Tribunal: STF
Processo: RE 1379200
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 1, Doc. 73):



    “APELAÇÃO CIVEL. Ação Civil Pública. Instalação de posto de combustíveis em bem público municipal. Utilidade pública. Ato administrativo sem natureza contratual. Não configura improbidade administrativa a permissão dada a particular para uso de bem público, sem prévia licitação, quando a precariedade é inequívoca, podendo ser revogada a qualquer tempo, a critério exclusivo da Administração, sem direito à indenização. Todos os atos administrativos estão sujeitos aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e pessoalidade, mas sua violação deve ser provada por quem alega, não se vislumbrando, no caso, pela simples inexistência de licitação. Apelações providas.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 75), foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (Doc. 77):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade no julgado. A matéria apresentada foi devidamente examinada e fundamentada pelo Acórdão. O juiz, ao enfrentar as matérias submetidas a julgamento, não está obrigado a se manifestar especificamente sobre todos os pontos das razões apresentadas pelas partes, mas apenas aqueles, que a seu convencimento, entende relevantes ao deslinde da controvérsia jurídica. Inviável em sede de embargos a reapreciação da matéria. Recurso a que se nega provimento. ”



    No RE (Doc. 80), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO sustenta que o acordão recorrido violou os arts. 37, XXI; e 175 da Constituição Federal, defendendo, em suma, a obrigatoriedade de observância de prévia licitação para a formalização das permissões pela Administração Pública.



    Afirma que a “permissão dada pela administração pública, sem a prévia licitação, à empresa privada para usufruir do uso de bem público visando o atendimento de seus próprios interesses, fere não apenas as normas infraconstitucionais que regulam a espécie, como a própria Constituição Federal (fls. 11, Doc. 80).



    É o relatório. Decido.



    No caso concreto, trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face de LUIZ PAULO FERNANDES CONDE (Vice-Governador do Estado do Rio de Janeiro), JOSÉ PAULO JUNQUEIRA LOPES (ex-Superintende de Patrimônio da Secretaria Municipal de Fazenda), JOÃO JOSÉ ASSAD (ex-Assessor Jurídico da Superintendência de Patrimônio da Secretaria Municipal de Fazenda) e TEXACO BRASIL S/A PRODUTOS DE PETRÓLEO, aduzindo que a outorga de permissões de uso de bens municipais para instalação de postos de gasolina, sem prévio procedimento licitatório, constitui ato de improbidade administrativa.



    O Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos para (a) “declarar nulo o termo de permissão de uso de bem público n. 232/98- F/SPA, celebrado entre o Município do Rio de Janeiro e a Texaco Brasil S.A. Produtos de Petróleo em 08 de junho de 1998, pela violação do devido processo legal licitatório e para declarar a perda da função pública do réu LUIZ PAULO FERNANDES CONDE, com a suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos”; e (b) “condenar os réus LUIZ PAULO FERNANDES CONDE e ESPÓLIO DE JOSÉ PAULO JUNQUEIRA LOPES (fls. 1050 e v.) e Texaco Brasil S.A. Produtos de Petróleo, solidariamente, a ressarcir integralmente o Município do Rio de Janeiro, no valor mínimo de R$ 413.000,00 (quatrocentos e treze mil reais), em 22/12/2005, condenando os réus solidariamente ao pagamento de multa civil no valor de duas vezes o valor do dano proibindo os réus de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ou por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo período de 10 (dez) anos, declarando resolvido o mérito da causa, nos termos do artigo 269,1, do CPC” (fl. 9, Doc. 56).



    Por sua vez, o Tribunal de origem reformou a sentença e julgou improcedente o pedido, aos seguintes argumentos (fl. 1, Doc. 73):



    “Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro por ato de improbidade administrativa em face de Luiz Paulo Fernandez Conde (ex-prefeito), José Paulo Junqueira Lopes (superintendente do patrimônio municipal na época), João Jose Assad (assessor jurídico que foi posteriormente excluído do feito através do acórdão de fls. 1008/1012) e Texaco Brasil S/A Produtos de Petróleo, decorrente de permissão de uso para utilização de imóvel público com a instalação de posto de combustíveis, sem prévia licitação. 



    (…)



    No mérito, observo que é acertada a ideia de que a natureza dos atos jurídicos é revelada por seu conteúdo e não pelos rótulos e roupagens emprestados. Mas a afirmativa não se aplica ao caso concreto. 



    É que o ato administrativo em estudo não apenas recebeu o nome de permissão de uso de bem público, como também, se pode dizer, tem cabeça de permissão de uso, corpo de permissão de uso e membros de permissão de uso. É permissão de uso; não é concessão de uso. 



    Basta a leitura do respectivo termo, que pode ser encontrado as fls. 12 e seguintes do anexo. Destaquem-se as seguintes cláusulas: 



    (…)



    A natureza do ato, portanto, é inequívoca. Não se trata sequer de permissão qualificada. Não há prazo determinado. Trata-se de permissão que pode ser revogada a qualquer tempo, a critério exclusivo da Administração. E precária, sem natureza contratual. 



    (…)



    Na ausência, portanto, de natureza contratual, é perfeitamente razoável e lógico admitir a inexigibilidade de licitação, eis que o art. 37, XXI, da Constituição da Republica se refere expressamente a contratos: 



    (...)



    O art. 175 da Constituição, por sua vez, trata de serviços públicos, não da utilização de bens públicos por particulares. Enquanto todo serviço público e naturalmente relevante em todos os casos, os bens públicos vão desde os insignificantes até os decisivos para a manutenção do Estado. São situações diferentes, que não mereciam mesmo tratamento igualitário: 



    (…)



    O fato, enfim, é que para que se emita a permissão precária para que o particular use, com exclusividade, o bem público, nem sempre e necessário o procedimento licitatório. 



    Por outro, lado, a afirmação de que o ato foi praticado desconformidade com a Orientação Técnica nº 18, da Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro, aprovada antes da permissão, em 13.03.1998 (fls. 952, do anexo), também não resiste à leitura do próprio documento:



    (...)



    Enfim, segundo a mencionada Orientação Técnica, somente as permissões de uso com caráter contratual estariam sujeitas à prévia licitação. 



    Então, ao optar pela permissão de uso, sem prévia licitação, a Administração não afrontou a Constituição da República, ou a lei geral de licitações, ou a lei local. 



    A conduta foi, no mínimo, compatível com o entendimento doutrinário da época. Não há improbidade administrativa na falta de licitação por si só. 



    É claro que não é comum que empreendimentos de vulto sejam feitos através de permissão de uso, mas isso ocorre porque obviamente a precariedade não oferece a segurança necessária de que perdurará pelo tempo suficiente para o retorno financeiro que justifique a atuação do particular. Trata-se, contudo, de uma questão que atinge mais este último, que é livre para aceitar as condições impostas. 



    No caso concreto, aliás, a permissão de uso não sobreviveu a gestão subsequente, eis que o permissionário foi notificado em 05/02/2001 (fls. 48 ) para devolver o bem. 



    Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade no ato administrativo pela só razão de não ter sido precedido de licitação.



      Quanto ao alegado prejuízo ao erário, a prova é rudimentar e até contraditória.



     A Administração fixou em R$ 12.000,00 a remuneração pela utilização do terreno. A permissão foi para o uso da terra nua, área antes baldia. Aproximadamente três anos depois, já na nova gestão, apurou-se o valor de mercado para o aluguel de posto de combustíveis em funcionamento e apontou-se que o valor justo estaria no intervalo entre R$ 19.410,00 R$ 32.350,00 (fls. 124). 



    Ocorre que a permissão de uso da área sem benfeitorias, revogável a qualquer tempo, inclusive para ampliação da via pública (fls. 750), a critério exclusivo daquele que permite, impacta diretamente naquele que seria o valor razoável pela ocupação. 



    É óbvio que não há muita semelhança entre remuneração por ocupação precária de área baldia, sem garantia de retorno do investimento, e valor de mercado de aluguel, que pressupõe contrato, garantia de permanência, segurança jurídica, indenização por rompimento antecipado etc. Aluguel e mera remuneração por ocupação são jurídica e economicamente diferentes. É natural que sejam expressados por valores diferentes.



     A discrepância, portanto, não constitui a prova da lesividade ao patrimônio publico. 



    Convém dizer, ainda, que com ou sem previsão de licitação, TODOS os atos administrativos devem ser praticados a luz dos princípios previstos no art. 37, da CR. Não, há, contudo, a prova de que tais princípios tenham sido desprezados 



    A própria inicial revela que desde a década de 70 as permissão de uso para postos de combustíveis vinham sendo feitas sem licitação e, ainda, que entre os anos de 1996 e 2000, todas as grandes distribuidoras do ramo (BR, SHELL, IPIRANGA, TEXACO) receberam permissões. Não há, por isso, indícios de violação ao princípio da impessoalidade.”



    Na presente hipótese, o Tribunal a quo concluiu que a permissão de uso do bem público sem prévia licitação, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa, seja por existir, à época dos fatos, doutrina compatível com a conduta adotada pelo agente quanto à desnecessidade de licitação em tais casos; seja pela precariedade do ato e sua natureza não contratual; seja pela inexistência de comprovação de dano ao erário.



    Desse modo, para divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessária a análise da legislação ordinária de regência, bem como do conjunto probatório dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário, por incidência do óbice previsto na Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    Nesse sentido:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Improbidade administrativa. Licitação. Exigibilidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF) nem para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 1256695 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 26-05-2020)”



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Improbidade administrativa. Dispensa de licitação. 3. Prescrição da pretensão sancionatória. Caracterização do dolo dos agentes. 4. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279. Precedentes. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração de honorários.” (ARE 1.154.908-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2019) 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. DOLO. EXISTÊNCIA. SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 



    1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda o reexame da lei de improbidade administrativa e do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável nesta fase recursal. Precedentes. 



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão”. (ARE 979.587-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017) 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELETROPAULO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. AGENTE POLÍTICO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.371. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, INCISO XLVI, 37, § 4º, E 102, INCISO I, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA PELO PLENÁRIO DO STF NO JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCONALIDADE 2.797 E 2.860. PRECEDENTES. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRECEDENTES. ALEGAÇÕES SOBRE A NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE, DE AUSÊNCIA DE DOLO, DE GRADAÇÃO DAS SANÇÕES E DE APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. MATÉRIAS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 803.568-AgR, Rel. Mi. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 20/2/2020) 



    Por outro lado, consta do acórdão recorrido informação de que “a permissão de uso não sobreviveu a gestão subsequente, eis que o permissionário foi notificado em 05/02/2001 (fls. 48 ) para devolver o bem” (fl. 9, Doc. 73).



     Assim, considerando a revogação do Ato pela própria Administração Pública, conforme devidamente reconhecido pelo Tribunal de origem, o Recurso Extraordinário encontra-se prejudicado, quanto ao pleito de anulação do ato.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de maio de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente