Tribunal: STF
Processo: HC 206227
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao HC 660.606/SP (documento eletrônico 10).



    O impetrante sustenta, em síntese, que



    “o paciente foi preso em flagrante no dia 11/07/2016 por supostamente ter cometido os delitos previstos no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06, artigos 12 e 16, parágrafo primeiro inciso IV, ambos da Lei n° 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal, conforme narra a exordial acusatória. 



    De modo que o paciente foi processado e ao final condenado nos moldes da peça inaugural acusatória, por sentença recorrível, a uma pena corporal de 11 anos, 11 meses e 07 dias de reclusão em regime fechado, decretando ainda, sua prisão preventiva sem a existência de fatos novos que a justificassem, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, sem a devida e obrigatória fundamentação. 



    A defesa técnica já interpôs o recurso de apelação com as razões inclusas, ou seja, não há pena definitiva, muito menos o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que até o esgotamento das vias recursais poderá ser reformada. 



    O paciente permaneceu em liberdade há mais de 4 anos, uma vez que reconhecido pelo Juiz coator à época que a prisão foi ilegal e não haveria necessidade da constrição antecipada. Não existia fato novo, autorizador da alteração da postura inicial, motivo pelo qual a negativa do paciente apelar solto constitui constrangimento ilegal reparável por via do remédio heroico impetrado. 



    Ora, com a devida vênia, se o paciente sentenciado permaneceu solto ao longo de todo o processo; se nele foram reconhecidos atributos compatíveis com a liberdade, e se não aponta a Magistrada um único fato superveniente justificador da alteração daquele estado de coisas, impõe certamente, a preservação daquela, reservada a prisão apenas para o momento em que, eventualmente, venha a se fazer definitiva e imutável a condenação. 



    […]



    À época o nobre Magistrado coator entendeu que o caso era de relaxamento da prisão em flagrante em virtude da ilegalidade, ou seja, os guardas municipais adentraram a residência do paciente sem sua autorização. (art. 5.º, inciso XI da CF)” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1). 



    Alega, ainda, que



    “[i]nconformado com a renovação do decreto prisional preventivo sem qualquer fato novo que justificasse a medida extrema, este advogado subscritor impetrou uma ordem de Habeas Corpus no E. TJSP sob o n.º 2013452-14.2021.8.26.0000, que sequer foi conhecida, mesmo diante do reconhecimento do Magistrado de Piso sobre a ilegalidade de sua prisão na época, uma vez que os guardas municipais adentraram a residência do paciente sem sua autorização. (art. 5.º, inciso XI da CF), repita-se. 



    Não se há de admitir, portanto, que a mera ‘denúncia anônima de que o paciente teria uma arma de fogo’, tivesse o condão de autorizar os guardas municipais a ingressarem no imóvel sem autorização. 



    Ora, se o próprio juiz (um ‘terceiro neutro e desinteressado’) só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. 



    […]



    Portanto, o entorpecente apreendido não pode ser utilizado como prova nesta ação penal, o que desnatura a materialidade e a autoria do delito previsto na Lei nº 11.343/06, com espeque no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal e artigo 157 do Código de Processo Penal, vez que são inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais (no caso em apreço: artigo 5º, XI, CF) ou legais (no caso em apreço: artigo 245, §§ 4º e 7º, CPP). 



    […]



    No caso em apreço, contudo, a atuação da Guarda Municipal de Itapira foi muito além. Inspirando-se em ‘denúncia anônima de arma de fogo’ não documentada, os agentes adentraram na residência do paciente sem sua autorização e realizaram sua abordagem sem nenhum, absolutamente nenhum ensejo de flagrância, hipótese em que qualquer do povo poderia agir, de acordo com o disposto no artigo 301 do Código de Processo Penal. E a abordagem sem causa evoluiu para o ávido e tresloucado ingresso em residência alheia, incorrendo os agentes em nova e evidente usurpação de função, que parece ter sido coonestada pelo Ministério Público de primeira Instância. 



    […]



    No entanto, a despeito de todos os dispositivos citados, a guarda municipal, in casu, deveria se limitar à proteção do erário municipal. Essa constatação, longe de desmerecer a importante função desempenhada pelos guardas municipais, apenas esclarece qual a missão de cada policial na persecução penal, que infelizmente não os incluiu. 



    Verifica-se, assim, grave ilegalidade a macular o processo em análise, vez que todo o acervo probatório coligido pelos guardas municipais revela-se imprestável, por ter sido colhido em desrespeito à Constituição Federal, para o fim de demonstrar eventual responsabilidade penal de DIEGO” (págs. 4-18 do documento eletrônico 1).



    Ao final requer:



    “a. A CONCESSÃO DA ORDEM que se impõe LIMINARMENTE em toda sua amplitude, a fim de fazer cessar, incontinenti, a COAÇÃO ILEGAL que sofre o paciente, TRANCANDO-SE, desde já, A AÇÃO PENAL Nº 0002967-22.2016.8.26.0272; 



    b. Caso assim não entendam, na remotíssima hipótese de não conhecimento do pedido, seja a ordem CONCEDIDA DE OFÍCIO nos moldes do artigo 654, § 2.º do Código de Processo Penal, diante do constrangimento ilegal retratado no presente writ; 



    c. Por fim, seja expedido de imediato o imprescindível ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO, como imperativo de direito e irrefragável J U S T I Ç A !” (pág. 19 do documento eletrônico 1). 



    É o relatório suficiente. Decido.



    Acentue-se, de início, que embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin. 
 
Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal. 



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração. 



    Cumpre registrar que esta Suprema Corte possui pacífico entendimento no sentido de que o trancamento de ação penal configura medida reservada a hipóteses excepcionais, como “a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas” (HC 91.603/DF, Rel. Min. Ellen Gracie). 



    Vale salientar, ainda, que o trancamento de ação penal, por meio de habeas corpus, somente é viável diante de indiscutível ausência de justa causa ou de flagrante ilegalidade, demonstrada em inequívoca prova pré-constituída. Com esse entendimento, anoto os seguintes precedentes:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM PARA QUE O STJ CONHEÇA DA IMPETRAÇÃO LÁ FORMULADA. INVIABILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DELITOS TRIBUTÁRIOS (ART. 1º, I E II, DA LEI 8.137/1990). INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. CRIME SOCIETÁRIO. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA GERAL E NÃO GENÉRICA. HABEAS CORPUS DENEGADO. […] 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 3. A inicial acusatória indica os elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação e, por consequência, suficientes para dar início à persecução penal, além de permitir ao paciente o pleno exercício do seu direito de defesa, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. 4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração, que, a rigor, pretende o julgamento antecipado da ação penal, o que configuraria distorção do modelo constitucional de competência. Assim, caberá ao juízo natural da instrução criminal, com observância do princípio do contraditório, proceder ao exame das provas colhidas e conferir definição jurídica adequada para os fatos que restarem comprovados. Não convém antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias. 5. Ordem denegada” (HC 116.781/PE, Rel. Min. Teori Zavascki). 



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONDUTA SUFICIENTEMENTE INDIVIDUALIZADA. INEXISTÊNCIA. DEPÓSITO EM AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE QUESTÃO PREJUDICIAL. MATÉRIA NÃO TRATADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Suprema Corte tem admitido ser dispensável, nos crimes societários, a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando que a peça acusatória narre, no quanto possível, as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa. 2. A conduta do paciente foi suficientemente individualizada, ao menos para o fim de se concluir pelo do juízo positivo de admissibilidade da imputação feita na denúncia. 3. O trancamento de ação penal só se verifica nos casos em que há prova evidente da falta de justa causa, seja pela atipicidade do fato, seja por absoluta carência de indício de autoria, ou por outra circunstância qualquer que conduza, com segurança, à conclusão firme da inviabilidade da ação penal. Precedentes. 4. Para se evitar o jus puniendi estatal, o paciente deveria ter promovido o pagamento do tributo devido antes do recebimento da denúncia, conforme estabelece o art. 34 da Lei 9.249/95. 5. A alegação de existência de questão prejudicial externa (art. 93 do CPP) decorrente da propositura de ação anulatória de débito fiscal não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o seu conhecimento por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado na parte conhecida” (HC 101.754/PE, Rel. Min. Ellen Gracie). 



    “HABEAS CORPUS. FRAUDE CONTRA SEGURO. ART. 171, § 2º, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA. APTIDÃO PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. […] 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido de que ‘o trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída’ (RHC 95.958/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 04.09.2009). 3. Denúncia que contém a descrição do fato criminoso, com suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas, não é considerada inepta, pois atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP. 4. Existência de justa causa para a instauração e o prosseguimento da ação penal contra o paciente, não se tratando de denúncia inepta, seja formal ou materialmente. 5. Habeas corpus denegado” (HC 100.057/SC, Rel. Min. Ellen Gracie).



    Transcrevo, por oportuno a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO COMPROVADA. ASPECTOS CONCRETOS E MODUS OPERANDI. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL E DE INTIMAÇÃO PARA ENTREGA DE MEMORIAIS. INVIÁVEL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. 



    II – In casu, houve a visualização, pelos guardas, após recebimento de denúncia, de que o agravante, ainda em via pública, ostentava arma de fogo . Como assentado, o caso concreto não reflete o de uma pessoa que trafegava pela rua e, apenas porque adentrou sua casa, a teve violada pela polícia. A hipótese, bem verdade, representa a flagrância de porte de arma de fogo (com a simples continuidade da diligência iniciada na via pública - quando o próprio avisou que estava armado). 



    III - Não obstante, a posterior entrada policial em domicílio se deu mediante autorização expressa. Naquele momento, o agravante confessou imediatamente o porte da arma de fogo, afirmou a existência de outra e indicou o local das drogas que possuía. Não se olvide que, além de duas armas de fogo, havia, na residência, quantidade considerável de drogas (38,5 g de crack, acondicionado em 135 porções), reforçando, concretamente, a necessidade de atuação do Estado. 



    IV - O julgamento do HC n. 598.051/SP, nas suas próprias palavras, ‘não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade’ (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). 



    V - Assim, em havendo, no caso concreto, situação que autorize a entrada em domicílio, não existe flagrante ilegalidade a se coarctar, até mesmo pelo já definido pelo col. Supremo Tribunal Federal, que, em repercussão geral (Tema 280), fixou a tese de que: ‘A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori’ (RE n. 603.616/RO, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010). 



    VI - Afastada qualquer flagrante ilegalidade in concreto, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas. 



    VII – Nos termos do art. 159, IV, do RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo. 



    VIII - Acerca do pedido de intimação prévia para entrega de memoriais, igualmente, explica-se que o julgamento de agravo regimental ‘independe de prévia publicação da pauta para a intimação das partes, conforme o teor do art. 258 do RISTJ, uma vez que o feito é apresentado em mesa (EDcl no AgRg no AREsp 996.640/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)’ (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.621.801/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 25/11/2019). 



    IX - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos lançados no habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. 



    Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 10).



    O acórdão atacado, por sua vez, ressaltou os aspectos processuais havidos no caso, os quais, a meu ver, são suficientes para afastar as alegações defensivas. Confira-se:



    “No que tange à suposta nulidade, configurada pela realização de prisão em flagrante e revista pessoal por guardas municipais, esta eg. Corte, há muito, firmou o entendimento de que, ‘Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes’ (RHC 94.061/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 30/4/2018). 



    Saliente-se, ademais, que tratando-se de crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), de posse/porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03), e de posse/porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16, § 1º, IV da Lei 10.826/03), todos de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, diga-se novamente, por qualquer do povo.



    […]



    Ora, o caso concreto não reflete o de uma pessoa que trafegava pela rua e, apenas porque adentrou sua casa, a teve violada pela polícia. 



    A hipótese, bem verdade, representa a flagrância de porte de arma de fogo (com a simples continuidade da diligência iniciada na via pública - quando o próprio paciente avisou que estava armado), com a confissão imediata do paciente (em relação ao porte das duas armas e na indicação do local das drogas) e a confirmação, em juízo, pela irmã, testemunha, tanto do primeiro crime quanto de que eram drogas mesmo as substâncias apreendidas (embora não mais soubesse de quem seriam - fls. 426-427). 



    Verbis (fls. 494-519): 



    ‘Tanto no flagrante (fls. 08/09), quanto em Juízo, às fls. 238/239 e 366/367, o apelante negou a propriedade dos entorpecentes a ele imputados, não sabe quem os colocou na sua residência. Confessou o porte das armas, as quais seriam para sua proteção. 



    (...) 



    Localizaram as duas armas municiadas e, questionado, indicou a localização também dos entorpecentes. 



    Apesar de não terem a entrada autorizada, deram continuidade à diligência, eis que o acusado estava em flagrante delito, visualizada a posse da arma de fogo. 



    As testemunhas de Defesa Dainara e Silvana ouvidas às fls. 236/237, são meramente referenciais e não trouxeram esclarecimentos acerca da dinâmica dos fatos. Afirmaram que o acusado estava sendo ameaçado e por isso estava armado. 



    Dainara viu momento em que os policiais pularam o portão e que o acusado avisou que estava armado.’



    Nesse sentido, autorizada a prisão em flagrante pela legislação e jurisprudência pátria, não há falar, no caso concreto, em situação ilegal pela existência de denúncia anônima, pela inexistência dos respectivos mandados de prisão, pois tanto a prisão quanto a apreensão das armas e drogas são mera consequência lógica da situação de flagrância advinda da natureza permanente que possui a prática dos crimes em comento” (págs. 12-13 do documento eletrônico 15).



    Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. Transcrevo a ementa:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. 



    Conforme se verifica, a decisão combatida não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Como visto, nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ademais, na espécie, houve o devido controle judicial a posteriori. 



    Assim, dissentir do que decidido pelas instâncias ordinárias quanto às questões aqui trazidas demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que, como visto, e por demais sabido, é inviável na estreita via do habeas corpus.



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de outubro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator