Tribunal: STF
Processo: HC 221047
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-14
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em 7.10.2022 pela Defensoria Pública da União, em benefício de Matheus Paiva Bonazio, contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, por unanimidade, negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.997.129/PR. 



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante, em 7.4.2021, pela alegada prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo a prisão em flagrante convertida em preventiva no dia 8.4.2021 (fls. 71-76, e-doc. 2).



    3. O Ministério Público do Paraná apresentou denúncia contra o paciente pelo cometimento do delito previsto no caput do art. 33, c.c o 
inc. III do art. 40, ambos da Lei nº 11.343/2006, pelos fatos narrados:



    “No dia 07 de abril de 2021, por volta das 12h30min, nas imediações do Centro POP, local que presta serviço de reinserção social, localizado na Avenida Fernão Dias, nº 300 na cidade de Maringá/PR, o denunciado MATHEUS PAIVA BONAZIO, dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, TRANSPORTAVA, em uma motocicleta Honda Broz, placa MJR5H55, 1,62 kg (um quilo e seiscentos e vinte gramas), divididos três grandes tabletes, além de frações menores devidamente embaladas, de quantidades individuais não detalhadas nos autos, da substância entorpecente maconha, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, causadora de dependência física e/ou psíquica, de uso proscrito em todo território nacional, para fins de traficância, conforme auto de exibição e apreensão (mov. 1.7), fotografia da droga (mov. 1.8), fotografias da motocicleta (mov. 1.10 e 1.11) e auto de constatação provisória de droga (mov. 1.15). Ato contínuo a equipe se deslocou para o endereço do denunciado localizado na Rua Pioneiro Gabriel José dos Santos, nº 135, casa A, nesta cidade, onde foi constatado que o denunciado MATHEUS PAIVA BONAZIO, dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, TINHA EM DEPÓSITO, 23 g (vinte e três gramas) da substância entorpecente conhecida como ‘haxixe’, 58 (cinquenta e oito) unidades da substância entorpecente conhecida como ‘ecstasy’, sendo 09 (nove) unidades na cor azul, 21 (vinte e uma) unidades na cor amarela e 28 (vinte e oito) unidades na cor rosa, além de 19,486 kg (dezenove quilos e quatrocentos e oitenta e seis gramas) de substância entorpecente conhecida como maconha, sendo 18,246 kg (dezoito quilos e duzentos e quarenta e seis gramas) em vários tabletes, 0,920 kg (novecentos e vinte gramas) divididas em 36 (trinta e seis) porções devidamente embaladas para venda e 0,320 kg (trezentos e vinte gramas) fracionadas, substâncias causadoras de dependência física e/ou psíquica, de uso proscrito em todo território nacional, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, para fins de traficância, conforme auto de exibição e apreensão (mov. 1.7), fotografias da droga (mov. 1.8 e 1.9) e auto de constatação provisória de droga (mov. 1.15). Consta ainda que restaram apreendidos 01 (um) pacote de sacos zíperes para embalar droga, 35 (trinta e cinco) unidades de adesivos de apologia ao uso de drogas, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) caderno com anotações de possível contabilidade do tráfico de droga, 01 (um) telefone celular, marca Samsung, cor azul e 01 (uma) motocicleta Honda/NXR150 Bros Es, placa MJR5H55/SC, conforme auto de exibição e apreensão (mov. 1.7), fotografias dos objetos (mov. 1.12 e 1.13), fotografias do caderno (mov. 61.1) e relatório dos Investigadores de Polícia (mov. 61.2)” 
(fls. 168-169, e-doc. 2).



    Em 20.7.2021, o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca da Região Metropolitana de Maringá/PR proferiu sentença pela procedência da pretensão punitiva estatal exposta na denúncia, condenando o paciente à pena definitiva de quatro anos e dezoito dias de reclusão e trezentos e oitenta e oito dias-multa, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no caput do art. 33, c.c. o § 4º, e inc. III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 (fls. 344-361, e-doc. 2).



    O Ministério Público interpôs recurso de apelação, visando a reforma da sentença apenas quanto à dosimetria da pena do paciente. Pleiteou o afastamento da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a manutenção dos demais termos (fls. 413-426, e-doc. 2). A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator: 



    “A reprimenda inicial foi acrescida em razão da espécie e variedade dos entorpecentes confiscados (mov. 145.1 – AP). Embora o elemento tenha sido acertadamente reputado, o índice de elevação é excessivo. A despeito da subjetividade da qual se reveste a valoração, orienta-se dividir o intervalo entre a punição mínima e a máxima abstratamente cominadas ao ilícito (dez anos) pelo número de vetores passíveis de sopesamento. Da leitura do decisum, verifico que foram avaliadas dez circunstâncias judiciais, pois, além dos critérios do art. 59 do Estatuto Repressivo, a digna Magistrada examinou os aspectos do art. 42 da Lei de Drogas, de maneira autônoma. O resultado desse cálculo culmina em 12 (doze) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa para cada fator desfavorável. Destarte, como apenas a natureza dos narcóticos retidos foi analisada prejudicialmente, reduzo o sanção-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes, incidiu em benefício do infrator a atenuante da confissão espontânea, na proporção de 1/6 (um sexto). Assim, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. No último estágio, a ilustre Julgadora aplicou a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, nos seguintes termos (mov. 145.1 – AP): “No tocante à majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, compartilho da argumentação do Parquet, prosperando sua incidência. O artigo 40, inciso III da Lei 11.343/2006, impõe o aumento da pena se o agente pratica o crime nas imediações de unidades prisionais, instituição de ensino ou hospitalar, em transporte público, dentre outras hipóteses. No caso dos autos, o acusado foi abordado pelos policiais quando parou nas proximidades do albergue, na Rua Fernão Dias, local destinava a abrigar pessoas em situação de rua e, eventualmente, usuários de drogas. Os policiais discorrem em Juízo que realizaram um acompanhamento velado do acusado e o abordaram assim que ele parou a motocicleta próximo ao abrigo. Ainda, descreveram que o acusado saiu do centro da cidade e rumou para o local da abordagem, sendo que parou com a moto e permaneceu como se estivesse esperando alguém.’ (sic). Apesar de ser provável que o recorrido tenha se dirigido até o aludido endereço para entregar psicoativos às pessoas abrigadas no albergue municipal, inexiste provas concretas dessa suposição. Conforme consta nos autos, antes de qualquer indivíduo se aproximar do agente, os policiais procederam a abordagem. Para mais, entendo que o mero cometimento do ilícito nas imediações dos locais elencados pelo legislador não basta para caracterizar o acréscimo. É necessária a demonstração de nexo causal entre a conduta do autor e sua finalidade em alcançar os frequentadores de tais estabelecimentos. (…) Ademais, o local utilizado para reconhecer a majorante sequer está descrito no texto – albergue. Portando, afasto, de ofício, a respectiva majorante. Ainda na terceira etapa, a Meritíssima Juíza entendeu que o sentenciado fazia jus ao benefício previsto no art. 33, § 4º, da Norma Especial. Sobre a diminuição, a representante do Ministério Público clama pela desconsideração da privilegiadora, sob o argumento de haver evidências precisas de que o inculpado se dedicava a atividades criminosas. A pretensão merece ser acolhida. As autoridades policiais relataram o recebimento de várias notícias sobre um rapaz que, conduzindo uma motocicleta Honda/Bros de cor escura, entregava drogas no centro de Maringá/PR e em cidades vizinhas. As denúncias descreviam as características físicas do sujeito e mencionavam o apelido do infrator (‘Matheuzinho’). Diante dessas informações, fizeram campana em uma região conhecida pelo intenso narcotráfico durante quinze dias. Na data dos fatos, perceberam a presença reiterada de um indivíduo, o qual, na direção de uma moto preta, deu três voltas na quadra, estacionou próximo ao abrigo municipal e aparentava estar esperando se encontrar com alguém. Por conta da atitude suspeita, decidiram interpelá-lo e, no bagageiro do automotor, localizaram maconha em porções fracionadas. Ao ser indagado, Matheus confirmou possuir mais entorpecentes em sua residência, onde foram confiscados 25 (vinte e cinco) pedaços grandes de Cannabis sativa, 58 (cinquenta e oito) compridos de ecstasy, 23 g (vinte e três gramas) de haxixe, diversas embalagens plásticas, uma balança de precisão e um caderno contendo anotações da traficância. Na ocasião, o recorrido confessou a comercialização dos tóxicos, alegando estar com dificuldades financeiras (movs. 133.1 e 133.2 – AP). Em seu interrogatório judicial, o reprovado assumiu o armazenamento das substâncias ilícitas, porém refutou a transferência onerosa imputada. Afirmou ter recebido uma mensagem em seu celular de uma pessoa desconhecida, solicitando para que fosse buscar determinada quantia em dinheiro no centro da cidade. Somente por isso se dirigiu até aquele bairro, onde foi abordado. Disse não ter ciência da presença do entorpecente guardado na motocicleta, a qual era emprestada de um amigo, cujo nome não quis revelar (mov. 133.4 – AP). A meu ver, é inadequado reconhecer a minorante. Além das denúncias acerca da traficância exercida por ‘Matheuzinho’ terem se mostrado verdadeiras, o confisco de itens comumente utilizados para a separação e distribuição dos produtos ilegais no imóvel do apelado também indica a prática corriqueira do injusto. Como se não bastasse, as mensagens contidas no celular do condenado e as informações acostadas no caderno apreendido fazem referência ao repasse oneroso de psicoativos. De acordo com o relatório dos investigadores responsáveis por periciar o aparelho telefônico, é possível perceber que mesmo após a prisão do apenado, em 07/04/2021, alguns usuários ainda tentaram contatá-lo. Para ilustrar (mov. 61.2 – AP): “O telefone de numeral 44 9832-4224 cadastrado nos contatos como Flanguin Cdd troca mensagens com Matheus pelo aplicativo WhatsApp (...). Nesta conversa o usuário pergunta se tem ‘bauro’ nome dado para maconha e pede a quantia de 10 gramas e Matheus responde que só tem 25 gramas (...)’ Ademais, a quantidade de droga localizada aponta para o comércio em larga escala e de forma contínua. Logo, excluída a causa especial de diminuição, a pena definitiva de Matheus Paiva Bonazio resulta em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ao valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do piso salarial vigente à época do fato. Considerando o quantum de reprimenda imposto, nos termos do art. 33, alínea ‘b’, da Norma Punitiva, conservo o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção. Outrossim, inviável substituir a carga punitiva por restritivas de direitos, porquanto não preenchidas as exigências elencadas no art. 44 do mesmo Diploma Legal. Assinalo que o desconto do período em que o agente permaneceu segregado cautelarmente (aproximadamente cinco meses) não tem o condão de alterar o modo de implemento da censura. Por fim, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à incompatibilidade da forma intermediária com a prisão preventiva[2], expeça-se alvará de soltura, nestes autos, em favor de Matheus Paiva Bonazio, se por outro motivo não estiver preso. Diante do exposto, meu voto é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso ministerial, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de ofício, adequar o cálculo sancionatório e expedir alvará de soltura em favor de Matheus Paiva Bonazio. Comunique-se o Juízo de origem acerca deste julgamento. É como decido” (fls. 453-462, 
e-doc. 2, grifos nosso).



    Foram opostos embargos de declaração pelo Ministério Público do Paraná, rejeitados pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça paranaense (fls. 562-565, e-doc. 2).



    4. O Ministério Público interpôs o Recurso Especial n. 1997129/PR no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, proveu o recurso nos seguintes termos:



    “Assim, o entendimento adotado pela Corte [de] origem não encontra guarida na jurisprudência deste Sodalício. Desse modo, redimensiono a pena. A pena-base fica mantida em 6 anos de reclusão. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão em 1/6, a pena fica, aqui, em 5 anos de reclusão. Na terceira fase, aplicada a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, a sanção alcança 5 anos e 10 meses de reclusão, a qual torno definitiva, em razão da inexistência de outras causas modificativas da pena. Mantido, no mais, o acórdão recorrido. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, nos termos ora delineados. Publique-se. Intimem-se” (fls. 669, e-doc. 2-671, grifos no original).



    5. A Defensoria Pública da União interpôs agravo regimental contra essa decisão monocrática (AgRg no Recurso Especial n. 1.997.129/PR). A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Ministro Relator, conforme segue:



    “O recurso não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Conforme consignado na decisão agravada, no que se refere ao pedido de restabelecimento da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, o entendimento esposado no acórdão destoa da jurisprudência desta Corte. Com efeito, ‘a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades’ (AgRg no REsp n. 1.845.613/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe 12/2/2020, grifei e sublinhei). Ainda, no mesmo sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades’ (AgRg no REsp n. 1.845.613/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe 12/2/2020). 2.Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.961.233/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO REALIZADO NAS PROXIMIDADES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. PROCEDÊNCIA. CARÁTER OBJETIVO, INDEPENDENTEMENTE DA TRAFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento de que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito. 2. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando que o agente tenha consciência desta situação geográfica – como efetivamente tinha, no presente caso, ao que se colhe do acórdão (e-STJ, fl. 1.157). Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje especificamente vender a droga aos frequentadores da instituição (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.854.478/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/3/2021). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.929.375/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO PRATICADO PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades. 3. Assentado pela Corte de origem, com fundamento nas provas colhidas nos autos, que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas proximidades dos locais previsto inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, a pretensão de afastá-la demanda o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 640.352/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto (fls. 689-691, e-doc. 2).



    6. Essa a decisão objeto do presente habeas corpus.



    A defesa alega que “a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei nº 113432006, só irá incidir quando houver a intenção específica de comercializar a droga nos referidos lugares. No presente caso, o fato do Paciente estar perto de um albergue não atende a essa circunstância, visto que em nenhum momento houve a comercialização, ou mesmo a intenção de venda da droga no Centro POP – Centro de Referência Especializado para População em Situação de Rua“ (fl. 2, e-doc. 1)



    Ressalta que, “do mesmo modo que se exige a efetiva intenção de comercialização da substância entorpecente no interior do transporte público para que seja justificada a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, também se faz necessário restar demonstrado que o Paciente se encontrava a comercializar o entorpecente nas proximidades do albergue/Centro POP para que fosse razoável a incidência da majorante” (fl. 9, 
e-doc. 1)



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer seja concedida a ordem a fim de declarar a nulidade da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça e, assim, reestabelecer o decidido pelo órgão regional respectivo, a 5ª Câmara Criminal do Estado do Pará, afastando-se a majorante do art. 40, III, da lei nº 11.343/2006” (fl. 9, e-doc. 1).



     



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. Examinados os elementos constantes dos autos, é de se concluir no sentido de não assistir razão jurídica a respaldar o pleito da impetrante.



    8. Quanto ao reconhecimento de nulidade da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que acolheu o pleito quanto à majorante do inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, a questão relaciona-se ao mérito da ação penal, estando vinculada ao conjunto fático-probatório. Os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a realização da dosimetria da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Nesse sentido, por exemplo, HC n. 97.058, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 1.3.2011, e HC n. 94.073, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 9.11.2010. 



    Ademais, em julgado recente, foi reafirmado o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal de que o “tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local” (Habeas Corpus n. 208.744/SP-AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.3.2022) 



    9. Também não há evidência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, superando-se o óbice antes apontado.



    Na espécie, o reconhecimento e a aplicação da causa de aumento de pena pelo Superior Tribunal de Justiça deu-se por se “(...) verificar que o recorrido traficava drogas nas imediações do albergue, fato incontroverso nas instâncias ordinárias e reconhecido, inclusive, no v. acórdão em testilha (...)” (e-doc, fls. 664-665).



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora