Tribunal: STF
Processo: ARE 1369681
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 86, p. 2):



    “TRIBUTÁRIO. Mandado de segurança preventivo. Inocorrência de insurgência contra lei em tese. Inadequação de via eleita afastada. Pretensão à manutenção do direito ao creditamento de ICMS derivado de operações internas isentas, envolvendo insumos agropecuários listados no § 3º do artigo 41 do Anexo I do RIMCS. Revogação de benefício fiscal pelo Decreto Estadual nº 64.213/2019. Por acarretar majoração indireta de tributo, deve-se observar o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, b e c da CR. Precedentes. Recursos não providos.”



    No recurso extraordinário, interposto com base art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LV, 93, e 150, I, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta, em síntese que (eDOC 98, p. 10-15):



    “36. No caso, como visto, é patente a ocorrência de omissão do acórdão recorrido relativamente aos dispositivos legais tidos por violados, de modo que espera a Recorrente seja reputada como prequestionada a questão legal posta para análise.



    37. Caso assim não seja entendido, a Recorrente pugna, desde já, pelo reconhecimento da violação ao art. 5°, LV e 93, IX, da Constituição Federal, com a consequente devolução dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios, uma vez que, ante a flagrante omissão perpetrada pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, os declaratórios prequestionadores dos dispositivos legais tidos por violados foram rejeitados injustificadamente.



    (…)



    53. Isto porque, o Decreto Estadual nº 64.213/2019, que revogou o § 3º do anexo I do IRICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, passou a exigir o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas, aumentando assim a carga tributária incidente sobre os produtos finais.



    54. Ocorre que o veículo utilizado para essa majoração, está contrário ao disciplinado pela Constituição Federal.



    55. Vale destacar que o presente recurso não trata de questão decidida com base em direito local, mas sim de ter reconhecida a violação à legalidade, justamente por ser ausente lei específica que revoga um benefício fiscal e consequentemente majora um tributo.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação aos arts. 5°, LV, e 93, IX, da Constituição, com base no art. 1.030, I, a e b, do CPC, em razão ao que decidido nos Temas 339 e 660 da repercussão geral e, em relação as demais alegações, não admitiu com fundamento na Súmula 280 do STF (eDOC 116).



    É o relatório. Decido. 



    De início, observo que o conhecimento do presente recurso é possível apenas quanto ao princípio da legalidade tributária, porquanto, em relação à parcela remanescente do recurso extraordinário, foi proferida, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal a quo, decisão de negativa de seguimento com aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral.



    Passo ao exame da parte não prejudicada do recurso.



    Nesse ponto, a irresignação não merece prosperar.



    Observo que a própria Constituição, no art. 155, § 2º, II, a e b, determina que a isenção ou a não-incidência de ICMS acarretam a anulação do crédito referente as operações anteriores e do creditamento para as operações posteriores.



    Além disso, a Corte possui jurisprudência consolidada no sentido de que a técnica da não cumulatividade busca evitar a tributação em cascata, permitindo que o imposto incidente sobre a produção e a circulação, no caso o ICMS, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior à alíquota máxima prevista em lei ao final do ciclo econômico.



    Essa sistemática permite apenas que o tributo cobrado em cada operação seja compensado com o tributo devido na operação anterior.



    Assim, se não há tributação em determinada operação seja em razão de se tratar de isenção, alíquota zero, imunidade ou não configuração de hipótese de incidência , não há que se falar em crédito para a seguinte e nem direito de compensar o que foi devido na anterior.



     Ocorre que os dispositivos ligados a essa sistemática não impedem a determinação em contrário por normas infraconstitucionais, ou seja, fica ressalvada a possibilidade de creditamento na forma de benefício fiscal instituído pelo legislador ordinário. Os limites constitucionais aqui são os relativos à concessão de benefícios fiscais e não os destinados a estabelecer o princípio da não cumulatividade.



    É certo, ainda, que eventuais discussões envolvendo a origem, os requisitos e o alcance desses benefícios são exclusivos da seara infraconstitucional, impedindo sua análise na via recursal extraordinária. 



    Nesse contexto, observo que o acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 86, p. 6-7):



    “A propósito da alegada violação do princípio da legalidade, não se vê ofensa à regra do art. 97, IV, do Código Tributário Nacional, pois a matéria não alude a fixação de tributo ou sua base de cálculo, mas a benefício fiscal concernente a tributo pré-existente.



    E o substantivo lei, consignado no corpo do art. 178 do diploma, deve ser interpretado cum grano salis, a depender do contexto em que examinada a situação concreta. É dizer que a modificação deve operar-se por norma de igual ou superior hierarquia.



    No caso, a controvérsia diz respeito a isenção prevista no art. 8º do Regulamento do ICMS, que não é fruto de lei, mas de decreto. E por decreto foi revogada a regra do § 3º do art. 41 do Anexo I do Regulamento, segundo a qual Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com esta isenção.



    Considerado o disposto no art. 96 do CTN, em princípio nada mais impede incidência do Decreto 64.213, de 2019.



    Com efeito, o benefício de que se cuida tratar, concernente a tributo pré-existente, é fruto de mera liberalidade do Estado de São Paulo e, como tal, não viola o princípio da legalidade, até mesmo porque foi incluído no RICMS por meio do Decreto Estadual nº 45.490/00, não havendo, no aspecto, qualquer irregularidade na sua revogação por norma de mesma hierarquia, em respeito ao princípio do paralelismo das formas.



    E, como dito alhures, tratando-se de hipótesede indireta majoração tributária, por meio da revogação de benefício fiscal, a questão se atém à violação ao princípio da anterioridade geral e nonagesimal, insculpido no art. 150, III, b e c da CR, porquanto o Decreto nº 64.213/19 foi editado com vigência imediata, o que não poderia ocorrer, sob pena de desprestígio à segurança jurídica que a anterioridade tributária visa a garantir.”



    Verifica-se, portanto, que a análise de eventual direito ao crédito discutido nos autos revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.



    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMAS 339 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. CREDITAMENTO. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Aplicação do entendimento firmado na apreciação de recursos nos quais houve o reconhecimento da existência e da ausência de repercussão geral (Tema 339 - AI 791.292 QO-RG/PE; Tema 660 - ARE 748.371-RG/MT). II – O Tribunal de origem entendeu que materiais destinados à construção, reforma ou ampliação do estabelecimento são alheios à atividade empresarial da recorrente e, por isso, o creditamento seria vedado pelo art. 20, § 1º, da Lei Complementar 87/1996. O reexame dessa conclusão evidentemente demanda a interpretação de legislação infraconstitucional, o que é vedado em recurso extraordinário. III - Tanto a possibilidade quanto a impossibilidade de creditamento do ICMS pago na aquisição de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do contribuinte do imposto não violam o princípio da não cumulatividade. Por isso, a possibilidade, ou não, de creditamento nessas hipóteses dependerá da opção do legislador, veiculada através de legislação infraconstitucional, e da interpretação dada a essa legislação pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento de recursos especiais. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.156.815-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. ENTRADA TRIBUTADA E SAÍDA ISENTA. ANULAÇÃO DE CRÉDITO. REGRA CONSTITUCIONAL. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO FISCAL. ORIGEM E ALCANCE DO BENEFÍCIO E ILEGALIDADE DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS EM DECRETO REGULAMENTAR. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO ADMITIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 279 DO STF. INCIDÊNCIA. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS Nº 282 E 356 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE 864.701-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8.9.2015)



    “Regimental. ICMS. Isenção fiscal. Creditamento do imposto. Não cumulatividade. Prova da efetivação da isenção. Exigências contidas em decreto. Comprovação. Reexame de legislação local e das provas dos autos. Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 1. O acórdão recorrido dirimiu a controvérsia com base na legislação local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório constante dos autos. Inadmissível o recurso extraordinário, dado que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta ou reflexa. Incidência, das Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental não provido.” (AI 720665-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.9.2011)



    Por oportuno, assevere-se que os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade. É o que se extrai dos seguintes julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NECESSIDADE DE EXAME PRÉVIO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 631736 ED, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 8.4.2011).



    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Portaria e poder regulamentar. Inviável o prosseguimento do recurso extraordinário quando a averiguação da afronta ao princípio da legalidade demanda análise de legislação infraconstitucional. Verbete 636 da Súmula desta Corte. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 745965 AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 29.6.2011).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 6º-A DO DECRETO N. 4.376/2002: NORMA DE CARÁTER SECUNDÁRIO QUE SE PRESTA A REGULAMENTAR O DISPOSTO NA LEI N. 9.883/1999. 1. Os atos regulamentares, cujo conteúdo ultrapasse o que na lei regulamentada se contém, podem estar eivados de ilegalidade. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ADI 4176-AgR, de relatoria da Min, Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 01.08.12) 



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REGULAMENTO. NOTÁRIOS. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE: IMPOSSIBILIDADE. Resolução nº 350/99 e Editais 001/99 e 002/99 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. I. - Ato regulamentar não está sujeito ao controle de constitucionalidade, dado que se vai ele além do conteúdo da lei, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - No caso, têm-se atos regulamentares da Lei 12.919/98, do Estado de Minas Gerais. III. - Agravo regimental não provido.” (ADI 2792-AgR, de relatora do Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 12.03.04)



    Por fim, anoto os seguintes precedentes, que trataram de questão análoga a dos autos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. BENEFÍCIO FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. INSUMOS EMPREGADOS NA FABRICAÇÃO DE MERCADORIAS ISENTAS E NÃO TRIBUTADAS. LIMITES. ARTIGO 37, § 8º, DO DECRETO ESTADUAL Nº 37.699/1997 – RICMS/RS. DESACORDO COM O DISPOSTO NOS ARTIGOS 20, § 6º, I, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/1996, E 16, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 8.820/1989. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA HARMONIA DE DECRETO EXECUTIVO EM FACE DA LEI QUE LHE DÁ FUNDAMENTO DE VALIDADE. CRISE DE LEGALIDADE. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RE 895.064-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.4.2016)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ANUÊNCIA DE LEI ESTADUAL. SÚMULA 280. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 150, § 5º, E 155, § 2º, XII, “G”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO VERIFICADA IDENTIDADE ENTRE O CASO EM ANÁISE E O PARADIGMA DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 912.937-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. ISENÇÃO. REGULAMENTO E RESTRIÇÃO. LEI ESTADUAL 8.820/1989 E DECRETO ESTADUAL 37.699/1997. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO STF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nas hipóteses em que o acórdão recorrido se assenta em fundamento infraconstitucional suficiente e este se torna imodificável, caso destes autos, este Tribunal tem entendido pela inviabilidade do apelo extremo, com base na aplicação da Súmula 283 do STF. Precedentes. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 811.800-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.8.2014)



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS. Decreto nº 37.699/97. Convênio ICMS 67/94. Lei Complementar 24/75. Matéria infraconstitucional. Princípio da legalidade. Afronta reflexa. Súmula 636/STF. 1. A controvérsia, tal como posta no acórdão recorrido, se exaure na legislação infraconstitucional, demandando o cotejo do Decreto nº 37.699/97 com o Convênio ICMS 67/94, que deu nova redação ao Convênio ICMS 94/93, e com a Lei Complementar nº 24/75. Dessa forma, eventual afronta ao princípio da legalidade, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. Incidência da Súmula nº 636/STF. 2. Na admissão da irresignação extrema, a ofensa à Constituição há de ser direta e imediata, e não reflexa. Se, no caso, for necessário prévio exame da contenda à luz da legislação ordinária, essa é que conta, não se satisfazendo, desse modo, a exigência indispensável para o enquadramento da espécie no art. 102, III, letra a, da Lei Maior (AI nº 289.724-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Néri da Silveira) 3. Agravo regimental não provido.” (AI 782.703-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.11.2013)



    Desse modo, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário.



    Por fim, ressalto que o caso não trata do julgamento, pelo Tribunal de origem, da validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, mas de mera irresignação da parte quanto ao mérito do provimento recorrido, a qual, sequer pela alínea a do inciso III do art. 102 do Texto Constitucional, colheria êxito.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de março de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator 



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