Tribunal: STF
Processo: ADPF 864
Classe: ADPF
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental com pedido de liminar ajuizada pelo Movimento Democrático Brasileiro – MDB contra “omissão do Governo Federal, por intermédio do Ministério da Saúde e da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias – Conitec, em fixar o protocolo clínico ou diretriz terapêutica para tratamento da Covid-19, como exigido e previsto nos arts. 6º, I, d, 19-N, III, 19-O, caput e parágrafo único, e 19-R da Lei 8.080/1990” (pág. 1 da inicial). 



    A agremiação partidária requerente, em síntese, alega que a referida omissão é lesiva aos preceitos fundamentais previstos nos arts. 5º, caput; 6º, caput; 170, caput; e 196, caput, todos da Constituição Federal. 



    Aduz, preliminarmente, que 



    “[...] não há dúvida da legitimidade do MDB Nacional para o ajuizamento da presente ação.



    [...] 



    No presente caso, a ADPF atende claramente ao requisito da subsidiariedade. Quatro razões singelas são suficientes para demonstrar o ponto.



    Em primeiro lugar, a controvérsia aqui discutida – omissão do Ministério da Saúde – não é passível de tutela por meio de ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), por não haver parâmetro de controle específico na Constituição Federal. Não há, portanto, outra ação constitucional de natureza objetiva que possa ser utilizada para levar a discussão da matéria a esse Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, a potencial existência de outros meios para a cessação da violação constitucional, de cunho subjetivo, não tem o condão de afastar o cabimento da ADPF. [...] 



    Em terceiro lugar, a presente ADPF objetiva não apenas solucionar a lesão a preceito fundamental ligada a um caso concreto – omissão do Ministério da Saúde e da CONITEC na fixação de protocolo clínico em razão da pandemia decorrente da COVID-19, mas, sobretudo fixar, de modo vinculante, a correta interpretação quanto ao tema de fundo, de forma a pautar as ações do Ministério da Saúde em casos semelhantes. 



    [...]



    Por fim, em quarto lugar, esse Egrégio Tribunal tem destacado que a ADPF é um canal especialmente vocacionado para a discussão de questões essenciais ao regime dos preceitos fundamentais, incluindo questões institucionais sensíveis” (págs. 6 e 7 da inicial).  



     



    Ademais, consigna que  



     



    “[...] a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC) foi criada pela Lei nº 12.401/2011, que dispõe sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. 



    [...] 



    O objetivo desse novo marco legal trouxe maior agilidade, transparência e eficiência na análise dos processos de incorporação de tecnologias, com a fixação de prazo de 180 dias (prorrogáveis por mais 90 dias) para a tomada de decisão” (pág. 11 da inicial).  



     



    Assevera, então, que  



     



    “é importante analisar se a regra da necessidade de observância do prazo legal para o estabelecimento de um protocolo de saúde no conjunto de ponderações irá ser “derrotada/superada” pelo direito à vida, à saúde, pelos princípios da prevenção e precaução, a vedação à proteção insuficiente, os impactos adversos na economia e diálogo institucional entre o poder público e o poder judiciário.” (pág. 13 da inicial; grifos constantes da petição inicial).  



     



    Requer, assim, a concessão de cautelar ad referendum do Plenário para  



     



    “determinar que o Governo Federal, por meio do Ministério da Saúde e da Conitec, apresente, no prazo de 15 (quinze) dias ou em outro prazo que essa Corte fixar, um protocolo (ainda que provisório) de tratamento médico no contexto de enfrentamento da Covid-19 ou de diretrizes terapêuticas respectivas” (pág. 20 da inicial).  



     



    Ao final, pede a procedência do pedido “para determinar que o Governo Federal, por meio do Ministério da Saúde e da Conitec, apresente de um protocolo definitivo de tratamento”, bem assim “com fundamento no princípio da fungibilidade, o recebimento desta ação como Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), tendo como exemplo as ADO 65-DF de ADO 66-DF, que também estão fundadas em omissões do Governo Federal no combate à pandemia decorrente da COVID-19 (ADO)” (pág. 20 da inicial).



    Solicitei prévias informações ao Ministério da Saúde e à Conitec (documento eletrônico 13), bem como ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 25). 



    As informações fornecidas pela Conitec foram juntadas aos autos, conforme documentos eletrônicos 21 e 31. Posteriormente, o Ministério da Saúde apresentou manifestação (documento eletrônico 24).



    O Advogado-Geral da União Substituto manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento da arguição e, quanto ao pedido de medida cautelar, pelo seu indeferimento, nos termos da ementa transcrita abaixo:



    “Saúde pública. Suposta omissão do Governo Federal em providenciar o protocolo clínico ou diretriz terapêutica para tratamento da COVID-19. Alegada violação aos preceitos fundamentais expressos nos artigos 5º; 6º; 170 e 196 da Constituição de 1988. Preliminares. Falta de interesse processual. Ausência de indicação precisa do ato do Poder Público. Ausência de questão constitucional. Inobservância ao requisito da subsidiariedade. Inviabilidade de conhecimento do feito como ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Mérito. Ausência de fumus boni iuris. Atuação do Governo Federal concretizada em medidas tomadas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias – Conitec, que integra a estrutura regimental do Ministério da Saúde. Apresentação, antes mesmo do ajuizamento desta arguição, dos Relatórios de Recomendação nº 637 e nº 638, com as Diretrizes Brasileiras para Tratamento Hospitalar do Paciente com COVID-19. Aprovação do capítulo 1 (uso de oxigênio, intubação orotraqueal e ventilação mecânica) e estágio avançado de deliberação quanto ao capítulo 2 (tratamento farmacológico). O deferimento dos pedidos cautelares representaria afronta ao princípio da separação dos Poderes (artigo 2º da CF). Periculum in mora inverso. Manifestação pelo não conhecimento da arguição e, quanto ao pedido de medida cautelar, pelo seu indeferimento” (documento eletrônico 27).  



     



    O Procurador-Geral da República opinou pelo não conhecimento da arguição, e, no mérito, pela improcedência do pedido, em parecer assim ementado:  



     



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EPIDEMIA DE COVID-19. PROTOCOLO CLÍNICO E DIRETRIZES PARA TRATAMENTO DA DOENÇA. ALEGADA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO FEDERAL. DESCONSIDERAÇÃO DO PRAZO LEGAL PARA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRETENSÃO CABÍVEL EM VIA DISTINTA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. ANÁLISE DA TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO DIRECIONADO À INCORPORAÇÃO DE TECNOLOGIAS E MEDICAMENTOS AO SUS. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. INADEQUAÇÃO. POSSÍVEL IMPACTO SOBRE A QUALIDADE DA ANÁLISE TÉCNICA DOS ÓRGÃOS COMPETENTES. NÃO CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. 



    1. A pretensão de dispensa do prazo legal do art. 19-R da Lei 8.080/1990, para conclusão do procedimento direcionado à incorporação de novas tecnologias ao SUS para tratamento da Covid-19, à luz de preceitos constitucionais, é demanda cabível, em tese, em ação direta de inconstitucionalidade, a obstar o conhecimento da arguição, por não observância do princípio da subsidiariedade. 



    2. A fixação de prazo legal máximo para a incorporação de novas tecnologias ao SUS é regra que opera em favor da pretensão do requerente, de definição de protocolo e diretrizes para tratamento da Covid-19. 



    3. A regular tramitação dos procedimentos direcionados à definição de protocolo e diretrizes para tratamento da Covid-19, em parte já finalizados, desaconselha a intervenção do Judiciário para impor prazo e procedimento distinto daquele definido em lei, com possível impacto sobre a qualidade da análise técnica dos órgãos competentes e, ao final, à segurança e à eficácia das tecnologias e medicamentos que tenham uso aprovado. 



    — Parecer pelo não conhecimento da arguição. No mérito, pela improcedência do pedido” (documento eletrônico 36).  



     



    Determinei a apresentação, pelo Ministério da Saúde, de posicionamento sobre o protocolo e as diretrizes para tratamento medicamentoso da Covid-19, no prazo legal de 180 dias, contados da solicitação de 29/4/2021, conforme disposto no art. 19-R da Lei 8.080/1990 (documento eletrônico 38). 



    A Conitec manifestou-se a respeito da necessidade do exame de evidências científicas recém-publicadas sobre “o medicamento REGENCOV, no tratamento de contatos domiciliares de pessoas com Covid-19, o que poderia trazer beneficio à população infectada no ambiente pré-hospitalar”, requerendo que “sejam concedidos mais 90 dias para que a Comissão possa finalizar a análise das Diretrizes” (documento eletrônico 43). 



    Deferi o pedido de prorrogação por 90 dias, nos termos do art. 19-R da Lei 8.080/1990 (documento eletrônico 44). 



    A União informou que, em 21/1/2022, foi publicada no Diário Oficial da União decisão que não aprovou as Diretrizes Brasileiras para Tratamento Medicamentoso Ambulatorial do Paciente com Covid-19, em virtude dos fundamentos expostos na Nota Técnica 2/2022-SCTIE/MS, cujo teor foi tornado sem efeito, e posteriormente substituído pela Nota Técnica 3/2022-SCTIE/MS (pág. 3 do documento eletrônico 48). 



    Em complemento, esclareceu que foram aprovadas “as Diretrizes Brasileiras para Tratamento Hospitalar do Paciente com Covid-19 - Capítulo 1: Uso de oxigênio, intubação orotraqueal e ventilação mecânica, conforme Portaria SCTIE/MS nº 33/2021 – Publicada em 29/06/2021” (pág. 5 do documento eletrônico 28; grifos no original). 



    É o relatório. Decido.  



     



    De início, observo que, a arguição de descumprimento de preceito fundamental é cabível para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, e, também, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (art. 1°, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999). 



    Trata-se de instrumento de controle abstrato de constitucionalidade de normas, nos termos do art. 102, § 1°, da Carta Magna, que não pode ser utilizado para a resolução de casos concretos, nem tampouco para desbordar as vias recursais ordinárias ou outras medidas processuais existentes para impugnar atos tidos por ilegais ou abusivos.



    Não se pode, dessa forma, ampliar o alcance da ADPF, sob pena de transformá-la em sucedâneo ou substitutivo de recurso próprio, ajuizado diretamente perante o STF. 



    O ajuizamento da ADPF rege-se pelo princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4°, § 1°, da Lei 9.882/1999, que pressupõe, para sua admissibilidade, a inexistência de qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar o estado de lesividade eventualmente causado pelo ato impugnado.



    No caso concreto, constato a existência de óbice intransponível ao conhecimento desta arguição, tendo em vista a manifesta incidência do disposto no art. 4°, § 1°, da Lei 9.882/1999, ao caso.



     



    Isto porque, na espécie, verifico que, de acordo com o pedido expressamente formulado na peça inicial, o arguente busca que seja determinado à União, por meio do Ministério da Saúde e da Conitec, que apresente, no prazo de 15 dias ou em outro prazo que esta Suprema Corte fixar, um protocolo de tratamento médico no contexto de enfrentamento da COVID-19 ou de diretrizes terapêuticas respectivas.



    Todavia, a presente ação constitucional não pode ser utilizada para a resolução de casos concretos, nem tampouco para substituir outras medidas processuais voltadas à impugnação de atos comissivos ou omissivos tidos por ilegais ou abusivos, porquanto se rege pelo princípio da subsidiariedade. Referido dispositivo pressupõe – para o conhecimento de uma ADPF – a inexistência de outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com real efetividade, eventual lesão a direitos alegadamente causada pelo ato impugnado.



    Conforme entendimento deste Tribunal sobre o tema, embora, em princípio, deva-se ter em mente, para efeito de aferição da subsidiariedade, os demais processos objetivos previstos no ordenamento jurídico (ADPF 33/PA e ADPF 76/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes, e ADPF 74/DF, Rel. Min. Celso de Mello), a exigência legal refere-se, precisamente, à inexistência de outro meio capaz de oferecer provimento judicial com eficácia ampla, irrestrita e imediata.



    Dessa forma, diante do pedido concreto formulado, a presente ADPF não preenche os requisitos legais para o seu conhecimento, nos termos do art. 4°, § 1°, da Lei 9.882/1999. No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte. Vejamos:



    “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO TEXTO CONSTITUCIONAL. PREFEITO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA ALEGADA LESÃO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – Aplicação do princípio da subsidiariedade. A argüição de descumprimento de preceito fundamental somente pode ser utilizada quando houver o prévio exaurimento de outros meios processuais, capazes de fazer cessar a lesividade ou a potencialidade danosa dos atos omissivos questionados.



    II - A Lei 8.429/1992 e o Decreto-lei 201/1967, dentre outros, abrigam medidas aptas a sanar a ação omissiva apontada.



    III – Não está evidenciado, ademais, documentalmente, o descumprimento de preceito fundamental, seja na inicial da ADPF, seja no presente recurso.



    IV – Agravo improvido” (ADPF 141-AgR/RJ, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEI MUNICIPAL QUE INSTITUI FERIADO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. NORMA DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. INOBSERVÂNCIA. CABIMENTO DE ADI ESTADUAL. DESPROVIMENTO.



    1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal exige a aplicação do princípio da subsidiariedade às ações de descumprimento de preceito fundamental (art. 4º, §1º, da Lei 9.882/1999), configurado pela inexistência de meio capaz de sanar a controvérsia de forma geral, imediata e eficaz no caso concreto. Precedentes.



    2. A impugnação da norma municipal que desafia tanto o texto federal quanto o estadual, pode ser feita perante o Tribunal local por meio do ajuizamento de ação de controle concentrado. Ausente o requisito da subsidiariedade. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido” (ADPF 723/SP, rel. Min. Edson Fachin; grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE DELIBERAÇÃO DO SENADO FEDERAL EM DELIBERAR SOBRE CANDIDATOS AO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 2º E AO ART. 130-A DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    1. Incabível arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver, comprovadamente, outro meio processual eficaz para sanar a alegada lesividade a preceito fundamental. Aplicação do princípio da subsidiariedade, que rege essa classe processual. Precedentes.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ADPF 739-AgR/DF, rel. Min. Cármen Lúcia; grifei)



    “AGRAVO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NÃO ATENDIDOS. ATOS COM AUSÊNCIA DE NORMATIVIDADE ADEQUADA. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL NÃO DEMONSTRADA. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA LEI Nº 9.882/1999. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE. ART. 4º, § 1º DA LEI Nº 9.882/1999. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RAZÕES RECURSAIS INSUBSISTENTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    [...]



    3. Ao assentar o requisito da subsidiariedade da ADPF, o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999 legitima o Supremo Tribunal Federal a exercer, caso a caso, o juízo de admissibilidade, seja quando incabíveis os demais instrumentos de controle concentrado, seja quando constatada a insuficiência ou inefetividade da jurisdição subjetiva. Ainda que eventualmente não alcançada a hipótese pelas demais vias de acesso à jurisdição concentrada, inidôneo o manejo de ADPF quando passível de ser neutralizada com eficácia a lesão mediante o uso de outro instrumento processual. De todo incompatível com a via da arguição de descumprimento de preceito fundamental a dedução de pretensão de natureza subjetiva sob roupagem de procedimento de fiscalização da constitucionalidade de ato normativo. Precedentes.



    4. Não atendidos os pressuposto processuais concernentes (i) à precisão e clareza na indicação dos atos normativos descumpridores de preceitos fundamentais; (ii) à existência de controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999), e (iii) ao requisito da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999), resulta incabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental.



    5. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ADPF 711-ED-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber; grifei)



    “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITOS À SAÚDE, À VIDA, À IGUALDADE E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ALEGADAMENTE VIOLADOS. ATINGIMENTO DE UMA SOCIEDADE JUSTA E IGUALITÁRIA COMO META CONSTITUCIONAL. PANDEMIA ACARRETADA PELA COVID-19. PRETENÇÃO DE REQUISITAR ADMINISTRATIVAMENTE BENS E SERVIÇOS DE SAÚDE PRIVADOS. ADPF QUE CONFIGURA VIA PROCESSUAL INADEQUADA. INSTRUMENTO JÁ PREVISTO EM LEIS AUTORIZATIVAS. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS INSTRUMENTOS APTOS A SANAR A ALEGADA LESIVIDADE. DEFERIMENTO DA MEDIDA QUE VIOLARIA A SEPARAÇÃO DOS PODERES. ATUAÇÃO PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO. MEDIDA QUE PRESSUPÕE EXAME DE EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS E CONSIDERAÇÕES DE CARÁTER ESTRATÉGICO. OMISSÃO NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4°, § 1°, da Lei 9.882/1999, pressupõe, para a admissibilidade da ADPF, a inexistência de qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com real efetividade, o estado de lesividade eventualmente causado pelo ato impugnado.



    II - O sistema jurídico nacional dispõe de outros instrumentos judiciais capazes de reparar de modo eficaz e adequado a alegada ofensa a preceito fundamental, especialmente quando os meios legais apropriados para viabilizar a requisição administrativa de bens e serviços já estão postos (art. 5°, XXV, da Constituição Federal; art. 15, XIII, da Lei 8.080/1990; art. 1.228, § 3°, do Código Civil; e art. 3°, VII, da Lei 13.979/2020).



    III – A presente ação não constitui meio processual hábil para acolher a pretensão nela veiculada, pois não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir os administradores públicos dos distintos entes federados na tomada de medidas de competência privativa destes, até porque não dispõe de instrumentos adequados para sopesar os diversos desafios que cada um deles enfrenta no combate à Covid-19.



    [...]



    VIII - Agravo regimental a que se nega provimento” (ADPF 671-AgR/DF, de minha relatoria; grifei).



    Sobre esse aspecto, o Procurador-Geral da República, acertadamente, asseverou que 



    “[o] modo como delineado o pleito indica a não observância do princípio da subsidiariedade, que exige, como requisito de admissibilidade da ADPF, a inexistência de outro meio capaz de sanar a lesividade arguida. 



    Ao menos em parte, a pretensão envolve conferir interpretação conforme a Constituição ao referido dispositivo, de modo a dispensar o cumprimento do prazo em período de crise sanitária, demanda cabível, em tese, em ação direta de inconstitucionalidade. ” (pág. 8 do documento eletrônico 36).



    Corroborando o referido entendimento, o Advogado-Geral da União Substituto anotou que 



    “[...] o arguente pretende, através da presente causa, que o Governo Federal seja compelido a fixar um protocolo clínico ou diretriz terapêutica para tratamento da COVID-19. Assim, o requerente formula pedido concreto passível de ser viabilizado por instrumentos judiciais alternativos – inclusive com amplitude para eventual análise de conflito de legalidade – aptos a sanar a suposta ofensa a preceitos fundamentais. (pág. 16 do documento eletrônico 27).



    Assim, inadmissível o uso de ADPF no caso concreto, sob pena de banalizar a jurisdição constitucional concentrada que a Constituição da República atribui ao STF. 



    Ademais, no caso dos autos, não verifico controvérsia constitucional apta a ensejar o controle de constitucionalidade, pois a natureza da causa de pedir formulada na inicial demanda, na realidade, a reinterpretação de dispositivos legais, quando a via da fiscalização abstrata apenas pode ser utilizada nos casos de ofensa direta e imediata ao texto da Carta Magna.



    Pretende o requerente evitar e reparar alegada lesão a preceitos fundamentais causada por “omissão do Governo Federal, por intermédio do Ministério da Saúde e da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias – Conitec, em fixar o protocolo clínico ou diretriz terapêutica para tratamento da Covid-19, como exigido e previsto nos arts. 6º, I, d, 19-N, III, 19-O, caput e parágrafo único, e 19-R da Lei 8.080/1990” (pág. 1 da inicial), que, embora inserida no amplo espectro da proteção fundamental à vida e à saúde, está amparada em normas infraconstitucionais. 



    Destaco que os arts. 6º, I, d, 19-N, III, 19-O, caput e parágrafo único, e 19-R da Lei 8.080/1990, mencionados pelo requerente, atribuem ao Ministério da Saúde competência para a incorporação, a exclusão ou a alteração, pelo Sistema Único de Saúde, de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como para a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica. 



    Como bem salientou a Advocacia-Geral da União em seu parecer, os pedidos colacionados na inicial 



    “[...] não se credenciam ao conhecimento, porque postulam providências administrativas que não encontram amparo direto no texto constitucional, mas em normas infraconstitucionais. 



    A exemplo disso, o próprio autor menciona dispositivos da Lei nº 8.080/199010 que tratam da assistência terapêutica e da incorporação de tecnologia em saúde (artigos 19-M a 19-U), os quais foram acrescidos pela Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011. O diploma atribui ao Ministério da Saúde competência para a incorporação, a exclusão ou a alteração, pelo Sistema Único de Saúde, de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como para a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica. Tal atribuição será exercida com a assessoria da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. 



    Não há, pois, questão essencialmente constitucional a ser decidida por esse Supremo Tribunal Federal. Assim sendo, conclui-se que o objeto do presente feito não é compatível com a via da arguição de descumprimento de preceito fundamental, a qual não se destina à aferição de eventual contrariedade meramente indireta à Carta Republicana” (págs. 12 e 13 do documento eletrônico 27). 



    No caso em apreço, inexiste controvérsia de ordem constitucional ou lesão direta a preceito fundamental, de modo que não se revela cabível a arguição, ex vi do art. 1º, caput e parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.882/99.



    No tocante ao pedido alternativo formulado pelo partido político requerente para que a presente ação seja recebida como ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO, entendo que carece também de embasamento legal. 



    Nos termos do art. 103, § 2°, da Constituição Federal, a ADO só pode ser proposta para buscar a efetividade de norma constitucional que careça das medidas, a cargo do Poder Público, necessárias para viabilizá-la. 



    Isso porque o desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto inércia governamental, a qual estará configurada quando o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, de ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs (ADI 1.458/DF, Rel. Min. Celso de Mello). 



    Por sua vez, a lei regulamentadora do dispositivo constitucional acima mencionado, a saber, a Lei 9.868/1999, com os dispositivos incluídos pela Lei 12.063/2009, prescreve que a petição deverá indicar “a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa” (art. 12-B, I) e “o pedido, com suas especificações” (art. 12-B, II). 



    De acordo com a abalizada doutrina,  



     



    “[a] omissão inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de interpretação” (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33 ed. - São Paulo: Malheiros, 2010, p. 504).



    Ora, observo que não é possível vislumbrar a falta de norma regulamentadora essencial para possibilitar a concreção de um direito fundamental, uma vez que presente a Lei 8.080/1990 no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, em que pese a argumentação formulada, entendo que o requerente não se desincumbiu do ônus de apontar a norma constitucional que deixou de ser viabilizada por ausência de medidas concretas do Poder Público destinadas a torná-la efetiva. 



    Isso posto, por faltar-lhe os requisitos legais, julgo extinta esta ação de descumprimento de preceito fundamental, sem resolução de mérito (RISTF, art. 21, § 1°), ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator