Tribunal: STF
Processo: RHC 222886
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-02
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra decisão proferida pelo Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, no HC 776.385/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que a recorrente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    Colhe-se da sentença: 



    GERCIANE NARDIM, vulgo “Girsinha”, qualificada nos autos, foi denunciada como incursa no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, porque, no dia 28 de setembro de 2021, por volta das 19h00, na Rua Victório Polegato nº 938, Jardim Alvorada, nesta cidade de comarca de Sertãozinho, trazia consigo e vendeu 02 (duas) porções de cocaína, pesando 0,86g (oitenta e seis centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Segundo a denúncia, na data dos fatos, Policiais Militares realizavam patrulhamento de rotina em local bastante conhecido pela prática de tráfico de drogas, momento em que avistaram Gerciane entregar algo à testemunha Sérgio, que ocupava uma motocicleta e que ali se encontrava. Na sequência, a testemunha Sérgio, ao perceber a aproximação da viatura policial largou imediatamente o objeto que estava em suas mãos. Diante do comportamento da acusada e da testemunha, os policiais militares decidiram pela abordagem e, em revista pessoal, encontraram em poder de Gerciane a quantia de R$ 270,00 (duzentos e setenta reais) em notas diversas e nada de ilícito foi encontrado em poder de Sérgio. Ato seguinte, os agentes estatais constataram que o objeto dispensado pela testemunha se tratava de 02 (dois) pinos contendo cocaína. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, conforme ementa: 



    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Prova robusta da autoria e da materialidade do delito. Negativa da apelante isolada no restante do conjunto probatório, em especial diante dos firmes relatos dos policiais militares responsáveis pela detenção dela, em atos típicos da traficância e na posse de porções de cocaína, além de R$ 270,00, em dinheiro. Condenação mantida. Penas inalteradas. Básicas estabelecidas no piso legal e que sofreram aumento de um sexto, na segunda fase, por conta da reincidência. Bem negado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Regime fechado preservado. Apelo improvido.



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, que, entretanto, examinou seus fundamentos, nos termos seguintes: 



     



    Na hipótese, o d. juízo de primeiro grau afastou a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 conforme o seguinte excerto da r. sentença condenatória, in verbis: [...] 



    Da leitura dos excertos transcritos, portanto, não se verifica a ocorrência de qualquer constrangimento ilegal, porquanto a reincidência ostentada pela paciente afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dessarte, de todo inviável o acolhimento da pretensão defensiva. 



    [...] 



    Quanto ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que os requisitos para a imposição do regime semiaberto, constam no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Na hipótese, sendo a paciente reincidente e fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2°, alínea b, do Código Penal. 



    Desse modo, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência da paciente. 



    […]



    No mesmo compasso, não há se falar em substituição da pena corporal por restritiva de direito, porquanto não atendidos os requisitos do art. 44, incisos I e II, do Código Penal, que vedam a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ás penas superiores a 4 anos e ao apenado reincidente em crime doloso. 



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício. 



    Neste Recurso Ordinário, a defesa alega, em suma: a ‘reincidência’ está sendo utilizado por cinco vezes para prejudicar a paciente, pois conforme já incansavelmente destacado, não se trata de reincidência específica [em razão de condenação por furto], sendo perfeitamente cabível a aplicação da redutora prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como a aplicação de regime menos gravoso que o fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento do recurso interposto neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (RHC 139.314 AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; RHC 144.668/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/9/2017; RHC 140.655 AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017; RHC 121.834/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 6/11/2014; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013 e RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014 e RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013). 



    Como bem apontado pelo Min. LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Min. ROSA WEBER. 



    A presente hipótese, entretanto, apresenta excepcionalidade a justificar a intervenção desta CORTE. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    Na espécie, a recorrente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ela integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado, sobretudo em razão da quantidade de droga apreendida (0,86g de cocaína), apesar do indiscutível potencial nocivo. 



    Nesse contexto, melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena no patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão pela instância ordinária, com a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano e 10 meses e 10 dias de reclusão e, com base no art. 44, §3º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas; por consequência, fica estabelecido o regime aberto (Autos 1502223-76.2021.8.26.0530 – 1ª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP). 



    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 2 de dezembro de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente