Tribunal: STF
Processo: ARE 1398044
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-16
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “RI. Art. 212. Nulidade relativa. Ausência de prejuízo. Nulidade de algibeira. Desacato. Vereador. Conduta típica. Prova robusta. Recurso improvido”. (Pág. 2 do documento eletrônico 10)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram improvidos (Documento eletrônico 12).



    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do art. 5°, LIV e 129, I, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Tribunal de origem assim dirimiu a controvérsia: 



    “A inobservância do procedimento previsto no art. 212, do CPP, pode gerar, quando muito, nulidade relativa, de cujo reconhecimento necessita de demonstração de prejuízo, consoante o entendimento do Supremo (STF, 2ª Turma, RHC 110623/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/3/2012).



    [...]



    Ainda que estivéssemos tratando de nulidade absoluta (o que não é o caso, repito), a comprovação do prejuízo seria de rigor (STJ, HC 265.349/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 04/08/2015), afinal, ne pas de nullité sans grief (art. 566, do CPP). 



    Com todo o respeito, o requerido argumenta que houve prejuízo tanto pela fala do causídico em sede de audiência (...) quanto pela inércia e pela falta de questionamentos por parte da d. representante do parquet (...) e , sobretudo, pela demonstração de que a d. Magistrada fez “as vezes” de acusadora. 



    Convenhamos. A fala da banca advocatícia é comportamento inábil a justificar qualquer nulidade em favor do recorrente – art. 565, CPP; a falta de questionamentos ministeriais está dentro da discricionariedade do órgão de momento e não há nenhum indicativo de que o juízo singular tenha pendido para qualquer um dos lados no presidir e no sentenciar o feito – acusação grave e que demanda robusta comprovação. 



    Não passa despercebido por esta relatoria, inclusive, que a fustigação em comento não foi levantada em ata de audiência e, tampouco, nos memoriais escritos; apenas foi ventilada em recurso. 



    A inovação recursal, pois, não pode vingar, sob pena de ofensa ao art. 571, II, da Lei Processual”. (Págs. 2 e 3 do documento eletrônico 10, grifos no original). 



    Preliminarmente, observo que o recorrente, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada seria relevante, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, e ultrapassaria os interesses subjetivos do processo. A mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2º, do CPC/2015. Nesse sentido, destaco o ARE 882.864-AgR/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, cuja ementa segue transcrita:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 



    1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.



    3. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente.



    4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem” (grifei).



    Ainda que superado esse óbice, ressalto que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a ausência de representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento não impede que o magistrado prossiga com o ato e que realize a inquirição de testemunhas, desde que respeitadas as formalidades da lei processual penal. De fato, em busca da verdade real, que rege o processo penal, o magistrado está autorizado a buscar provas, caso não considere suficiente o que lhe foi apresentado. Vejam, a propósito, ementa do RE 179.272/RS, da relatoria do Ministro Néri da Silveira: 



    “EMENTA:



    - Recurso extraordinário. Apelação Criminal. Preliminar. Indispensabilidade do membro do Ministério Público. 



    2. Acórdão que desacolheu preliminar de nulidade do processo, por ausência do Representante do Ministério Público, devidamente intimado para a audiência.



    3. Alegação de ofensa aos arts. 2º e 127, ´caput´, da CF/88.



    4. A essencialidade da participação do Ministério Público na administração da justiça, a teor do art. 127, da Carta Magna, não se pode ter como ofendida quando o órgão do Ministério Público, regularmente intimado para determinado ato processual, deixa de comparecer ou dele não participa a seu critério ou ex sponte sua.



    5. Recurso extraordinário não conhecido”. (grifei).



    Com a mesma orientação, transcrevo trecho do AI 172.244/RS, da relatoria do Ministro Celso de Mello: 



    “É irrecusável que o tratamento normativo dispensado ao Ministério Público pela nova Constituição do Brasil conferiu a essa Instituição, no plano da organização estatal, uma posição de inegável eminência (RTJ 146/794, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Enquanto instituição permanente, o Ministério Público revela-se órgão indispensável à função jurisdicional do Estado (CF, art. 127, caput). 



    Não obstante a extração constitucional do postulado da essencialidade do Ministério Público, impõe-se acentuar que não traduz qualquer ofensa a esse princípio o fato de o Poder Judiciário realizar audiência de instrução penal sem a presença do Promotor de Justiça, desde que este órgão do ´Parquet´ tenha sido pessoal e regularmente intimado da efetivação do ato processual em causa. Na realidade, a ausência do membro do Ministério Público aos atos de instrução probatória revestir-se-á de relevo jurídico, com consequências de ordem estritamente processual - e sem qualquer conotação de índole constitucional - apenas naqueles casos em que a autoridade judiciária competente, descumprindo o comando emergente do ordenamento positivo, desatender a regra legal que outorga ao representante do ´Parquet´, como especial prerrogativa de ordem funcional que lhe é inerente, o direito de ser intimado ´in faciem´ dos atos e termos do processo. 



    Desse modo, impõe-se propiciar ao Ministério Público, como providência insuprimível que é, a possibilidade de intervir processualmente nos atos da ´persecutio criminis´, ´dando-se-lhe ciência de tudo o que ocorrer no processo, mediante notificações e intimações pessoais´, sem prejuízo de se assegurar ao ´Parquet´, porque igualmente indispensável, a ´oportunidade de se manifestar nos autos...´ (JÚLIO FABBRINI MIRABETE, "Processo Penal", p. 586/587, 4ª ed., 1995, Atlas). 



    E foi, precisamente, o que ocorreu na espécie, pois, como já precedentemente enfatizado, o representante do Ministério Público efetivamente recebeu intimação pessoal concernente à data da realização da audiência de instrução e julgamento, a ela só deixando de comparecer por razões não imputáveis ao aparelho judiciário. 



    Na verdade, e tal como corretamente salientou o Tribunal a quo, ´O Ministério Público ausente é mera questão administrativa, se intimado. Excesso de trabalho, substituições de promotorias são questões aberrantes e estranhas à devida prestação jurisdicional´ (fls. 64). É por essa razão que ´A ausência do órgão ministerial à audiência de instrução e julgamento, para a qual foi regularmente intimado, caracteriza, apenas, uma irregularidade processual, cujo exame cabe aos órgãos administrativos da Procuradoria-Geral de Justiça...´ (fls. 65). 



    Mesmo, contudo, que se pudesse vislumbrar causa de nulidade na ausência do representante do Ministério Público, não obstante pessoalmente intimado da realização da audiência, sob o argumento de que a participação do órgão da acusação penal qualifica-se como ato ´essencial para a validade de todo ato processual de instrução criminal´ (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES E ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ´As Nulidades no Processo Penal´, p. 130, 1992, Malheiros), ainda assim não se poderia conferir a esse episódio a dimensão constitucional pretendida pela parte ora agravante, especialmente se se tiver presente a circunstância de que esse alegado vício de ordem formal projeta-se numa esfera de estrita repercussão legal, tanto que suscetível de convalidação nos termos do art. 572, I, do Código de Processo Penal (RTJ 96/71)”. (grifei) 



    Destaco, ainda, por oportuno, o disposto no parágrafo único do art. 212 do mencionado CPP: 



    “Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 



    Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.” (grifei)



    Ademais, conforme asseverado pelo Tribunal a quo, não há qualquer indício nos autos de que o magistrado tenha atuado de forma parcial ou indevida ou, até mesmo, que tenha ultrapassado, por meio dos seus atos, a busca da verdade real. Assim, a ausência de representante do Ministério Público na audiência de instrução não se torna condição suficiente para o reconhecimento de nulidade processual. 



    Outrossim, vale salientar que o sistema de nulidades, ainda que se trate de nulidade absoluta, é baseado pelo princípio do prejuízo, pois o art. 563 do Código de Processo Penal dispõe que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: 



    “AÇÃO PENAL. Processo. Audiência. Inquirição de testemunhas da acusação. Réu preso ausente, embora requisitado. Ato realizado a pedido do defensor constituído. Ausência de prejuízo ao réu. Nulidade inexistente. HC denegado. Precedentes. Não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu”. (HC 82.899/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, grifei). 



    “Habeas corpus. 2. Furto qualificado tentado. Prisão em flagrante. 3. Nulidade da decisão que marca audiência de instrução e julgamento antes da manifestação da defesa e da análise da possibilidade de absolvição sumária do acusado. 4. Para reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo (HC 82.899/SP, rel. Min. Cezar Peluso). 5. Ausência de cerceamento de defesa e de prejuízo. Apresentada resposta à acusação, o Juízo de origem afastou a possibilidade da absolvição sumária, dando continuidade à ação penal. 6. Ordem denegada”. (HC 112.191/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, grifei)



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO DA DEFESA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 



    I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. 



    II – Ordem denegada”. (HC 120.223/ES, de minha relatoria, grifei)



    No caso ora em exame, o Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP, ao analisar as provas colacionadas nos autos, concluiu que o fato da audiência ter sido conduzida apenas pelo magistrado não provocou qualquer prejuízo à defesa do recorrido. Assim, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte: 



    “EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmulas 282 e 356 do STF.



    2. O Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. (RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 Tema 660).



    3. A realização de interrogatório extrajudicial sem a presença de advogado, à míngua de dados que indiquem o ato ter ocorrido desse modo contra a vontade do investigado, não o torna eivado de nulidade. Jurisprudência do Tribunal.



    4. Não se declara a nulidade de atos processuais sem que esteja demonstrado o seu prejuízo à parte.



    5. Seja em recurso extraordinário, por força da Súmula 279, seja em habeas corpus, em atenção à jurisprudência da Corte, não é possível o reexame de fatos e provas.



    5. Agravo regimental desprovido”. (RE 1.202.516 AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Crime contra a vida. Fraude processual. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nº 282 e 356 da Corte. Violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Indeferimento de provas no processo judicial e dosimetria da pena. Repercussão geral. Ausência. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Alegado cerceamento de defesa. Essencialidade da demonstração de prejuízo concreto para o reconhecimento da nulidade do ato. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 



    1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.



    2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.



    3. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, sob o rito da repercussão geral.



    4. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria.



    5. Por ocasião do exame do AI nº 742.460/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal igualmente entendeu pela ausência de repercussão geral de questões relativas à individualização e à dosimetria de pena, por demandarem exame prévio da legislação infraconstitucional.



    6. Ausência de violação do art. 93, inciso IX, pois a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão dos ora agravantes.



    7. Segundo a consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a nulidade por deficiência na defesa só deverá ser declarada se comprovado o efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie (HC nº 110.820/ES, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 25/6/12).



    8. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF.



    9. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 839.164 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli)



    Por fim, constato que a defesa do acusado deixou de suscitar a alegada nulidade em momento oportuno, qual seja, durante a realização da própria audiência, o que torna preclusa a questão. 



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de setembro de 2020.



                      Ministro Ricardo Lewandowski



                                  Relator