Tribunal: STF
Processo: HC 212676
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 679.706/SC, submetido à relatoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo majorado, por cinco vezes (art. 157, §2º, II, V e VII, e §2ºA, I, do Código Penal). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar a valoração negativa do vetor culpabilidade, na primeira fase da dosimetria; proceder a cumulação das causas de aumento de pena; e de ofício, afastar a majorante descrita no art. 157, §2º, inciso V, do Código Penal. Com isso, a pena foi elevada ao patamar de 21 anos e 24 dias de reclusão. Eis ementa do acórdão: 



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS PELO CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E DE ARMA BRANCA. (ART. 157, § 2º, INCISOS II, V, E VII C/C § 2°- A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL), SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    RECLAMO DEFENSIVO. DOSIMETRIA. 1. PRIMEIRA FASE. PLEITO DE EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. ACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM COM A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL CONFIGURADO. ELIMINAÇÃO QUE SE I M P Õ E . PEDIDO DE AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DOS VETORES "CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO". IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA QUE, EM QUE PESE ELEMENTAR DA TIPIFICAÇÃO PENAL EM ANÁLISE, PODE SER VALORADA NEGATIVAMENTE QUANDO DA DOSIMETRIA SE DEMONSTRADO QUE EXCESSIVA E SUPERIOR ÀQUELA MINIMAMENTE NECESSÁRIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME. PRECEDENTES. ALMEJADA A EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA A EXISTÊNCIA DE ABALO PSICOLÓGICO QUE EXTRAPOLOU A NORMALIDADE DO TIPO. CIRCUNSTÂNCIA MANTIDA. 2. TERCEIRA ETAPA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA. INVIABILIDADE. "ITER CRIMINIS" INTEGRALMENTE PERCORRIDO. CONSUMAÇÃO ALCANÇADA. REQUERIDO O RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE CRIME ÚNICO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO FORMAL EVIDENCIADO (CP, ART. 70). PLURALIDADE DE VÍTIMAS. PATRIMÔNIOS DISTINTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. 



    PLEITO DE EXCLUSÃO OU DIMINUIÇÃO DA INDENIZAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS(ART. 387, IV, CPP), FIXADA NA SENTENÇA. INVIABILIDADE. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA EXORDIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ADEMAIS, "QUANTUM" INDENIZATÓRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. 



    RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. 1. SEGUNDA FASE. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PORQUE QUALIFICADA. NÃO ACOLHIMENTO. AGENTE QUE ADMITE OS FATOS, MAS NEGA O EMPREGO DE ARMA, A UTILIZAÇÃO DE VIOLÊNCIA E A DESCRIÇÃO INTEGRAL DOS DEMAIS INTEGRANTES. INDIFERENÇA. POSSIBILIDADE DE SER RECONHECIDA COMO ATENUANTE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CÂMARA. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "J", DO CÓDIGO PENAL, EM RAZÃO DE O CRIME TER SIDO COMETIDO EM ÉPOCA DE CALAMIDADE PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO PRATICADOS PELO RECORRENTE/RECORRIDO QUE NÃO POSSUI RELAÇÃO DE CAUSALIDADE COM A SITUAÇÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. 2. TERCEIRA ETAPA. PEDIDO DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA RECONHECIDAS NA SENTENÇA. ACOLHIMENTO. PRESENÇA DE 03 (TRÊS) MAJORANTES NO CASO EM ANÁLISE. DISPOSIÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL, QUE NÃO SE TRATA DE UM DEVER IMPOSTO AO JULGADOR, MAS SIMPLES FACULDADE. ESPECIFICIDADES DOS AUTOS QUE EVIDENCIAM A NECESSIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. 



    AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157,§2º, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS QUE PERDUROU TÃO SOMENTE DURANTE O TEMPO NECESSÁRIO PARA A PRÁTICA CRIMINOSA. REPRIMENDA READEQUADA. 



    RECLAMOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DE OFÍCIO, AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO NO ART. 157,§2º, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL, COM A READEQUAÇÃO DA PENA. 



    Opostos Embargos de Declaração, rejeitados, mas que resultou na concessão da ordem de Habeas Corpus, de ofício, para readequar a fração de aumento da reprimenda, relacionada às majorantes previstas nos incisos II e VII, do §2º, do art. 157, do Código Penal, para 3/8 (três oitavos) e, em consequência, redimensionar a pena privativa de liberdade de Luis Carlos Jardel Serra para 16 (dezesseis) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão. 



    Impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi parcialmente concedida pelo Ministro Relator para reduzir a pena ao total de 14 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA BRANCA E DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CÁLCULO SUCESSIVO. EMPREGO DEVIDAMENTE FUNDAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. 



    I - Entende este Tribunal Superior que o art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que mediante concreta fundamentação das instâncias ordinárias. Precedentes. 



    II - Na hipótese em apreço, observa-se que o Tribunal de origem fundamentou de forma concreta o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, incisos II e VII, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal, uma vez que o crime de roubo foi praticado por 3 agentes — número superior ao necessário para majorar o delito pelo concurso de pessoas —, com emprego de arma branca e de fogo, afigurando-se correta a incidência separada e o incremento sucessivo das causas de aumento. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública sustenta, em suma: (a) a análise apurada da dosimetria da pena aplicada ao presente caso revela um rigor excessivo na fixação da pena-base do paciente, distanciando da orientação fornecida pelo art. 59 do CP; e (b) é indevida a aplicação cumulativa das majorantes relativas ao concurso de agentes e emprego de arma branca (3/8) e do emprego de arma de fogo (2/3) em desfavor do paciente.



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a pena-base em seu mínimo legal, bem como o reconhecimento da ilegalidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina para aplicar apenas a causa especial de aumento de pena em decorrência do emprego de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º-A, I), excluindo as majorantes do concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2.º, II) e do emprego de ama branca (CP, art. 157, § 2.º, VII). 



    É o relatório. Decido. 



    No caso em tela, o Tribunal estadual estabeleceu os aumentos efetuados na terceira fase da dosimetria da pena do crime de roubo, em razão da presença das majorantes do concurso de agentes, do emprego de arma branca e do uso de arma de fogo, com arrimo nos seguintes fundamentos: 



    Infere-se que a Autoridade Judiciária de Primeiro Grau, ao analisar a concorrência entre as referidas causas de aumento de pena, entendeu suficiente a aplicação de apenas uma majorante, a do emprego de arma de fogo, por ser a mais grave, aumentando a pena em 2/3 (dois terços), com fundamento no art. 68, do Código Penal, que assim dispõe: 



    Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 



    Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 



    Acerca da concorrência de causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal, em que pese o posicionamento de parte da jurisprudência, que entende ser "poder-dever" do magistrado, proceder um só aumento ou uma só diminuição, este Relator entende que se trata de mera faculdade. 



    Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci: 



    [...] Concurso entre causas de aumento e de diminuição: todas as causas de aumento e de diminuição previstas na Parte Geral do Código Penal devem ser aplicadas, sem possibilidade de compensação. Aplicam-se, ainda, todas as causas de aumento e diminuição previstas na Parte Geral em confronto com a Especial. Entretanto, as previstas na Parte Especial podem concorrer entre si, admitindo compensação da seguinte forma: tratando-se de duas ou mais causas de aumento ou mais causas de diminuição, o juiz pode aplicar a mais ampla delas ou todas. [...] (in Código Penal Comentado. 17ª ed. Rev. Atual. Ampl. Rio de Janeiro: Forense. 2017. p. 542) 



    [...]



    No caso em tela, restaram devidamente caracterizadas as causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, inciso II, e VII, §2º-A, inciso I, do Código Penal, relativas ao concurso de agentes, emprego de arma branca e de arma de fogo, conforme se denota das declarações das vítimas e testemunhos dos Policiais Militares que atenderam a ocorrência, ficando afastada a majorante relacionada à restrição da liberdade das vítimas, nos moldes da fundamentação acima. 



    Nesse aspecto, observa-se que o concurso de pessoas se deu com a participação de 03 (três) agentes, sendo que um deles logrou êxito em empreender fuga da Polícia, e o emprego de arma de fogo e branca (faca), ocorreu de modo ostensivo, invadindo a tranquilidade de todos aqueles que estavam no interior da residência alvo do delito. 



    Infere-se dos autos, ainda, que após a subtração dos bens da vítima e a chegada dos Policiais Militares, o comparsa não identificado não obedeceu a ordem emanada por eles, apontou a arma de fogo utilizada na empreitada delituosa em direção à guarnição, e logrou êxito em empreender fuga na posse de parte da res furtiva. 



    Além disso, é de se destacar que os agentes, por meio de graves ameaças exercidas com emprego de arma de fogo e de uma faca no pescoço do idoso Lourival Baschirotto, com 75 anos à época dos fatos, mantiveram todos os ofendidos no mesmo cômodo, por aproximadamente 40 (quarenta) minutos, com mãos e pés amarrados e deitados no chão, durante a empreitada delituosa. 



    Como se vê, as peculiaridades do caso são suficientes para se promover as três majorações, devidamente previstas na parte especial do Código Penal, e a gravidade das ações perpetradas pelo réu e demais acusados demonstram a necessidade da aplicação cumulativa, [...] a fim de se garantir a correta individualização da pena. 



    Esse entendimento foi ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos seguintes: 



    Como é consabido, a dosimetria da pena insere-se dentro do juízo de discricionariedade do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. 



    Relativamente à terceira etapa dosimétrica, registre-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem exigido apenas que, na fixação da fração de exasperação punitiva pelas causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, IX, da Constituição da República), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito. 



    Assim, a depender do caso sub judice, a presença de mais de uma causa de aumento, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito perpetrado, todos devidamente explicitados na motivação empregada, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda. 



    […] a Corte de origem fundamentou, concretamente, a adoção das frações de aumento de forma cumulada [...]. 



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. 



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012 e HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009). 



     Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o aumento da reprimenda na terceira fase da dosimetria da pena foi devidamente motivado pelo Tribunal estadual, que se valeu (a) do concurso de agentes e do emprego de arma branca, assim como (b) do uso de arma de fogo, para fundamentar a majoração nos patamares de 3/8 e 2/3, respectivamente, na prática do crime de roubo, circunstâncias fáticas essas que, na trilha da jurisprudência desta CORTE SUPREMA, são suficientes para a manutenção da pena privativa de liberdade aplicada pelas instâncias ordinárias (RHC 152.073/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 01/06/2018; RHC 153.135/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 11/05/2018; RHC 154.124/SC, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/04/2018 e RHC 152.058/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 27/02/2018). 



    Por outro lado, quanto à alegada ofensa ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, o TJSC destacou que, em que pese o posicionamento de parte da jurisprudência, que entende ser ‘poder-dever’ do magistrado proceder um só aumento ou uma só diminuição, este Relator entende que se trata de mera faculdade. Esse entendimento encontra amparo em julgados desta CORTE, no sentido de que a orientação contida no parágrafo único do art. 68 do CP não constitui direito subjetivo da parte, sendo certo que a absorção do quantum de aumento das circunstâncias do §2º por aquele do §2º-A não é uma exigência legal (HC 193.396/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 27/1/2021). No mesmo sentido: RHC 199.613/SC, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/04/2021; RHC 201.099/SC, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/5/2021). 



    Sendo assim, a exasperação da pena foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Ainda, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009). 



    Por fim, as demais alegações formuladas na presente ação não foram contempladas no acórdão ora impugnado, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 7 de março de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente