Tribunal: STF
Processo: HC 220281
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE EVIDENCIADA POR PROVA ROBUSTA. SUSPENSÃO DO PROCESSO-CRIME: EXCEPCIONALIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator negou provimento ao Recurso Ordinário no Habeas Corpus nº 166.824/SC. 



    2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram denunciados ante o suposto cometimento dos crimes do art. 33, caput (tráfico de drogas), e 35 (associação para o tráfico), da Lei nº 11.343, de 2006.



    3. Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça, que indeferiu a ordem. Na sequência, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes dizem inexistir justa causa para a ação penal, ante ausência de apreensão de droga. Afirmam não haver prova da materialidade delitiva, apontando necessária a realização de exame pericial definitivo. 



    5. Pretendem, no âmbito liminar, o trancamento da ação penal no que tange ao crime de tráfico de drogas e, no mérito, a confirmação da medida e/ou a rejeição de denúncia por falta de justa causa.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    7. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    8. Entendo que a suspensão do processo-crime é medida a ser eventualmente adotada em caráter excepcional, diante, por exemplo, da verificação de situações de nulidade manifesta. 



    9. Conforme o art. 158 do Código de Processo Penal, nos crimes não transeuntes (que deixam vestígios materiais), “será indispensável a realização de exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Embora o art. 50, §§ 1º e 3º, da Lei de Drogas, disponha sobre a necessidade do laudo toxicológico, em casos excepcionais, a materialidade do crime de tráfico de drogas pode ser demonstrada com base em outros dados probatórios de solidez inafastável. Como bem leciona a doutrina: 



    “No entanto, o laudo de exame toxicológico definitivo da substância entorpecente não é condição única para basear a condenação se outros dados suficientes, incluindo a vasta prova testemunhal e documental produzidas na instrução criminal, militam no sentido da materialidade do delito. Por conseguinte, nos casos de não apreensão da droga, é perfeitamente possível a prolação de um decreto condenatório pelos crimes da Lei nº 11.343/06, desde que a ausência do exame direto seja suprida por um conjunto probatório robusto extraído da prova documental e testemunhal produzida durante o curso da instrução probatória.” 



    (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. Salvador: 9ª ed. rev., atual. e ampl. JusPODVM, 2021, p. 1142; grifos nossos).



    10. Na decisão pelo recebimento da denúncia e decretação de prisão preventiva (e-doc. 3, p. 195-199), o magistrado reportou-se ao contido na peça de denúncia (e-doc. 2, p. 18-42), aditamento à denúncia, pedido de prisão (e-doc. 2, p. 43-49) e relatório de investigação (e-doc. 2, p. 50 e e-doc. 3, p. 1-192), contextualizando a evidenciada materialidade e indicativos suficientes de autoria, quanto aos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em desfavor dos pacientes e corréus, ainda que inexistente droga apreendida. 



    11. No julgamento de habeas corpus pelo Tribunal de origem (e-doc. 5, p. 468-473), a ordem foi denegada sob a mesma ótica. Vejamos trecho pertinente:



    “(...) Inexiste, portanto, constrangimento ilegal na persecução penal dos crimes de tráfico e associação para tal fim, visto que, mesmo que ausente a apreensão do entorpecente, há vasto material probatório capaz de positivar a materialidade delitiva bem como justificar a imputação, nessa fase processual, da autoria aos pacientes, tais como interceptações telefônicas e quebra de sigilo de dados telefônicos, amplamente esmiuçados nos relatórios de investigação constante dos autos originários (Evento 1, fls. 237/261 e 410, dos autos de origem n. 5058640-16.2021.8.24.0038), que dão suporte probatório suficiente à denúncia.)



(...)



    No mais, vê-se que inicial acusatória narrou, efetivamente, a prática de condutas típicas pelos agentes, e se fez acompanhar de subsídios capazes de atestar a materialidade delitiva e de apontar indícios da respectiva autoria imputada aos denunciados. 



    Não se vislumbra, assim, prima facie, a alegada ausência de justa causa a permitir o trancamento da ação penal pela via estreita do habeas corpus. 



    Isso porque a providência pleiteada justifica-se apenas em hipóteses em que a conduta narrada na denúncia for atípica, em que não houver indícios de autoria ou prova da materialidade ou, ainda, se houver causa de extinção da punibilidade.”. (e-doc. 5, p. 470, grifos nossos).



    12. Após indeferir pleito liminar (e-doc. 5, p. 509-510) e colher parecer do Ministério Público (e-doc. 6, p. 76-82), o Ministro Relator no STJ (e-doc. 6, p. 86-100) afastou a inépcia da inicial acusatória, entendendo pela aplicação do princípio in dubio pro societate na fase de oferecimento da denúncia, assim como pelo preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP, de forma a possibilitar o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório aos pacientes. Acerca das teses de mérito, assim assentou:



    “(...) In casu, ficou demonstrada, em tese, a materialidade delitiva e a tipicidade das condutas por elementos diversos da efetiva apreensão das drogas. 



    Dos autos, extrai-se que o patrono Márcio teria sido fundamental na função de "sintonia", ou seja, de informante dos aqui recorrentes, Nair e Daori, na compra de grande quantidade de drogas. 



    Tudo o que estaria devidamente documentado no feito de origem.



    Ora, assente nesta Corte Superior que "(...) A ausência da apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico" (AgRg no AREsp n. 1.662.300/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/6/2020). 



    Portanto, não há falar em falta de apreensão do material ilícito ou mesmo em ausência de confecção de laudo pericial, pois existentes demais provas. 



    Desse modo, prima facie, fica rechaçada qualquer ilegalidade na continuidade da ação penal.” (e-doc. 6, p. 97-98, grifos no original).



    13. Ao proferir recente sentença condenatória, em 29/10/2022, o Magistrado descreveu detalhadamente o desenvolvimento das condutas criminosas nos dois núcleos investigados, envolvendo a participação de agentes públicos e advogados na suposta prática de diversos crimes em prol da organização criminosa Primeiro Grupo Catarinense (PGC), com atuação nos estabelecimentos prisionais catarinenses. Assentou entendimento pela materialidade do delito de tráfico de drogas, mesmo ausente apreensão de substância entorpecente, valendo-se da sua convicção em diversas passagens, das quais destacamos as seguintes:



    “(...) No que diz respeito às preliminares/prejudiciais aventadas, deixo de analisar, de largada, a arguição de ausência de materialidade do crime de tráfico de drogas pela ausência de apreensão do entorpecente e confecção de laudo pericial, além da nulidade das interceptações telefônicas ao argumento de que as provas poderiam ter sido angariadas por outros meios e que não estava fundamentada, previamente repelidas, de forma ampla, pela decisão do E498, caso em que tais questões estão superadas pelo juízo de admissibilidade positivo da acusação e pelo próprio desenrolar da instrução (STJ, AP nº 841/DF, Rel. Min. Hermann Benjamin).



(...)



    Passando ao mérito, no que releva, reputo suficientemente comprovadas as materialidades, em especial, pelas provas encartadas na medida cautelar apensa n. 5013467-66.2021.8.24.0038, no bojo da qual constam o relatório de investigação I (E4.4-5), relatório de investigação I - complementar (E9.2), relatório de investigação II (E29), relatório de investigação III (E83.2-11), relatório de investigação III - complementar (E119.2), relatório de investigação IV (E148.2- 12), relatório de investigação VIII - análise de documentos apreendidos (E523.2), laudos periciais dos telefones celulares apreendidos (587.1-24), relatórios X, X-V, XV (798), XIII (E898), XXVI (E964), nos mandados de busca e apreensão E325; nos laudos periciais dos aparelhos celulares (E592), especialmente no laudo pericial n. 2021.01.06930.21.027-00 (E592.2413), bem como na prova oral produzida durante a instrução criminal. 



    Não fosse só, frisa-se que a prova em relação aos delitos de associação permanente para o tráfico e de organização criminosa contentam-se com os depoimentos das testemunhas e demais indícios carreados, porque se tratam de crimes que não deixam vestígios daquele tipo, dispensando exame pericial (v. STJ, HC nº 1194/RO, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini). 



    No que diz respeito às autorias, de igual modo, em relação a quase todos os fatos articulados na inicial, restaram comprovadas. 



    Neste ponto, diante do vultoso material probatório produzido, mas por ser necessário à elucidação dos fatos e compreensão das condutas, que são inclusive entrelaçadas com outros agentes não denunciados nesta ação penal, transcrevo de forma livre os depoimentos prestados durante a audiência de instrução aqui realizada, inclusive os próprios interrogatórios.



(...)



    Assim delimitada a instrução processual e nada obstante as negativas apresentadas, tem-se a convicção de que os elementos probatórios carreados ao processo chancelam a configuração de quase todas as condutas atreladas aos crimes descritos na exordial. 



    Segundo se retira dos autos apensos, deflagrou-se uma investigação para apuração das nuances da atuação de organização criminosa dentro do Presídio Regional de Joinville/SC, denominada "Sob Encomenda", em cujo início, fundamentadamente, foram deferidas medidas cautelares de interceptação telefônica e quebra de sigilo telemático. 



    As linhas investigativas demonstraram, inicialmente, a prática dos crimes de prevaricação, corrupção passiva e ativa, e promoção de organização criminosa, dando conta do ingresso ilegal de entorpecentes e aparelhos de telefone celular no sistema prisional desta comarca de Joinville/SC, e isso mesmo com a suspensão do direito de visitas em decorrência da pandemia do Covid-19, assim autorizando a conclusão do auxílio de advogados e agentes penitenciários corruptos - os únicos com acesso ao ergástulo -, tudo em prol da organização criminosa Primeiro Grupo Catarinense - PGC. 



    No curso das investigações ficaram evidentes, além dos crimes acima apontados, as condutas adotadas pelos denunciados, relacionadas, sobretudo aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico (art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei n. 11.343/2006) e organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/2013).



(...)



    Mais adiante, o Ministério Público alegou a existência da prática de tráfico de drogas por Daori Silvério da Silva, Marcio Jean Guelere e Nair Margarida Giehl, e uma associação estável e permanente para o tráfico de drogas formada entre os réus Marcio Jean Guelere, Daori Silvério da Silva, vulgo "Colorau/Velho", Nair Margarida Giehl, vulgo "Nana", e o acusado Ademir de Borba, vulgo Gordinho.



    Os acusados negaram a prática dos crimes que lhes foram imputados na exordial acusatória. 



    O Relatório de Investigação XIII, produzido a partir dos dados extraídos no aparelho telemóvel pertencente ao acusado Marcio Jean Guelere, demonstrou o enlace entre os acusados supramencionados na prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico.



(...)



    Pelo que se extrai da mensagem, o acusado Daori autorizou pegar a quantia de R$ 25.000,00 a R$ 30.000,00 para a compra da droga; que deveria ser explicado à esposa de Daori, a acusada Nair Margarida Giehl, vulgo "Nana" que o lucro era seguro e viria rápido. 



    Aliás, toda essa situação deveria ser explicada a Nair, vulgo "Nana", porque era ela quem administrava o tráfico de drogas enquanto seu marido, Daori, estava recluso, de modo que o valor investido por Daori na compra droga (aproximadamente 30 mil) seria entregue por Nair a Ademir, por meio do auxílio de Marcio. 



    Assinala-se que esse era o modus operandi adotado pelos acusados, ou seja, Daori e Nair conversavam por meio de recados repassados pelo advogado e acusado Marcio Jean Guelere.



(...)



    A mensagem acima confirma a identidade da acusada Nair, já que menciona Beatriz Giehl da Silva (Bia), bem como desponta reluzente não só seu conhecimento acerca da mercancia espúria de entorpecentes, mas marca sua participação na traficância e na associação indicada na exordial, até mesmo porque recebe os pagamentos das dívidas dos compradores de drogas.



(...)



    Assim, latente o tráfico de drogas realizado pelos acusados Márcio Jean Ghelere, Nair Margarida Giehl e Daori Silvério da Silva, uma vez que praticaram ao menos um dos verbos do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



(...)



    Prosseguindo, quanto ao delito em questão (praticado nos dois núcleos: Márcio-Augusto-Paulo e Márcio-Nair-Daori), trata-se de crime de ação múltipla, que contém várias modalidades de condutas delituosas, as quais constituem fases do mesmo crime, porém a presença de uma só destas fases é suficiente à configuração, diga-se, a prática de qualquer um dos núcleos verbais ali descritos serve à consumação do crime de tráfico. 



    Deveras, "comete o delito definido no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 aquele que adquire, vende, expõe à venda, tem em depósito, traz consigo e entrega a consumo substância entorpecente" (TJSC, AC nº 2011.024733-4, de Itapoá, Rel. Des. Sérgio Paladino). 



    Os elementos probatórios, então, sem margem a dúvidas, dão conta da configuração do crime de tráfico de drogas, conforme narra a exordial, nos dois núcleos identificados e antes mencionados.



(...)



    Assim, é dos elementos angariados que se permite concluir que Augusto vendeu drogas a Paulo, com o auxílio direto de Márcio; Paulo as adquiriu para posterior revenda; Daori e Ademir vendiam drogas em sociedade, Nair gerenciava os valores provenientes do tráfico ilícito e prestava contas a Daori, usando o intermediador Márcio.



(...)



    Assim, a meu sentir, restaram cabalmente demonstrados os tráficos levados a efeitos pelos acusados, em ambos os núcleos, ainda que os entorpecentes não tenham sido apreendidos. 



    Então, no que concerne à aventada ausência de materialidade do delito de tráfico de drogas - atipicidade da conduta -, conquanto exista o entendimento jurisprudencial de que é imprescindível laudo para comprovação da materialidade do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, perfilho do entendimento que vem sendo construído no sentido de defender a dispensabilidade da perícia técnica no crime em apreço quando presentes outros elementos suficientes a demonstrar a materialidade do referido crime. 



    Por certo, quando às escâncaras, tem-se demonstrada a prática do tráfico, não há motivos para exigir-se a apreensão da droga e de laudo pericial específico, sob pena, inclusive, de não penalizar a conduta plenamente evidenciada.



(...)



    Seguindo essa linha de entendimento, considero que a ausência da apreensão de entorpecentes não macula de nulidade o processo em que se analisa a prática de tráfico de entorpecentes, quando a materialidade está efetivamente comprovada por outros meios, conforme alhures destacado. 



    Na hipótese dos autos, repiso, a materialidade está consubstanciada nos relatórios elaborados a partir das interceptações telefônicas e na quebra de sigilo de dados telefônicos e telemáticos orquestradas nos autos apensos n. 5013467- 66.2021.8.24.0038, de modo que dispensável apreensão de drogas e, por conseguinte, confecção de laudo pericial, ao revés do arguiram as defesas de Augusto Cesar Barcelos, Paulo Cesar Diogenes Targino Júnior, Daori Silvério da Silva e Nair Margarida Giehl.” (e-doc. 10, grifos nossos).



    14. As Turmas do Supremo Tribunal Federal, em casos semelhantes, têm decidido que a falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios. Nesse sentido: 



    “EMENTA : HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. COMPROVAÇÃO PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes. 2. A via estreita do habeas corpus não permite refutar o robusto conjunto probatório, colhido sob o crivo do contraditório, que atesta a existência da infração penal. 3. Ordem denegada.” 



    (HC nº 130.265/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 31/05/2016, p. 13/06/2016; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ENSEJADOR DA CONDENAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 1. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da condenação criminal. Precedentes. 2. O vasto acervo fático-probatório ensejador do édito condenatório, além de submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa, foi amplamente apreciado por órgão julgador imparcial e reexaminado pelo Tribunal de Apelação, soberanos na análise de provas, quanto à autoria e materialidade delitivas. 3. “A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes.” (HC 130.265/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 13.6.2016). 4. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 5.Agravo regimental conhecido e não provido.” 



    (HC nº 139.578-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 20/10/2017, p. 07/11/2017; grifos nossos).



    15. Eventual superação do entendimento veiculado pelas instâncias antecedentes demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.



     



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator