Tribunal: STF
Processo: HC 215886
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de importunação sexual. Audiência de Instrução e julgamento. Inquirição de testemunhas. Nulidade. Não demonstração do prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Inexistência de teratologia, flagrante ilegalidade ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Lucas Scardino Fries em favor de B.A.G., contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), exarado nos autos do REsp 1.978.384/SP. 



    O Paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de importunação sexual, tipificado no art. 215-A, do Código Penal (evento 2, fls. 211-36).



    Extraio do ato dito coator (evento 2, fls. 211-36):



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. OITIVA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA REDAÇÃO DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A Lei n. 11.690/2008 trouxe à processualística penal o exame direto e o exame cruzado (cross-examination) ao possibilitar a formulação de perguntas às testemunhas diretamente pelas partes, sem a mediação imediata do juízo, o que afasta o sistema presidencialista da instrução criminal. Nessa sistemática, a iniciativa probatória do juiz é suplementar (parágrafo único do art. 212 do CPP). 



    II - No entanto, a mera alegação de nulidade, sem qualquer demonstração de efetivo prejuízo, não enseja o provimento do recurso por contrariedade ao art. 212 do CPP, uma vez que "Este Sodalício Superior possui entendimento de que, não obstante a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade" (REsp n. 1.580.497/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/10/2016). 



    Agravo regimental desprovido.” 



    No presente writ, a Defesa argumenta, em síntese, nulidade processual decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas, em flagrante inobservância ao art. 212, parágrafo único, do CPP. Sustenta que ‘a alegação de violação caminha junto com a alegação de perda completa da parcialidade do julgador, não há outra prova de prejuízo que a defesa possa produzir’. Requer, em medida liminar, ‘suspensão do andamento do processo e da execução e certificação de trânsito em julgado’. No mérito, pugna pelo reconhecimento da nulidade apontada.



    Em 24.5.2022, indeferi a liminar (evento 5).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, opina pela denegação da ordem (evento 7).



    É o relatório.



    Decido.



    Em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, verifico que a condenação criminal imposta ao ora Paciente transitou em julgado em 30.5.2022, com baixa definitiva para Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.



    Friso, ainda, que, a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância jurisdicional.



    De qualquer modo, não é o caso de concessão da ordem de ofício, ausentes teratologia, ilegalidade manifesta ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.



    De outra banda, a tese tratada neste habeas corpus diz com a alegada ocorrência de nulidade processual absoluta ante a inobservância, pelo Juízo de primeiro grau, do rito previsto no artigo 212 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/2008 - que determina sejam as perguntas formuladas às testemunhas inicialmente pelas partes, facultada ao juiz apenas a complementação da inquirição sobre os pontos não esclarecidos -, em afronta ao devido processo legal.



    Aponta-se que, na audiência de instrução, debates e julgamento da ação penal, a juíza realizou as suas indagações às testemunhas antes de franquear às partes a realização de perguntas às testemunhas. 



    Ao negar provimento ao recurso de Apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, destacou que ’se foi o Juiz quem, por iniciativa sua, determinou a inquirição de tal testemunha, não requerida por qualquer das partes, é de total interesse destas que o magistrado seja o primeiro a perguntar. Do contrário, poderão não saber por que ele quis ouvir tal pessoa’, bem como que, ‘mesmo que se quisesse sustentar entendimento diverso e considerar existente, in casu, inversão na ordem das perguntas formuladas quando da inquirição das testemunhas, tem-se que isto não implicaria, por si só, automaticamente, a anulação do ato, mostrando-se imprescindível, para que se pudesse cogitar disto, que a parte interessada demonstrasse a ocorrência de efetivo e concreto prejuízo, sendo que haveria, quando muito, mera nulidade relativa’ (evento 2, fl. 313, grifei).



    Na mesma toada, o Superior Tribunal de Justiça rechaçou a aludida tese defensiva de nulidade enfatizando que aquele ‘[S]odalício Superior possui entendimento de que, não obstante a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade" (REsp n. 1.580.497/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/10/2016).’ Pontuou, ainda, que ‘em que pese ter havido alteração na ordem da inquirição, na hipótese em exame, o recorrente alega apenas de forma genérica prejuízo em razão da inobservância da nova sistemática. Contudo, note-se que a mera alegação de nulidade, sem qualquer demonstração de efetivo prejuízo, não enseja o provimento do recurso por contrariedade ao art. 212 do CPP’. 



    Ora, com o advento da Lei 11.690, de 09.6.2008, o art. 212 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:



          “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiveram relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.



          Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.



    Na antiga sistemática, a inquirição das testemunhas observava o sistema presidencialista, cabendo ao magistrado formular as perguntas diretamente às testemunhas e intermediar os eventuais questionamentos da acusação e da defesa. 



    A partir da nova redação do dispositivo legal, além do abandono do sistema presidencialista, houve inversão na ordem de inquirição das testemunhas, sendo o exame inaugurado pelas partes e complementado pelo juiz, notadamente sobre os pontos acaso não esclarecidos. 



    Contudo, no caso em exame, a instância anterior ressaltou que a Defesa não logrou êxito em comprovar o prejuízo advindo da aludida irregularidade.



    Diante desse contexto, o ato dito coator não diverge da jurisprudência de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, em relação à inobservância do rito previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, consolidada no sentido da nulidade relativa (HC 161.225/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15.9.2020; RHC 122.467/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 04.8.2014, v.g.). Portanto, compete à parte arguente a comprovação do prejuízo pelo descumprimento da norma processual.



    Acrescento que o fato do juiz ter perguntado primeiro, e não ao final, não decorre prejuízo às partes; antes, da irregularidade, provém vantagem processual para a parte que pergunta por último, o que, em tese, lhe é mais favorável.



    Não sendo possível, deste modo, presumir alteração das respostas das testemunhas se as perguntas fossem formuladas em primeiro lugar e diretamente pelas partes e, em seguida, pelo juiz. 



    Com razão, por isso mesmo, o Ministério Público Federal ao afirmar que ‘Eventual inobservância da ordem de inquirição prevista no artigo 212 do Código de Processo Penal, em sua redação atual, geraria, no máximo, a nulidade relativa. Ademais, ao contrário do que alega a Defesa, há a necessidade de que se demonstre que a alteração na ordem de inquirição tenha causado efetivo prejuízo, o que não foi observado pelo Impetrante. Logo, não existindo comprovação de prejuízo à Defesa no caso em apreço, não há nulidade a ser reconhecida‘.



    É que esta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.6.2017; RHC 138.752/PB, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 27.4.2017). À prova da demonstração do prejuízo, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119.372/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 02.02.2016).



    Não se prestigia a forma pela forma, com o que, se da irregularidade formal não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. Sobre o tema, há precedentes desta Suprema Corte. Entre eles:



    “A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa” (HC 103.525/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.8.2010).



    Conclui-se, portanto, que inexiste ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de junho de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora