Tribunal: STF
Processo: Rcl 51255
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Americanas S.A. (nova denominação social da B2W - Capital digital, doc. 2) em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região nos autos da Apelação Cível nº 0005833-72.2007.4.01.3400. 



    2. A parte reclamante narra que ajuizou ação em face da União, "objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, consistente na inclusão do ICMS retido em regime de substituição tributária (ICMS-ST) e do IPI, ambos suportados nas aquisições, nas bases de cálculo [da] contribuição ao PIS e da COFINS, reconhecendo-se, consequentemente, o direito à compensação do respectivo indébito". Relata que a pretensão foi julgada parcialmente procedente em primeiro grau de jurisdição, para se reconhecer a inconstitucionalidade da tributação e o direito à compensação, observada a prescrição decenal. No exame dos recursos voluntários e do reexame necessário, o Tribunal reclamado entendeu, por maioria, pela legitimidade da tributação impugnada, o que levou a reclamante a opor embargos infringentes, com fundamento no voto vencido divergente. Os embargos foram providos para fazer prevalecer o voto vencido, que dava parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial e negava provimento ao apelo da contribuinte, para eximir a autora da inclusão do ICMS (regime de substituição) e do IPI (aquisições) na base de cálculo PIS/COFINS, a partir do trânsito em julgado.



    3. Alega que "do referido voto vencido se depreende que o provimento de mérito concedido pelo C. Tribunal Reclamado recusou o direito da Reclamante à repetição das contribuições incidentes sobre o ICMS-ST e IPI suportadas dentro do período prescricional e no curso da ação, em verdadeira modulação de efeitos que projetou a eficácia do r. decisum a fatos geradores posteriores ao trânsito em julgado daquela demanda". Por essa razão, interpôs recurso extraordinário que, obstado, subiu ao STF por força da interposição de agravo em recurso extraordinário, autuado sob o nº ARE 1.344.422 (distribuído a minha relatoria), o qual está aguardando a apreciação do agravo interno. 



    4. Na presente reclamação, sustenta que, embora a autoridade reclamada tenha reconhecido a antijuridicidade da exação, na linha do que sinalizava o julgamento já iniciado do RE 240.785, o acórdão reclamado foi proferido antes da conclusão deste julgamento (não submetido à repercussão geral, mas que precedeu o RE 574.706, paradigma do Tema 69-RG) e, a pretexto de resguardar a segurança jurídica e eventual modulação de efeitos erga omnes a ser realizado no referido recurso extraordinário, negou o direito à restituição/compensação do indébito tributário. Defende que, ao assim proceder, "os Desembargadores arvoraram-se da competência outorgada exclusivamente a este Supremo Tribunal Federal para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade objeto do RE n° 240.785/MG (não submetido ao rito de repercussão geral), sob o condenável pretexto de resguardar a segurança jurídica, repita-se presumindo e antecipando eventual modulação de efeitos erga omnes em sede daquele recurso extraordinário (RE n° 240.785/MG – no qual, frise-se, este C. STF sequer veio a exercer tal competência)".



    5. Alega que, dessa forma, o acórdão reclamado usurpou da competência do Supremo Tribunal Federal para promover a modulação dos efeitos de suas decisões; e violou a autoridade das decisões proferidas nos REs 240.785 e 574.706 e as "balizas de modulação da tese fixada em julgamento deste último recurso extraordinário", em que se ressalvou da modulação as ações judiciais em curso, sendo esse o caso da reclamante. Sustenta que cabe à Suprema Corte corrigir a modulação feita equivocadamente pelo TRF 1ª da Região.



    6. Assevera que "não desconhece a diferenciação entre a matéria objeto dos autos originários (inclusão do ICMS-ST e do IPI, suportados nas aquisições, nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS) e a objeto do Tema nº 69 (inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS), entretanto, tanto esta distinção quanto as próprias balizas da modulação que veio a ser efetivamente determinada por este Pretório Excelso no RE nº 574.706 ED, somadas mais à inexistência de ordem equivalente no RE n° 240.785/MG, expressamente invocado como fundamento do aresto reclamado, conduzem à conclusão de que o Tribunal local afrontou a autoridade e competência desta Corte Máxima".



    7. Requer, em caráter liminar, a suspensão do processo e, ao final, a cassação do acórdão reclamado, "assegurando-se, no caso concreto, o direito da Reclamante de repetir/compensar a Contribuição ao PIS e a COFINS suportadas sobre as bases de cálculo declaradas antijurídicas pelo próprio aresto reclamado, observado unicamente o prazo prescricional aplicável", ou, subsidiariamente, caso não se entenda viável "proceder ao julgamento meritório do direito de repetição/compensação por esta via", que seja determinado ao Tribunal reclamado que prossiga no julgamento pretendido.



    8. A presente reclamação foi a mim distribuída por prevenção, justificada pelo ARE 1.344.422. Ajuizada durante o recesso forense, o Min. Presidente entendeu que o caso não se enquadrava nas hipóteses do art. 13, VIII, do RI/STF (doc. 20).



    9. É o relatório. Decido.



    10. Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.



    11. Na presente reclamação, busca-se a aplicação ao caso da ressalva à modulação dos efeitos realizada no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, paradigma do Tema 69 da repercussão geral. Na ocasião, esta Corte decidiu que a produção dos efeitos da decisão “haverá de se dar desde 15.3.2017” – data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ("O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins") –, “ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento de mérito”. 



    12. A parte reclamante destaca que o processo de origem “foi ajuizado no ano de 2007, data que antecede sobremaneira aquela firmada por este C. STF no leading case (RE nº 574.706/PR ED) da matéria para modulação de efeitos (15/03/2017)”.



    13. Conforme noticiado na própria inicial da reclamação, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região nos Autos nº 0005833-72.2007.4.01.3400, decisão ora reclamada, a parte interpôs recurso extraordinário, ao qual foi dado trâmite por meio da interposição de agravo do art. 1.042 do CPC. Remetidos os autos a esta Corte, o agravo foi autuado como ARE 1.344.422, o qual teve o seu seguimento negado em decisão monocrática por mim proferida. Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração e, na sequência, agravo interno, no qual se invocou, entre outras coisas, as mesmas alegações aqui aduzidas quanto à modulação dos efeitos no RE 240.785 e no RE 574.706-RG e ao direito a repetição/compensação do indébito. 



    14. A Primeira Turma deste Tribunal, em decisão unânime, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto por mim proferido:



     “3. O principal fundamento da decisão agravada foi a ausência de prequestionamento, o que por si só configura óbice suficiente para a negativa de seguimento do recurso. A parte recorrente interpôs recurso extraordinário alegando violação aos arts. 5º, II, XXII, XXXV e XXXVI; 37; e 150, I e IV, todos da Constituição Federal. Ocorre que o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por violados. De modo que é inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. A hipótese atrai a incidência da Súmula 282/STF. Nesse sentido, confiram-se as seguintes ementas:



    [...]



    4. Cumpre ainda registrar que, nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente requereu fosse recebido e provido o recurso para que “verificada a violação aos preceitos constitucionais da segurança jurídica, legalidade, moralidade e ao direito de propriedade, seja reconhecido o direito da Recorrente à compensação dos excessos indevidamente recolhidos dos tributos tratados nestes autos, com incidência de juros e correção monetária, sem qualquer limitação condicional nos moldes impostos pelo Tribunal de Origem”.



    5. Entretanto, tal pedido não merece acolhida, pois a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que a controvérsia acerca da sistemática de compensação de tributos constitui matéria infraconstitucional, não podendo ser apreciada em recurso extraordinário. Confiram-se as seguintes ementas:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COFINS. LEI 9.718/98. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.



    1. A compensação dos valores recolhidos indevidamente com outros tributos, bem como a incidência da prescrição, aplicação de correção monetária e juros de mora são questões de nítida natureza infraconstitucional. Incompatibilidade com a via extraordinária. Questões a serem dirimidas nas instâncias ordinárias. 2. Embargos de declaração acolhidos sem modificação do julgado.” (RE 387.316-AgR-ED-ED, Rel. Min. Ellen Gracie).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTRIÇÃO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a controvérsia relativa às limitações impostas ao direito de compensação de créditos tributários tem caráter nitidamente infraconstitucional, fato que torna inviável o provimento do presente recurso extraordinário. No caso dos autos, dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem e decidir pela aplicação do direito à compensação sem as restrições impostas pelo Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 15/2005, demandaria unicamente o exame das normas infraconstitucionais pertinentes, providência vedada nesta via processual (Súmula 280/STF). Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 852.656-AgR, de minha relatoria)



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A discussão referente à restituição e à compensação dos valores recolhidos a maior com outros tributos depende da análise de normas infraconstitucionais e, por isso, a afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes.



    II – Agravo regimental improvido.” (RE 443.425-ED-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)



    6. Ademais, a pretensa aplicação da tese adotada no RE 574.706-ED à hipótese dos autos também não comporta acolhimento, porquanto o STF, ao julgar o referido paradigma, não considerou os recolhimentos efetuados mediante o regime de substituição tributária progressiva do ICMS.



    7. No caso em exame, a parte recorrente buscou nas instâncias de origem a exclusão do ICMS, em regime de substituição tributária, da base de cálculo do PIS/COFINS, matéria que guarda identidade com a questão analisada no RE 1.258.842, Rel. Min. Presidente. Ao apreciar o paradigma do Tema 1.098, o Plenário desta Corte negou a repercussão geral da questão, por se tratar de matéria infraconstitucional. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese:“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”.



    8. Por fim, a questão sobre eventual desacerto na modulação realizada pelo tribunal de origem mostra-se insuscetível de ser apreciada por esta Corte. Vejam-se os seguintes julgados:



    “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES.



    1. Dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à modulação dos efeitos da decisão incidental de declaração de inconstitucionalidade demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985).



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 984.413-AgR, de minha relatoria)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DE ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS: IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DOS CARGOS E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 658.643-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia)



    9. Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno. Ante seu caráter manifestamente protelatório, aplico à parte agravante multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão. Fica a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, ressalvados os casos previstos no art. 1.021, § 5º, do CPC/2015. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca na origem. Nessa linha: RE 1.157.517-AgR, Rel. Min. Rosa Weber e RE 1.114.732-AgR, Rel. Min. Edson Fachin.”



    15. O caso chegou ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, de modo que, por essa razão, não tem cabimento a reclamação. Notadamente, o que pretende a parte reclamante, por via transversa, é rediscutir a decisão pela qual foi negado seguimento ao ARE 1.344.422. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de ser incabível reclamação constitucional direcionada, ainda que por via transversa, à cassação de decisões de Ministros ou Turmas do mesmo STF, uma vez que os atos emanados pelos seus órgãos, no exercício de suas competências legais e regimentais, são atribuíveis à própria Corte. Nesse sentido: Rcl 3.916-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno; Rcl 9.945-AgR. Rel. Min. Luiz Fux; Rcl 9.893 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; entre outros. 



    16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicada a análise do pedido liminar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada. 



    Publique-se.



          Brasília, 25 de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



    Relator