Tribunal: STF
Processo: HC 213284
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-07
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública em favor de Jhonatan Reis dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREsp 1.946.653/SP, assim ementado (eDOC 4):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. REDIMENSIONAMENTO DE PENA E FIXAÇÃO DE REGIME ADEQUADO AO NOVO QUANTUM. FUNDAMENTAÇÃO NÃO VENTILADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. FIXADO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO.



    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, entende-se que, havendo o redimensionamento da pena nos limites do pleito recursal, a adequação do regime prisional é consectário lógico, não havendo, portanto, que se falar em reformatio in pejusse não recrudescido o regime em relação ao que fixado no acórdão hostilizado, ainda que adotados fundamentos diversos dos que ventilados pelas instâncias ordinárias para a sua escolha.



    2. A decisão agravada reduziu a pena reclusiva do agravante, antes fixada em 5 anos, para 1 ano e 8 meses, bem como abrandou o regime prisional para o semiaberto, evidenciando-se, portanto, que o julgamento do recurso, sob todos os prismas, apenas e tão somente beneficiou o réu, não havendo como reconhecer a ventilada reformatio in pejus.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento”.



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Relata que em recurso especial da defesa o Superior Tribunal de Justiça, aplicando a minorante do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, reduziu a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, sem substituí-la, no ato ora apontado como coator.



    Afirma que o regime inicial deveria ser o aberto, segundo a quantidade de pena, não havendo fundamentação concreta para sua exacerbação. (p. 6)



    Alega a ocorrência de reformatio in pejus, pois o STJ teria utilizado fundamento ausente do acórdão recorrido para agravar o regime e vedar a substituição: a grande quantidade de drogas apreendidas com o paciente. Transcrevo os trechos pertinentes para maior clareza:



    “Frise-se, por primeiro, que o STJ rechaçou o pedido de substituição da pena e fixou o regime intermediário em razão da quantidade de drogas apreendidas. Ocorre que não havia sido o motivo adotado em instâncias ordinárias para recrudescer regime e afastar penas alternativas. A decisão ora agravada, com a devida vênia, inova contra o réu em recurso exclusivamente seu, o que constitui modalidade de reformatio in pejus, vedada por nosso ordenamento jurídico”. (p. 5)



    “Por fim, direito do paciente também a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos, visto que também neste aspecto a decisão é abstrata e genérica, tendo se limitado a afirmar que aplicada pena superior a 04 anos não é possível a substituição operada em primeira instância (conforme trecho transcrito antes). Não foi a quantidade de drogas o motivo invocado para afastar a substituição, razão pela qual entende- se que também aqui a decisão da relatoria inova e agrega à condenação fundamentação contrária ao réu em recurso exclusivo seu.



    Devolvida a pena para patamar não superior a 04 anos, passa a ser direito subjetivo do recorrente a substituição da pena, visto que nenhum motivo concreto se apresentou para negar o benefício. Destaco que a resolução nº 05/12 do Senado Federal, publicada em 16.02.2012, que suspendeu a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, contida no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, suprimindo o óbice legal antes existente para imposição de tal espécie de penas”. (p. 8)



    Sustenta, por fim, não ser expressiva a quantidade de entorpecentes no caso: cerca de trezentos gramas das drogas mais comuns (maconha, cocaína e crack). (p. 8)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja fixado o regime inicial aberto e substituída a pena corporal por restritiva de direitos.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. (eDOC 11)



    É o relatório.



    Transcrevo a fundamentação da decisão monocrática do STJ que fixou o regime inicial e negou a substituição, depois confirmada pelo acórdão impugnado:



    “Quanto ao regime prisional, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, fixo o semiaberto, porquanto afastada a pena-base do mínimo legal em razão da diversidade e da relevante quantidade de droga apreendida — 124,6g (cento e vinte e quatro gramas e seis decigramas) de maconha; 10,5g (dez gramas e cinco decigramas) de crack; e 384,5g (trezentos e oitenta e quatro gramas e cinco decigramas) de cocaína (e-STJ fl. 343)”. (eDOC 2, p. 4)



    Ressalta, portanto, o equívoco das alegações da impetrante no sentido de que não haveria fundamentação concreta para o agravamento do regime, bem como de que a quantidade de drogas orçaria por trezentos gramas.



    O acórdão condenatório do paciente reconheceu a circunstância judicial negativa da excessiva quantidade de drogas, em trechos presentes no eDOC 3:



    “Inicialmente, razão assiste ao Parquet quando pleiteia a exasperação da pena-base, em razão da expressiva quantidade de drogas apreendidas (34 filetes de maconha, com peso bruto aproximado de 97,5g, 05 porções de maconha, com peso bruto aproximado de 27,1g, 30 pedras de crack, com peso bruto aproximado de 10,5g, 282 flaconetes de cocaína, com peso bruto aproximado de 380g e 04 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 4,5g), nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06”. (p. 29)



    “Assim, reputo suficiente e proporcional a majoração em 1/6 (um sexto) já que as demais circunstâncias judiciais são favoráveis , totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa”. (p. 31)



    O Superior Tribunal de Justiça proveu o recurso defensivo para reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mas não para afastar a circunstância negativa.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 7 de abril de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente