Tribunal: STF
Processo: ARE 1380176
Classe: ARE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXVI, XL, XLI, XLIII E XLVI, 6º, CAPUT, 97 E 144, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEI Nº 13.964/2019. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, maneja agravo o Ministério Público do Estado. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, da Lei Maior, reúne todos os requisitos para sua admissão. 



    Nas razões do extraordinário alega-se, em síntese, que “o artigo 5º da Lei n.º 13.964/19, ao limitar a hediondez à figura contida no art. 16, §2º, da Lei 10.826/2003 (art. 1º, parágrafo único, inciso II da Lei 8.072/1990), enfraqueceu, visivelmente, os mecanismos de proteção da sociedade consagrados na área penal, na contramão da necessidade de resposta estatal firme e adequada nesta seara em consonância com a realidade social brasileira, sobretudo ao impor a nova lei a retirada da Lei de Crimes Hediondos de tipo penal ali então adequadamente inserto, em ofensa ao primado da segurança jurídica”. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XXXVI, XL, XLI, XLIII e XLVI, 6º, caput, 97 e 144, da Constituição Federal.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos. 



    O Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução da Defesa em acórdão assim ementado:



    “AGRAVO EM EXECUÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - ART. 16 DA LEI Nº 10.826/03 – PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E EQUIPARADAS – QUESTIONAMENTO QUANTO À HEDIONDEZ DO DELITO – NATUREZA HEDIONDA AFASTADA PELA LEI Nº 13.964/2019 – CARACTERÍSTICA APENAS DAS ARMAS DE FOGO DE USO PROIBIDO – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RECURSO PROVIDO. A Lei nº 13.964/19 constitui novatio legis in mellius ao diferenciar os delitos de porte de arma de fogo de uso restrito e de uso proibido, reservando apenas às últimas a natureza hedionda, razão pela qual a conduta de possuir ou portar arma de fogo com numeração raspada não mais constitui crime hediondo. 



    RECURSO MINISTERIAL - RETIFICAÇÃO DO ATESTADO DE PENA - READEQUAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME - CONDENAÇÃO EM CRIME HEDIONDO - INVIABILIDADE - EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA COM O ADVENTO DA LEI N° 13.964/19, EIS QUE SE TRATA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA - RECURSO DESPROVIDO. Consoante a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei nº 13.964/2019, a exigência do cumprimento de 3/5 da pena, prevista no inciso VII, apenas se aplica aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados. Tratando-se o caso sub judice de reincidência genérica, a lacuna legislativa permite o uso da analogia in bonam partem, devendo incidir a fração de 40%, prevista no inciso V, em se tratando de novatio legis in mellius.” 



    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o recurso.



    A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pela instância ordinária, porquanto, embora mencionada nos embargos de declaração opostos para satisfazer o requisito do prequestionamento, não foi oportunamente levada ao conhecimento da Corte a quo nas contrarrazões do recurso que ensejou a interposição do apelo extremo. Sobre a questão, forte é a jurisprudência desta Corte no sentido de que os embargos de declaração inovatórios não suprem o requisito do prequestionamento, inexistente omissão, obscuridade ou contradição a sanar. Com efeito, “os embargos de declaração, para fins de prequestionamento, servem para suprir omissão do acórdão recorrido em relação à matéria suscitada no recurso cabível ou nas contrarrazões e não para inovar matéria constitucional não debatida nos autos.” (ARE 1.241.248-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 27.4.2020)



    Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas nº 282 e 356/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012, e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Prequestionamento. CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.”



    Acresço não incidente, na hipótese, o disposto no art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual requer o prequestionamento a tempo e modo, o que, por óbvio, não alcança a pretensão do prequestionamento por embargos de declaração que inovam a matéria debatida. Nessa linha, ausente omissão sobre o tema, ao qual o Tribunal estava obrigado a se manifestar, os embargos de declaração inovatórios não suprem o requisito do prequestionamento. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Prequestionamento explícito. Requisitos. Embargos de declaração. Inovação recursal. Impossibilidade. Prequestionamento ficto. Art. 1.025, do CPC/15. Requisitos. 1. O Supremo Tribunal Federal sempre exigiu o prequestionamento explícito da matéria constitucional ventilada no recurso Por outro lado, não admite o chamado ‘prequestionamento implícito’. 2. Não há necessidade de a decisão recorrida mencionar expressamente o artigo da Constituição Federal para se estar caracterizado o prequestionamento explícito. Basta que o ato judicial tenha decidido a questão constitucional. 3. Mesmo com a interposição de embargos de declaração, é necessário que o Tribunal de origem efetivamente esteja obrigado a se manifestar sobre determinada questão constitucional. Não raro, há inovação recursal, como ocorreu no caso concreto. 4. O entendimento dominante no STF sempre foi no sentido de que o ponto omitido pelo acórdão recorrido, desde que opostos embargos de declaração e diante da recusa da instância de origem em se manifestar sobre ele, é passível de apreciação no recurso extraordinário, sem a necessidade de arguição de nulidade do acórdão. Ou seja, o STF sempre admitiu o prequestionamento ficto, suavizando, claramente, a austeridade literal do enunciado constante de sua Súmula nº 356/STF. 5. O art. 1.025, do CPC/2015, apenas agasalhou o entendimento dominante no STF, cristalizado na Súmula nº 356/STF, consagrando o prequestionamento ficto. 6. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 7. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1271070 AgR, Rel. Dias Toffoli, Pleno, DJe 21.10.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. ALEGAÇÃO TARDIA. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E AO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. SEQUESTRO DE VALORES INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR HIPOTETICAMENTE A OCORRÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II - Conforme estabelecido no art. 1.025 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração só atendem ao requisito do prequestionamento se efetivamente houver erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. Precedentes. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos o que é vedado pela Súmula 279/STF e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Precedentes. IV - O entendimento da Segunda Turma é no sentido de que o art. 4° da Lei 9.613/1998, na redação dada pela Lei 12.683/2012, é de aplicação imediata, pois revela norma de natureza processual – AC 3.957-AgR/DF, da relatoria do Ministro Teori Zavascki. V - O Superior Tribunal de Justiça, ao prover o recurso especial do Ministério Público Federal, não restabeleceu o sequestro de valores determinado pelo Magistrado de piso. Desse modo, não cabe a esta Corte apreciar se hipoteticamente estariam ou não presentes, no caso sob exame, as condições para a adoção de medidas assecuratórias estabelecidas na Lei 9.613/1998. VI - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1239351 AgR-segundo, Rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 15.5.2020).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISSOCIAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SÚMULA 284/STF. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. A pura e simples oposição de embargos de declaração não basta para a configuração do prequestionamento. Tal somente se verificará caso o Tribunal recorrido tenha se omitido sobre ponto a respeito do qual estava obrigado a se manifestar. Inteligência do art. 1.025 do Código de Processo Civil. 3. A indicação, no recurso extraordinário, de norma completamente estranha ao que se decidiu no acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 284/STF, aplicável por analogia (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia). 4. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE 1118678 AgR, Rel. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 21.6.2018).



    Ainda que não se ressentisse o recurso quanto à inobservância do pressuposto, melhor sorte não colheria, porquanto o exame de eventual ofensa aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal (“Inviável em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional” RE 660.186 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.02.2012). 



    Tal como ressaltado pelo Ministro Edson Fachin, “a matéria relacionada ao afastamento da hediondez do art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.866/2003 pressupõe a incursão na legislação ordinária de regência, preconizada no art. 5º da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o que, por configurar suposta ofensa indireta à Constituição Federal, refoge à destinação constitucional do recurso extraordinário” (RE 1.360.034/MG, decisão monocrática, DJe 08.02.2022). No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE DO TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. Quanto a alegada violação ao art. 5º, inciso LIV, da CF/88, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado concluiu, com fundamento no substrato fático constante dos autos e em diversos dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal, e de outros diplomas legais pela Lei n. 13.964/2019, que recebeu a alcunha de Pacote Anticrime (e-STJ. fl. 105), que, na hipótese, considerando que o paciente, condenado pela prática de tráfico de drogas, é reincidente genérico, impõe-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário – 40% (e-STJ. fl. 109). Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, na medida em que o enfrentamento dos argumentos invocados pelo recorrente e dos fundamentos do acórdão ora recorrido demanda a análise de dispositivos de natureza infraconstitucional, de forma que as ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 5. Os Ministros desta CORTE já assentaram tratar-se de matéria de cunho estritamente infraconstitucional. Nesse sentido: ARE 1330176, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 6/8/2021; ARE 1331462, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/6/2021; ARE 1327991, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 1º/6/2021; ARE 1324234, Rel.Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 23/6/2021; ARE 1321501, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 1º/6/2021. 6. Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE 1.331.432-AgR-segundo, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 01.10.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROGRESSÃO DE REGIME. PATAMARES. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 112 da Lei de Execução Penal, notadamente a partir das alterações promovidas pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), decidiu a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional penal aplicável à espécie, de modo que a ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE 1.324.769-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.9.2021).



    Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora