Tribunal: STF
Processo: HC 216507
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-06
Data de publicação: 2022-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REEXAME: INVIABILIDADE. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 746.421/AC.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição do § 4º.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Acre deu provimento à apelação do Ministério Público, afastando a minorante, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A pena foi estabelecida em 6 anos de reclusão, no regime fechado, e 600 dias-multa. O título condenatório transitou em julgado em 08/11/2016.  



    4. Em 1º/06/2022, a defesa formalizou a antecedente impetração no STJ.   



    5. Já neste habeas corpus, os impetrantes afirmam indevido o aumento realizado na primeira fase da dosimetria. Dizem atendidos os requisitos legais para a observância da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez inexistente prova do envolvimento com organização criminosa. Apontam o cabimento do regime semiaberto, tendo em vista o quantum da pena. Mencionam os verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF.



    6. Requerem a concessão da ordem, com a incidência da minorante, a definição de regime mais brando e, ainda, a substituição da pena por restritiva de direitos.  



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021, e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    8. Observa-se, ainda, que a condenação transitou em julgado no dia 08/11/2016, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 07/06/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. No que concerne à dosimetria, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita à discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    12. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Feito o aumento com base no volume e na diversidade de droga — 870g de maconha e 61,4g de cocaína (e-doc. 3, p. 8) —, não há ilegalidade a ser reparada.



    13. No tocante à terceira fase da dosimetria, consoante disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    14. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, afastou a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Reportou-se, além da quantidade e da variedade de entorpecente, ao fato de a residência do paciente funcionar como depósito de drogas de uma facção criminosa, tendo sido apreendidos, no local, balança de precisão e objetos empregados na preparação e na embalagem das substâncias para comercialização. Concluiu que fazia da traficância seu meio de vida, não lhe sendo aplicável a minorante:



    “Em exegese ao referido dispositivo, a jurisprudência deflagrou o entendimento de que a quantidade e a diversidade da droga revelam-se, igualmente, como importantes vetores para a caracterização do pequeno traficante, sendo, portanto, passíveis de infirmar tal qualificação. Seguindo-se tal viés interpretativo no caso em voga, em que apreendidas aproximadamente 870 (oitocentos e setenta) gramas de maconha e 61,40 (sessenta e uma gramas e quarenta centigramas) de cocaína, corrobora-se a inaplicação desta causa excepcional de diminuição de pena. 



    Some-se a isso o denso lastro fático probatório jungido aos autos a corroborar com o entendimento esposado pelo apelante, notadamente as investigações inquisitivas apontam que o na residência do apelado funcionava uma espécie de depósito de drogas da facção denominada "bonde dos 13", razões que levaram a Autoridade Policial representar por Mandado de Busca e apreensão no local da apreensão do entorpecente. 



    Ademais, ratificando que o apelado não se apresenta como pequeno e eventual traficante, juntamente com a droga apreendida restaram apreendidos no local diversos apetrechos utilizados para preparação e pesagem do entorpecente, tais como balança de precisão, rolo de insulfilme, saco plástico, além de diversas cédulas de dinheiro, certamente fruto da venda de drogas. 



    Desse modo deverá ser acolhido o pleito do apelante de que não incida a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da lei de Drogas, isto porque, além de haver grande quantidade e variedade de droga, a mesma fazia alusão à Facção criminosa "Bonde dos 13" e o local onde o réu estava praticando o ilícito comércio é conhecido como ponto de venda de drogas, o que demonstra que, pelo menos de forma eventual ele encontrava-se associado à criminalidade local. (...)” (e-doc. 4, p. 4-5; grifos nossos).



    15. A conclusão foi reiterada no ato apontado como coator (e-doc. 8).



    16. Os contornos do delito evidenciam não se tratar de um traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos). 



    17. A par desse aspecto, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar entendimento diverso demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    18. No que diz respeito ao regime de cumprimento, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, deve-se levar em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006.  



    19. Assim, embora a pena final tenha sido estabelecida em quantum inferior a 8 anos (6 anos de reclusão), não há constrangimento ilegal na fixação do regime fechado, diante das circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



     (HC nº 208.096-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/11/2021, p. 30/11/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021; p. 30.03.2021; grifos nossos).



    20. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.  



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator