Tribunal: STF
Processo: RHC 213755
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME PERMANENTE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório 



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Camila dos Santos e Leonardo da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.2.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 694.957/ES, Relator o Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.



O caso 



    2. Consta dos autos terem sido os recorrentes condenados pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 e no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação criminosa para o tráfico de drogas). Camila dos Santos foi condenada às penas de oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mil e duzentos dias-multa. Leonardo da Silva foi condenado às penas de onze anos e cinco meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil, quinhentos e oito dias-multa (fls. 65-76, e-doc. 6).



    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0000027-98.2017.8.08.0030, Relator o Desembargador Adalto Dias Tristão, à qual a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo deu parcial provimento, para absolver os recorrentes da prática do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 à pena aplicada a Camila dos Santos. O acórdão tem a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO - CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06 - AUTORIA E MATERIALIDADE - TRÁFICO DE DROGAS - MANTER CONDENAÇÃO - ABSOLVIÇÃO DO ARTIGO 35 DA LEI DE DROGAS - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS - INEXISTÊNCIA DE PROVA QUE COMPROVE O VÍNCULO ASSOCIATIVO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 PARA UM DOS APELANTES - NECESSIDADE - REQUISITOS PREENCHIDOS - DIREITO SUBJETIVO DA RÉ - CUSTAS - HONORÁRIOS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.



    1. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou configurada pelo Boletim Unificado de fls. 10/11v, bem como de Laudo de Exame Químico de fls. 43, testificando 14 porções de substância vegetal conhecida como ‘crack’, pesando 4,2 (quatro gramas e duas decigramas). A autoria, por seu turno, restou indene de dúvidas, mediante o conjunto probatório produzido nos autos, notadamente pelos depoimentos prestados em juízo, que apontaram a ocorrência do crime de tráfico de drogas.



    2. Conforme preceitua o artigo 35, da Lei nº 11.343/06, para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária a efetiva prova de que o agente, no caso, o apelado e o menor de idade, estivessem associados de forma duradoura, ou seja, com intuito de permanência e com ‘estrutura de trabalho’, tais como: divisão de tarefas e responsabilidades mútuas. No caso dos autos, pela narrativa colhida, não obstante as provas dos autos demonstrem a prática do tráfico de drogas pelos apelantes, entendo que não restou comprovada, com a certeza necessária para a prolação de um édito condenatório, a existência do animus associativo, permanente e estável entre o acusado Leonardo e sua esposa Camila, capaz de configurar o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.



    3. A apelante é ré primária, possuidora de bons antecedentes, sem outros registros criminais, tendo o magistrado de 1º grau fixado a pena base no mínimo legal, ante a inexistência de qualquer circunstância judicial negativa, sendo, inclusive, sua pena fixada no mínimo legal. Logo, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, na dosimetria da pena da acusada Camila, pela prática do crime de tráfico de drogas.



    4. Absolve-se os apelantes da prática do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, com o redimensionamento das penas impostas.



    5. No que tange ao pedido de assistência judiciária gratuita, tem-se que o art. 98, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil determina que o benefício da assistência judiciária gratuita não importa em exoneração do dever de pagamento das custas processuais, mas, sim, em suspensão de sua exigibilidade em caso de impossibilidade de quitação, o que será verificado no curso do resgate da sanção, pelo juízo da execução penal. Logo, não procede tal requerimento defensivo.



    6. Defiro o requerimento de fixação de honorários ao Dr. José Alarcon Bechara, OAB/ES 29.134, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo, em razão dos serviços prestados nessa fase recursal.



    7. APELO PARCIALMENTE PROVIDO” (fls. 15-16, e-doc. 1).



    Essa decisão transitou em julgado em 12.10.2021.



    4. Contra essa decisão foi impetrado em favor dos recorrentes, em 17.9.2021, o Habeas Corpus n. 694.957/ES no Superior Tribunal de Justiça. Em 14.12.2021, o Relator, Ministro Jesuíno Rissato, monocraticamente, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício, para “aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo somente à paciente Camila dos Santos e estabelecer a sanção em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 67 (sessenta e sete) dias-multa, mantendo os demais termos da condenação” (fl. 17, e-doc. 17).



    5. Em 15.2.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, em acórdão com esta ementa:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. INVIÁVEL A ANÁLISE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. DESPROPORCIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. AFASTAMENTO DA BENESSE LEGAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.



    I – O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. Decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



    II – Esta Corte Superior de Justiça já se manifestou no sentido de que, mesmo eventual nulidade absoluta, não pode ser declarada em supressão de instância.



    III - No presente caso, a alegação de nulidade das provas que ensejaram a condenação, porquanto lastreada em provas ilícitas obtidas a partir de violação ao domicílio, sem mandado judicial, sequer foi objeto de apreciação pelo eg. Tribunal de origem no acórdão recorrido, ficando impedida esta Corte Superior de proceder a sua análise, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.



    IV - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade



    V - A fração de aumento da pena-base pela reincidência não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que inviabiliza a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.



    VI - A aplicação da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, somente pode ser obtida por agentes que possuam bons antecedentes. Assim, sendo o réu reincidente, afasta a benesse legal.



    Agravo regimental desprovido” (e-doc. 28).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual os recorrentes alegam nulidade das provas do processo, pois “os policiais invadiram o domicílio dos recorrentes sem qualquer consentimento, a partir de denúncias anônimas, sem que tenha ocorrido uma investigação preliminar, postura esta contaminada pela ilegalidade, considerando que não havia mandado judicial para a busca das drogas apreendidas no referido local” (fl. 5, e-doc. 35).



    Asseveram desatendido o princípio da motivação das decisões, porque “a sentença e o acórdão do Tribunal local deixaram de fundamentar adequadamente a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 em relação ao recorrente Leonardo da Silva. Apesar da reincidência do paciente, diante da apreensão de tão pequena quantidade de droga (apenas 4,2g de ‘Crack’), é evidente a desproporcionalidade da pena a ele imposta” (fl. 11, e-doc. 35).



    Sustentam que, “de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, caso a questão não tenha sido apreciada quando do julgamento pela Corte a quo, muito embora tenha sido aduzida no remédio constitucional lá impetrado, ainda que se busque evitar a ocorrência de indevida supressão de instância, é facultada a concessão de habeas corpus de ofício, caso se constate evidente constrangimento ilegal (entendimento do STJ no RHC 22.868/SP, da relatoria do Ministro Jorge Mussi)” (fl. 13, e-doc. 35).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Em face do exposto, diante da presença dos requisitos necessários, pugna-se pela admissibilidade do recurso, fundado, como já dito, no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’ da Constituição Federal.



    Postula-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal conheça e dê provimento ao recurso ordinário para reformar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, (1) seja para enfrentar, de pronto, o constrangimento ilegal apontado no writ, (2) seja para determinar que a Quinta Turma do STJ conheça a matéria provocada no habeas corpus.



    Em tempo, caso persista a decisão de não conhecimento do remédio constitucional, pede-se que os autos sejam remetidos ao Tribunal de Justiça do Espírito Santo para que aquela Corte se manifeste quanto ao pedido constante do habeas” (fls. 13-14, e-doc. 35).



    O Ministério Público do Espírito Santo apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 42).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. TESE NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/09. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO” (e-doc. 52).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste aos recorrentes.



    8. Quanto à alegação de ilicitude das provas por invasão de domicílio, o exame do pedido formulado pelos recorrentes, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois as instâncias ordinárias não foram provocadas para se manifestarem sobre a matéria. Os recorrentes dirigiram-se diretamente ao Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do habeas corpus por configurar supressão de instância.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Assim, por exemplo: 



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. 1. As alegações de ausência de indícios da autoria delitiva e de inexistência de fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva não foram apreciadas pelo Tribunal Estadual, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame das matérias por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 2. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A aferição de eventual demora na tramitação da ação penal depende das condições objetivas da causa (complexidade da causa, número de acusados e a necessidade de expedição de cartas precatórias, por exemplo). Precedentes. Hipótese em que não ficou demonstrada desídia ou injustificado prolongamento na prestação jurisdicional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 155.513-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.9.2018). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. LEI 9.296/1996. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS PARA FINS DE PROVA. INVIABILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TESES DEFENSIVAS NÃO EXAMINADAS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - Depreende-se da Lei 9.296/1996, que rege a matéria atinente à interceptação de comunicações telefônicas, que a medida, para fins de prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente para a ação principal, somente podendo ser decretada se houver indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal, se a prova não puder ser feita por outros meios e se o fato investigado for punível com reclusão. III - A discussão sobre o acerto ou o desacerto dessa decisão exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, na via de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. IV - O entendimento desta Suprema Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que essa demonstração, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V - As teses defensivas referentes à nulidade das prorrogações da interceptação telefônica, invocadas no habeas corpus, não foram enfrentadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse contexto, o exame daquelas questões pelo Supremo Tribunal Federal implicaria dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. VI - Agravo a que se nega provimento” (RHC n. 166.219-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.11.2019).



    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido. 



    9. Ainda que pudesse ser superado o óbice para o conhecimento do recurso, não assistiria melhor sorte aos recorrentes. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia a autorizar concessão de ofício de habeas corpus, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato coator apontado.



    10. O juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Linhares, ao proferir a sentença condenatória, narrou as circunstâncias em que ocorrida a prisão em flagrante dos réus:



    “Nessa esteira, foi ouvido em sede judicial a testemunha PMES MARCOS PEREIRA VIEIRA, onde disse ‘[...] (...) QUE recorda-se dos fatos; QUE estava realizando patrulhamento próximo à BR-10l e um indivíduo com características de usuário aproximou-se e falou que foi agredido e humilhado em uma ‘boca de fumo’ em razão de uma ‘pedra’ que não tinha condições de pagar; QUE diante da situação foram até o local citado pelo indivíduo; QUE chegando ao local já conheciam o ambiente; QUE já conheciam ambos denunciados, CAMILA e LEONARDO: QUE já tinha ciência do movimento de tráfico de drogas que ocorre no local; QUE os denunciados possuem a logístico de tráfico de somente vender os entorpecentes para indivíduos que utilizarão a droga no local; QUE não é permitido sair do local em posse da droga, o que dificulta o acesso, a abordagem, bem como o próprio flagrante; QUE segundo informações do indivíduo que denunciou a prática delitiva, LEONARDO pede a droga a CAMILA, esta vai até a casa pegar a droga e entrega aquele, que repassa ao comprador do entorpecente; QUE a droga é utilizada pelos compradores na ‘biqueirinha’ e após todo o consumo esses saem do local; QUE foi efetuado a abordagem no local; QUE CAMILA ficou extremamente alterada no momento da abordagem; QUE foi efetuado a apreensão das drogas e os denunciados conduzidos, com muita resistência e dificuldade; QUE os indivíduos que estavam na ‘bigueirinha’ consumindo entorpecentes empreenderam fuga do local no momento da abordagem, ficando no local apenas os denunciados; QUE os denunciados são conhecidos pela Força Policial; QUE o movimento do tráfico do local não findou-se, por conta da logística narrada que utilizam; QUE LEONARDO também é usuário de drogas. Ao responder as perguntas formuladas pela Defesa: QUE indagado porque os demais indivíduos que estavam no local não foram abordados e indagados pelos policiais, respondeu que por conta da indicação que o indivíduo denunciou no primeiro momento, por LEONARDO ser o dono da casa e já possuir um histórico, a ação foi direcionada a ele; QUE nega relato de CAMILA que disse que o declarante sempre vai até a sua casa com a liberdade de entrar e averiguar o local; QUE já foram realizadas abordagens anteriormente no local com outras viaturas; QUE a denúncia foi direcionada o LEONARDO, por essa razão os demais indivíduos no local não foram conduzidos; QUE não tinha respaldo para conduzir os demais indivíduos; QUE encontrou droga ao lado de CAMILA (...) [...]’



    Além das declarações da testemunha retro em Juízo, estas corroboram com as declarações prestadas em sede inquisitiva pelo PMES PEDRO LAURENCINI LOPES SILVA, presentes às fls. 13/14.



    Senão,vejamos:



    ‘[...] (...) FOMOS ABORDADOS NA LATERAL DA BR 101 PRÓXIMO AO POSTO TRÊS PONTOS PRÓXIMO A ANTIGA CASA DO ADUBO, POR UM TRANSEUNTE (COM CARACTERÍSTICAS DE USUÁRIO) QUE NOS INFORMOU QUE HAVIA SAÍDO DO ENDEREÇO RUA PROFESSOR JHONES N° 315 BAIRRO ARAÇÁ, CASA DO ‘LEONARDO DA SILVA’ ONDE ESTAVA FAZENDO O USO DE ENTORPECENTE E SE DESENTENDEU COM O SENHOR LEONARDO, POIS O MESMO NÃO QUIS VENDER UMA PEDRA DE CRACK PARA ELE FIADO (...) NOS RELATOU AINDA QUE LEONARDO ENTRA NA CASA DELE E PEDE AS PEDRAS A SUA ESPOSA A SENHORA CAMILA E ELA O FORNECE A ELE A QUANTIDADE DE PEDRA SOLICITADA, QUANTIDADE ESTA QUE VARIA DE ACORDO COM OS CURIÓ (USUÁRIOS) QUE ESTÃO NA BIQUEIRA (LOCAL DENTRO DO QUINTAL ONDE OS USUÁRIOS USAM AS PEDRAS DE CRACK) (...) DESLOCAMOS ATÉ O LOCAL COM A FINALIDADE DE AVERIGUAR O FATO, E POR JÁ CONHECER O ‘CASAL’ DE OUTRAS ABORDAGEM E POR JÁ HAVER DIVERSAS DENÚNCIAS DE QUE TAL LOCAL ‘CASA DO CASAL’ SE TRATA DE UMA ‘BOCA DE FUMO’ E ‘BIQUEIRA’ LOCAL ONDE COMERCIALIZAM DROGAS E LOCAL ONDE DIVERSAS PESSOAS SÃO ENCONTRADAS FAZENDO O USO DE ENTORPECENTES ‘CRACK’, DESLOCAMOS COM A CERTEZA DA DENÚNCIA, E AO CHEGAR NO LOCAL, PARAMOS EM FRENTE A UM MADEIRITE E PASSAMOS A OLHAR PARA DENTRO DO QUINTAL POR MEIO DE UMA FISSURA, O MADEIRITE SE ENCONTRAVA DE FRENTE COM A PORTA DA CASA DO CASAL, MOMENTO EM QUE OBSERVAMOS E OUVIMOS ‘LEONARDO’ PEDIR A CAMILA SUA ESPOSA, TRÊS PEDRAS DE CRACK, DIANTE DO ESTADO DE FLAGRANTE E TENDO EM VISTA QUE O PORTÃO SE ENCONTRAVA ABERTO, ENTRAMOS NO QUINTAL PARA DAR VOZ DE ABORDAGEM AO CASAL, E CONFIRMAMOS A DENÚNCIA, POIS TINHA NA BIQUEIRA (LOCAL DE USO DA DROGA) UMAS SEIS A OITO PESSOAS FAZENDO USO DE DROGAS ‘CRACK’, ENTRE ADOLESCENTES E ADULTOS, E NAS MÃOS DE LEONARDO FOI ENCONTRADA TRÊS PEDRAS DE CRACK E DENTRO DO SEU BOLSO FOI ENCONTRADO SESSENTA E QUATRO REAIS, (DINHEIRO DO COMÉRCIO DE DROGAS, VENDA DAS PEDRAS DE CRACK) E AO DAR VOZ DE ABORDAGEM A SENHORA CAMILA, ESPOSA DE LEONARDO A MESMA FICOU EXTREMAMENTE AGRESSIVA E COMEÇOU UM GRANDE TUMULTO (...) FOI EFETUADO UMA BUSCA RÁPIDA NO LOCAL ‘CITO CASA DO CASAL’ ONDE A SENHORA CAMILA ESTAVA, E EM UM QUARTINHO, ONDE ELA ESTAVA, BEM DEBAIXO DE UM PAPELÃO FOI ENCONTRADA SETE PEORAS DE CRACK (...) DESLOQUEI PARA O LOCAL ONDE AS PESSOAS ESTAVAM FAZENDO USO DAS DROGAS, PARA FAZER DE FORMA RÁPIDA UMA BUSCA SUPERFICIAL, E ENCONTREI NO CHÃO, CINCO PEORAS DE CRACK, SENDO TRÊS DESEMBALADAS E DUAS EMBALADAS (...) [...]’



    No ponto, insta salientar que as declarações prestadas por policiais são dotadas de fé inerente à função pública e que, ademais, não estão eles impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado no exercício de suas funções. Desse modo, pois, revestem-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em Juízo sob a garantia do contraditório” (fls. 67-68, e-doc. 1).



    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo assentou:



    “Narra à denúncia, em síntese, que no dia 13 de novembro de 2016, por volta das 18h52min, durante patrulhamento preventivo na Rua Professor Jones dos Santos Neves, bairro Aviso, na cidade de Linhares/ES, policiais militares foram abordados por um transeunte, com características de usuário de drogas, o qual afirmou que encontrava-se fazendo uso de entorpecentes na residência dos acusados, vindo a se desentender com Leonardo, visto que o mesmo não vendera uma pedra de crack fiado para ele, sendo expulso do local.



    Diante das informações, os policiais foram até a residência indicada, e visualizaram seis ou oito pessoas no local, e, ainda, o acusado Leonardo solicitar três pedras de crack para a acusada Camila, abordando-os em seguida. Durante revista pessoal, fora apreendido a quantia de R$64,00 (sessenta e quatro) reais em espécie e 03 (três) pedras de crack em posse do acusado Leonardo; 07 (sete) pedras de crack no interior de um quarto e 05 (cinco) pedras da mesma substância, sendo três desembaladas e duas embaladas no local onde encontravam-se fazendo uso de drogas” (fls. 21- 22, e-doc. 1).



    11. Ao julgar o mérito do Tema 280 da repercussão geral, este Supremo Tribunal Federal reafirmou jurisprudência no sentido de que “a Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo”:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016). 



    O crime de tráfico é permanente, pelo que a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. Na espécie vertente, há notícia de que, durante patrulhamento preventivo, os “policiais militares foram abordados por um transeunte, com características de usuário de drogas, o qual afirmou que encontrava-se fazendo uso de entorpecentes na residência dos acusados, vindo a se desentender com Leonardo, visto que o mesmo não vendera uma pedra de crack fiado para ele, sendo expulso do local”.



    Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FLAGRANTE CONFIGURADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS EM DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE ACENTUADA QUANTIDADE DE DROGA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A Constituição Federal estabelece que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. Portanto, como definido de maneira vinculante, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados [RE 603.616-AgR/RG Tema 280]. 3. As instâncias antecedentes assentaram que houve razões suficientes para a entrada dos agentes policiais e o ingresso no local foi franqueado pelo Paciente. Para se agasalhar a tese defensiva, seria indispensável o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 4. (...) 6. O registro de que houve a apreensão de arma de fogo, de acentuada quantidade de entorpecente (5.425g de maconha e 1.266g de cocaína) e de petrechos ligados ao comércio da droga destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 7. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 8. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 192.110-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.11.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616-AgR/RO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. III - Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. IV - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus , o revolvimento de fatos e provas. V - Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 172.299-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.11.2019). 



    12. Quanto à pretensão de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 1