Tribunal: STF
Processo: HC 219362
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Alini Roberta Prazo, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 741.152/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou Luiz Fernando, como incurso nos arts. 33 da Lei n. 11.343/06, 129, § 12º, e 329, §2º, ambos do Código Penal (tráfico de drogas, lesão corporal e resistência). 



    Interposta apelação, pelo Ministério Público, a Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso, condenando também Alini, pela prática do delito de tráfico de drogas, a 5 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado. Em relação a Luiz Fernando, sua reprimenda foi exasperada para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão; 8 meses e 3 dias de detenção, em regime inicial fechado. O julgamento ficou assim resumido (fls. 249/250): 



    […]



    Daí o presente writ, no qual a Defesa alega constrangimento ilegal em face da revista íntima realizada por policiais do sexo masculino, que teriam retirado parte da substância entorpecente (18 porções) do sutiã de Alini. Subsidiariamente, aduzem que a paciente faz jus ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Asseveram, ainda, fundamentação inidônea para a majoração da pena-base de Luiz Fernando. 



    Nestes termos, requerem a concessão da ordem, liminarmente para revogar a custódia cautelar. No mérito, para reconhecer a nulidade apontada e, por consequência, declarar a absolvição, ou ainda revisar a dosimetria da pena. 



    No STJ, o habeas corpus foi indeferido liminarmente. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, a DPE requer a “procedência desta demanda de habeas corpus para que seja declarada a nulidade do processo em virtude da revista íntima feita por policiais de sexo masculino em detrimento da paciente Aline Roberta Prado. Ainda, requer seja absolvida a paciente Alini com base no art. 386, VII do Código de Processo Penal. Por fim, em caso de condenação da paciente, requer seja aplicado o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo, fixando-se a pena em seu patamar mínimo e com regime inicial aberto, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Subsidiariamente, ainda, caso não seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, seja fixado o regime inicial semiaberto.”



    A PGR opina pela denegação da ordem.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Na hipótese dos autos, os agravantes foram presos em flagrante delito trazendo consigo e mantendo em depósito, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 411 porções de cocaína, razão pela qual Alini foi condenada a 5 anos de reclusão e Luiz Fernando a 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, ambos em regime inicial fechado. 



    No julgamento da apelação criminal, o voto condutor no acórdão recorrido foi enfático ao afirmar que foi Alini que quem retirou as porções do interior de suas vestes e as apresentou à equipe de policiais. Ressaltou ainda o julgado que a quantidade de entorpecentes apreendidos, aliada às demais circunstâncias da empreitada delitiva denotam a dedicação da acusada com atividades criminosas, afastando a possibilidade de incidência do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    […]



    Ademais, foram ressaltados os maus antecedentes de Luiz Fernando, além da sua reincidência, pois condenado definitivamente por crime doloso contra a vida, o que impede o pleito de redução da pena, na terceira fase da dosimetria. 



    Em relação ao regime prisional, registro que a quantidade e a natureza da droga apreendida na empreitada criminosa, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, inclusive o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. (eDOC 5)



    Inicialmente, quanto à alegação de nulidade em razão da revista ter sido realizada por policial do sexo masculino, verifico que “o voto condutor no acórdão recorrido foi enfático ao afirmar que foi Alini que quem retirou as porções do interior de suas vestes e as apresentou à equipe de policiais.”



    Para concluir de modo diverso, é necessária ampla dilação probatória, com nova instrução, procedimento inexistente no rito do habeas corpus, verbis:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 211.302, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9.3.2022)



    Quanto à dosimetria, penso assistir razão à DPE.



    A paciente, presa com seu companheiro, foi surpreendida na posse de dezoito pinos de cocaína. Foi absolvida do crime de tráfico nos seguintes termos:



    Já com relação à ré ALINI, como se verifica, a correspondência entre o delito perfeitamente individuado nos autos com a sua autoria não pôde se aperfeiçoar. A fragilidade das provas colhidas em Juízo não ampara a pretensão punitiva estatal, devendo ser lembrado que a fase extrajudicial de investigação, para oferecer substrato à condenação, deve ser, ao menos parcialmente, reproduzida em Juízo, ou interpretada com outros elementos de prova submetidos ao contraditório que autorizem inferir a autoria do delito. 



    Não foi o que ocorreu nos autos, uma vez que a ré negou a propriedade dos entorpecentes e afirmou que a droga pertencia ao corréu LUIZ FERNANDO, que havia acabado de lhe entregar. O réu, por sua vez, afirmou veemente que sua esposa, a corré ALINE, não teve nenhuma participação. 



    Segundo o depoimento do policial militar André, a ré ALINE disse que o entorpecente que estava em sua posse era de propriedade do corréu LUIZ FERNANDO. 



    Diante desses fatos e considerando a inexistência de qualquer prova de que a ré tivesse envolvimento com os entorpecentes apreendidos, a improcedência da ação penal em relação a ela é de rigor. 



    Ressalte, por fim, que ALINI faz tratamento no CAPS II (saúde mental) e, à época dos fatos, estava com sua saúde muito debilitada. (eDOC 3, p. 126)



    O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação acusatória nos seguintes termos:



    “Nota-se que nada nos autos está a indicar uma falsa incriminação por parte dos agentes públicos, cujas declarações merecem credibilidade, até porque não faria sentido admitir que eles dispusessem de quantidade de entorpecente e resolvessem aleatoriamente imputar a autoria de delito tão grave a pessoas inocentes. Na hipótese dos autos, a abordagem da acusada, na companhia do corréu, em local conhecido como ponto de tráfico, em poder de 18 (dezoito) porções de cocaína escondidas em seu sutiã, já individualizadas e prontas para a venda, aliás, idênticas as 113 (cento e treze) porções encontradas em poder do réu e as 280 (duzentas e oitenta) apreendidas no local por ele indicado (conforme fotografias constantes no auto de constatação de entorpecentes fols. 18/27), bem como as circunstâncias do presente caso, com efetiva tentativa de fuga e ação delitiva em comparsaria com o apelado, seu esposo, por si só, demonstram a traficância e asseguram a certeza da mercancia ilícita. 



    Em arremate, observam-se porções individuais devidamente embaladas e prontas ao comércio (descrito no laudo de exibição e apreensão de fls. 16/17). A condição de traficante da apelada ficou atestada, portanto, não surgindo dúvidas a respeito. 



    […]



    Quanto à apelada ALINI. Na primeira fase do cálculo, atento aos elementos preconizados pelos artigos 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, apesar da quantidade e natureza da droga apreendida serem circunstâncias desfavoráveis, para se evitar qualquer discussão sobre ocorrência ou não de “bis in idem”, de maneira a reforçar os fundamentos em fase posterior do cálculo, fixo a penabase no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, reservando as circunstâncias desfavoráveis apenas para análise na terceira fase da dosimetria. 



    Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes, mantém-se a reprimenda no patamar mínimo. 



    Por fim, inviabilizada, destaca-se, a redução prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Conforme observado, a quantidade e natureza da droga apreendida (411 porções de cocaína, pesando 111,11g), atreladas às circunstâncias do caso concreto, inclusive com prática do delito em comparsaria e ausente comprovação de ocupação lícita desempenhada, restou demonstrado que ALINI se dedicava à atividade criminosa, independentemente da primariedade, circunstância que não admite o benefício. Pena definitiva, então, em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta, no valor unitário mínimo.” (eDOC 4, p. 95)



    Em que pese a deliberada inocência manifestada pelo Tribunal de Justiça, ao registrar que “não faria sentido admitir que eles dispusessem de quantidade de entorpecente e resolvessem aleatoriamente imputar a autoria de delito tão grave a pessoas inocentes”, a condenação por tráfico se impõe, sobretudo porque a paciente foi presa na posse das substâncias.



    Faço esse registro porque não é novidade que alguns policiais já dispuseram de grande quantidade de entorpecentes e resolveram aleatoriamente imputar autoria de delito tão grave a pessoas inocentes, conforme já registrei no ARE 1247914, verbis:



    “Ao contrário do que registrou o acórdão recorrido, no sentido de que palavra de testemunha de defesa deve ser tomada com reserva, digo que é a palavra do policial que deve ser analisada com cautela. Destaco, no ponto, matéria da rede Record, na qual se mostra o registro por vídeo de abordagem policial, durante a qual policiais, que não conheciam o cidadão, plantaram um tijolo de maconha para lhe prejudicar gratuitamente, sem qualquer explicação razoável, verbis: 



    O desempregado Douglas Alves de Souza, de 20 anos, passou 105 dias preso depois de ser parado em uma blitz em São Bernardo do Campo (SP). Os policiais disseram que dentro do carro dele havia um tijolo com 720 gramas de maconha. Porém, imagens registradas pelo funcionário de um condomínio, localizado bem em frente ao local da blitz, mostram que os próprios PMs colocaram a droga dentro do carro do rapaz. https://recordtv.r7.com/jornal-da-record/videos/exclusivo-pms-forjam-flagrante-em-carro-ecolocam-inocente-na-cadeia-21082019https://recordtv.r7.com/jornal-da-record/videos/exclusivo-pms-forjam-flagrante-em-carro-e-colocam-inocente-na-cadeia-21082019. Com efeito, o policial não está impedido de depor. Todavia, o natural interesse no feito pode ser seu, sobretudo para ver a materialização do resultado de seu trabalho. “



    Todavia, com efeito, não é o caso dos autos, motivo por que a análise fica restrita aos critérios adotados pelo Tribunal na dosimetria.



    A paciente recebeu a pena-base em 5 anos, sem agravante ou atenuante. Na terceira fase, não foi aplicado o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. O regime inicial foi fixado no fechado.



    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Na espécie, não há nenhuma prova de que a paciente, que foi absolvida em primeiro grau, dedica-se a atividades criminosas, senão a mera presunção acusatória manifestada em todas as linhas do acórdão.



    A pena-base foi fixada no mínimo legal, com todas as circunstâncias judiciais positivas, sem causa de aumento de pena, razão por que a pena, por tráfico de drogas, restou, ao final, definida em 5 (cinco) anos de reclusão. 



    O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli.



    Ao fixar o regime inicial, o Tribual de Justiça fez questão de registrar, em palavras outras, que esta Corte não tem autorização para declarar a inconstitucionalidade do referido dispositivo: “Tratando-se de crime equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação vigente, ou seja, artigo 2º, §1º, das Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo, inclusive, na própria Constituição Federal, no disposto no artigo 5º, XLIII, não se podendo alegar inconstitucionalidade.” 



    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto, observada a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.



    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:



    HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);



    Desse modo, ausente qualquer circunstância judicial negativa, ausente qualquer causa de aumento de pena ou circunstância, não há nenhuma justificativa para o agravamento do regime, razão por que passa a ser aquele adequado ao quantum da pena.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços) e para fixar o regime inicial aberto, bem como determinar ao Juízo de primeiro grau que avalie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (art. 192, caput, RISTF)



    Deixo de estender os efeitos desta decisão ao corréu por absoluta ausência de similaridade fática.



    Publique-se. 



    Comunique-se ao TJ/SP e ao Juízo de primeiro grau.



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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