Tribunal: STF
Processo: HC 215316
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



     



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 725.815/SP.



     



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 150 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo da 19ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP substituiu a pena privativa de liberdade por prestação de serviço à comunidade e pagamento de 10 dias-multa.



     



    3. A Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu a apelação do Ministério Público, para exasperar em 1/2 a pena-base, bem assim afastar a causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e aquela relativa à participação de menor importância. Redimensionou a sanção para 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime fechado, e 750 dias-multa. O título condenatório transitou em julgado em 04/06/2019.



     



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no Superior Tribunal de Justiça. O Relator concedeu a ordem, de ofício, para exasperar a pena-base apenas em 1 ano e fazer incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionou a pena do paciente para 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 200 dias-multa. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta cabível, consideradas a pena aplicada e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, o regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Diz ser, a quantidade de droga, fundamento inidôneo para aplicação de regime mais gravoso, devendo ser analisada a previsão do art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, tão somente na primeira fase da dosimetria da pena.



    6. Pretende, liminarmente e no mérito, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, com a substituição por restritiva de direitos.



     



    É o relatório. 



     



    Decido.



     



    7. O título condenatório transitou em julgado em 04/06/2019, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 10/05/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



     



    8. A superação desses entendimentos é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, mesmo de teratologia, da decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, não verifico situações a autorizar a concessão da ordem de ofício.



    9. No caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao assentar a fixação da pena em 2 anos, patamar inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, al. “c”, do CP) não se tratando de reincidente, explicitou os motivos concretos pelos quais entendeu ser mais adequado regime inicial semiaberto (modo intermediário), diante da análise desfavorável das circunstâncias judiciais (quantum da droga razoável). Eis trecho da decisão:



    “Inicialmente, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 



    No caso, observa-se que o Tribunal de origem elevou a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão tendo como fundamento a natureza e a quantidade de droga - 518g de cocaína. Todavia, embora tenham sido indicados elementos válidos e previstos como preponderantes na primeira fase nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, o aumento, in casu, mostra-se excessivo pelo parâmetro adotado, sobretudo quando as demais vertentes são favoráveis ao agente. 



    Portanto, levando-se em conta o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), e o quantum de droga razoável apreendido, tem-se como suficiente a exasperação em 1 ano de reclusão. 



    (...)



    Passo, assim, ao redimensionamento da pena. 



    A pena-base parte de 6 anos de reclusão mais 600 dias-multa, pela aferição desfavorável da quantidade de droga. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes permanece inalterada. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 2 anos de reclusão mais 200 dias-multa. 



    O regime prisional também merece alteração. 



    Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.”(e-doc. 8; grifos nossos).



    10. No julgamento colegiado pela Corte Superior, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos. Vejamos ementa do acórdão:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais, o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP. 2. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 9, p. 2).



    11. Na fixação do regime de cumprimento da pena, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, deve-se levar em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    12. A decisão está de acordo com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Assim, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, embora a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, considerada a circunstância judicial negativa disposta no art. 42 da lei especial. Nessa linha, os precedentes: HC nº 193.259/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 15/12/2020, p. 23/02/2021; HC nº 143.577-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 16/10/2017, p. 27/10/2017; e HC nº 140.511-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 02/05/2017, p. 19/05/2017. E ainda:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (HC nº 208.096-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/11/2021, p. 30/11/2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 30/03/2021, grifos nossos).



    13. No tocante à substituição da sanção por penas restritivas de direito, o Relator frisou “insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, inc. III, do CP), especificamente a quantia das drogas” (e-doc. 8, p. 6). O reconhecimento de vetores negativos, como ocorreu no caso sob análise, justifica a inobservância da benesse. A orientação harmoniza-se com a jurisprudência do Pretório Excelso. Nesse sentido:



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada.”



    (HC nº 119.515/AC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/12/2013, p. 10/12/2013; grifos nossos)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÇÃO IDÔNEA. REGIME ABERTO. CONCESSÃO SUPERVENIENTE NA ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO, EM PARTE, E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada igual ou inferior a 4 (quatro) anos – há fundamentos idôneos adotados pelas instâncias anteriores, a justificar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, como a quantidade da droga apreendida e a gravidade em concreto do delito. 2. Enseja prejuízo parcial à impetração o deferimento superveniente, na origem, do regime aberto para o cumprimento da pena. 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido.”



    (HC nº 185.720-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos)



    “Ementa: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. (...) 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos)



    14. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



     



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



     



    Publique-se.



    Brasília, 24 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator