Tribunal: STF
Processo: ARE 1344008
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-30
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS. TEMA 517 - Pretensão de suspensão do feito executivo e pagamento do parcelamento até julgamento do RE 970.821 em que reconhecida repercussão geral.



    A suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC/2015 não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.



    Ausência de suspensão nacional pelo Ministro Relator do Tema 517 de repercussão geral, mantida a cobrança, que tem por base lei em pleno vigor.



    Decisão que indeferiu o pedido de suspensão do pagamento do parcelamento anteriormente firmado com a Fazenda, na ausência de qualquer decisão efetiva nesse sentindo, mantida. Recurso não provido.



     



     2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 146, III, d; 170, IX; e 179, todos da CF/1988. Sustenta que: (i) o acórdão recorrido manteve a exigência do ICMS-Difal, mesmo sendo a recorrente empresa optante do Simples Nacional; (ii) o Tribunal de origem contrariou ordem expressa do Min. Edson Fachin, que, nos autos do RE 970.821, determinou a suspensão nacional dos processos que estivessem discutindo a mesma matéria. Requer seja dado provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e determinar ao TJ/SP que cumpra a ordem de suspensão nacional dos processos proferida no paradigma do Tema 517 da Repercussão Geral.



     



    3. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:



     



    Com efeito, os dispositivos constitucionais, tidos como violados, não foram apreciados pelo acórdão hostilizado, faltando, assim, o requisito do prequestionamento e nem teve a parte o cuidado de opor embargos declaratórios, nos termos do artigo 1.025 do CPC.



    Incidem, portanto, os verbetes das Súmulas 282 e 356 do Col. Supremo Tribunal Federal.



    Inadmito, pois, o recurso extraordinário interposto às fls. 155-60, com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.



     



    4. O recurso encontra-se prejudicado. O Plenário do STF, ao apreciar o RE 970.821-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu pela constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em relação às empresas optantes pelo Simples Nacional. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Confira-se a ementa do julgado:



     



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970.821-RG, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno)



     



    5. Diante do exposto, com base no art. 21, IX, do RI/STF, julgo prejudicado o recurso extraordinário interposto.



    Publique-se.



          Brasília, 30 de maio de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator