Tribunal: STF
Processo: HC 219282
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-25
Data de publicação: 2022-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Jonatas de Jesus Simões contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 401.942/SP (págs. 6-7 do documento eletrônico 9).



    O impetrante sustenta, em síntese, que



    “[o] O paciente foi denunciado pelo Ministério Público de São Paulo pela suposta prática dos delitos tipificados no artigo 33, caput da Lei 11.343/06 e artigo 16, parágrafo único, inciso IV da Lei 10.826/03. 



    Narra a inicial acusatória que no dia 19/12/2013 no Município de Santa Gertrudes o paciente mantinha sob sua guarda e depósito uma porção de aproximadamente 01 (um) quilo de crack, 43,0g (quarenta e três gramas) de cocaína e 1,0g (uma grama) de ‘maconha’ bem como um revólver calibre 32, marca Taurus, com a numeração suprimida, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Os autos tramitaram na 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro/SP sob o nº 3013542-08.2013.8.26.0510 (controle nº 1482/13) nos quais, proferida sentença penal, o paciente foi absolvido, por insuficiência probatória da materialidade da traficância, com fulcro no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal bem como em razão da ausência de tipicidade criminal da posse de armas de fogo, munições e artefatos, em residência ou no local de trabalho do possuidor. 



    Inconformado, o MPSP interpôs recurso de apelação criminal distribuído perante a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que deu parcial provimento ao apelo ministerial, condenando o apelado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, em virtude da suposta prática do delito capitulado no artigo 33, caput da Lei 11.343/06. 



    Consoante se depreende do acórdão prolatado, na primeira fase de dosimetria a pena foi fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão. Já na segunda fase, inexistiram circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual a reprimenda permaneceu inalterada. 



    […]



    Quanto à fixação de regime prisional, ‘insta fixar-se a modalidade inicial fechada, pois, inobstante o tempo de prisão provisória do recorrido e a fixação de sua pena-base no patamar mínimo cominado à espécie, tem-se que a opção pelo módulo carcerário mais rigoroso atende, sobretudo em virtude da gravidade concreta da hipótese vertente, ao disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, não havendo, dessarte, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas nºs 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso, tampouco do regramento contido nos artigos 33, § 2º, e 59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei nº 12.736/12).’ 



    Verifica-se, portanto, que foi negada ao acusado a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 – tráfico privilegiado – sob o fundamento de que a quantidade de droga apreendida evidencia seu envolvimento no tráfico de entorpecentes. 



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, requerendo, dentre outros pedidos, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o que foi negado pela Corte sob o fundamento de que ‘não houve mera menção à vultosa quantidade de droga para se chegar a essa conclusão, mas sua consideração em conjunto com a variedade e alto grau de perniciosidade, entendendo o Tribunal de origem pela dedicação do paciente às atividades criminosas’. 



    Sustentou ainda que ‘afigura-se inviável a aplicação do aludido redutor, uma vez que tal conclusão não pode ser revista sem o necessário revolvimento no acervo fático-probatório, o que não se admite em sede de habeas corpus, via angusta por excelência.’



    Assim, concedeu parcialmente a ordem tão somente para fixar o regime semiaberto para cumprimento de pena” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “conceder o benefício postulado, respeitosamente, este causídico espera a concessão liminar da ordem, a fim de que seja reconhecida a idoneidade da fundamentação trazida para o afastamento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 



    Ainda em sede liminar, requer seja determinado o redimensionamento das penas, a fim de que seja reconhecido o tráfico privilegiado e determinada a redução da pena em seu patamar máximo, qual seja, 2/3, nos termos do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 



    Por fim, requer o recebimento e regular processamento do feito, para ao final ser concedida definitivamente a ordem impetrada” (pág. 9 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. MANIPULAÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NULIDADE DO LAUDO QUÍMICO-TOXICOLÓGICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. INOBSERVÂNCIA. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



    1. A análise da fundamentação implementada pela Corte de origem revela sua consonância com o entendimento dominante, acerca da necessidade de demonstração do efetivo prejuízo com a eventual nulidade da prova. Esta Corte de Justiça tem entendimento firme no sentido de que, tanto para a nulidade relativa, quanto para a absoluta, a inobservância procedimental não gera a anulação no processo se não resta comprovado o efetivo prejuízo, em obséquio ao princípio pas de nullité sans grief, positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal.



    2. O acórdão concluiu que a droga apreendida foi devidamente identificada e submetida a exame pericial, o qual se reportou à numeração do laudo de constatação preliminar, atestando serem cocaína e maconha as substâncias envolvidas. Tal situação não revela flagrante ilegalidade na confecção do laudo definitivo.



    3. O habeas corpus, como é cediço, não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes do writ



    4. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente se dedicava às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.



    5. No processo de fixação do regime de cumprimento de pena, é imprescindível, após a minuciosa análise dos fatos da causa, a adequada e pormenorizada fundamentação, com base em dados concretos, sendo ilegal o decisum que deixa de motivar o regime imposto, com evidente prejuízo para o réu.



    6. Na hipótese vertente, verifica-se que a Corte de origem não logrou motivar de maneira idônea a manutenção do regime inicial fechado, porquanto não declinou fundamentos aptos a justificar a fixação do regime mais gravoso, deixando de apreciar o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelos arts. 33 e parágrafos, do Código Penal, em patente inobservância ao princípio da individualização da pena e ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.



    7. Fixada a pena-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final 5 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.



    8. Ordem parcialmente concedida a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente” (págs. 6-7 do documento eletrônico 9).



    No presente caso, foi encontrado na residência do paciente, além das drogas ilícitas, apetrechos comumente utilizados na traficância (pág. 5 do documento eletrônico 5). 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. 



    Assim, é idônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, com fundamento no conjunto probatório, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator