Tribunal: STF
Processo: HC 210437
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 686.818/SP), assim ementado (eDOC 18):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 90 FRASCOS DE MACONHA (50,8 G), 4.410 INVÓLUCROS DE MACONHA (15,89 KG), 4.948 EPPENDORFS DE COCAÍNA (810 G) E 3.301 INVÓLUCROS DE COCAÍNA (3,025 KG), 2 CADERNOS COM ANOTAÇÕES DO TRÁFICO E 4 BALANÇAS DE PRECISÃO. PLEITO DA DEFESA QUANTO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUADRO PROBATÓRIO DELINEADO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MANTIDO O AFASTAMENTO DO REDUTOR, POR COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO.



    1. O pedido de absolvição requer o reexame fático e probatório dos autos.



    2. Em relação à dosimetria, o afastamento da causa de diminuição da pena não traz constrangimento ilegal ao paciente, pois provada a dedicação a atividades criminosas não só pela variedade e quantidade de drogas apreendidas, como também pelos cadernos com a contabilidade do tráfico e 4 balanças de precisão.



    3. Agravo regimental improvido.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado; b) a condenação foi mantida em sede de apelação; c) o Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem para reduzir a pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto; d) não há prova inequívoca de que o paciente Alexandre “tenha praticado qualquer conduta que se amolde ao crime de tráfico de entorpecentes”; e) a quantidade de droga apreendida, por si só, não configura elemento apto a comprovar a dedicação à atividade delituosa ou a participação em organização criminosa.



    À vista do exposto, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, bem como seja reconhecido o redutor referente ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente redução da pena em 2/3 (dois terços), o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (eDOC 23).



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    2.1. Depreende-se dos autos que o Superior Tribunal de Justiça enfrentou as alegações defensivas nos seguintes termos (eDOC 17):



    As alegações da defesa quanto ao pedido de absolvição dependem do reexame das provas, uma vez que a instância ordinária concluiu que os pacientes mantinham, em depósito, para entrega a consumo de terceiros, grande quantidade e variedade de drogas, além de balanças de precisão e anotações sobre a contabilidade do tráfico. Assim, a materialidade do delito foi tida como indiscutível, no boletim de ocorrência, do auto de exibição e apreensão, do laudo de constatação preliminar, do laudo pericial, do laudo de exame químico toxicológico e da prova oral. Confira-se o julgado (fls. 95/97):



    [...] A autoria, da mesma forma, é inconteste.



    Interrogados na Delegacia, os réus preferiram ficar em silêncio, mas Rafael falou que a senhora Denise, locadora do imóvel, não tinha conhecimento de que ele guardava drogas no local, enquanto Alexandre disse que Denise não sabia da existência de drogas no cômodo por ela locado para seu amigo Rafael (fls. 8 e 9).



    Já em Juízo, o acusado Rafael confessou a prática do delito, alegando, em síntese, que guardou as drogas para um senhor chamado Pedro. Sustentou, ainda, que não estava dentro da casa e que Alexandre se encontrava no interior da residência porque ele era namorado de Juliana, filha da dona da casa que ele alugou. Acrescentou que não conhecia os policiais (fl. 306 gravação audiovisual).



    Por sua vez, o réu Alexandre, interrogado em Juízo, negou a imputação, alegando, em síntese, que não estava na casa em que as drogas foram encontradas quando os policiais chegaram, pois estava na residência da namorada Juliana, sendo que os entorpecentes estavam na casa dos fundos. Afirmou que conhecia Rafael apenas ‘de vista’ e que não conhecia os policiais (fls. 306 gravação audiovisual).



    Os demais elementos de prova trazidos aos autos, contudo, confirmam a prática pelos dois réus do crime de tráfico de drogas.



    Em depoimento bastante seguro, a testemunha Hudson Luiz da Silva, policial militar, esclareceu que estava em patrulhamento a pé, na comunidade, quando visualizou um menor com uma sacola, ocasião em que ele tentou fugir, mas foi detido. Segundo Hudson, na sacola com o adolescente havia a quantia de R$ 10,00 e drogas, tendo o menor admitido a prática do tráfico e indicado a casa onde ele pegava as drogas. Esclareceu, ainda, que foi até o local indicado pelo adolescente, momento em que viu uma porta semiaberta e a empurrou, visualizando os réus Alexandre e Rafael no cômodo, sendo que Alexandre estava embalando as drogas, enquanto Rafael contava os entorpecentes já embalados. Afirmou que os acusados admitiram a prática do tráfico e que eram os gerentes do tráfico. Acrescentou que Denise, proprietária do imóvel, disse que não sabia o que ocorria naquele cômodo que era separado, no entanto, havia uma passagem desse cômodo para o restante da residência de Denise. Explicou que havia cocaína, maconha e “crack”, totalizando aproximadamente 25 quilos. Afirmou que um dos réus disse que Denise sabia do tráfico e recebia R$ 300,00. Por fim, disse que no local havia um caderno com anotações, vários celulares e quatro balanças de precisão (fl. 305 gravação audiovisual).



    No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Odair do Amaral Ribeiro Junior, também policial militar, que narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a abordagem de um menor em poder de uma sacola contendo drogas e dinheiro, tendo o menor confessado o tráfico e indicado a casa onde os entorpecentes estavam armazenados; que a porta dessa residência estava semiaberta e que viu os dois réus manipulando as drogas, sendo apreendidos cocaína, “crack” e maconha, além de caderno de contabilidade, celular e balança de precisão; e que os réus confessaram a prática do tráfico. Acrescentou que não conhecia os acusados (fl. 305 gravação audiovisual).



    Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos prestados pelos policiais são, em essência, coerentes harmônicos. As pequenas divergências neles apontadas pela Defesa, além de serem próprias da natureza da prova, referem-se a fatos absolutamente secundários, em nada prejudicando a certeza a respeito da autoria do delito em questão.



    Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses autos.



    [...]



    Como o pedido da defesa depende da análise de questões que estão bem colocadas e fundamentadas no acórdão hostilizado, mostra-se inviável a sua verificação em sede de habeas corpus.



    Não há ilegalidade no afastamento da causa de diminuição da pena, uma vez ter constado do acórdão que havia dedicação a atividades criminosas, não só pela variedade e quantidade de drogas apreendidas (apreensão de 90 frascos de maconha, pesando 50,8 g, 4.410 invólucros de maconha, com peso de 15,89 kg, 4.948 eppendorfs de cocaína, pesando 810 g, e 3.301 invólucros de cocaína, com peso de 3,025 kg), como também pelos cadernos com a contabilidade do tráfico e 4 balanças de precisão.



    No entanto, entendo que houve excesso na elevação da pena-base para 10 anos de reclusão, em face da quantidade de drogas apreendidas. Com efeito, não se trata de pequena quantidade de substâncias entorpecentes, porém, quando afastado o redutor, a quantidade de drogas também foi considerada, juntamente com as balanças de precisão e os cadernos de contabilidade. Nesses termos, deverá a pena-base ser redimensionada para 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.



    Na segunda fase, foi aplicada a atenuante de confissão espontânea e o Magistrado reduziu a pena na fração de 1/6, portanto, fixada agora a provisória em 6 anos e 8 meses de reclusão, e 666 dias-multa, tornando-se definitiva neste patamar.



    Como os pacientes não são reincidentes e a pena é inferior a 8 anos de reclusão, o regime de cumprimento da pena fica abrandado para o semiaberto.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem a fim de redimensionar a pena dos pacientes para 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 666 dias-multa.



    O acórdão ora vergastado não merece reproche, uma vez que em consonância com o entendimento firmado por esta Corte.



    2.2. Com efeito, no que diz respeito à pretensão de absolvição do paciente Alexandre por falta de provas, observo que as instâncias antecedentes, soberanas quanto à análise do acervo fático-probatório, concluíram que os pacientes mantinham em depósito grande quantidade e variedade de drogas para entrega a terceiros.



    Nesse contexto, o acolhimento da pretensão deduzida pelo impetrante demandaria a aguda análise dos fatos e provas contidos nos autos, providência que, consabido, é inviável pela estreita via mandamental. Trago à colação a jurisprudência da Corte:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. 4. Alegada ausência de prova robusta apta a lastrear a condenação. O Juízo de primeiro grau e o Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório, consignaram que estariam suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade tanto do delito de tráfico de drogas quanto o de associação para o tráfico. 5. Alegada ilegalidade na individualização da reprimenda. Inexistente. A dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RHC-AgR 119.894/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.6.2014). Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.” (HC 206.058 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 18.10.2021)



    “penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Inadequação da via eleita. Absolvição. Jurisprudência do supremo tribunal federal. 1. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes. 2. Não é caso de concessão da ordem de ofício. O acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório. 3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 201.144 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 20.09.2021)



    2.3. Quanto ao pleito de alteração da pena e seus desdobramentos legais, observo que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    Especificamente acerca da pretensão de reconhecimento do chamado “tráfico privilegiado”, importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.



    No caso, observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que os réus se dedicavam à prática delitiva, não somente em razão expressiva quantidade e variedade de droga apreendida (90 frascos de maconha, pesando 50,8 g, 4.410 invólucros de maconha, com peso de 15,89 kg, 4.948 eppendorfs de cocaína, pesando 810 g, e 3.301 invólucros de cocaína, com peso de 3,025 kg), mas também pela apreensão de cadernos nos quais continha a contabilidade do tráfico, além de quatro balanças de precisão. Não há ilegalidade nessa conclusão. 



    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar.



    Não bastasse, para se chegar a conclusão diversa seria necessário rever as premissas decisórias associadas à suposta dedicação dos pacientes a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus. 



    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.08.2021, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 201.267 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14.06.2021, grifei)



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 28 de março de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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