Tribunal: STF
Processo: ARE 1356550
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ementado nos seguintes termos: 



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. DÉBITOS FISCAIS A TÍTULO DE ISS. SUJEITO PASSIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE SUBIDIÁRIA DE PRESTADOR DO SERVIÇO. DISCUSSÃO SOBRE OS VALORES. PERÍCIA JUDICIAL. EXCESSO DE COBRANÇA CONFIGURADO. MULTA DE 200% (DUZENTOS POR CENTO) ILEGALIDADE. BENEFÍCIO DE ORDEM. INEXISTÊNCIA. PAGAMENTO. PRESUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E NÃO EQUIVALENTES. CARACTERIZAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. 



    1. Constatada, mediante prova pericial, a ocorrência de excesso de cobrança, sem que tenham sido apresentados elementos de prova aptos a demonstrar a regularidade do montante cobrado, não há como ser desconsiderada a conclusão apresentada pelo perito judicial.



    2. A multa de 200% (duzentos por cento) sobre o valor do tributo, além de inconstitucional, não poderia ser aplicada no caso sub examine, por não se encontrarem configuradas as condições subjetivas previstas na própria lei que a instituiu. 



    3. A cobrança de ISS do prestador de serviço não depende da comprovação do insucesso da cobrança promovida em face do tomador tributário, uma vez que a lei não estabelece benefício de ordem.



    4. Embora o responsável legal pelo pagamento do ISS seja o tomador do serviço, o prestador é o sujeito passivo do tributo.



    5. Nos termos do artigo 333, I, do CPC/1973, cabe à parte autora comprovar o pagamento do tributo, o que pode ser feito por meio da apresentação de Declaração de Retenção do ISS.



    6. Cabível a incidência de correção monetária, juros moratórios e multa sobre os tributos não recolhidos, ainda que a cobrança seja dirigida subsidiariamente ao prestador de serviços.



    7. Caracterizada a sucumbência recíproca e não equivalente entre as partes litigantes, a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios deve ser distribuída proporcionalmente.



    8. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do § 4° do artigo 20do CPC/1973, em vigor na data da prolação da sentença, justificando-se a majoração da aludida verba de sucumbência quando não -observados os parâmetros expostos nas alíneas "a", "b" e "c" do § 3° do mesmo dispositivo legal. 9. Remessa Oficial e Apelação Cível interposta pelo réu conhecidas e não providas. Apelação Cível interposta pela autora conhecida e parcialmente provida.”(eDOC 3, p. 257) 



    Opostos embargos de declaração, o recurso não foi provido. (eDOC , p. 308)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, alega-se violação ao art. 50, IV, da Constituição Federal do texto constitucional. (eDOC 3, p. 329)



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, ser devida a aplicação de multa no valor de 200%, tendo em vista que a previsão legal não configura exigência abusiva e ilegal, e muito menos tem caráter confiscatório, uma vez que se limita a casos de sonegação ou fraude à legislação tributária. Afirma ainda repercussão geral da matéria (tema 863).



    O recurso teve seu seguimento negado (eDOC 21, p. 233) e, mediante agravo em recurso extraordinário, foi remetido a esta Corte. 



    Em 16.1.2022, determinei a devolução dos autos a origem, pois o assunto versado no recurso extraordinário aparentemente correspondia ao tema 863 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 736.090, rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.11.2015. (eDOC 83)



    Entretanto, o Tribunal a quo reenviou os autos a esta Corte, aduzindo divergência entre o tema e as teses articuladas no recurso extraordinário. (eDOC 86)



    É o relatório.



    Decido. 



    No caso, verifico que o Tribunal de origem, assentou a impossibilidade da incidência da multa no montante de 200%, por não estarem presentes os requisitos subjetivos previstos na lei de regência. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “Quanto à multa aplicada sobre o débito fiscal, tenho que, de igual modo, a pretensão recursal não merece acolhimento. A Lei Complementar n. 04/1994 prevê diversos percentuais de multa para a hipótese de pagamento após o prazo regulamentar, nos seguintes termos, in verbis: 



    Art. 62 - Aplicar-se-á multa, nos seguintes percentuais, na hipótese de recolhimento de tributo, no todo ou em parte, após o prazo regulamentar. 



    I - antes de iniciado o processo de exigência do crédito tributário, multa de 20% (vinte por cento) do valor do tributo; 



    II - depois de iniciado o processo de exigência do crédito tributário: a) multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor do tributo, na hipótese de tributo: 



    1) sujeito a lançamento por homologação, devidamente escriturado nos livros fiscais do contribuinte;



    2) sujeito a lançamento de ofício, efetuado com base em declaração do contribuinte;



    3) apurado pela diferença entre os dados constantes do Cadastro Imobiliário Fiscal e os verificados em ação fiscal. b) multa de 100% (cem por cento) do valor do tributo, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação não escriturado nos livros fiscais do contribuinte.



    § 1° - Verificando-se a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, aplicar-se-á multa de 200% (duzentos por cento) do valor do imposto. § 2° - Para os efeitos do parágrafo anterior, considera-se: I - sonegação, toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte das autoridades fiscais: a) da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou suas circunstâncias materiais; b) das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; - fraude, toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento; - conluio, o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas visando a qualquer dos efeitos referidos nos incisos anteriores. § 3° - O valor das multas previstas no inciso II deste artigo será reduzido de: I - 75% (setenta e cinco por cento) se o pagamento for efetuado no prazo de vinte dias contado da data em que o contribuinte ou responsável for notificado da exigência; II - 65% (sessenta e cinco por cento) se o pagamento for efetuado até o último dia do prazo fixado para cumprimento da decisão de primeira Instância administrativa; III - 60% (sessenta por cento) se o pagamento for efetuado no prazo fixado para cumprimento da decisão de segunda instância administrativa; IV - 55% (cinqüenta e cinco por cento) se o pagamento for efetuado antes do ajuizamento da ação de execução do crédito tributário; V - 50% (cinqüenta por cento) nos casos de parcelamento, aplicados sobre o valor de cada parcela, desde que efetuado o pagamento até a data fixada para o respectivo vencimento. § 4° O disposto neste artigo se aplica a todos os tributos de competência do Distrito Federal, salvo disposição em lei específica.”



    Como se vê, a lei prevê multa de 200% (duzentos por cento) do valor do imposto apenas em caso de sonegação, fraude ou conluio. 



    No caso em apreço, a multa em questão não pode ser aplicada, porquanto não há demonstração de qualquer dos três elementos subjetivos previstos pelo legislador. Com efeito, as evidências revelam que o autor não agiu com dolo quanto ao atraso no pagamento do tributo em análise, porquanto acreditava – com fundadas razões - que o recolhimento já havia sido feito pelo tomador de serviço.” (eDOC 3, p. 272) (negritei)



    Além disso, verifico que, em recentíssima decisão, esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à possibilidade de fixação de multa tributária punitiva em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. Eis a ementa do acórdão que admitiu a repercussão geral:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL PUNITIVA ATÉ O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. DISTINGUISHING. TEMAS 214, 487, 816 e 863 DA REPERCUSSÃO GERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 133293 RG, Rel. Min. Luiz Fux [Presidente], DJe 17.2.2022)



    Desse modo, torno sem efeito a devolução quanto ao tema 863, mas determino a remessa dos autos ao tribunal de origem, para que observe o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil, quanto ao tema 1195 da sistemática da repercussão geral. 



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de março de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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