo, possível induzir que, em liberdade, colocará em risco a ordem pública. 



    Com efeito, sabe-se que "inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública" (STJ, RHC n. 36.172/SC, Min. Ericson Maranho, j. em 10/11/2015). E mais, conforme leciona Guilherme de Souza Nucci: “Reiteração na prática criminosa: é motivo suficiente para constituir gravame à ordem pública, justificador da decretação da prisão preventiva. Conferir: TJSP: "A prisão preventiva é justificada quando há reiteração da prática criminosa e a manifesta possibilidade de perseverança no comportamento delituoso demonstram que a ordem pública está em perigo" (HA 348.114-3, Santa Rita do Passa Quatro, 4.ª C., rel Hélio de Freitas, 29.5.2001, v. u., JUBI 60/01)” (Código de Processo Penal comentado. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 630). 



    Não se mostra suficiente a adoção das medidas cautelares em relação ao autuado em questão. Vejamos: 



    1. quanto àquela prevista no inciso I, inócua a determinação de comparecimento periódico em Juízo, pois nada garante que, após deixar as dependências do Fórum, aquele por ela beneficiado não voltará a delinquir; 2. quanto àquelas previstas nos inciso II, III, IV e V, e art. 320, do Código de Processo Penal, a dinâmica dos fatos indicam pela sua absoluta ineficácia, pois a reiteração do crime em comento ou, ainda, a frustração da persecução penal não é obstada pela (i) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; (ii) proibição de aproximação ou contato com a vítima; (iii) proibição de ausentar-se da Comarca; ou, ainda, (iv) pela imposição de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga. 3. quanto àquela prevista no inciso VI, nada obstante a atividade exercida pelo autuado guarde direta relação com o delito alegadamente praticado, a prisão preventiva se justifica não apenas para se evitar o risco concreto de reiteração, mas também pelo interesse de se resguardar a regular instrução penal contra eventuais investidas ou ingerência que poderá o paciente exercer sobre as testemunhas que deverão ser ouvidas em juízo, o que evidencia a insuficiência da cautela em comento; 4. quanto àquela prevista no inciso VII, não há notícia de que estaria presente hipótese de inimputabilidade; 5. quanto àquela prevista no inciso VIII, consigno sua inaplicabilidade à espécie, nos termos do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição da República. 6. quanto àquela prevista no inciso IX, ainda que haja, no momento, disponibilização de monitoramento eletrônico e recursos humanos para realizar a respectiva fiscalização, tal dispositivo não impede, por si só, eventual recalcitrância na prática de crimes ou indevidas ingerências na prova a ser produzida nos autos em comento.



    Ademais, é preciso salientar que os elementos coletados nos presentes autos indicam a gravidade concreta do delito, evidenciada pela grande quantidade de drogas, pela variedade dos entorpecentes, pela apreensão de balanças de precisão, além dos maus antecedentes ostentados pelo increpado. Tal quadro, afasta qualquer dúvida sobre a pertinência e a imprescindibilidade da prisão preventiva como resguardo da ordem pública, sendo ineficazes as demais medidas cautelares previstas em nosso ordenamento. 



    (...)



    Ante o exposto, delibero pela: DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE EDUARDO DE ASSIS E SILVA, já qualificado, para garantia da ordem pública, nos moldes da fundamentação, com base no art. 310, inciso II, e 312, ambos do CPP. 



    Presente o fumus comissi delicti, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos (periculum libertatis) para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.



    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.



    Reitero que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.



    Para que a prisão cautelar se mostre legítima no processo penal é fundamental a comprovação de elementos concretos que demonstrem risco à aplicação da lei penal ou à ordem pública pela reincidência. A decisão aqui impugnada parte de lógica oposta, inadmissível diante da presunção de inocência que deve orientar a persecução penal.



    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.



    É preciso lembrar que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão. Admite-se, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao delito supostamente causado pelo acusado.



    Reputo que a constrição decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos legais, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar a custódia. 



    Da leitura dos autos, constato que a constrição foi decretada com base nos maus antecedentes do paciente (que possui condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de cinco anos), bem como na expressiva quantidade e variedade de drogas (traficância), sem que o magistrado tenha apontado especificidade ou periculosidade concreta do paciente.



    A ordem, no ponto, deve ser concedida.



    Destaco, por outro lado, que a alegação de nulidade do auto de prisão em flagrante não merece acolhida. 



    A impetrante defende a realização do exame de corpo de delito e do registro fotográfico do paciente, nos termos preconizados no inciso II do art. 8º da Recomendação 62/2020 do CNJ, “durante o período excepcional que o país enfrenta” (eDOC 1, p. 3), ainda que a audiência custódia tenha ocorrido.



    A mencionada Recomendação, como o próprio nome indica, recomendou aos “Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo”. O art. 8º de tal ato estabeleceu orientações nos casos de não realização da audiência de custódia durante o período de restrição sanitária decorrente da pandemia. Entre essas medidas, o CNJ preconizou que o exame de corpo de delito fosse feito “na data da prisão pelos profissionais de saúde no local em que a pessoa presa estiver, complementado por registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos” (inciso II). 



    O controle judicial das prisões, durante o período de suspensão das audiências, passou a ser feito por meio da análise do auto de prisão em flagrante e do exame de corpo de delito, o qual deveria ser composto também pelo registro fotográfico da pessoa detida em flagrante.



     No caso dos autos, a audiência de custódia foi realizada e, em momento algum no transcurso do processo, o paciente arguiu eventuais ofensas à sua integridade física. 



    Transcrevo trecho do acórdão que analisou o habeas corpus impetrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC 11, p. 5):



    De início, não se observa qualquer irregularidade ou nulidade no flagrante. Aqui, como já disposto na conversão em prisão preventiva, bem destacou o Juiz (folha 89): 



    O auto de prisão em flagrante está formalmente em ordem, eis que juntados aos autos os seguintes e essenciais documentos: a) Nota de culpa, fls. 07; b) Auto de exibição e apreensão, fls. 12/13; e c) Laudo de constatação de substância entorpecente, fls. 19/24; c) a ausência de qualquer relato de agressões ou presença de lesão pelo increpado. 



    (...)



    Ademais sendo, não se constata alegação de agressão injustificada contra o autuado, nem prova de eventuais lesões, conforme laudo de fls. 07”. 



    (…)



    O Ilustre Desembargador Plantonista, ao indeferir a liminar, também destacou (folha 94): 



    (…)



    A par das alegações da d. Defesa, não constam quaisquer indícios ou relatos de agressões no paciente, que inclusive foi interrogado após consultar seu defensor (fl. 33). Não há que se falar, dessa forma, em ilegalidade da prisão em flagrante. Outrossim, também não é caso de considerar ilegal o flagrante, visto que os policiais que efetuaram a diligência foram ouvidos no DENARC, bem como o paciente, na companhia de seu defensor, conforme mencionado, não vislumbrando quaisquer ilegalidades na prisão em flagrante”. 



    Também não há que se falar em relaxamento da prisão em flagrante pela suposta não observância ao art. 250 do CPP. 



    A impetrante defende que os agentes que realizaram a prisão do paciente não se apresentaram à autoridade policial da circunscrição onde efetuada a diligência de busca e apreensão (eDOC 1, p. 4).



    Possível inobservância dessa formalidade não implica, automaticamente, a nulidade da diligência e do auto de prisão em flagrante. Trata-se de mera irregularidade. Além disso, a impetrante não aduz em que consistiria o prejuízo pelo não atendimento do citado art. 250 do CPP.



    Nesse sentido, colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 250 DO CPP. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL. CUMPRIMENTO DA MEDIDA EM COMARCA DIVERSA. SUSCITADA NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS. NATUREZA DE ATO ADMINISTRATIVO DO INQUÉRITO POLICIAL. ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
1. A medida de busca e apreensão tem natureza de ato administrativo e, dessa forma, a ausência de comunicação, nos termos do que preceitua o art. 250 do CPP, não enseja, por si só, ilegalidade do ato, não passando de mera irregularidade, de forma a afastar a pretensão de trancamento da ação penal. 
2. Agravo regimental improvido. (RHC 162.568 AgR/SC, 5ª T, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/8/2022)



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP: 



    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 



    b) proibição de ausentar-se da cidade onde possui domicílio sem autorização do Juízo de primeiro grau(inciso IV); e



    c) recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h (inciso V);. 



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 21 novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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