Tribunal: STF
Processo: HC 217710
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO DA PENA EM 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO CONTRADITÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. REGIME ABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado por Leonardo Angelo Teixeira, advogado, em benefício de Maylon Onofre de Oliveira, (e-doc. 13).



O caso



    2. Consta dos autos inicial endereçada e encaminhada, por equívoco, ao Superior Tribunal de Justiça em 29.6.2022 (e-docs. 2 e 3), que, então, remeteu os autos a este Supremo Tribunal depois de declarar “a incompetência do STJ para processar e julgar o presente writ” (e-docs. 10 e 12).



    3. Pelo que se tem nos autos, o paciente foi condenado à pena de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, no regime inicial fechado, e trezentos e oitenta e oito dias-multa, no valor mínimo, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei 11.3343/2006, computada a redução do § 4.º do mesmo dispositivo legal. 



    A pena privativa de liberdade foi substituída “por duas penas restritivas de direitos consistentes: 1) na proibição de frequentar determinados lugares, quais sejam: bares, casas noturnas, salões de bailes, salões de jogos e casas de prostituição, em qualquer horário (art. 47, IV, do Código Penal); e, 2) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, “caput”, do Código Penal), a critério do Juízo das Execuções” (e-doc. 6, fls. 13-14). 



    4. Interposta apelação pela defesa e pela acusação, a Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou “provimento ao recurso defensivo e prove[u] a insurgência ministerial a fim de afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e elevar a sanção final para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, bem como para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos operada em primeiro grau, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória (e-STJ fls. 321/375) (...)”:



    “APELAÇÃO. TRÁFICO - (ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06) 



    - Pleito do Ministério Público pelo afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 – Possibilidade – Afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Viabilidade - Pleito da Defesa pela absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inviabilidade – Restituição do dinheiro apreendido – Não cabimento – Condenação mantida - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas policiais - Responsabilização inevitável – Apelo ministerial provido e recurso defensivo desprovido” (e-doc. 5, fls. 1-2).



    5. Contra esse julgado foi impetrado o Habeas Corpus n. 511.621/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 1.8.2019, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiros, por decisão monocrática concedeu parcialmente a ordem, para aplicar a fração máxima do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, para cumprimento em regime intermediário.



    6. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “[a] fundamentação utilizada para fixação do regime intermediário no julgamento do writ, à época, baseou-se no aumento da pena base em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas, o que é cediço por esta corte que não pode ser realizado, quando as circunstâncias sejam favoráveis, causando logo de início o primeiro constrangimento ilegal, além da ocorrência do bis in idem, visto que a natureza e quantidade das penas foram utilizadas em duas etapas, quais sejam, na pena base para elevação, bem como na terceira fase para fixar o regime intermediário de cumprimento de pena”. 



    Declara ter impetrado a “nova ordem de Habeas Corpus, com esteio em entendimentos jurisprudenciais que se amoldam com o presente caso, para então ser concedida a ordem com a fixação do regime aberto para o Paciente.



    Sustenta que, “na sentença proferida nos autos nº 0005828-13.2017.8.26.0347 o qual, tramitou na comarca de Matão - SP, o Magistrado sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, logo na primeira fase já elevou a pena base, dada a natureza e quantidade das drogas (...)”.



    Assevera “(...) que o Paciente não se dedicava as atividades criminosas, bem como não geria sua vida decorrente de atividades ilícitas, pois conforme as provas pré-constituídas, fora agraciado com a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Sendo primário, exercia atividade lícita, não possuindo qualquer fato que o desabonasse. 



    Ressalta que a “pena corpórea aplicada, não ultrapassa o limite de quatro anos, fora um crime praticado sem violência e grave ameaça, sendo a única circunstância judicial que desabonasse a quantidade de drogas, circunstância pela qual não deve ser aplicada com o escopo de aumentar a pena base”.



    Assegura “que a natureza e quantidade das drogas não podem ser consideradas em duas fases da pena, mas apenas em uma, como já decidido (...), no tema 712: "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.", pois caso seja considerada em duas fases, será caracterizada a ocorrência do non bis in idem.” 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Diante do exposto, requer à Vossas Excelências a concessão dos pedidos que abaixo serão formulados; 



    1 - Como exposto, pugna à Vossa Excelência Eminente Ministro(a) Relator(a), seja no mérito concedido o presente writ a fim de que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena aplicado ao Paciente, para o regime aberto, expedindo-se o competente contramandado de prisão, sendo que tal pedido se faz embasado nos argumentos demonstrado no corpo da presente Ordem de Habeas Corpus”.



    2 - Pugna ainda, seja dispensado o pedido de informações à Vara de Origem dos autos, não apenas pela urgência no caso, mas anexo a este Habeas Corpus, estão as principais cópias dos autos de origem, o que S.M.J, na ótica desta defesa, com o devido respeito, dispensa o pedido de informações (sic).” 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro no Habeas Corpus n. 511.621/SP, transitada em julgado em 13.8.2019, pela qual concedida “parcialmente, a ordem de habeas corpus, a fim de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima e reduzir a reprimenda final para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime intermediário, ratificando a liminar” (e-doc. 5, cujo teor é idêntico ao constante da publicação do dia 2.8.2019 no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



    Por essa razão é competente este Supremo Tribunal para apreciação do pedido, nos termos da al. i do inc. I do art. 102 da Constituição Federal, conforme destacado na decisão do Ministro Humberto Martins, então Presidente do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 10). 



    8. A despeito de ser a matéria questionada de competência deste Supremo Tribunal, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).



    Confiram-se também, como exemplos, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).



    No mesmo sentido:



                 “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado  contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior  Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes”  (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe  17.2.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    9. A decisão questionada transitou em julgado, mantendo-se a condenação nos termos antes expostos. Este Supremo Tribunal firmou, ainda, orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    10. Essa jurisprudência não cerra as portas deste Supremo Tribunal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta, que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, não é aplicável aquela jurisprudência por ser dever deste Supremo Tribunal, precipuamente, dar-se cumprimento à Constituição, máxime em se cuidando da garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    11. No caso em exame, ao conceder parcialmente a ordem, fixando o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de dois terços e readequando a pena imposta ao paciente para um ano, onze meses e dez dias de reclusão, com o pagamento de cento e noventa e quatro dias-multa, em regime inicial semiaberto, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro assentou, de acordo com registro no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça:



    “(...)



    Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. 



    Contudo, na espécie, entendo que, apesar da potencialidade das drogas apreendidas, a quantidade encontrada em poder do paciente (14,5g – quatorze gramas e cinco decigramas – de crack e 8,39g – oito gramas e trinta e nove centigramas – de cocaína), à míngua de outros elementos indicadores de tal situação, não justifica a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aquém da fração máxima. 



    (...)



    Passo, assim, à readequação do cálculo das penas, mantendo os parâmetros adotados na origem. 



    Na primeira fase, mantenho a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, o que perfaz 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa[.]



    Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada. 



    Na fase derradeira, reduzo a pena na fração de 2/3 (dois terços), o que torna a reprimenda final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 194 dias-multa. 



    Em razão do novo quantum de pena aplicada, caberia o abrandamento do regime prisional para o aberto; no entanto, diante da presença de circunstância judicial desfavorável, tanto que a reprimenda básica foi estabelecida acima do patamar mínimo legal, não se verifica ilegalidade na imposição do regime inicialmente intermediário. No mesmo sentido:



      HABEAS CORPUS [...] TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO NA SENTENÇA. AFASTADO PELO TJ. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA QUE NÃO REVELAM, ISOLADAMENTE, A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E VARIEDADE CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA REDUTORA EM 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    [...] VIII - Fixada a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a réu primário, com análise negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o regime adequado é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena e modificar o regime inicial para o semiaberto (HC 477.625/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019, grifei).



      AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS APTOS A INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA.



    1. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a presença de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, justifica a fixação do regime prisional semiaberto, não havendo falar, portanto, em existência de ilegalidade flagrante. Precedentes. 



    2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 459.726/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018, grifei). 



    Por fim, mostrou-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não foi preenchido o requisito exigido pelo art. 44, III, do Código Penal, já que a pena-base permaneceu acima do mínimo legalmente previsto. 



    Ante o exposto, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus, a fim de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima e reduzir a reprimenda final para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime intermediário, ratificando a liminar” (disponível em> https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=MON&sequencial=97928574&tipo_documento=documento&num_registro=201901458808&data=20190802&tipo=0&formato=PDF. Acesso em 26.8.2022). O juízo de origem estabeleceu regime inicial semiaberto com fundamento na Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual ‘é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’” (sic).



    12. Ao readequar o quantum da pena definida, o Ministro relator no Superior Tribunal manteve a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Este dado revela-se destituído de fundamentação válida, que demonstrasse a proporcionalidade da medida imposta, especialmente levando-se em conta que o Relator consignou que procedia a “readequação do cálculo das penas, mantendo os parâmetros adotados na origem”.



    O juízo de primeiro grau aplicou a redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em apenas um terço, considerou favoráveis as circunstâncias pessoais do paciente e, em ponderação com as circunstâncias judiciais, estabeleceu:



    “(...) 



    A pena do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tem por base pena privativa de liberdade de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    As circunstâncias judiciais são negativas. A culpabilidade é intensa. A droga encontrada com o réu tratava-se de cocaína, parte em crack, que detém elevado potencial lesivo, devendo a pena ser sopesada com maior rigor nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/60. Não bastasse isso, a informação precisa era de que o réu fracionava, pesava e embalava a droga na sua casa para que terceiros distribuíssem. Reforço, também, que as cartas apreendidas dão conta de que o réu tinha contato com traficantes e repassava informações oriundas de dentro da cadeia nas visitas que fazia ao seu irmão Marcos. Considero, entretanto, que o réu é primário e trabalha na mesma empresa há seis anos. Por esse motivo, aumento a pena base em apenas 1/6 alcançando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



      Não há agravante ou atenuante a aplicar.



    Não há causa de aumento a computar. Presente a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que não tenho por inconstitucional, é de rigor a redução da pena em 1/3. Justifico a redução no grau indicado uma vez que a conduta do réu não era isolada. Como visto acima, as denúncias davam conta de que ele embalava drogas e distribuía para que terceiros vendessem, não se sabendo precisar por quanto tempo realizava esta atividade, até porque a denúncia era recente. Nada obstante, das cartas apreendidas e da afinidade com os interlocutores, depreende-se que não se tratava de nenhum iniciante. Fixo, portanto, a pena em 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 388 dias-multa. 



    Chega-se, pois, à pena final de 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 388 dias-multa, no valor unitário mínimo, considerando a ausência de informações sobre a situação econômica do réu. 



    A conduta do réu foi grave, pois foi flagrado na posse de cocaína, parte na forma de crack, substância de grande potencial lesivo. Ainda, como visto acima, sua atividade não era isolada, posto que tinha envolvimento com pessoas presas e repassava informações. Diante disso, fixo o regime inicial fechado. 



    Nada obstante, considerando a primariedade e o trabalho atual com registro em CTPS, por questões de política criminal, substituo a pena privativa de liberdade, por igual lapso temporal, por duas penas restritivas de direitos consistentes: 1) na proibição de frequentar determinados lugares, quais sejam: bares, casas noturnas, salões de bailes, salões de jogos e casas de prostituição, em qualquer horário (art. 47, IV, do Código Penal); e, 2) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, ‘caput’, do Código Penal), a critério do Juízo das Execuções. 



    Diante da pena aplicada, não há fundamentos para a custódia cautelar (artigo 312 do Código de Processo Penal), razão pela qual poderá recorrer em liberdade. 



    IV Decisão



      À evidência do exposto e considerando o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE o pedido inicial para o fim de condenar o réu MAYLON ONOFRE DE OLIVEIRA, qualificado nos autos (fl. 30), como incurso no crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei n o 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 388 dias-multa, no valor unitário mínimo. Substituo a pena privativa de liberdade, por igual lapso temporal, por duas penas restritivas de direitos consistentes: 1) na proibição de frequentar determinados lugares, quais sejam: bares, casas noturnas, salões de bailes, salões de jogos e casas de prostituição, em qualquer horário (art. 47, IV, do Código Penal); e, 2) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, ‘caput’, do Código Penal), a critério do Juízo das Execuções. Recurso em liberdade. 



    (...) (e-doc. 6, fls. 12-14)”.



    13. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, assentada na Súmula n. 719, “[a] fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal” (HC n. 207.071-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, Dje 11.11.2021). 



    No caso sob julgamento, contudo, a motivação utilizada foi contraditória, porque por ela se afirmou estarem sendo mantidos “os parâmetros adotados na origem”, mas fixou-se regime mais gravoso, desconsiderando as condições relevantes que levaram aquele juízo a proceder à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito.



    Ademais, a fundamentação do ato coator é contraditória, porque a manutenção do regime mais gravoso deu-se apesar do reconhecimento, na decisão, das condições favoráveis que levaram o próprio Relator do Habeas Corpus n. 511.621/SP, o Ministro Antonio Saldanha Palheiros, a aplicar a fração máxima de redução da pena, sopesando a quantidade das drogas e a situação pessoal do paciente: 



    “(...) apesar da potencialidade das drogas apreendidas, a quantidade encontrada em poder do paciente (14,5g – quatorze gramas e cinco decigramas – de crack e 8,39g – oito gramas e trinta e nove centigramas – de cocaína), à míngua de outros elementos indicadores de tal situação, não justifica a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aquém da fração máxima”. 



    14. Assim, embora reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, é desproporcional e contraditória a fixação do regime semiaberto quando reconhecida a incidência de circunstâncias outras favoráveis que importam a atribuição da redução máxima, de dois terços, à pena privativa de liberdade readequada para o patamar definitivo de um ano, onze meses e dez dias de reclusão. 



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade. 



    Comunique-se ao Ministro Antonio Saldanha Palheiros, do Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Vara Criminal da comarca de Matão/SP (Ação Penal n. 0005828-13.2017.8.26.0347), com urgência, para ciência e adoção das providências necessárias ao cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora