Tribunal: STF
Processo: RHC 214113
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-29
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. PROVIMENTO, EM PARTE.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 671.019/RS.



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente foi condenada, em primeira instância, a 6 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 683 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da mencionada Lei, entendendo presentes dados reveladores de dedicação a atividades criminosas. 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento, em parte, à apelação da defesa, para excluir, na primeira fase da dosimetria, a valoração negativa da culpabilidade. Redimensionou a sanção em 6 anos de reclusão, e 600 dias-multa, mantido o regime fechado e o afastamento da minorante. 



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator não conheceu da impetração. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na primeira e terceira fases da dosimetria da pena. Diz indevida a fixação da pena-base em patamar de 1/5 acima do mínimo legal. Afirma ser pequena a quantidade de droga envolvida (60g de crack e 93,4g de maconha). Alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sustenta inidôneos os fundamentos adotados para afastá-la. Frisa que a negativa do benefício fundou-se exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas e no fato de que a recorrente “não comprovou atividade remunerada informal”. Destaca a primariedade e a ausência de antecedentes criminais que demonstrem habitualidade do crime de tráfico de entorpecentes ou que indiquem a dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa. 



    6. Requer, no âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do título condenatório, até o julgamento final da impetração. No mérito, busca: a) o afastamento da valoração negativa da natureza e da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, com a correspondente redução da pena-base; b) a observância da minorante, no grau máximo, e, por consequência, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    7. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo provimento do recurso, nos termos como preconizado pela defesa (e-doc. 54).



 



    É o relatório.



     



    Decido.



    Da pena-base 



    8. Observa-se que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento da apelação, ao proceder à análise das circunstâncias judiciais, considerados os arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, ao passo que afastou a valoração negativa da culpabilidade, considerou desfavorável a circunstância alusiva à quantidade e à natureza dos entorpecentes envolvidos. Eis o trecho do ato:



    “(...) Dosimetria: 



    Do pleito de afastamento do art. 42 da Lei de Drogas como circunstância judicial negativa. Busca a defesa o afastamento do art. 42 da Lei de Drogas como circunstância judicial negativa.



    Sem razão. 



    Nesse particular, sem maiores delongas, não há qualquer reparo a ser efetuado no provimento judicial, eis que a apelante foi presa em flagrante na posse de 93,4g (noventa e três gramas e quatro decigramas) de maconha, além de 60g (sessenta gramas) gramas de crack, este último entorpecente de alto poder deletério, pelo que justificado o aumento. 



    (...) 



    Dessa forma, mantém-se o aumento decorrente do art. 42 da Lei de Drogas. 



    Todavia, afasta-se o aumento decorrente da culpabilidade, fundamentado com base no fato que a acusada praticou mais de um verbo nuclear do tipo penal, tendo em vista que as ações foram perpetradas no mesmo contexto fático, necessária a exclusão do acréscimo. 



    (...)



    Da dosimetria 



    Tendo em vista o reparo acima efetuado - exclusão da culpabilidade como circunstância judicial negativa -, e mantido apenas o acréscimo decorrente do art. 42 da Lei de Drogas, este efetivado na fração de 1/5 (um quinto), mitiga-se a pena base a 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a qual se torna definitiva, eis que ausentes agravantes, atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena." (e-doc. 2, p. 148-151; grifos nossos).



    9. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. No caso sob análise, entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na pena-base está lastreado em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta. 



    12. Saliente-se que o Tribunal de Justiça estabeleceu a pena-base em 6 anos, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo a sanção, na primeira etapa, se aproximado do mínimo previsto para o tipo. 



    13. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. 



    Da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 



    14. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    15. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao deixar de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, assentou a dedicação da recorrente a atividades criminosas, reportando-se à quantidade de droga apreendida, a informações policiais e ao fato de não haver comprovado atividade laborativa. Eis o trecho do acórdão da apelação: 



    "(...) Do tráfico privilegiado 



    Em pleito subsidiário, busca a defesa a aplicação deste benefício, por entender preenchidos os requisitos para sua concessão. 



    Novamente não merece guarida o pedido da apelante.



    (...) 



    Nessa senda, devem os requisitos estabelecidos pela lei serem preenchidos simultaneamente, o que não ocorreu no caso vertente. 



    Com a devida vênia, no caso presente, embora primária (ev. 6) e, ao que se sabe, não integrante de organização criminosa, a acusada praticava o ilícito de forma habitual, circunstância que não permite a aplicação da benesse. 



    Tal conclusão é facilmente obtida diante da considerável quantidade de crack apreendido 60g (sessenta gramas), além da maconha (93,4g), o que indica claramente não se tratar de fato único, não merecendo, por isso, ser agraciada com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que deve ser concedida apenas àquele que se valeu do comércio ilegal de forma isolada em sua vida. Como visto, a inteligência da polícia já detinha informes prévios de narcotraficância por parte da apelante, inclusive tal foi apanhada por vizinhos seus, por agentes, pela intensa movimentação na residência.



    Aliás, perfeita a manifestação do togado singular, senão vejamos: 



    Na terceira fase, ausentes quaisquer causas especiais de aumento. Afasto a causa especial de diminuição atinente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), porquanto, apesar da ré ser primário, possuir bons antecedentes e residência fixa, a mesmo não comprovou atividade remunerada informal, de modo que a narcotraficância passou a ser a sua renda, ou no mínimo um complemento dela. 



    Em arremate, o montante de droga apreendido, qual seja 93,4g de maconha e 60g de crack, acaba por demonstrar que a acusada estava contribuindo com a atividade criminosa de forma significativa, tendo em vista que esta quantidade de droga é considerável para a região e renderia no mínimo em torno de 250 (duzentos e cinquenta) pedras de crack, visto que a prática forense demonstra que cada pedra de crack pesa em média 0,24g e que cada uma é vendida em média pelo valor de R$ 10,00, o montante encontrado com a ré, resultaria em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) de lucro para o tráfico, isso sem considerar o montante proveniente da maconha, o qual possivelmente lhe renderia aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) [grifei]. 



    (...) 



    Destarte, inviável a concessão da benesse.(...)” (e-doc. 2, p. 149-151, grifos nossos).



    16. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada pelas instâncias ordinárias a partir da quantidade de droga apreendida e da presunção, baseada em informações fornecidas pela polícia, sem confirmação nos autos, de narcotraficância pela recorrente, o que, em rigor, não denota habitualidade na prática delitiva, servindo apenas à caracterização do próprio tráfico.



    17. Ademais, a suposição quanto ao fato de ser o tráfico fonte de renda da recorrente, com fundamento na ausência de comprovação de atividade remunerada informal, também não respalda, de maneira categórica, a dedicação a atividades criminosas. 



    18. A motivação mostra-se insubsistente, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, não podendo o benefício ser indeferido com apoio em ilações ou em conjecturas. A propósito, embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifos nossos)



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos)



    19. Acrescente-se que a recorrente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é primária e não ostenta antecedentes criminais, considerada ainda a quantidade não expressiva de droga envolvida, tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional. 



    20. Ante o exposto, dou provimento, em parte, ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, c/c o art. 312 do RISTF, a fim determinar que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Concórdia/SC, no processo nº 0000095-03.2018.8.24.0019, ou o Juízo da Execução Penal, caso já expedida a guia de recolhimento definitiva, aplique o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, avaliando o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    21. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator