Tribunal: STF
Processo: ARE 1389323
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto por Sleiman Nassim El Kobrossy cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário (e.Doc. 443) interposto em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e.Doc. 399): 



    PENAL. PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO LAVA-JATO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ART. 1º DA LEI Nº 9.613/98. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DAS PENAS. VETORIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRESERVADA. APELAÇÃO CRIMINAL PARCIALMENTE PROVIDA. 



    1. A lavagem de ativos é delito autônomo em relação ao crime antecedente (não é meramente acessório a crimes anteriores), já que possui estrutura típica independente (preceito primário e secundário), pena específica, conteúdo de culpabilidade própria e não constitui uma forma de participação post-delictum.



    2. Materialidade, autoria e dolo comprovados, mantendo-se a condenação do apelante. Hipótese em que restou demonstrado que os valores obtidos com o tráfico de drogas foram internalizados no Brasil através de operações dólar-cabo, com entrega de moeda estrangeira em espécie ou mediante depósito no exterior em contrapartida a pagamento de reais no Brasil, sendo que parte foi entregue, aqui, em espécie e o restante fracionado em diversas operações bancárias em contas de terceiros, de forma a impedir o conhecimento pelas autoridades policiais de sua origem, movimentação e localização.



    3. A legislação pátria adotou o critério trifásico para fixação da pena, a teor do disposto no art. 68, do Código Penal. A pena-base atrai o exame da culpabilidade do agente (decomposta no art. 59 do Código Penal nas circunstâncias do crime) e em critérios de prevenção. Não há, porém, fórmula matemática ou critérios objetivos para tanto, pois a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012).



    4. Personalidade, circunstâncias e consequências do delito negativas, reduzido, apenas, o quantum de aumento da pena-base.



    5. Justificada a manutenção da prisão preventiva, para a garantia da ordem (e-STJ Fl.1728) Documento recebido eletronicamente da origem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.



    6. Apelação criminal parcialmente provida. 



    Os embargos de declaração opostos pelo recorrente foram rejeitados (e.Doc. 422).



    No recurso extraordinário (e.Doc. 431) interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional o recorrente aponta ofensa ao art. 5º, XXXV, XLVI, XLVII, LVII, e art. 93, IX, da Constituição Federal. 



    Sustenta que o acórdão incorreu em equívocos na fixação da pena-base do crime de lavagem de capitais, eis que “inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem utilizados como fundamento para majoração da pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada para o crime, consoante tema 129 da Repercussão Geral desta Suprema Corte”.



    Complementa aduzindo que “as consequências inerentes ao tipo penal, como as utilizadas no caso dos autos, não podem ser consideradas para elevar a pena-base”.



    Articula, ao final, não ter sido mensurado no acórdão o quantum de aumento de pena relativo a cada circunstância judicial negativada, inexistindo fundamentação adequada para o “aumento abstrato de 2 anos de reclusão para apenas 3 vetores”. 



    Requer, desse modo, “seja conhecido e provido o presente recurso para formar o acórdão e a sentença para fixar a pena base no mínimo legal e o regime inicial de cumprimento da pena sendo adequado ao quantum de sansão corporal”. 



    O Tribunal Regional Federal da 4ª Região inadmitiu o recurso extraordinário mediante aplicação dos Temas 182 e 660 da repercussão geral, bem assim pelo óbice da Súmula STF 279 e ainda porque, se violação houvesse, seria indireta à Constituição Federal (e.Doc. 443).



    É o relatório. Decido. 



    Pontuo, inicialmente, que, ao julgar o Recurso Especial 1.978.381, o Superior Tribunal de Justiça conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação que passo a transcrever (e.Doc. 466, com acréscimo de grifos): 



    “a) artigos 59 e 68, ambos do Código Penal: 



    Alega a Defesa que "(...) o recorrente não tem antecedentes criminais e é tecnicamente primário, foi negativado os vetoriais da personalidade, circunstâncias e as consequências do delito." (fl. 1.673). Além disso, aponta que "(...) a exacerbação da pena-base fixada, revestindo-se de ilegalidade o “quantum” apontado pelo julgador." (fl. 1.676). 



    Em relação à dosimetria da pena, é preciso ter presente que os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita às instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    Sobre esse tema, o e. Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). 



    O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). 



    Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. 



    Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. 



    Ante a necessidade de contextualização das teses relativas a fixação da pena-base, transcrevo os seguintes trechos do voto condutor do acórdão guerreado (fls. 1.600/1.602, destaquei): 



    ‘Firmados esses pressupostos, passo ao exame da dosimetria da pena. 



    3.1. Do delito de lavagem de dinheiro



    O artigo 1º da Lei nº 9.613/98 prevê penas que variam entre 03 e 10 anos de reclusão e multa. 



    O magistrado fixou as penas de SLEIMAN em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, à razão unitária de 01 (um) salário mínimo vigente ao tempo do último fato delitivo (setembro de 2013), nos seguintes termos: 



    [...] 



    3.1.1. Na primeira fase foram consideradas negativas as vetoriais personalidade, circunstâncias e consequências do delito.



    Apela a defesa, alegando a necessidade de observação das regras de individualização da pena, que deve ser justa, adequada e idônea para que atinja suas funções de prevenção e reprovação do delito. Afirma que a pena mínima prevista em abstrato para o delito é de 03 anos e que não podem ser considerados como aptos para aumentar a sanção elementos ou condições que integram a figura típica. 



    Diz que o magistrado não tem elementos para concluir que a personalidade do agente seja voltada para o crime, devendo ser observada a Súmula nº 444 do STJ; "a personalidade do réu, para fins de dosimetria, deve prender-se a análise dos atos que compõe a conduta sub-judice e não ao histórico de registros criminais, sob pena, inclusive, de descambarmos para um Direito Penal do Autor, e não do Fato". 



    Tenho que assiste parcial razão à defesa. 



    As circunstâncias e as consequências, como bem fundamentado pelo magistrado, desbordam ao usual do tipo, pela sofisticação das condutas, mediante a internalização subreptícia de dinheiro no Brasil, proveniente da Europa, com a atuação de interpostas pessoas e doleiros, com operações bancárias fracionadas ou entrega em espécie, bem como pelo destinação dos valores ao pagamento de fornecedores de drogas em outro país. 



    Tal proceder qualifica e diferencia do que se vê em crimes dessa espécie, estando correto o recrudescimento realizado em sentença. 



    Da mesma forma, a personalidade de SLEIMAN justifica a valoração negativa da vetorial. O próprio apelante admitiu em seu interrogatório, prestado em juízo, que realizava operações financeiras de câmbio, sem autorização legal para tanto, como atividade usual de seu sustento. Não há dúvidas que o agente que tem a prática de delitos como meio de vida merece maior censura do que o criminoso ocasional. 



    Ressalta-se, que o mesmo entendimento foi confirmado pela Quarta Seção desta Corte no julgamento dos embargos infringentes interpostos pelos codenunciados Rene e Carlos Chater, na ação penal desmembrada, como se observa de sua ementa: 



    [...] 



    Assim, deve ser mantida a negativação das três vetoriais. 



    Por outro lado, com relação ao quantum de aumento, entendo adequado e proporcional às circunstâncias do caso a fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, provendo parcialmente à apelação da defesa no ponto. 



    3.1.2. Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes.



    Também não foram reconhecidas quaisquer causas de aumento ou de diminuição. 



    3.1.3. As penas restam, assim, definitivamente estabelecidas em 05 (cinco) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, o que é proporcional à pena privativa de liberdade estabelecida, considerando os limites previstos no artigo 49 do Código Penal, preservada sua razão unitária em 01 (um) salário mínimo vigente à época do último fato’. 



    No que se refere ao vetor negativo das circunstâncias do delito, é evidente que a circunstância em que o delito foi praticado torna idônea a exasperação da pena-base, especialmente por se tratar de delito transnacional com sofisticação na lavagem dos ativos, com atuação de interposta pessoa, mediante a utilização de duas empresas intermediárias, além de operações de depósitos bancários e entrega em espécie.



    As consequências do crime se relacionam ao abalo social da conduta delituosa, bem como à extensão e à repercussão de seus efeitos. Muito embora a maioria das condutas delitivas já tragam no bojo do seu preceito primário a consequência da prática da infração (resultado naturalístico do crime), consistente na lesão jurídica causada à vítima ou à coletividade, a circunstância judicial relativa às consequências procura mensurar o alcance de tal repercussão, que se projeta para além do fato delituoso. 



    No caso, subsiste o desfavorecimento das consequências do crime, em razão do delito praticado pelo ora recorrente ter destinado valores ao pagamento de fornecedores de drogas em outro país. 



    (...)



    É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o magistrado, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. 



    Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis (ou favoráveis), até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. 



    (...)



    Logo, in casu, verifico que os argumentos expendidos pelas instâncias ordinárias são válidos para exasperar a pena-base, cujo quantum não se revela desproporcional, já que estão fundamentados em elementos concretos dos autos. 



    (...)



    Em relação à personalidade do agente, não se pode considerar a existência de notícia acerca do envolvimento do réu em fatos criminosos pretéritos para justificar a exasperação da pena-base. Sobre esta circunstância em particular, é lamentável que ela ainda conste no rol do art. 59 do código Penal, já que é resquício de direito penal do autor. Para que se considere válido o aumento da pena com base na personalidade do acusado, penso que seria indispensável a presença nos autos de dados técnicos que permitam ao magistrado concluir que o réu apresenta desvios comportamentais. 



    Não obstante a jurisprudência de ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça tenha evoluído no sentido de dispensar a realização de laudo técnico para a valoração da personalidade do agente, é necessário que sejam apresentados fatos concretos e individualizados que indiquem o desvio de caráter do acusado, não se prestando a esse desiderato meras referências genéricas. 



    Assim, in casu, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do recorrente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base. 



    (...)



    Considerando a fundamentação exposta, imperioso revisar a dosimetria da pena: 



    Na primeira fase, excluo a valoração negativa da circunstância judicial referente à personalidade do crime previsto no artigo 1º, caput, da Lei nº 9.613/98 e estabeleço a pena-base do delito em 1/6 (um sexto) acima no patamar mínimo legal, pela manutenção dos vetores negativos das consequências e das circunstâncias do delito, a qual resulta em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, mais 65 (sessenta e cinco) dias-multa. 



    Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes. (fl. 1.602). 



    Na terceira e última fase, não há incidência da causa de aumento ou diminuição da pena (fl. 1.602), restando definitivas as penas em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 65 (sessenta e cinco) dias-multa, no regime inicial fechado, na forma dos artigos 33, §2º, alínea b, §3º e 59, inciso III, ambos do Código Penal, mantida a razão unitária de 01 (um) salário mínimo vigente à época do último fato. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, I e III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do Recurso Especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação supra”. 



    Como se observa, ao excluir a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade do agente, a decisão do Superior Tribunal de Justiça acaba por esvaziar, em parte, a pretensão recursal ora suscitada pelo recorrente. 



    No mais, a irresignação não merece prosperar. 



    Depreende-se dos segmentos específicos do acórdão supratranscrito que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região declina argumentação hábil a corroborar a avaliação negativa das consequências e das circunstâncias do delito, outrora realizada pelo Juízo de primeiro grau. Volto a destacar: 



    “As circunstâncias e as consequências, como bem fundamentado pelo magistrado, desbordam ao usual do tipo, pela sofisticação das condutas, mediante a internalização subreptícia de dinheiro no Brasil, proveniente da Europa, com a atuação de interpostas pessoas e doleiros, com operações bancárias fracionadas ou entrega em espécie, bem como pelo destinação dos valores ao pagamento de fornecedores de drogas em outro país. 



    Tal proceder qualifica e diferencia do que se vê em crimes dessa espécie, estando correto o recrudescimento realizado em sentença”. 



    Importa mencionar, no que diz respeito à individualização da pena, compreensão externada por esta Corte de que não possui repercussão geral o tema acerca da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante (AI 742.460, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 25.09.2009, Tema 182). 



    Ilustrativo são os seguintes precedentes: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS NO CASO CONCRETO. TEMA 182 DA REPERCUSSÃO GERAL. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A desvaloração das circunstâncias do crime foi analisada a partir do caso concreto, e não de maneira abstrata, como equivocadamente os agravantes buscam demonstrar. 2. O Plenário deste Supremo Tribunal decidiu pela inexistência de repercussão geral da matéria relacionada à violação ao princípio da individualização da pena em razão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante (AI 742.460-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 25.09.2009, Tema 182) 3. No que se refere à imposição do regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena, verifica-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria a reanálise dos fatos e provas constante dos autos. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.



    (ARE 1309962 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 09-06-2021 PUBLIC 10-06-2021)



    AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL NÃO RECONHECIDA (TEMA 182). AGRAVO DESPROVIDO. 1. O STF já assentou que não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Tema 182). 2. Agravo interno a que se nega provimento.



    (ARE 872524 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)



    Ademais, a apreciação da tese defensiva esbarra no óbice da Súmula 279/STF, que não autoriza o reexame de prova em recurso extraordinário. 



    Por derradeiro, cumpre assinalar que o juízo de reprovação não se coaduna com a correspondência exata entre a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a sua repercussão na fixação da pena, na linha do posicionamento sedimentado pelo Pleno desta Suprema Corte, de que “a dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, assegurando-se ao competente órgão julgador certa discricionariedade no dimensionamento da resposta penal. Também inexiste correspondência necessária entre a expressividade numérica de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o consequente incremento da pena-base” (RvC 5.475, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 6.11.2019, Dje 15.4.2020). 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, §1º, RISTF.  



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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