Tribunal: STF
Processo: HC 210528
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-10
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS — SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL — INADEQUAÇÃO — DOSIMETRIA DA PENA — REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO — AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA — NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça por meio do qual a Sexta Turma desproveu agravo regimental no HC 664.447/SP.



     



    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada a 8 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e a 20 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 13.654/2018 (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, em concurso de pessoas), por cinco vezes, em concurso formal.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento a apelação da defesa. Sobreveio o trânsito em julgado do acórdão em 7 de abril de 2021.



    4. Na impetração perante o STJ, o Relator deferiu ordem, em parte, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena para 7 anos, 1 mês e 16 dias de reclusão, mantido o regime fechado, além de 16 dias-multa. Seguiu-se o desprovimento do agravo regimental. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta desproporcional o aumento realizado, na terceira fase da dosimetria da pena, em virtude das majorantes (3/8) e do concurso formal de crimes (1/3). Afirma cabível a definição de regime inicial de cumprimento mais brando.



     



    6. Requer, liminarmente, a fixação do regime semiaberto. Busca, no mérito, a redução da pena e a confirmação do regime intermediário.



    É o relatório. Decido.



    7. Conforme se verifica de certidão juntada ao processo (documento nº 2, p. 46), o acórdão condenatório transitou em julgado em 7 de abril de 2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 16 de dezembro posterior.



    8. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Nesse sentido: RHC 203.506 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 25.08.2021; HC 161.656 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018; HC 154.106 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 06.08.2018; HC 135.239 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.08.2018.



    9. A superação desse entendimento é providência excepcional, a ser implementada tão somente quando constatada a teratologia da decisão impugnada, sendo a ilegalidade perceptível de plano, sem a necessidade de produção de provas ou colheita de informações.



    10. Passo à análise acerca da possibilidade de deferimento da ordem de ofício. De início, quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que se trata de matéria sujeita a discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 203.100 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.10.2021). 



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC 192.670, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020; HC 131.842 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC 186.143 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31.08.2020); HC 180.118 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.04.2021.



    12. O Tribunal de Justiça, ao examinar a apelação, manteve a óptica adotada na sentença em relação ao aumento na terceira fase da dosimetria. Confira-se o seguinte trecho do acórdão (documento nº 2, p. 38):



    [...]



    Na terceira fase, incidem as duas causas de aumento de pena, a saber, concurso de agentes e emprego de arma de fogo (fato anterior à Lei 13654/2018), operou-se o aumento de 3/8 (três oitavos), que não é excessivo e mantenho de acordo com corrente jurisprudencial que se adota, perfazendo 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, e 15 (quinze)dias-multa. 



    Salienta-se que a dupla qualificação, por maior a reprovabilidade das condutas e para que não se igualem situações díspares, o que afronta o princípio da individualização das penas, autoriza a exasperação em montante superior ao mínimo de um terço.



     [...] 



    Ainda que nem sempre a presença de mais de uma causa de agravamento, por si só, possa justificar acréscimo, na terceira fase de cálculo, acima do mínimo legal, o critério adotado, na hipótese, ora em exame, mostrou-se adequado. 



    Trata-se de roubo, em que a conjugação das qualificadoras se apresentou como fator indicativo de maior potencial de periculosidade, conforme acima explicitado, motivo por que o grau de acréscimo escolhido (três oitavos) se insere no âmbito da atuação judicial. 



    Merece destaque a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 



    E assim o Juízo a quo o fez: “no que se refere ao uso de arma de fogo, válido lembrar que ainda inaplicável o disposto na Lei 13.654/2018, eis que prejudicial aos condenados. Entretanto, ainda havendo previsão da majorante (exclusivamente em relação a armas de fogo - art. 157, § 2º-A, inciso I, do CP), a pena deve ser majorada, observando os parâmetros da lei revogada, vigente na data dos fatos (ultra-atividade benéfica da lei penal) (...). Ademais, ainda que assim não fosse, no caso dos autos o número de autores foi superior ao necessário para configuração da causa de aumento relativa ao concurso de agentes. De fato, sua configuração está perfeita com apenas dois agentes, mas no caso em apreço, o delito foi cometido por seis ou sete agentes, indicando maior reprovabilidade, posto maior ataque ao bem jurídico pelo número de agentes, indicando também a necessidade de aumento acima do mínimo. Isso porque, o número superior de agentes, que não se confunde com a elementar da causa de aumento, é indicativo de maior reprovabilidade e permite exasperação da pena.” 



    Presente o concurso formal de crimes, considerando que, mediante uma só ação, os agentes atingiram, no mínimo, 05 vítimas, a saber, Amanda, Glaucejane, Reginaldo (vítima patrimonial), Mário e Durval, razão pela qual, nada a ser alterado na elevação em 1/3 (um terço), ao patamar de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias, e 20 (vinte) dias-multa, pena que também torno definitiva ao caso concreto.



    [...]



    13. A conclusão encontra respaldo em precedentes deste Tribunal. Assim, por exemplo:



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas. Condenação. 4. Dosimetria da pena. Decisão do Tribunal de origem devidamente fundamentada. Controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados. 5 Ausência de ilegalidade. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 143.528 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.12.2018)



    HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E ARMA DE FOGO). FATOR DE AUMENTO. REPRIMENDA ADEQUADA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II – O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena em 3/8, apontou a presença de duas majorantes, quais sejam, concurso de agentes e emprego de arma de fogo. III – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo não poder se utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). IV – Ordem denegada. (HC 138.168, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.02.2017)



    14. Consoante o disposto no art. 33, parágrafos 2 º e 3º, do CP, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



      Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    [...]



     § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)



            a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



            b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



            c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



            § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.



    15. Embora a pena definitiva seja inferior a 8 anos, não há constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, uma vez que as circunstâncias judiciais foram valoradas como negativas.



    16. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    17. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     



    Publique-se.



    Brasília, 10 de fevereiro de 2022.



     



Ministro André Mendonça



Relator