Tribunal: STF
Processo: ARE 1403285
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DO TEMA RG Nº 784 NA ORIGEM. PREQUESTIONAMENTO: AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS Nº 282 E Nº 356 DA SÚMULA DO STF. AGRAVO CONHECIDO, EM  PARTE,  E, NESSA PARTE, NEGADO PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdãos proferidos pela Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado: 



    “REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO APELATÓRIO. PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.013, § 1º, DO CPC. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEITADAS. INÍCIO DO PRAZO. EXPIRAÇÃO DO CERTAME. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. ENCERRAMENTO E HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. PERMANÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. ART. 5º, INCISO XXXV, DA CARTA MAGNA. MÉRITO. APROVAÇÃO DE CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS INDICADAS NO EDITAL. ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE EVIDENCIA A NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE TRANSFORMA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO DE NÍVEL MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL SUPERIOR. OBSERVÂNCIA AO ART. 37, CAPUT E INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A SÚMULA VINCULADO Nº 43 DO STF. DECADÊNCIA AFASTADA. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS. 



    I – É defeso a parte recorrente inovar na fase recursal, em conformidade com o art. 1.013, § 1º, do Código de Processo Civil. 



    II – O prazo prescricional para ajuizamento da ação contra a Fazenda Pública é de 05 (cinco) anos, devendo ser contado, na espécie, a partir da expiração do prazo de validade do certame, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 



    III – Tendo o concurso expirado em 2011, e a ação ordinária em debate proposta em 2014, não há como ser reconhecida a prescrição defendida pelo ente público estadual. 



    IV – Rejeitada a afirmação de que o pedido mostra-se juridicamente impossível em razão de inexistir interesse de agir dos autores, dado que o concurso encontra-se encerrado e homologado, visto que a parte não está impedida de recorrer ao Judiciário para obter a pretensão que entende devida, conforme o art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna. 



    V – Se a Administração Pública pratica ato que evidencia a necessidade de nomeação de servidor em determinada área de atuação, mesmo fora do número de vagas indicadas no edital ou para formação de cadastro de reserva, este ato obriga o Poder Público ao preenchimento dos postos anunciados, transformando mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 



    VI – Para que o servidor investido em cargo público de nível médio de escolaridade venha a ocupar cargo público efetivo de nível superior, faz-se necessário a submissão a novo concurso público, sob pena de violação ao art. 37, caput e inciso II, da Constituição Federal. 



    VII – Por isso, a Lei Estadual nº 13.778/2006, que reenquadrou servidores da Secretaria da Fazenda Estadual, teve a inconstitucionalidade declarada pela ADI 3857/CE. Enquanto a Lei nº 14.350/2009, repetiu os equívocos cometidos pela norma anterior, evidenciando sua inconstitucionalidade. 



    VIII – Entende o STF que a ascensão funcional constitui forma de provimento derivado incompatível com o princípio constitucional do concurso público. A vedação contida se refere à troca de cargo pelo servidor concursado e não a troca de categoria funcional. 



    IX –’São inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos’ (ADIN nº 837/1998). 



    X – O reenquadramento em carreira com requisitos de ingressos distintos implica, em última análise, em ascensão vertical, o que é vedado no ordenamento Jurídico. 



    XI – Nos termos da Súmula Vinculante nº 43 do STF: ‘É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido’. 



    XII – Afastada a decadência, pois a situação não pode ser consolidada pelo simples decurso de extenso lapso temporal, vez que a situação se apresenta nula. 



    XIII – Precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício. 



    XIV – Conheço do Recurso Oficial, ao tempo que conheço em parte do Apelo, para rejeitar as preliminares e, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos, exceto quanto à obrigatoriedade do apelante ao pagamento das custas processuais.” (e-doc. 14, grifos nossos).



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSOS OFICIAL E APELATÓRIO. PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. APROVAÇÃO DE CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS INDICADAS NO EDITAL. ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE EVIDENCIA A NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE TRANSFORMA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO DE NÍVEL MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL SUPERIOR. OBSERVÂNCIA AO ART. 37, CAPUT E INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A SÚMULA VINCULADO Nº 43 DO STF. DECADÊNCIA AFASTADA. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DE NORMA ESTADUAL. EFEITO VINCULANTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. 



    1. Não conheço de argumentos trazidos pela Administração Pública Estadual item (4), porquanto não foram trazidos na primeira oportunidade. 



    2. Os Embargos de Declaração se destinam exclusivamente ao aclaramento de obscuridade, supressão de omissão, desfazimento de contradição ou correção de erros materiais, restando caracterizada, in casu, a intenção de rediscutir a matéria. 



    3. Súmula nº 18 do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: ‘São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada.’ 



    4. Ausentes as hipóteses autorizadas pelo art. 1.022 do CPC, o recurso deve ser rejeitado, especialmente quando a intenção se limita à rediscussão e prequestionamento da matéria. 



    5. Embargos Declaratórios conhecidos em parte e improvidos.” (e-doc. 21).



    2. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, o Estado do Ceará aponta violação ao art. 97 da CRFB e ao enunciado nº 10 da Súmula Vinculante, bem como ofensa aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, do concurso público e da presunção de legitimidade dos atos emanados pelo Poder Público. Aduz que, embora alguns artigos da Lei estadual nº 13.778, de 2006, tenham sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.857/CE, a Lei estadual nº 14.350, de 2009, editada após o julgamento da referida ação, não passou por controle concentrado de constitucionalidade, militando a favor dela o princípio da presunção de legitimidade. Discorre, ainda, sobre a matéria de fundo dos acórdãos recorridos, alusiva à nomeação dos recorridos aprovados fora do número de vagas ofertadas no concurso público para Auditor Fiscal da Receita estadual. Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao extraordinário, com o fim de evitar a nomeação e posse dos recorridos, e o provimento do recurso para reformar os acórdãos recorridos e julgar improcedente o pedido formulado na inicial (e-doc. 25).



    3. Os recorridos, em contrarrazões, alegam a falta de repercussão geral e a incidência do enunciado nº 279 da Súmula do STF. No mérito, ressaltam a existência de direito subjetivo à nomeação (e-doc. 28).



    É o relatório.



    Decido.



    4. De início, verifica-se que o Juízo primeiro de admissibilidade aplicou o Tema nº 784 do ementário da Repercussão Geral (Recurso Extraordinário nº 837.311-RG/PI) no tocante à matéria de mérito do recurso extraordinário (e-doc. 32), sendo incabível, nesse ponto, o presente agravo, conforme o precedente do Plenário desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Cabimento. Prequestionamento. Ausência. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, é inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência da Súmula nº 282/STF. 4. Agravo regimental não provido.”



    (ARE nº 1.282.326-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 28/09/2020, p. 10/02/2021; grifos nossos).



    5. Desse modo, merece apreciação por esta Corte somente a alegação de violação ao art. 97 da CRFB e ao verbete nº 10 da Súmula Vinculante. No entanto, observa-se que o dispositivo e o enunciado não foram prequestionados nos acórdãos recorridos, não tendo havido a oposição de embargos de declaração com a finalidade de buscar a manifestação do Colegiado de origem sobre essa matéria versada no recurso extraordinário. Incidem, portanto, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF, conforme as ementas dos precedentes abaixo:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS. SÚMULA 279/STF. 1. A alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 2. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Precedente. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.349.148-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 25/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. ADMINISTRATIVO. LOTERIA. SERVIÇO PÚBLICO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Supremo Tribunal Federal não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.347.790-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”



    6. Ante o exposto, conheço, em parte, do agravo e, nessa parte, nego-lhe provimento. Considerando ter havido prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado o limite legal.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2022.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator