Tribunal: STF
Processo: HC 212705
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O manejo de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação, visando reconhecer eventual ilegalidade na colheita de provas, importa em manejo do writ de modo indevido, com feições de revisão criminal. 
    2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 
    3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 
    4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 
    5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 
    6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 
    7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores e quantidade de drogas apreendidas’para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
    8. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 
    9. Agravo regimental desprovido.”  
2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal.
3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.
4. Após o trânsito em julgado da condenação, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 721.811, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que a quantidade da droga apreendida, por si só, não impede a aplicação da minorante.
6. A defesa requer a concessão da ordem “para que seja reconhecida a causa de diminuição expressa no §4º, artigo 33, da Lei de Drogas”.
7. Decido.
8. O habeas corpus não deve ser concedido.
9. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 
10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).
11. No caso, para além de observar que o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas e também pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, o fato é que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa. Transcrevo, nesse sentido, o seguinte trecho do acórdão do Tribunal estadual:
    “No presente caso, como já mencionado, a significativa quantidade, a natureza e a variedade das drogas (102 porções de “crack”, 16 pinos com cocaína, uma porção maior de cocaína pesando 15 g, 17 porções de maconha e mais 2 ’de maconha, pesando 1.252 g), associada às demais circunstâncias em que se deu a prisão, com notícia anônima acerca do tráfico no local, a confissão de que vendia drogas em razão de desemprego, apreensão de petrechos normalmente utilizados para o comércio ilícito, anotações sobre a mercancia e a apreensão de arma de fogo, denotam que o acusado se dedicava à atividade criminosa” (grifei).
12. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 
13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
     Publique-se.
                Brasília, 14 de março de 2022.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                        Relator