Tribunal: STF
Processo: RHC 219198
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 684.153/SP, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. In casu, observa-se que a Corte de origem manteve afastada a minorante, por entender que a apreensão de significativa quantidade de drogas de espécies variadas - 2.153 porções de cocaína (1.330g), 647 porções de maconha (2.060g), 1385 porções de crack (630g), um tijolo de maconha (1.165g), uma porção de cocaína (1.056g) e uma pedra de crack (320g) -, além balanças de precisão e anotações da contabilidade do tráfico, indicam a habitualidade do paciente com o tráfico de entorpecentes. Desse modo, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.



    3. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em 7 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade de entorpecentes apreendidos), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    4. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 40).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta que, 



    “[...] conforme se vê, a mera leitura da fundamentação do acórdão nos permite concluir que os argumentos são frágeis para afastar o direito subjetivo do Paciente à causa de diminuição de pena. 



    De partida, registre-se ser incontroverso nos autos que o Paciente é primário, não possui antecedentes e não integra organização criminosa. 



    Já quanto ao primeiro argumento usado para afastar a aplicação da minorante, qual seja, a quantidade e natureza da droga, este é absolutamente inválido. De fato, a quantidade e a natureza da droga apreendida poderiam, no máximo, ser levados em conta na definição do quantum de diminuição (de 1/6 a 2/3), mas jamais poderiam justificar, por si só, o afastamento da incidência da causa especial de diminuição […].



    […]



    E ainda, a quantidade e variedade das drogas já foi utilizada na primeira fase da dosimetria para elevar a pena base e, na terceira fase, para negar o redutor prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, incorrendo em indevido bis in idem.” (págs. 6-8 do doc. eletrônico 47).



    Diz, mais, que a “posse de uma balança de precisão e as demais circunstâncias do caso concreto são absolutamente inerentes à mercancia de drogas pelo qual o paciente já está sendo condenado, não havendo nenhum recorte juridicamente relevante apto a justificar o afastamento da minorante”. (pág. 11 do doc. eletrônico 47). 



    Argumenta, ainda, que,



    “[...] se todas as circunstâncias judiciais do art. 59 são favoráveis ao paciente, e a pena aplicada inferior a 8 anos, o regime a ser adotado deve ser obrigatoriamente o semiaberto. Resta evidente, dessa forma, o direito subjetivo do mesmo de cumprir pena em regime inicialmente diverso do fechado, seja pela impropriedade da utilização da quantidade de droga, do art. 42 da Lei 11.343/06, para o estabelecimento do regime mais gravoso, seja em virtude do princípio non bis in idem.” (pág. 14 do doc. eletrônico 47).



    Requer, ao final, que o “provimento do presente recurso, a fim de aplicar a redução do § 4º do art. 33 da lei 11.343/06 em seu grau máximo, na terceira fase da dosimetria da pena, ante o preenchimento de todos os requisitos exigidos pelo texto da Lei, e, subsidiariamente, a alteração do regime inicial para um menos gravoso, qual seja, o semiaberto”. (pág. 16 do doc. eletrônico 47).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, manifestou-se pelo não provimento do recurso (doc. eletrônico 65). 



    É o relatório. Decido.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



     



    Constam do acórdão recorrido os seguintes fundamentos de fato e de direito para afastar a minorante em questão:



    “O agravante não trouxe novo argumento capaz de infirmar a decisão impugnada, razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos: 



    ‘[...] A Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:



    ‘[...] E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso em flagrante delito, porque transportava e guardava 1.330g de cocaína, distribuídos em 2.153 porções, 2.060g de maconha, distribuídos em 647 porções, 630g de crack, distribuídos em 1.385 porções, um tijolo contendo 1.165g de maconha, uma porção contendo 1.056g de cocaína e uma pedra de 320g de crack, existindo a certeza visual do crime. 



    […] Assim, fato é que os policiais receberam informação do envolvimento do veículo do réu (Renegade, cor preta, com placas de Guarulhos) com o tráfico de drogas e a denúncia foi confirmada. O carro foi localizado no endereço mencionado na denúncia e, em seu interior, foi encontrada significativa quantidade de drogas, de espécies variadas, de modo que a conclusão lógica é de que se dedicava ao tráfico de drogas. 



    […] A pena foi criteriosamente dosada e bem justificada, considerando as circunstâncias em que os fatos se deram, bem como as condições pessoais do apelante. 



    A pena base foi fixada acima do mínimo legal, em 2/5 (dois quintos), justificando o douto magistrado sentenciante ‘a considerável quantidade de entorpecentes diversos apreendida’ (fls. 256) mais de 6,5kg de drogas. 



    […] Como se vê, o douto magistrado muito bem justificou acerca da necessidade de exacerbação, para que só assim sejam obedecidos os parâmetros necessários à reprovabilidade da conduta criminosa, bem como atendimento ao critério da suficiência. 



    Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Sabe-se que o redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. 



    E essa não é a situação dos autos. Os policiais receberam denúncia do envolvimento do veículo do réu com o tráfico de drogas e, de fato, realizando a vistoria no carro, encontraram significativa quantidade de drogas, de espécies variadas, além balanças de precisão e anotações da contabilidade do tráfico, o que demonstra que, ainda que paralelamente ao trabalho de ajudante de instalação, ele também fazia do tráfico seu meio de vida, não se tratando de traficante ocasional. 



    […] Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento da pena foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito. 



    […] Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos […].’ (e-STJ, fls. 64-76; sem grifos no original)



    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    In casu, observa-se que a Corte de origem manteve afastada a minorante, por entender que a apreensão de significativa quantidade de drogas de espécies variadas - 2.153 porções de cocaína (1.330g), 647 porções de maconha (2.060g), 1385 porções de crack (630g), um tijolo de maconha (1.165g), uma porção de cocaína (1.056g) e uma pedra de crack (320g) -, além balanças de precisão e anotações da contabilidade do tráfico, indicam a habitualidade do paciente com o tráfico de entorpecentes. 



    Desse modo, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 



    A propósito: 



    […]. 



    Outrossim, embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em 7 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade de entorpecentes apreendidos), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.’ (e-STJ, fls. 165-167)



     Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (págs. 2-4 do doc. eletrônico 41; grifei).



    Veja-se que as instâncias antecedentes aludiram às circunstâncias nas quais o recorrente foi preso em flagrante portando drogas diversas e petrechos normalmente utilizados para a traficância no varejo, tudo confirmado pelos policiais com a sua detenção.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do recorrente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus, muito menos em recurso ordinário.



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante do acusado, tais como o local da prisão e a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”. (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Com essa mesma compreensão, cito o seguinte precedente, decidido à unanimidade pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em caso análogo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    No que concerne ao regime inicial de cumprimento de pena, a decisões do TJSP e do STJ alinham-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja de 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na terceira fase da dosimetria, a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi negada, haja vista a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, bem com a apreensão de petrechos utilizados para a manufatura daqueles entorpecentes.



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator