Tribunal: STF
Processo: HC 216033
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-27
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico interestadual de drogas. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional mais gravoso. Quantidade e natureza da droga apreendida. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc. 



    Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado por Sergio Afonso Mendes em favor de Elinton Machado, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 735.118/SP.



    O Paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas, tipificado art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006 (evento 2).



    Extraio do ato dito coator (eventos 4-6):



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. ATUAÇÃO COMO BATEDOR EM TRANSPORTE INTERESTADUAL DE DROGA. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RÉU PRIMÁRIO. PENA RECLUSIVA QUE NÃO ULTRAPASSA 8 ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. -



      A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    - Na hipótese, a Corte local firmou o juízo de fato de que o agravante se dedicava à atividade criminosa. Esse entendimento não está fundado apenas na quantidade do material entorpecente apreendido - 1,948 kg de maconha, divididos em 2.853 pacotes (fl. 48) - não havendo que se falar em bis in idem. Os julgadores da origem consideraram também, para formar a sua convicção, o modus operandi delitivo. O agravante atuou como batedor de caminhão que realizava transporte interestadual de drogas. A reforma do quadro fático-probatório delimitado pelas instâncias ordinárias não tem lugar na via estreita, de cognição sumária, do writ.



    - Mantido o quantum da pena definitiva imposto – 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão – e considerando-se que, a despeito de ser o agravante primário, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável (elevada quantidade de drogas), que, inclusive, levou à exasperação da pena-base, está autorizada a manutenção do regime prisional inicial fechado, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal.



    - Não há falar em bis in idem na utilização simultânea da quantidade do entorpecente, em uma das etapas da dosimetria da pena, e, ainda, no momento de estabelecer o regime inicial de cumprimento da reprimenda.



      - Agravo regimental desprovido. ” 



    No presente writ, a Defesa alega a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime prisional. Assevera que o paciente é mula do tráfico e que ‘a quantidade de droga, por si só, não é justificativa hábil para afastar a figura do tráfico privilegiado’. Pontua a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a quantidade da droga foi sopesada na primeira e terceira fases de aplicação da pena – para majorar a pena base e a fastar o redutor – e fixar o regime inicial fechado. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa nem se dedicar à atividade criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.



    É o relatório. 



    Decido. 



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Lado outro, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 



    Em relação à fixação da pena-base, a Corte Superior ressaltou que ‘foi reconhecida circunstância judicial desfavorável (elevada quantidade de drogas), que, inclusive, levou à exasperação da pena-base’ ( evento 5, fls. 7) . 



    Nesse contexto, da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 06 anos e 08 meses aproximadamente um terço acima do mínimo legal –, considerada a expressiva quantidade de droga apreendida – 1.948 Kg (mil, novecentos e quarenta e oito quilos) de maconha. Diante do afastamento da minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas e a aplicação da causa especial pertinente ao caráter interestadual do delito no patamar de 1/6, estabelecida a reprimenda definitiva do paciente em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão. 



    Nesse prisma, “o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal” (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e “a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea” (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 



    Pertinente à dosimetria da pena, também se encontra a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. No ponto, cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do aludido benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, consignou que ‘Na hipótese, a Corte local firmou o juízo de fato de que o agravante se dedicava à atividade criminosa.’ ( evento 5, fls. 7)



    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “No caso, para além de observar que se trata de agravante preso em flagrante delito com, aproximadamente, 15kg de maconha, o fato é que as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente o modus operandi, a sofisticação no esquema criminoso, com uma estrutura logística e a aquisição da droga em grande quantidade a ser distribuiria para diversos ponto de venda de drogas. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus” (HC 159.411-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.11.2018); 



    Não há falar em bis in idem, porquanto a decisão ora combatida destacou que o entendimento de que o ora Paciente dedicava à atividade criminosa ‘não está fundado apenas na quantidade do material entorpecente apreendido - 1,948 kg de maconha, divididos em 2.853 pacotes (fl. 48)’, pois ‘Os julgadores da origem consideraram também, para formar a sua convicção, o modus operandi delitivo. O agravante atuou como batedor de caminhão que realizava transporte interestadual de drogas.’ (evento 5, fls. 5)



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Noutro giro, no tocante ao regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que “Mantido o quantum da pena definitiva imposto – 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão – e considerando-se que, a despeito de ser o agravante primário, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável (elevada quantidade de drogas), que, inclusive, levou à exasperação da pena-base, está autorizada a manutenção do regime prisional inicial fechado ”. Forte no entendimento de que ‘[não] há falar em bis in idem na utilização simultânea da quantidade do entorpecente, em uma das etapas da dosimetria da pena, e, ainda, no momento de estabelecer o regime inicial de cumprimento da reprimenda" (AgRg no RHC n. 463.251 2018.02.00425-9, REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJE 13/12/2018).’ (evento 5, fls.7-8)



    Desse modo, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018) (HC 193.259 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.02.2021); A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015 (HC 185.994 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.8.2020); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (…). Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida (HC 170.240 AgR, da minha relatoria, 1ª Turma, DJe 07.12.2020). 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de maio de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora