Tribunal: STF
Processo: HC 212301
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao RHC 155.962/CE (eDOC.04). 



    Busca-se, em síntese, o reconhecimento de nulidade na prisão preventiva, decretada em 21.07.2021 e efetivada em 03.08.2021 por ausência de realização da audiência de custódia. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



     2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    2.1. Nada obstante, no que tange à ausência de audiência de apresentação, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    Com efeito, no julgamento da ADPF 347-MC o Supremo Tribunal Federal assentou a determinação para realização de audiência de custódia, com a apresentação do preso à autoridade judicial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a partir da prisão, decisão proferida em processo de natureza objetiva, e, portanto, com eficácia geral e vinculante. Confira-se: 



    “CUSTODIADO INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL SISTEMA PENITENCIÁRIO ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS FALHAS ESTRUTURAIS ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como estado de coisas inconstitucional. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL VERBAS CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.” (ADPF 347 MC, Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 19.2.2016) (grifei) 



     



    A decisão do Plenário desta Corte teve por base o disposto nos arts. art. 9.3. do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, internalizados pelos Decretos n. 592, de 6 de Julho de 1992, e n. 678, de 6 de novembro de 1992, respectivamente. Os dispositivos, nessa ordem, possuem a seguinte redação: 



     



    “3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.”



     



    “5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”



     



    Cumpre salientar que, à luz da cláusula de abertura prevista nos §§ 2° e 3° do art. 5° da CF, tais diplomas têm força normativa interna e natureza supralegal (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 03.12.2008). 



     



    Posteriormente, o Conselho Nacional da Justiça, em atenção ao decidido na ADF 347-MC, por meio da Resolução 213, de 15 de dezembro de 2015, disciplinou acerca da indispensabilidade da realização da audiência de apresentação, no prazo de 24 horas contados da prisão, determinando a sua implantação no âmbito dos tribunais. 



     



    Por fim, a Lei 13.694/2019, conhecida como Pacote Anticrime, positivou a obrigatoriedade da audiência de apresentação no plano legal, assim como estabeleceu o procedimento a ser adotado, e as sanções decorrentes da não realização do ato processual. Confira-se o disposto no art. 310 e parágrafos do CPP: 



    “Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:



    […]



    § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.



    § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. “(grifei)



    A despeito de o § 4º do art. 310 do CPP ter sido suspenso cautelarmente nos autos da ADI 6.298/DF pelo il. Relator, Ministro Luiz Fux, a imprescindibilidade da audiência de custódia permanece presente não apenas por força do previsto no caput do referido dispositivo, mas também por conta do decidido pelo Plenário desta Corte na ADF 347 e do contido nos diplomas normativos internacionais citados, com força cogente interna (art. 5º, § 2º, CF). 



     



    Portanto, não há dúvida quanto à imprescindibilidade da audiência de custódia no plano jurídico interno. Trata-se de direito subjetivo do preso, razão por que a sua não ocorrência no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, salvo motivo devidamente justificado, revela-se ilegal. Do contrário, ter-se-ia mero enunciado formal, sem consequência no plano factual. Nesse sentido, colaciono precedente de minha relatoria: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental.” (HC 133.992, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 02.12.2016)



    Na espécie, o Juízo singular justificou a ausência de realização da audiência de apresentação por força da pandemia causada pelo coronavírus. 



    Tal entendimento foi referendado pelo Tribunal de Origem nos seguintes termos (eDOC.03, p. 22 e ss.):



    “No que tange à não realização da audiência de custódia, impende salientar que o CNJ editou a Recomendação n° 62/2020, a qual estabelece que, durante o período de restrição sanitária relacionada à pandemia de Covid-19, os Tribunais e os magistrados podem, excepcionalmente, deixar de realizar a referida audiência, visando à redução dos riscos epidemiológicos.



    (...)



    De fato, o art. 8º da Recomendação CNJ nº 62/2020 recomenda aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma do art. 310, parágrafos 3º e 4º do Código de Processo penal, para a não realização de audiências de custódia. 



    No caso em apreço, verifica-se que houve representação formulada pela Delegacia de Repressão às Ações Criminosas Organizadas DRACO, objetivando a Prisão Preventiva de Paulo Diego da Silva Araújo (“Dino Universitário”), André Gomes de Sá (paciente), Walter Barreto Nogueira Cândido Pessoa, Erinaldo Cardoso de Lima (“VAQUEIRO”) e Bárbara Pereira do Nascimento, bem como a Busca e Apreensão Domiciliar e Autorização para Acesso a Aparelhos Celulares, todos supostos integrantes da facção criminosa Primeiro Comando da Capital-PCC, atuantes na prática de tráfico de drogas. 



    Foi dito, ainda, pela autoridade policial que em conversas por meio do WhatsApp foram identificadas mensagens acerca de compra, venda e transporte de drogas, bem como diálogos entre os membros da ORCRIM sobre assuntos ligados ao grupo criminoso, notadamente, o representado André Gomes de Sá, ora paciente.



    Com efeito, observa-se que o juiz de piso, após representação da autoridade policial e manifestação do Ministério Público, decretou a prisão preventiva do paciente e de outros investigados, em 23/07/2021, sendo certo que mesmo com queda em relação aos últimos meses, a situação da pandemia ainda era bastante séria, com alta taxa de letalidade no referido período, justificando a não realização da audiência de custódia diante da necessidade premente de reduzir-se os riscos epidemiológicos decorrentes da Covid-19.”



     Contudo, na ambiência da Segunda Turma, sedimentou-se o entendimento de que a pandemia mundial deflagrada pelo novo coronavírus não é fundamento hábil a negar a realização da audiência de apresentação:



    “HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COVID-19. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL DO PRESO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, § § 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347-MC, assentou, em provimento de eficácia geral e vinculante, a obrigatoriedade da realização da audiência de apresentação em caso de prisão em flagrante. Trata-se de direito subjetivo do preso decorrente dos artigos 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como do artigo 310 do Código de Processo Penal. 3. A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão. 4. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório. 5. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. 6. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. 7. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado. 8. O poder geral de cautela não autoriza o agir do Juiz por iniciativa própria quando em detrimento da liberdade individual. No processo penal, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais. Doutrina. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.(HC 186421, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-273 DIVULG 16-11-2020 PUBLIC 17-11-2020)



    Assim, a vista da essencialidade do direito tutelado, indispensável é que se franqueie ao acusado a realização do audiência de custódia, ainda que de modo virtual, em razão do atual contexto de pandemia mundial deflagrado pela COVID19.



    Se, porém, à vista de conjecturas específicas do caso concreto, a audiência de custódia virtual não for possível, deve o juiz realizar o ato presencialmente, ou na modalidade híbrida (juiz virtualmente e acusado na sede da JF; salas diversas; e/ou com suficiente distanciamento social) tal como o fará ao longo da instrução processual daquele feito. 



    O que não se admite, de toda sorte, é a completa supressão ou mesmo o retardamento de atos processuais indispensáveis ao seguimento do feito (como a audiência de custódia e/ou interrogatório do réu) em ação penal de caráter urgente, envolvendo réu preso. 



    Tratando-se ato processual previsto expressamente no CPP e também decorrente decisão proferida em processo de natureza objetiva, com eficácia geral e vinculante, por esta Suprema Corte, sua realização, seja pelo meio virtual ou seja pelo meio físico, é cogente. 



    2.2. Esclareço, contudo, que a não realização da audiência de apresentação não implica nulidade, nem conduz ao relaxamento da prisão decretada. Neste sentido, já me pronunciei em caso análogo:



     
 “Por fim, consigno que, ao contrário da explicitação do STJ, ao meu sentir, a conversão da prisão em flagrante em preventiva não prejudica a alegação em apreço. Isso porque, desde o início, o impetrante rechaça a validade da prisão preventiva em razão da inobservância de norma cogente que compreende indispensável à legitimação e validade da formação do ato constritivo e cujos efeitos permaneceram acometendo o estado de liberdade do paciente. Outrossim, inexiste notícia de que o paciente tenha comparecido pessoalmente em Juízo, circunstância apta a alcançar a finalidade perseguida pela audiência de apresentação. Não há, portanto, alteração do quadro processual a induzir prejudicialidade. Não se trata, nessa perspectiva, de reduzir a audiência de apresentação a ato direcionado à enunciação meramente formal da observância procedimental da prisão em flagrante. Ao contrário, a presença pessoal do preso tem como supedâneo otimizar, sob a ótica dos direitos fundamentais, a avaliação judicial quanto às providências descritas no art. 310 do Código de Processo Penal, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem tal proceder traduz a irregularidade da decisão proferida. Por outro lado, a aferição da ilegalidade não acarreta imediata soltura, tendo em vista que o juízo de necessidade e adequação de eventuais medidas cautelares gravosas consubstancia tema a ser enfrentado, originariamente, pelo Juiz natural. (HC 133.992, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 11.10.2016)



    À vista de tais considerações, entendo que não há como acolher o pleito veiculado, no que concerne à revogação da prisão preventiva. Com efeito, a ausência de realização, a tempo e modo, da audiência de apresentação, não retira do Juiz singular o poder-dever de averiguar a presença dos requisitos da prisão preventiva, cujo implemento pode ser determinado enquanto não ultimado o ofício jurisdicional (art. 316, CPP). Nesse contexto, não faria sentido determinar a soltura do paciente, se a custódia preventiva pode ser renovada, imediatamente, pelo Juiz de primeiro grau. 



    3. Diante do exposto, não conheço da impetração, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, mas concedo a ordem de ofício, em menor extensão, a fim de determinar ao Juízo da causa a realização, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, de audiência de apresentação.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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