Tribunal: STF
Processo: HC 214224
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



 



HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ADEQUADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.972.104/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o r. juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ourinhos/SP, no processo nº 1501817-67.2020.8.26.0408, exarou decisão de condenação do paciente a 3 anos e 9 meses de reclusão, no regime semiaberto, em virtude da prática do crime previsto no art. 33, caput (tráfico de entorpecentes), da Lei nº 11.343, de 2006. 



    3. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu parcialmente apelação do Ministério Público para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Redimensionou a pena para 5 anos e fixou o regime fechado.



    4. Inconformada, a defesa interpôs recurso especial. O e. Relator, na Corte Superior, negou provimento ao recurso. Contra essa decisão, formalizou-se o agravo regimental mencionado.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes afirmam preenchidos os requisitos para incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Dizem insuficiente ao afastamento da benesse o fundamento referente à quantidade de droga encontrada. Sustentam cabível regime mais brando, consideradas a pena aplicada e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas.



    6. Requerem, em âmbito liminar, seja reconhecido o direito de o paciente aguardar o julgamento deste habeas corpus em liberdade. Buscam, no mérito, a incidência da causa de diminuição no patamar máximo e, por consequência, a fixação do regime de cumprimento aberto. Sucessivamente, postulam a imposição do semiaberto.



     



    É o relatório.



    Decido.



     



    7. O título condenatório transitou em julgado em 21/03/2022, tendo sido formalizada esta impetração no dia 08/04/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25.08.2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



     



    8. A superação desse entendimento é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada a teratologia da decisão impugnada. Não é, contudo, o caso dos autos.



    9. A teor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    10. O E. Tribunal a quo afastou a incidência da causa de diminuição, levando em conta a apreensão de elevada quantidade de droga e de petrechos destinados ao comércio espúrio. Confira-se trecho do acórdão: 



    “(...) Com efeito, para além da expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos, convergem os depoimentos dos policias que confirmaram o armazenamento de expressiva quantidade de drogas que seriam distribuídas aos usuários que realizavam pedidos através das redes sociais. De mais a mais, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, foram localizados diversos objetos próprios do comércio em circunstâncias reiteradas, quais sejam: balança de precisão e material destinado à embalagem dos entorpecentes. Tais elementos revelam que o réu estava alinhado com o tráfico na região. Sua conduta não pode ser inserida no contexto da pequena traficância ou mesmo em sua condição eventual (...)” (e-doc. 1, p. 4; grifos nossos).



    11. Os contornos dos fatos evidenciam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a benesse. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos) 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos) 



    12. Eventual superação do entendimento veiculado pelas instâncias anteriores quanto à dedicação do recorrente a atividades delitivas, dado o quadro fático delineado, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.



    13. No tocante ao regime de cumprimento da pena, embora fixada a pena definitiva em quantum inferior a 8 anos, não serem as circunstâncias judiciais negativas, nem cuidar-se de reincidente, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado. Isso porque, ao fazê-lo, o E. Tribunal de origem explicitou os motivos concretos pelos quais entendeu ser mais adequado o regime fechado: 



    “(...) Há elementos concretos que demonstram a maior reprovabilidade da conduta diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado. Não por outras razões foi afastou-se o tráfico em sua forma privilegiada. Assim, a despeito da primariedade, as circunstâncias específicas do caso concreto, mormente a expressiva quantidade de drogas, justificam o estabelecimento do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. (...).” (grifos nossos).



    14. A quantidade expressiva da substância apreendida (mais de 6 kg de maconha) é fundamento idôneo a respaldar a imposição do regime mais gravoso. A conclusão está de acordo com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    15. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal entende que, “[a]inda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido.” (HC nº 193.259/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 15/12/2020, p. 23/02/2021). No mesmo sentido: HC nº 143.577-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 16/10/2017, p. 27/10/2017; e HC nº 140.511-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 02/05/2017, p. 19/05/2017.



    16. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de abril de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator