Tribunal: STF
Processo: HC 219558
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-02
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, ainda que de ofício, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, seja fixado o regime aberto e seja substituída a pena por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos (eDOC 3, p. 4/7 - grifei):



    Na primeira fase, as circunstâncias judiciais relacionadas à natureza da droga (mesmo porque não expressiva a pesagem líquida), número de porções, antecedentes na infância e novo envolvimento com crime, porém diverso, após soltura na custódia, serão consideradas em conjunto na fase derradeira, de modo que a pena-base fica estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, cada qual no mínimo legal, à míngua de elementos a respeito de sua capacidade financeira. Na segunda fase, incide a agravante do art 61, II, j, CP, uma vez que o crime foi praticado durante período de calamidade pública declarada pelos Governos Federal e Estadual em decorrência da pandemia do coronavírus, circunstância de ordem objetiva, dispensando divagações (mas não deixo de me reportar a sua aplicação, por todos, nos autos do feito 1500713-36.2020.8.26.0571, em sentença mantida por v. Acórdão da 9ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio TJ/SP, por v. Voto condutor do Desembargador Silmar Fernandes, D.J. 25/08/2020, no corpo do qual observado que o apelante se valeu de situação dramática pela qual passa a sociedade, merecendo maior reprovação), mas fica ela compatibilizada com a atenuante da menoridade relativa (fls. 109), por isso inalterada a reprimenda. Na terceira fase, descabida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que o agente, provindo de outra cidade, traficava de posse do nefasto crack, com mais de duas dezenas de unidades, aí denotada ousadia distinta e, não tendo comprovado qualquer atividade lícita, deixou patenteado que faz da criminalidade o seu meio de vida, afinal, liberado na custódia do presente feito (fls. 39/43), poucos meses após, frustrando a confiança do juízo, foi apanhado sob suspeita da prática de um roubo circunstanciado, conforme se acompanha nos autos digitais certificados às fls. 115, e em função do que se encontra preso. Aliás, tal dedicação a atividades ilícitas remonta aos tempos da infância infracional, durante os quais submetidos a medidas de liberdade assistida (certidão às fls. 123/4) e internação (certidão às fls. 121/2). Conforme se observa, um crescendo infracional, não contido pela internação que durou nove meses, e nem mesmo pelo flagrante destes autos. Não é, portanto, neófito na ilicitude, seja pelo passado menorista, seja pela natureza e quantidade de porções de crack, bem como pelo desempenho do comércio em município distinto, e isso desautoriza a aplicação da benesse, sujeita à apreciação do julgador nas circunstâncias do caso concreto, haja vista a utilização do verbo "poderá". E compete a esse mesmo julgador analisar o caso sob as luzes do art. 42, da mesma Lei de Drogas, ou seja, enfocando de modo preponderante, no caso, a quantidade e natureza da substância e o passado recente, indicativo de personalidade e conduta social desvirtuadas. Deve ser respeitada a política do desencarceramento, uma vez legislada e integrada na interpretação dos Tribunais Superiores, todavia, há que se proteger, igualmente, a sociedade, uma vez que segurança e saúde públicas também são princípios constitucionais, de modo que, a particularidade do caso não permite seja o acusado agraciado com tais medidas, recentemente alterados por este magistrado os critérios de aplicação do próprio redutor de molde a compatibilizar a intenção dos Tribunais Superiores e do legislador infraconstitucional (refiro-me ao art. 112, § 5º, da Lei 7.210/84, na redação dada pela Lei 13.964/19), de repressão menos severa ao chamado traficante de "primeira viagem", com a necessidade de apenar adequadamente aquele que coloca em sério risco o meio social. Mais a mais, respeitosa jurisprudência admite a consideração do passado infracional a título de afastamento do redutor. E se há dúvidas a respeito da pertinência de tal solução, confira-se lição haurida do julgamento do Apelo 0000885-57.2017.8.26.0571, Relator Desembargador Hermann Herschander, Colenda 14ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal Bandeirante, d.J. 26/04/18, nos termos do v. Voto condutor do qual se extrai, no ponto confirmando a solução dada por este juízo, inclusive com supedâneo em decisões do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o que segue: "[...] Não é o apelante, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se destina o apenamento mais brando. [...] Registra-se, ainda, que o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por suas duas turmas criminais, firmou entendimento de que a prática de atos infracionais revela por parte de seu agente a dedicação à atividade criminosa [...]". E ressaltado que o acusado não comprovou desempenho da atividade lícita, definitiva a pena retro. Aliás, assim já decidi nesta Vara, em caso de apreensão similar, de 12,31 gramas, distribuídos em 40 porções de crack, em condenação que acabou confirmada pela Superior Instância, com a seguinte cátedra, naquilo que interessa: "[...] Ausentes agravantes, na derradeira, a despeito da primariedade, não era mesmo o caso de aplicação do redutor da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, diante das peculiaridades, porque foi preso guardando e mantendo em depósito 40 “porções” de crack (12,310 g), destacando-se, ainda, a apreensão do dinheiro - sem origem comprovada - e a falta de demonstração de que exerceria qualquer labor lícito, indubitáveis indicadores de dedicação a atividades criminosas, fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. [...]" (Apelação nº 0000232-89.2016.8.26.0571, Colenda 7ª Câmara de Direito Criminal o Egrégio Tribunal Bandeirante, Relator Desembargador Eduardo Abdalla, d.J. 19/04/2017). O regime de cumprimento será o inicial fechado, sendo necessários investimentos ressocializadores acentuados em face de sujeito que se envolve desde a infância não distante em episódios infracionais graves, lembrando que o presente crime é equiparado ao hediondo, sendo aplicável o disposto no artigo 2º, § 1º, Lei nº 8.072/90. Anoto que o tráfico é crime que vem comprometendo sensivelmente as estruturas familiares e sociais, sendo estopim para a prática de outros crimes tão graves quanto ele, tais como roubos e homicídios, por isso cabendo ao legislador a fixação do regime adequado à repressão da conduta e ressocialização do indivíduo, sendo vedado ao Judiciário interferir nessa opção democrática. Quanto ao regime inicial mais gravoso, a despeito da primariedade técnica do acusado, chamo, ainda, à colação lição exarada no julgamento da Apelação nº 0001010-25.2017.8.26.0571, por parte da 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, extraída do V. Acórdão relatado pelo Desembargador Alexandre Almeida, datado de 29 de agosto de 2018, no bojo do qual mantida, nesse particular, sentença deste juízo, verbis: "[...] Em relação ao regime de cumprimento de pena, cumpre considerar que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à ordem pública, na medida em que o traficante consegue atingir um número elevado de pessoas, que acabam se envolvendo em outros delitos. Por isso, de rigor a segregação do agente por mais tempo no regime fechado, onde poderá demonstrar aptidão e preparo para voltar a conviver em sociedade. Tampouco é o caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o traficante, longe de ser agraciado com os benefícios reservados a crimes menos graves, deve ser retirado da sociedade, cada vez mais temerosa e abalada com o avanço da criminalidade [...]". Incabível qualquer espécie de substituição, tão só pela quantidade de pena imposta, ao que se acresce, em todo caso, o quanto consignado na lição retro mencionada. Registre-se que não incide aqui, afastado que foi o redutor, a determinação do Colendo STJ nos autos do HC 596603/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti. A propósito, também não olvido, embora não vinculante nesse particular em que afastado o redutor, e a pena supera quatro anos de privação de liberdade, a linha de fundamentação exarada no v. Decisum mencionado, a sugerir a aplicação do disposto no art. 33, § 2º, "b", do CP, qual seja, o regime inicial semiaberto, ocorre que, dentre todos os argumentos já enfocados para o caso específico do sentenciado, sobressai a sua notória resistência aos propósitos ressocializadores, eis que, tendo passado por internação na infância, delinquiu no início da fase adulta e, liberado na custódia, foi apanhado no suposto cometimento de um roubo circunstanciado, de modo que os investimentos devem vir acentuados. Ante o exposto, sem digressões, JULGO PROCEDENTE a ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, e o faço para CONDENAR o RÉU RAFAEL GABRIEL JUNIO AMADO, por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, cada qual no mínimo legal



    No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal local manteve a dosagem da pena.



    Verifico que as instâncias ordinárias consideraram que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior prática de atos infracionais, das circunstâncias do flagrante (apreensão de 6,34 gramas de crack) e por ser ele suspeito de ter cometido crime de roubo.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Inicialmente, observo que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ademais, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Por fim, esclareço que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (onze) meses de reclusão. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 2 de setembro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente