Tribunal: STF
Processo: RE 1379370
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-07
Data de publicação: 2022-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



     



    TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.



    1. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.



    2. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o disposto no art. 195, I, 'b', do texto constitucional.



    3. O ICMS, não obstante se cuidar de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado 'por dentro', ou seja, é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que, embora destacada, é incluída no preço.



    4. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/COFINS, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria.



     



     



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 145, § 1º; 154, I; 155, II, § 2º, I; 195, I, b, e § 4º, todos da CF/1988. Sustenta que os valores relativos ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo da COFINS.



     



    3. O feito permaneceu sobrestado na origem até a apreciação do mérito do recurso paradigma (Tema 69). Após o julgamento de mérito do RE 574.706-RG pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a Corte de origem se retratou parcialmente, proferindo o seguinte acórdão:



     



    TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO.



    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).



    3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98).



    4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98.



     



     



    4. De acordo com a interpretação da Turma Julgadora, a tese firmada no julgamento do Tema 69 não se aplica aos recolhimentos efetuados a partir de 1º de janeiro de 2015, quando entrou em vigor a Lei nº 12.973/2014, alterando a moldura normativa do PIS/COFINS (doc. 152).



     



    5. Em face do acórdão parcialmente retratado, a recorrente reiterou o recurso extraordinário, alegando que a solução adotada no julgamento do Tema 69 alcança as alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014. Requer o provimento do recurso para que seja afastada a limitação temporal, aplicando integralmente a tese firmada no recurso paradigma (doc. 189).



     



    6. Cumpre ressaltar que o Plenário do STF, no julgamento do RE 574.706-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.



     



    7. A matéria foi definitivamente apreciada nos embargos de declaração opostos contra o acórdão de mérito, ocasião em que o Plenário desta Corte tão somente esclareceu qual é o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e modulou os efeitos do julgado paradigma.



     



    8. Dessa forma, não merecem ser acolhidas as alegações de que a tese fixada no Tema 69 seria inaplicável em relação a fatos geradores ocorridos a partir de 1º.01.2015.



     



    9. Com efeito, da leitura do acórdão de mérito ou do acórdão que julgou os embargos declaratórios no RE 574.706-RG, não há menção de que a tese fixada seria aplicável somente no período anterior à vigência da Lei nº 12.973/2014.



     



    10. Nesse sentido, confira-se trecho da decisão proferida pelo Min. Marco Aurélio, no julgamento do RE 1.203.562:



     



    Ao limitar a eficácia do pronunciamento à vigência da Lei nº 12.973/2014, o Tribunal de origem não levou em conta a interpretação constitucional revelada pelo Colegiado Maior no tocante à materialidade das contribuições. O campo de incidência tributária não pode ser ampliado por norma legal.



      



    11. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: RE 1.222.467, Rel. Min. Cármen Lúcia; e RE 1.329.314, Rel. Min. Dias Toffoli.



     



    12. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a limitação temporal imposta no acórdão recorrido.



     



    Publique-se.



 Brasília, 07 de maio de 2022.



     



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator