Tribunal: STF
Processo: HC 223594
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-23
Data de publicação: 2022-12-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 787.436/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO E PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - além das quantidade da droga apreendida, que não é inexpressiva - 2,786kg de maconha, também foram apreendidos com o paciente balança de precisão, R$ 1.147,00 em notas diversas e as mensagens obtidas no aparelho celular do recorrente atestam que ele praticava o tráfico de entorpecentes a número considerável de pessoas (fls. 324/328), bem como que o mandado de busca e apreensão foi autorizado, após a prisão de outro indivíduo envolvido com a mercancia ilícita, que tinha em seu celular mensagens que indicavam ser Pedro seu fornecedor de drogas (e-STJ fl. 20), o que indica o que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.



    3. Quanto ao regime, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.



    4. O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessário fundamentação específica com base em elementos concretos extraídos dos autos.



    5. No caso, trata-se de réu primário, condenado a pena superior a 4 anos de reclusão e inferior a 8 anos, contudo, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, deve ser mantido o regime fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    6. Agravo regimental não provido.” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 3).



    A defesa sustenta que “tanto a r. sentença, quanto o acórdão recorrido, utilizaram-se de fundamentação inidônea para afastar a diminuição prevista no artigo supracitado [art. 33, § 4º, da Lei de Drogas], uma vez que ambas as decisões foram fundamentadas em convicções pessoais, esvaída de provas acerca da dedicação criminosa do paciente […]”. (pág. 5 da petição inicial).



    Argumenta, em reforço, que, “[...] no que concerne a quantidade de drogas apreendida, verifica-se que não é possível a utilização de tal elemento para impedir a redução, por ausência de previsão legal. O parágrafo 4º não prevê a quantidade como elemento a ser aferível para aplicar a redutora”. (pág. 6 da petição inicial).



    Ressalta, ainda, que “as mensagens obtidas no aparelho celular do paciente comprovam, sim, a prática do crime de drogas, o que foi confessado pelo próprio paciente. No entanto, tais mensagens não demonstram que o paciente dedicava-se ao tráfico de forma habitual, com estabilidade, pelo contrário, resta claro que o paciente era iniciante e não se dedicava de forma estável à prática delitiva”. (pág. 7 da petição inicial). 



    Alega, outrossim, que “a imputação ao paciente de regime mais severo do que o previsto no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP, consoante a quantidade de pena além de afrontar a norma penal, fere o princípio da proporcionalidade, e constitui flagrante ilegalidade”. (pág. 10 da petição inicial).



    Requer, ao final, que “seja o presente habeas corpus recebido, deferindo-se a liminar para a concessão da ordem para a aplicação da redutora prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, ou, subsidiariamente, para a fixação do regime de cumprimento da pena, nos termos delineados no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal. Ao final, no mérito, aguarda seja concedida o writ em caráter definitivo”. (pág. 14 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC 169.630 AgR/RS, de relatoria do Ministro Min. Alexandre de Moraes; HC 131.761/SC, de relatoria da Ministra Min. Cármen Lúcia; e RHC 129.811/ES, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acordão que julgou a apelação, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    No acórdão atacado, constam os seguintes fundamentos:



    “[...]



    Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.



    No caso dos autos, segue o que foi consignado pelo Tribunal local para não aplicar a causa especial de diminuição da pena para a acusado (e-STJ fls. 19/20):



    ‘Tenho que andou bem a d. sentenciante, ao negar a Pedro o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



    Em que pese seja primário e não ostente antecedentes criminais, as peculiaridades do caso concreto permitem concluir que ele se dedica às atividades criminosas, especificamente ao tráfico de drogas.



    Inicialmente, salta aos olhos a quantidade de entorpecentes localizada na residência do réu, perfazendo pouco menos de três quilos de maconha.



    Ainda, pesa em desfavor do apelante o fato de terem sido localizados, também, uma balança de precisão, de R$ 1.147,00 em notas diversas, a indicar que o dinheiro é produto da mercancia ilícita, enquanto o objeto demonstra a habitualidade na venda de drogas.



    Não se pode olvidar que as mensagens obtidas no aparelho celular do recorrente atestam que ele praticava o tráfico de entorpecentes a número considerável de pessoas (fls. 324/328), bem como que o mandado de busca e apreensão foi autorizado, após a prisão de outro indivíduo envolvido com a mercancia ilícita, que tinha em seu celular mensagens que indicavam ser Pedro seu fornecedor de drogas (fls. 314/315).



    Portanto, não se cogita de ‘bis in idem’, pois a quantidade de entorpecentes é apenas um dos elementos que permite concluir pela dedicação do recorrente à traficância.’



    Da leitura dos trechos supracitados, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - além das quantidade da droga apreendida, que não é inexpressiva - 2,786 kg de maconha, também foram apreendidos com o paciente balança de precisão, R$ 1.147,00 em notas diversas e as mensagens obtidas no aparelho celular do recorrente atestam que ele praticava o tráfico de entorpecentes a número considerável de pessoas (fls. 324/328), bem como que o mandado de busca e apreensão foi autorizado, após a prisão de outro indivíduo envolvido com a mercancia ilícita, que tinha em seu celular mensagens que indicavam ser Pedro seu fornecedor de drogas (e-STJ fl. 20), o que indica o que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.



    Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.



    […]



    Ademais, como visto, não há se falar em ocorrência de bis in idem, uma vez que a pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento da paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.



    Dessa forma, não há constrangimento ilegal quanto à não aplicação da redutora.” (págs. 5-10 do doc. eletrônico 3; grifei).



    Pelos excertos transcritos, vê-se que a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi comprovada a partir da apreensão de quase 3kg de maconha, bem como de diversos apetrechos comumente utilizados para a traficância, tais como balança de precisão, R$ 1.147,00 em notas diversas, além de mensagens obtidas em seu aparelho celular atestando que ele praticava o tráfico de entorpecentes a número considerável de pessoas, bem como a prisão de outro indivíduo envolvido com a mercancia ilícita, que tinha em seu celular mensagens que indicavam ser Pedro seu fornecedor de drogas.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma; e HC 132.475 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos, à unanimidade, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    […]



    III – Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258 AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Quanto ao regime prisional, a decisão do STJ também ajusta-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada em 6 meses acima do mínimo legal, considerada quantidade de droga apreendida. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. No caso, o fechado.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Isso porque o art. 42 da Lei de Drogas prevê, expressamente, que “[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, assim dispõe sobre a matéria: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 



    Além disso, conforme consignado no voto condutor do HC 86.565/SP, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, “não é dado dissociar o tópico atinente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal […]”, de modo que não há se falar em bis in idem. 



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de dezembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator