Tribunal: STF
Processo: Rcl 52318
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Estado de Goiás, em face da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso em Mandado de Segurança 63.237/GO.



    Na petição inicial, o Estado reclamante alega, em síntese, que a autoridade reclamada teria descumprido a orientação firmada por esta Corte no RE-RG 837.311, (tema 784), paradigma da repercussão geral, ao aplicar equivocadamente a tese assentada nos autos do RE-RG 598.099 (tema 161).



    Consta dos autos o seguinte contexto fático:



    “Na origem, Patrícia Novais Rabelo (CPF/ME nº 028.563.891-20) impetrou o Mandado de Segurança de nº 5018884.05.2019.8.09.0000, em face de ato reputado ilegal do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 



    Naqueles autos, noticiou ter participado do concurso público para o cargo de Analista Judiciário, na especialidade Médico Clínico, para o qual foram ofertadas 2 (duas) vagas de ampla concorrência, tendo logrado aprovação em 4º (quarto) lugar. 



    Sustentou terem sido convocadas as três primeiras candidatas aprovadas, mas que somente uma das vagas disponibilizadas no certame permaneceu ocupada, o que convolaria sua expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação. Consoante apontou, a primeira candidata teve a nomeação tornada sem efeito, ao passo em que a terceira candidata tomou posse e, em seguida, foi exonerada do cargo 



    (…)



    A segurança restou denegada pelo e. TJGO, através de acórdão assim ementado: 



    (…)



    Inconformada, a parte impetrante interpôs Recurso Ordinário ao Superior Tribunal de Justiça que restou provido pela 2ª Turma daquela Corte. O acórdão restou assim ementado: 



    (…)



    Ainda inconformado, o ente político interpôs Recurso Extraordinário, ocasião em que suscitou ofensa ao artigo 37, caput e incisos I ao IV da Constituição Federal. Contudo, o Exmo. Ministro Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao apelo extremo, sob o fundamento de que o acórdão do STJ estaria em consonância com o entendimento firmado por esta Excelsa Corte no RE 598.099/MSRG (TEMA 161). 



    Em face de tal decisão o Estado de Goiás interpôs Agravo Interno, com o propósito de demonstrar que o caso em testilha se amolda ao entendimento firmado no RE 837.311/PI-RG (TEMA 784), não lhe sendo aplicável o precedente emanado do RE 598.099/MS-RG (TEMA 161). Contudo, sobredito recurso restou improvido (…).” (eDOC 1, pp. 1-3)



    Nesses termos, sustenta que “ao dar provimento ao Recurso Ordinário o STJ equiparou a exoneração de servidor regularmente empossado (surgimento de nova vaga) à desistência de candidato melhor classificado, argumentando, com isso, que seria aplicável a tese firmada no RE 598.099/MS (Tema 161), mesmo diante da circunstância inequívoca de que a aprovação se deu em cadastro de reserva, bem como da ausência de qualquer prova de preterição dentro do prazo de validade do certame”. (eDOC 1, p. 7)



    Assevera ainda que:



    “Ora, a circunstância de que não houve propriamente desistência da candidata melhor classificada, mas sim posse e posterior exoneração, foi o fundamento preponderante adotado pela Corte Estadual para afastar a caracterização do direito líquido e certo afirmado pela impetrante. 



    Com efeito, tratando-se de vaga decorrente de exoneração, não se trata propriamente de desistência de candidato melhor classificado, mas sim de surgimento de nova vaga. Neste caso, a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação requer não apenas a demonstração da existência da vaga, mas a ocorrência de preterição, o que não ocorreu no caso em tela. 



    O STF não orientou a matéria no sentido adotado pelo STJ, mas, ao contrário, por meio do RE 837.311/PI (TEMA 784), deixou assente que a nomeação, para o aprovado em cadastro reserva, está condicionada ao surgimento da vaga dentro do prazo de validade do certame e à prova de preterição”. (eDOC 1, pp. 7-8)



     



    Diante disso, requer a concessão de medida liminar para suspender o feito na origem e, no mérito, a cassação do ato reclamado.



    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 15)



    Citada, a beneficiária Patrícia Novais Rabelo apresentou contestação, consoante eDOC 19.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da reclamação em parecer assim ementado:



    “RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE CONCORRENTES DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. RECLASSIFICAÇÃO DO EXCEDENTE. INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE VAGAS OFERECIDAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. RE 837.311/PI (TEMA 784). NÃO SE VISLUMBRA INOBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE PRETÓRIO EXCELSO. - Parecer pela improcedência da Reclamação”. (eDOC 30)



    É o relatório. Decido.



    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, da CF/88). Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcrito:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…)”.



    O § 4º do mesmo artigo esclarece que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem.



    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.



    Nesses termos, a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que sobresta o feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou julga-o prejudicado; e a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.



    No caso, o Estado reclamante sustenta ofensa à orientação firmada por esta Corte no RE-RG 837.311 (tema 784), paradigma da repercussão geral, dada a ausência de prova de preterição da beneficiária (candidata) dentro do prazo de validade do certame.



    No ponto, ressalto que o STF, ao apreciar o RE-RG 837.311 (tema 784), paradigma da repercussão geral, assentou que do surgimento de novas vagas exsurge direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, nos casos em que ocorrer a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Transcrevo, pois, a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016).



    De outra banda, por ocasião de julgamento do RE-RG 598.099 (tema 161), de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.10.2011, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito líquido e certo à nomeação. Destaco, ainda, trecho do voto por mim proferido, nos seguintes moldes:



    “(...) O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos. 



    (...) 



    Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos”. (Tribunal Pleno, DJe 3.10.2011 - Grifei) 



    Na hipótese versada nos autos, verifico que a autoridade reclamada esclareceu em sua decisão que “a recorrente disputou uma das duas vagas aberta para o cargo de médico clínico do quadro do Poder Judiciário do Estado de Goiás, tendo se classificado, contudo, apenas na quarta colocação. Ocorrera de o ato de nomeação do primeiro colocado haver sido tornado sem efeito, e de o terceiro colocado, a despeito de ser nomeado, haver sido exonerado, isso levando a recorrente para dentro do rol de vagas previstas, a Administração Superior do Poder Judiciário goiano, contudo, recusando-se ao seu provimento”. (eDOC 5, p. 2)



    Desse modo, determinou que a Administração promovesse a nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas, em razão da vacância do cargo decorrente de uma exoneração, acrescida da circunstância de uma nomeação ter sido tornada sem efeito.



    Para tanto, fundamentou que, “se embora o concorrente tenha se classificado originalmente fora do número de vagas oferecidas essa situação alterar-se em razão de fatos posteriores, como a desistência, exoneração, falecimento ou posse tornada sem efeito, por exemplo, de candidatos mais bem classificados, ocorridos dentro do prazo de validade do concurso, a reclassificação eventualmente decorrente disso e a inserção dele no rol de contemplados com o número de vagas oferecidas atribui-lhe o direito público subjetivo à nomeação”. (eDOC 9, p. 5) Nestes termos, transcrevo a ementa do julgado:



    “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE CONCORRENTES DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. RECLASSIFICAÇÃO DO EXCEDENTE. INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE VAGAS OFERECIDAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ. 2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido”. (eDOC 9, p. 1)



    Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que o candidato aprovado fora dos número de vagas previstas no edital terá direito líquido e certo à nomeação quando passar a figurar dentro das vagas após desistência ou impedimento de candidato melhor classificado. Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas do STF: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 916425- AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 09.08.2016) 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRECEDENTES. 1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes. 2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido”. (RE 1.319.254-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.01.2022) 



    Com efeito, tratando-se de vaga ofertada no edital do concurso e não preenchida por candidato melhor classificado, exsurge o direito da concorrente à nomeação.



    Assim, não obstante a parte reclamante ter exaurido as instâncias ordinárias, não vislumbro a aplicação errônea da tese firmada por esta Corte no âmbito da repercussão geral. 



    Correto, pois, o ato reclamado ao manter a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto, visto que o acórdão está de acordo com o decidido nos julgamentos do RE-RG 598.099 (tema 161) e RE-RG 837.311 (tema 784), paradigmas da repercussão geral.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicado o pedido de antecipação da tutela (RISTF, art. 21, § 1º). 



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de junho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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