Tribunal: STF
Processo: HC 213023
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-17
Data de publicação: 2022-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que indeferiu liminarmente o HC 728.122/SP (eDOC 5).



    Busca, em síntese, a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, com seus consectários reflexos no regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental. 



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o Juízo singular condenou o paciente pela prática dos crimes previstos no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 e no art. 16, “caput”, da Lei n.º 10.826/03, na forma do artigo 69 do CP, ao cumprimento em regime inicial aberto da pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, que foi substituída pela pena de prestação de serviços à comunidade e pela pena de prestação pecuniária no valor um salário mínimo, além do pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal (eDOC 3).



    O TJSP deu provimento ao recurso defensivo para absolver o paciente da prática do crime do art. 16, caput, da Lei n.º 10.826/03, com fundamento no art. 386, III, do CPP, bem como deu parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC 02, p. 5/6): 



    (...)



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, vale dizer, 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.



    Na segunda fase, ausentes agravantes. 



    Na derradeira etapa, como destacou o Ministério Público, é inviável a incidência do redutor do artigo 33 § 4º. da Lei nº. 11.343/2006, eis que “conforme vasta documentação juntada por este órgão de execução às fls. 167/175, há a comprovação objetiva de que desde a adolescência, NATAN se dedica ativamente do crime como seu meio de vida. Com relação a NATAN, preso logo ao completar os 18 anos, enquanto adolescente, foi por duas vezes apreendido e cumpriu medida socioeducativa de INTERNAÇÃO por prazo indeterminado, uma delas por tráfico de drogas e a outra por roubo circunstanciado.” 



    Tais circunstâncias tornam evidente a dedicação às atividades criminosas, que obstaculiza a incidência do redutor. 



    Nesse sentido: 



    (...)



    Não bastasse, o réu declarou-se desempregado na fase policial e não comprovou o exercício de qualquer atividade lícita durante a instrução, o que também veda a aplicação do benefício, já que elegeu o tráfico como meio de subsistência. 



    Não é o acusado, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se destina o apenamento mais brando. 



    (...)



    Resulta, assim, a pena definitiva de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.



     Finalmente, também deve ser acolhida parcialmente a insurgência do Ministério Público, que objetiva a modificação do regime prisional. 



    Em que pese o afastamento do redutor, as circunstâncias judiciais, reputadas favoráveis, não justificam a estipulação de regime mais gravoso do que o semiaberto, em obediência à Súmula 441 do E. Superior Tribunal de Justiça. 



    O montante da pena ora imposta não autoriza a substituição por restritivas de direitos ou concessão de sursis. 



    Por derradeiro, não há falar-se em estipulação imediata de regime menos severo, considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já apontadas, que determinam o regime intermediário 



    Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2º do CPP, a teor do que vem decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva. O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2º do Código Penal. 



    No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses limites, mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como determina o artigo 33 §§ 2º. E 3º do Código Penal. 



    (...)



    3. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso defensivo para absolver NATAN HENRIQUE RIBEIRO FIUZA da prática do crime do artigo 16, caput, da Lei n.º 10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal; outrossim, dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público para, afastada a incidência do redutor do artigo 33 § 4º. da Lei nº. 11.343/2006, elevar a pena de NATAN HENRIQUE RIBEIRO FIUZA, quanto ao crime de tráfico de drogas, para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta, no piso legal, bem como fixar o regime inicial semiaberto e arredar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; mantida, no mais, a r. sentença. 



    Por fim, o STJ manteve incólume a reprimenda nos termos em que fixada pelo Tribunal local (eDOC 5).



    Nada obstante, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Como se vê, o Tribunal local considerou que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior incidência em atos infracionais, bem como em decorrência da situação de desemprego.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nesse sentido, colaciono a ementa do acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    Na mesma linha, cito ainda as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, relacionado à situação de desemprego, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei).



    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração mas concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer, quanto ao delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a dosimetria da pena realizada pelo Juízo singular.



    Comunique-se com urgência ao TJSP e ao STJ.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 17 de março de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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