Tribunal: STF
Processo: HC 212074
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de David Souza Cruz, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 695.691/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Infere-se dos autos que, após parcial provimento ao recurso defensivo, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, por violação ao art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas). 



    A defesa sustenta a necessidade do reconhecimento da minorante prevista para o tráfico privilegiado diante do afastamento da agravante da reincidência, bem como da carência de fundamentação idônea. Alega que a "mera menção à quantidade fez com que fosse afastado o redutor da pena, manobra repudiada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores" (fl. 12). 



    Aduz que de acordo com o art. 33, § 2º, "c", do CP e art. 387, § 2º, do CPP, o paciente faz jus ao regime mais brando, pois as circunstâncias pessoais são favoráveis e por ter cumprido, prisão cautelar e recolhimento domiciliar noturno, lapso temporal condizente à progressão. 



    Deste modo, requer, em liminar e no mérito, a concessão da benesse do art. 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes e a fixação do regime aberto ou semiaberto. Em segundo plano, requer, o retorno dos autos à primeira instância para aplicação do art. 387, § 2º, do CPP e a determinação da "expedição de guia de recolhimento provisória antes da prisão para que se realize o cálculo e decida-se sobre o mérito de eventual progressão ou LC antes da expedição do mandado de prisão" (fl. 23). (eDOC 5)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, a defesa reitera os fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “[...] É firme nesta egrégia Corte de Justiça que a quantidade e/ou a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não é suficiente para o afastamento do redutor, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas e idôneas a evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. No caso em análise, além da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas foi indicada não ser possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, pelo "fato de o apelante ter sido flagrado em região indicada em diversas denúncias anônimas pela grande incidência do tráfico ilícito evidenciam seu envolvimento com algo maior, traficantes de maior porte, caso contrário, não teria acesso a esse considerável montante de entorpecentes nem permissão para agir naquele ponto de venda de drogas" (fl. 92). 



    Desse modo, tenho como idônea a fundamentação adotada para impedir a incidência do benefício pleiteado. (eDOC 5)



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Observem-se trechos da sentença:



    “Atentando aos critérios do artigo 59, do Código Penal observo que o delito não se diferencia de outros similarmente praticados, de sorte que fixo a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    O réu é reincidente, o que configura a agravante prevista no artigo 61, inciso I do Código Penal, determinante da majoração de sua pena-base em 1/6, resultando no montante de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a qual torno concreta como reprimenda a ser cumprida pelo acusado ante o esgotamento de causas e circunstâncias a serem observadas na aplicação de sua pena”. (eDOC 2, p. 42)



    Em sede de apelação, a agravante pela reincidência foi afastada em razão da falta de certidão de trânsito em julgado:



    “Na primeira fase, a pena-base foi fixada no piso: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. 



    Na segunda fase, imperioso o afastamento da agravante da reincidência, porque não há informação quanto ao trânsito em julgado para a Defesa na certidão de fls. 159, tampouco na folha de antecedentes de fls. 111/114 (processo n° 0000346-53.2017.8.26.0616), de sorte que a reprimenda deve permanecer no patamar mínimo. 



    Na terceira fase, nada obstante o afastamento da recidiva, não é possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, porque a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas (quarenta e oito (48) porções de maconha, pesando 110,4 gramas, trinta e quatro (34) pedras de crack, pesando 5,0 gramas, e um (1) invólucro contendo 7,0 gramas de cocaína) e o fato de o apelante ter sido flagrado em região indicada em diversas denúncias anônimas pela grande incidência do tráfico ilícito evidenciam seu envolvimento com algo maior, traficantes de maior porte, caso contrário, não teria acesso a esse considerável montante de entorpecentes nem permissão para agir naquele ponto de venda de drogas. 



    O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos. (eDOC 2, p. 68)



    Independentemente da ausência de certidão positiva de antecedentes criminais, os autos evidenciam que o paciente faz do tráfico seu meio de vida. 



    Aliás, conforme registrado, a primariedade é apenas um dos requisitos. Com efeito, no momento da segunda condenação, o paciente era tecnicamente primário. Todavia, há provas de que o paciente se dedicava ao tráfico habitual de drogas, razão por que não há correção a ser feita na dosimetria.



    Ante o exposto, denego a ordem, prejudicados os demais pedidos. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. Comunique-se.



    Brasília, 17 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente