Tribunal: STF
Processo: ARE 1390166
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-05
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se, na origem, de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, ajuizada pelo Prefeito do Município de Goiânia, tendo como objeto da Lei municipal nº 10.124, de 05 de fevereiro de 2018, a qual alterou o caput do art. 8º da Lei municipal nº 8.402/06. O requerente aduziu, em síntese, que, com a nova lei, teria sido ampliada a hipótese de isenção relativa ao ISS e retirada a possibilidade de municipalidade definir o percentual de redução da base de cálculo do imposto em até 60%.



    Eis o teor do ato normativo questionado:



    “Art. 1º O caput do art. 8º da Lei 8.402, de 04 de janeiro de 2006, passa a vigorar com a seguinte redação: 



    Art. 8º Constitui incentivo fiscal aos empreendimentos econômicos produtivos enquadrados no programa, a redução de 60% (sessenta por cento) sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (através de desconto na base de cálculo), quando da implantação de indústria de software, relativo aos serviços de: (NR) 



    (...) 



    Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.”



    O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás julgou improcedente a ação direta. O acórdão foi assim ementado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INSTITUIÇÃO DE PERCENTUAL FIXO DE ISENÇÃO DE ISS. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA TRIBUTÁRIAS. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL PRESENTE. IMPROCEDÊNCIA. 1. A fixação da isenção tributária na forma de benefício fiscal deve guardar estrita observância os princípios da legalidade, da isonomia e da impessoalidade. 2. A alteração legislativa destinada a excluir expressão legal permissiva, em tese, de ingerência do Poder Executivo na estipulação do aspecto quantitativo da isenção a ser concedida a cada contribuinte, ao arrepio da legalidade estrita, revela a sua compatibilidade material com o disposto nos arts. 92, caput e 102, inciso II, ambos da CE/GO e art. 150, I e II e § 6º, da CF/88, merecendo por conseguinte, ser mantida no ordenamento jurídico. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário, o Prefeito do Município de Goiânia alega ter havido violação dos arts. 2º; 5º, caput; 24, I e § 1º; 37; 156, § 3º, I e III; 163, I, da Constituição Federal bem como dos arts. 88, I e II; e 113 do ADCT.



    Relata o recorrente que a lei questionada ampliou a hipótese de isenção tributária referente ao ISS, ressaltando que o Poder Executivo passou a não mais dispor da faculdade de definir o percentual de redução da base de cálculo do imposto em questão devido pelos empreendimentos econômicos que prestem os serviços pertinentes. Diz que, com a nova lei, a isenção foi fixada no percentual máximo anteriormente admitido, isso é, de 60%.



    Aduz que a lei impugnada resulta em renúncia de receita, tendo sido editada sem a observância do princípio da legalidade (ofensa ao art. 14 da LRF). Nesse ponto, assevera que a renúncia de receita deve estar acompanhada de medidas de compensação e ser considerada na estimativa da lei orçamentária, o que não ocorreu no presente caso. 



    Defende que o ato normativo combatido também ofendeu o princípio da igualdade, ao fixar a isenção do ISS no máximo anteriormente permitido e eliminar o poder discricionário do Poder Executivo. Nessa seara, assevera que “a norma contestada concede benefícios a contribuintes sem considerar as diversas situações específicas de cada um”.



    Destaca ainda que o art. 113 do ADCT “erigiu à categoria constitucional o disposto no art. 14 da LC Nº 101/2000”. Entende que a iniciativa do parlamentar para promover a isenção discutida nos autos sem o estudo de impacto ou indicação de fonte substitutiva de custeio viola a separação dos poderes.



    Sustenta que o ISS deve incidir sobre o preço do serviço, excluindo os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos. Nesse contexto, aponta que, ao reduzir a base de cálculo, o Município invadiu competência legislativa da União, destacando que a LC nº 116/03 estabelece o preço do serviço como tal base de cálculo.



    Decido.



    No que se refere ao art. 113 do ADCT e ao art. 156, § 3º, I e III, da Constituição Federal, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que esses pontos não foram objeto dos acórdãos recorridos. Incidência da Súmula n° 282 desta Corte. Anote-se que o fato do recorrente ter trazido a questão constitucional no bojo dos embargos de declaração não é bastante para suprir o requisito do prequestionamento, a teor do enunciado da Súmula nº 356/STF. Como declarou o Tribunal a quo, a alegação de violação de tais dispositivos, ventilados nos embargos de declaração, constituiu inovação recursal. Não se prestam tais aclaratórios contra o acórdão de segundo grau a suscitá-los pela primeira vez. Nessa direção:



    “1. Recurso extraordinário: descabimento: dispositivo constitucional dado por violado (CF, art. 5º, II) não analisado pelo acórdão recorrido: incidência das Súmulas 282 e 356. 2. Embargos de declaração, prequestionamento e Súmula 356. Os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada. 3. Recurso extraordinário: inadmissibilidade: alegada violação a dispositivo constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, que não enseja exame no recurso extraordinário: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636”(AI nº 596.757/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 10/11/06 — grifo nosso). 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. Ao contrário do que sustenta o agravante, os embargos de declaração, para fins de prequestionamento, servem para suprir omissão do acórdão recorrido em relação à matéria suscitada no recurso cabível ou nas contra-razões e não para inovar matéria constitucional não debatida nos autos. 2. Ausente o prequestionamento do art. 129, III, da Constituição, dado como contrariado. Não prescinde desse requisito, inerente ao cabimento do recurso de natureza extraordinária, a circunstância de poder a ilegitimidade ativa ad causam ser analisada em qualquer grau de jurisdição. 3. Agravo regimental improvido” (RE nº 434.420/DF-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 14/6/05 — grifo nosso).



    No mais, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que a lei impugnada não violou o princípio da legalidade ou o da isonomia. Consoante o voto condutor do acórdão recorrido, essa lei teria conferido maior segurança jurídica ao estabelecer um percentual fixo no que diz respeito à isenção em comento, afastando a possibilidade de o Poder Executivo mexer nesse aspecto. De acordo com o Desembargador Relator, a disciplina legal anterior não previa parâmetros que limitassem a ação da autoridade delegada. Com apoio em opinião do órgão ministerial, consignou Sua Excelência que a antiga legislação “dava azo ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo”.



    Transcrevo trechos do voto condutor do acórdão recorrido:



    “2.6 No caso da isenção de ISS, a norma impugnada, ao excluir a expressão ‘até’ contida no art. 8º da Lei Municipal nº 8.402/2006, ao contrário do que alega o Requerente, tão somente afastou a possibilidade de violação aos princípios da legalidade e da isonomia ao estabelecer um percentual fixo de isenção tributária.



    2.6.1 Tal modificação conferiu maior segurança jurídica ao contribuinte ao retirar a possibilidade, em tese, de concessão em maior ou menor grau de isenção de ISS, a um ou a outro contribuinte, por critérios não expressamente previstos em lei.



    2.6.2 A indeterminação legal, antes existente, possibilitava a afronta, em tese, não apenas aos princípios da legalidade e da isonomia, mas também aos princípios da impessoalidade e da moralidade, porquanto se mostrava possível o estabelecimento de incentivo fiscal aos empreendimentos econômicos enquadrados no Programa de Apoio ao Empreendimento Digital de Tecnologia de Informação e Comunicação em quantum variável, não apoiado em parâmetros objetivos exclusivamente previstos na lei impositiva.



    2.6.3 Conforme bem opinou o órgão ministerial de cúpula, litteris:



    ‘A redação anterior do artigo 8º da Lei Municipal n. 8.402/2006, ao fixar o mesmo benefício fiscal no patamar de até 60% (sessenta por cento), possibilitava a diferenciação de tratamento entre os contribuintes, uma vez que dava azo ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo, remetendo a cada caso concreto a definição do valor do benefício fiscal que seria concedido ao sujeito tributário. 



    Com a edição da Lei Municipal n. 10.124/2018, tal possibilidade restou revogada, cumprindo-se, com isso, as exigências do artigo 150, § 6º, da Constituição da República’” (grifos no original).



    Pois bem. Já me pronunciei a respeito da legalidade tributária (a qual também se aplica em sede de isenção, consoante o art. 150, § 6º, da Constituição Federal) em outras ocasiões. 



    No julgamento do RE nº 1.043.313/RS, aduzi que, tradicionalmente, o Tribunal vinha pautando seu entendimento no sentido de que ela seria estrita ou fechada. Entendia-se, em síntese, que o legislador deveria dispor, em toda extensão e profundidade, sobre todos os elementos da regra matriz de incidência tributária. Nesse sentido, não se permitia que a lei dialogasse com o regulamento para tratar desses aspectos tributários. Apenas ficavam a salvo dessa regra os casos expressamente previstos no texto constitucional, como, por exemplo, a possibilidade de o Poder Executivo, atendidos as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas do II, do IE, do IPI e do IOF (art. 153, § 1º). Essa orientação, aliás, sempre foi defendida pela doutrina clássica, como a capitaneada por Alberto Xavier.



    Na mesma ocasião, registrei que, no exame do RE nº 343.446/SC, o Supremo Tribunal Federal sinalizou uma ruptura desse dogma, apontando, nas palavras de Marco Aurélio Greco, que “a exigência constitucional (…) é de uma legalidade suficiente e não de uma legalidade estrita”1. Em tal caso, concluiu-se que não ofendia o princípio da legalidade o fato de a lei (art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, considerada a redação dada pela Lei nº 9.732/98) deixar para o regulamento, para fins de cobrança da contribuição para o SAT, a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”. Na ocasião, a Corte entendeu que a lei tinha tratado dos elementos essenciais do tributo. Depreende-se do voto do Relator, o Ministro Carlos Velloso, que foram adotados os seguintes critérios (os quais fazem parte da jurisprudência norte-americana) para se aferir a constitucionalidade do diálogo da lei tributária com o regulamento: “a) a delegação pode ser retirada daquele que a recebeu, a qualquer momento, por decisão do Congresso; b) o Congresso fixa standards ou padrões que limitam a ação do delegado; c) razoabilidade da delegação” (grifo nosso).



    Corroborando o entendimento de que o diálogo de lei tributária com o regulamento deve obedecer a orientações como essa cito, ainda, o julgamento do RE nº 704.292/PR, de minha relatoria, no qual a Corte considerou inconstitucional parte de lei que autorizava os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a fixarem, independentemente de qualquer teto legal, as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas (art. 2º da Lei nº 11.000/04). Com apoio em critérios utilizados em julgados do Tribunal Constitucional da Espanha, aduzi que: a) a lei que dialoga com o regulamento deve ser legitimamente justificada; b) esse diálogo deve dar-se em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade; c) essas exigências devem ser verificadas à luz de cada caso concreto, em razão de o princípio da legalidade não atingir de modo uniforme todos os elementos da regra matriz de incidência tributária (Tribunal Constitucional Espanhol, STC 102/05, de 20 de abril de 2005, FJ 3).



    Como se vê, a conclusão a que chegou o Tribunal de origem no presente caso concreto não destoa dessas orientações do Supremo Tribunal Federal. Atente-se que o legislador municipal optou pela retirada da delegação anteriormente existente (isso é, revogou a possibilidade de o Poder Executivo mexer, mediante a alteração do percentual da isenção, no aspecto quantitativo do tributo), o que se encontra dentro de sua liberdade de conformação. 



    Ademais, nos termos do voto condutor do acórdão recorrido, a legislação anterior não estabelecia parâmetros, dando “azo ao arbítrio do Chefe do Poder Executivo”. A nova lei, ora questionada, adveio para corrigir isso, conferindo, ademais, segurança jurídica.



    Por fim, chamo a atenção para o fato de que, para superar a compreensão do Tribunal a quo, espacialmente no que diz respeito ao entendimento de que a lei anterior dava azo àquilo, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente




1  Planejamento tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 147.