Tribunal: STF
Processo: Rcl 51232
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-13
Data de publicação: 2022-01-13

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 26. REGIME INICIAL. ADC’s 43, 44 e 54. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. AFRONTA À SÚMULA NÃO DOTADA DE EFEITO VINCULANTE. NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS, DISPOSITIVOS LEGAIS E JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Márcio Felipe Simões contra ato do Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Mogi-guaçu/SP nos autos do Processo nº 1504187-26.2021.8.26.0362, que teria contrariado o entendimento desta Suprema Corte firmado nas ADC’s 43, 44 e 54, violado o enunciado da Súmula Vinculante 26, transgredido os enunciados das Súmulas 718 e 719/STF, bem como desrespeitado o art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.



    Narra a inicial que o reclamante foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).



    Aduz que ‘o Juízo de primeiro grau contrariou a jurisprudência deste STF ao aplicar o regime inicial fechado para cumprimento de pena, em ofensa ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e ao dever de motivar suas decisões (art. 93, IX, da CF), causando gravame ao reclamante’. 



    Alega que ‘além da Súmula 719/STF, as instâncias ordinárias ainda foram contra o entendimento firmado no Enunciado 26 da Súmula Vinculante do STF uma vez que em razão do tempo de prisão cautelar, e com a devida readequação da pena, o reclamante faria jus ao regime semiaberto em virtude do quantum da apenação’.



    Assenta que o reclamante faz jus à minorante, pois ‘é primário, seus antecedentes são bons, possui emprego lícito e inexiste relação com atividade ou organização criminosa’.



    Assevera que ‘a permanência de MÁRCIO FELIPE na prisão, no meio da pandemia de coronavírus, porta-se como inconstitucional antecipação de cumprimento de pena, a qual foi afastada pelo pleno do STF no julgamento das ADCs nºs 43, 44 e 54’.



    Requer, em medida liminar e no mérito, a procedência da reclamação para permitir ‘que o reclamante cumpra sua pena em regime semiaberto’ e, sucessivamente, ‘seja aplicado o redutor do §4.º do art. 33 da Lei de Drogas, no seu grau máximo, com o abrandamento do rigor carcerário para o regime aberto, bem como a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos’. Pugna, por fim, ‘o retorno ao status de liberdade plena; por carência de risco à ordem pública e ausência de contemporaneidade do decreto prisional, bem como por ser empregado como antecipação de execução de pena’.



    É o relatório.



    Decido.



    A reclamação é ação autônoma de impugnação dotada de perfil constitucional, prevista no texto original da Carta Política de 1988 para a preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal. É cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, de desobediência a súmula vinculante ou de descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte, desde que com efeito vinculante ou proferida em processo de índole subjetiva no qual o Reclamante tenha figurado como parte (102, I, l, e 103-A, § 3º, da CF, c/c art. 988, II a IV, e § 5º, II, do CPC/2015). 



    A aferição da presença dos pressupostos autorizadores do manejo da reclamação há de ser feita com rigor técnico (Rcl 6.735-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 10.9.2010), inadmissível o alargamento das suas hipóteses de admissibilidade por obra de hermenêutica indevidamente ampliativa, pena de restar desvirtuada a vocação dada pelo constituinte a este importante instituto constitucional. 



    Baseada nestas premissas, a jurisprudência desta Casa exige, para o cabimento da reclamação constitucional, a aderência estrita entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo do paradigma de controle (Rcl 4.487-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 5.12.2011).



    Enfatizo, ainda, imprescindível que o ato reclamado haja abordado expressamente, e sob o ângulo trazido em sede reclamatória, o tema versado na referência paradigmática. Dito de outra forma: não cabe reclamação por omissão. Nesse sentido, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha (Curso de Direito Processual Civil – vol. 3: Meios de impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. 17ª ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 684) acentuam:



    “Para que caiba a reclamação, é preciso, porém que o órgão jurisdicional deixe, expressamente, de seguir o precedente.



    Se o órgão julgador simplesmente não segue o precedente na decisão, se ele simplesmente silencia, omite-se, nada diz sobre o precedente, não cabe a reclamação. Em outras palavras, não cabe reclamação por omissão.



    (…)



    (…) Não se trata de preclusão, mas de falta de subsunção à hipótese de cabimento da reclamação: não houve inobservância do precedente, justamente por ser omissa a decisão.”



    Há que examinar, portanto, a presença de alguma dessas hipóteses e de todos os requisitos, com rigor, sob pena de desvirtuamento do instituto.



    Extraio do enunciado da Súmula Vinculante 26:



    “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.” 



    Transcrevo a ementa das ADC’s 43/DF, 44/DF e 54/DF: 



    “PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.”



    Reproduzo, na fração de interesse, o ato reclamado (grifei): 



    “Passo à dosagem da pena, em conformidade com o disposto nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.



    Em primeira fase, fixo a pena privativa de liberdade acima do patamar mínimo, isto é, pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, pois houve apreensão de quantidade significativa de maconha, vale dizer, mais de 1,5kg daquela droga, quantidade que destoa do que normalmente se vê em casos semelhantes e que, na forma do art. 42 da lei antidrogas, impõe a majoração exposta. 



    Em segunda fase, ausentes agravantes, mas presente a atenuante da confissão espontânea, de modo que a pena torna ao mínimo legal, vale dizer, 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa. 



    Em terceira fase, incide a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III Lei n. 11.343/06 já que o laudo pericial de fls. 109/114 revela que nas imediações do local onde os fatos ocorreram estão localizados estabelecimentos de ensino e praça pública, o que evidentemente facilita a propagação de drogas. 



    Aliás, a lei não exige que aquele seja o local especialmente visado pelo infrator, bastando a proximidade física. 



    (...).



    Por este motivo, majoro a pena em 1/6, resultando pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias multa.



    Ainda em terceira fase, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, em razão da grande quantidade de droga apreendida e apreensão de diversos petrechos utilizados para o narcotráfico, como balanças, peneiras, rolo de plástico filme e caderno com anotações típica do tráfico de drogas. 



    Ora, a posse de tais petrechos revela que a atividade ilícita não era novidade na vida do acusado. A esse respeito: 



    (...).



    Ademais, a expressiva quantidade de droga apreendida corrobora a conclusão de que o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da lei antidrogas, deve ser afastado, pois denota sua dedicação a atividades criminosas. 



    Essa conclusão é possível porque aquele que recebe quantidade expressiva de drogas para guarda não pode ser tratado como traficante eventual, mas deve receber o tratamento daquele que vende droga de maneira farta. 



    Aliás, os Tribunais Superiores reconhecem que a expressiva quantidade apreendida é fator idôneo para impedir a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que demonstra que o agente, para ter acesso à droga, incorporou-se à organização criminosa, valendo destacar, a esse respeito, do Supremo Tribunal Federal, o HC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013, e do Superior Tribunal de Justiça, o AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013, bem como, ainda, os seguintes precedentes: 



    (...).



    Por estes fundamentos, deixo de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da lei n. 11.343/06. 



    Cada dia-multa será calculado no mínimo legal. 



    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicialmente FECHADO, pois as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao acusado e o artigo 33, § 3º do Código Penal, dispõe que o regime inicial de cumprimento da pena será estipulado de acordo com os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, de modo que, sendo desfavoráveis os critérios ali previstos, como no caso presente, deve ser fixado o regime mais gravoso. 



    Inviável a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do total da pena imposta. 



    Por estas razões, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal e CONDENO Márcio Felipe Simões à pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, cada qual no mínimo legal, dando-o como incurso no crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. 



    O réu respondeu ao processo no cárcere e com a condenação ficam reforçados os motivos que ensejaram a custódia cautelar, razão pela qual lhe nego o direito de recorrer em liberdade, destacando, ainda, a grande quantidade de entorpecente apreendido no caso concreto (1,5kg) e os inúmeros petrechos igualmente apreendidos, especialmente caderno com anotações do tráfico e balanças, circunstâncias que demonstram que a liberdade do acusado configura risco concreto à ordem pública. Recomende-se na prisão, com expedição de ofício. 



    Deixo de aplicar o quanto disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, pois o acusado não atingiu o lapso temporal para eventual progressão de regime.”



    Presente referido contexto, nessa análise preliminar quanto ao cabimento da reclamação, verifico a ausência de estrita aderência entre a situação fática retratada e o conteúdo do paradigma de controle (Súmula Vinculante 26/STF), a inviabilizar, de igual forma, o conhecimento da reclamação. A presente reclamação objetiva a concessão do regime inicial menos gravoso à alegação de fundamentação inidônea por parte da autoridade reclamada, enquanto a Súmula Vinculante 26 diz com a possibilidade de realização de exame criminológico para a progressão de regime. 



    Nesse sentido, ‘[n]ão se tratando de progressão de regime, impõe-se reconhecer a ausência de estrita aderência entre o ato reclamado e a invocada Súmula Vinculante nº 26’ (Rcl 21.313-AgR/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.6.2016).



    Lado outro, quanto à alegação de ilegalidade da prisão preventiva como antecipação de pena, concluo que o ato ora reclamado não coincide com o tema versado nas ADC’s 43/DF, 44/DF e 54/DF. O exame dos autos revela que foi mantida a prisão preventiva anteriormente decretada em desfavor do reclamante, sendo certo que, no julgamento de referidas ações do controle concentrado, tal temática não foi abordada, pois, naquela ocasião, analisou-se, exclusivamente, a compatibilidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na parte que impõe a execução da pena somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, com a Constituição Federal. 



    Nessa linha, ‘Hipótese concreta em que a prisão do reclamante detém natureza preventiva e, de tal modo, desborda dos limites cognoscíveis em sede de reclamação, por não pressupor desrespeito ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal concernente à impossibilidade da execução provisória da pena, externado no julgamento das ADC´s 43,44 e 54’ (Rcl 38.181-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 26.6.2020). No mesmo sentido, Rcl 38.086-AgR/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.5.2020; Rcl 42.999-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 07.12.2020.



    Em arremate, na linha do que afirmei acima, a Primeira Turma desta Suprema Corte já assentou ser imprescindível que o ato reclamado haja abordado expressamente, ou seja, não cabe reclamação por omissão, e sob o ângulo trazido em sede reclamatória, o tema versado na referência paradigmática (Rcl 45.966-AgR/CE, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    Assim, não há identidade material entre o ato reclamado e o paradigma de controle.



    Noutro giro, inviável, mediante reclamação, o exame da alegada afronta às Súmulas 718 e 719/STF – que não são dotadas de efeito vinculante (grifei): 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. DIREITO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA DESTITUÍDA DE EFEITO VINCULANTE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HC 97.256/RS. PROCESSO DE ÍNDOLE SUBJETIVA DA QUAL NÃO FIGUROU COMO PARTE O RECLAMANTE. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA ERGA OMNES. SUBSTRATO FÁTICO E JURÍDICO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. 



    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não cabe reclamação por inobservância de súmula do Supremo Tribunal Federal destituída de efeito vinculante. Precedentes.



    (…).”



    (Rcl 21.313-AgR/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.6.2016)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS DA DECISÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    Não cabe reclamação fundamentada na afronta a súmula do Supremo Tribunal Federal sem efeito vinculante. Precedentes.”



    (Rcl 6.531-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 19.11.2009)



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INADMITIDO NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ADOÇÃO DE SÚMULA SEM EFEITO VINCULANTE COMO PARADIGMA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Não se admite reclamação contra decisão que, nos tribunais de origem, aplica a sistemática da repercussão geral, ressalvada a hipótese de negativa de retratação. Precedentes.



    2. Não se admite reclamação em que se alega ofensa a súmula sem efeito vinculante. Precedentes.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (Rcl 16.221-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 24.3.2014)



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA A SÚMULA SEM EFEITO VINCULANTE. DESCABIMENTO. 



    1. A reclamação dirigida a este Tribunal só é cabível quando se sustenta usurpação de sua competência, ofensa à autoridade de suas decisões ou contrariedade a súmula vinculante (CRFB/88, arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º).



    2. Não cabe reclamação para questionar violação a súmula do STF sem efeito vinculante.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com aplicação da multa do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC/2015.”



    (Rcl 23.367-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.11.2016)



    De outro lado, não sendo a reclamação sucedâneo recursal, inviável cogitar, nesta via processual, de exame de eventual (i) afronta a preceitos constitucionais e a dispositivos legais e (ii) violação da jurisprudência desta Corte firmada em processos de índole subjetiva, sob pena de desvirtuamento do instituto. Confira-se (grifei): 



     



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE CABIMENTO. SEGUIMENTO NEGADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A reclamação é cabível nos casos de usurpação da competência do STF, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes. 



    2. A alegada afronta a preceitos constitucionais não traduz hipótese a viabilizar o ajuizamento da reclamação constitucional.



    3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.”



    (Rcl 35.719-AgR/BA, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 06.3.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESRESPEITO A SÚMULA SEM EFEITO VINCULANTE E A DISPOSITIVOS LEGAIS E PRINCÍPIOS. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. É firme a jurisprudência do STF no sentido de ser incabível reclamação constitucional fundada em Súmula destituída de efeito vinculante e na discussão de suposta afronta a dispositivos legais e a princípios constitucionais, sob pena de se lhe atribuírem contornos de sucedâneo recursal. Precedentes. 



    2. Agravo Regimental a que se nega provimento, com fixação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, observado o § 5º do mesmo dispositivo no tocante ao beneficiário da gratuidade da justiça.”



    (Rcl 30.708-AgR/AM, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.11.2018)



    “Agravo regimental em reclamação. 2. Direito Processual Civil. 3. Alegação de violação à jurisprudência da Corte. Incabível. Não ocorrência de nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no art. 102, I, “l”, da Constituição Federal e no art. 988 do CPC/2015. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Razões do agravo regimental dissociadas dos fundamentos da decisão recorrida. Incidência da Súmula 287 do STF. 6. Ausência de argumentos que possam influenciar a convicção do julgador. 8. Agravo regimental não provido.”



    (Rcl 32.264-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.02.2019)



    Consabido que o instituto processual da reclamação não se destina ao atropelamento da marcha processual, indevida a sua utilização como técnica per saltum de acesso a esta Corte Suprema, a substituir ou complementar os meios de defesa previstos na legislação processual. Nesse sentido (grifei):



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM FACE DE AGENTES PÚBLICOS POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. A reclamação não pode ser utilizada como um atalho processual destinado à submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte, não se caracterizando como sucedâneo recursal. Precedentes: Rcl 10.036-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1º/2/2012; Rcl 4.381-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 5/8/2011.



    2. Agravo interno desprovido.”



    (Rcl 24.639-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 09.6.2017)



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de janeiro de 2022.



     



Ministra Rosa Weber



Relatora