Tribunal: STF
Processo: HC 210534
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Camila Machado Valentin e Silva e Jonathan Dias da Silva impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que os réus estavam se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.



    2. Agravo regimental desprovido.



    (HC 705.615 AgR, ministro Joel Ilan Paciornik) 



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese: a) o reconhecimento da atenuante de confissão para a paciente Camila; b) o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) e; c) a fixação do regime aberto com a posterior conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, verifico que não assiste razão a parte impetrante. 



    Em relação ao pedido de reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea, assim destacou o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão proferido em sede de apelação:



    Na segunda fase, inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para a ré Camila, como pretende a douta defesa. Em nenhum momento, a ré admitiu a prática delitiva, seja na fase policial ou mesmo em juízo, não se percebendo, assim, a sua real intenção de colaborar com o esclarecimento dos fatos. 



    De outro lado, ao afastar a aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado, bem destacou o Superior Tribunal de Justiça o seguinte trecho da decisão proferida pelo magistrado na origem:



    Atendendo aos ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base dos réus, pelo crime de tráfico de drogas, 1/6 acima do mínimo legal, em razão da elevada quantidade de substância entorpecente apreendida – 296 porções de maconha (1.182g), 289 porções de cocaína (228,5g) e 43 frascos de lança-perfume (1.465ml) -, fator que justifica a majoração da reprimenda penal, na medida em que incrementa o potencial ofensivo à saúde pública (bem jurídico tutelado pela norma penal), revelando uma maior reprovabilidade da conduta do agente (STF, HC 73.097, rel. Min. Maurício Corrêa, HC nº 76.543-5, rel. Min. Sydney Sanches; STJ, HC nº35.539, rel. Min. Paulo Medina, HC nº 35.795, rel. Min. Nilson Naves, HC nº 35.159, rel. Min. Hamilton Carvalhido), perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias- multa, pena que torno definitivas à míngua de outras circunstâncias modificadoras. 



    [...] 



    Na fase intermediária, inexistem agravantes ou atenuantes. Não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Não se desconhece que a quantidade do entorpecente, nos termos da Repercussão Geral no ARE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, deve ser ponderada em apenas uma das fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 



    Todavia, diante das circunstâncias do delito – ré Camila presa em flagrante, atuando em comparsaria com Jonathan, com significativa quantidade de entorpecentes, de espécies diversas, em local conhecido como ponto de tráfico, as anotações de contabilidade apreendidas, a falta de comprovação idônea do exercício de atividade lícita, além da informação de que Jonathan foi abordado outras vezes por envolvimento no tráfico de drogas - parece-me claro o acentuado envolvimento dos acusados no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Evidente não se tratar de fato isolado. (grifei)



    No ponto, destaco, que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    […]



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    [...]



    (RHC 193.149, ministro Alexandre de Moraes)



    Nesse contexto, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea em relação à Camila, e a incidência da redutora referente ao tráfico privilegiado –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório, que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o contexto fático dos autos leva a conclusão de que os pacientes “faziam do tráfico seus meios de vida”, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    Finalmente, também não assiste razão ao impetrante no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial.



    Destaco, no ponto, a dicção do enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



    Como bem ressaltado na decisão proferida pelo magistrado na origem, os pacientes foram condenados a penas privativas de liberdade inferiores a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado justificado no fato de que “Não obstante, a gravidade in concreto do delito, considerando a quantidade e diversidade das drogas, assim como o alto potencial lesivo da cocaína para saúde pública, indica um grau acentuado de culpabilidade, de forma que o regime inicial fechado se mostra necessário para o cumprimento da pena privativa de liberdade.”.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber. 



    3. Em face do exposto, indefiro o presente habeas corpus.



    4. Publique-se. Intime-se. 



Brasília, 3 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator