Tribunal: STF
Processo: RE 1138455
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de embargos de divergência opostos pela Fundação Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL contra acórdão prolatado pela Segunda Turma desta Corte, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO. CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. OBRIGATORIEDADE. OBEDIÊNCIA AO ART. 37, II E XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O acórdão recorrido divergiu da orientação firmada por esta Corte no sentido de que os entes da Administração Pública indireta detentores de personalidade jurídica de direito privado estão submetidos à exigência de concurso público para a contratação de seus empregados e aos procedimentos licitatórios, previstos, respectivamente, nos incisos II e XXI do art. 37 da CF/88. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    A divergência é suscitada com supedâneo no MS nº 24.427/DF, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 24/11/2006, julgado pelo Plenário desta Corte.



    Alega a embargante que “é uma fundação criada por autorização legal no âmbito do Município de Tubarão (SC), por meio da Lei municipal n. 443, de 18 de outubro de 1967 como Fundação Educacional do Sul de Santa Catarina - FESSC. Pela lei municipal n. 1.388, de 20 de janeiro de 1989 a FESSC teve seu nome alterado para Fundação Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL”.



    Aduz que “o acórdão embargado assenta que, mesmo sendo de direito privado, a embargante teria de se submeter ‘à exigência de concurso público para a contratação de seus empregados e aos procedimentos licitatórios, previstos, respectivamente, nos incisos II e XXI do art. 37 da Constituição’”.



    Sustenta que “o Supremo Tribunal Federal faz uma distinção quanto a essa submissão em relação a fundações criadas ainda sob o regime jurídico anterior ao da Constituição de 1988. Para essas entidades, criadas outrora, sob outro suporte jurídico, não se aplicam as restrições constitucionais”.



    Defende que “a divergência é frontal. O acórdão embargado entendeu aplicável o regramento do artigo 37 da Constituição de 1988 a uma fundação educacional criada por lei municipal por ser ela da administração indireta, apesar de ter sido instituída antes da vigência da atual Carta Magna. Já o acórdão paradigma expressamente rechaçou a aplicação retroativa do artigo 37 da Constituição de 1988 a uma fundação que lhe precedia”.



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Procurador-Geral da República, Dr. Augusto Aras, opina pelo “não conhecimento dos embargos de divergência e, caso superado o óbice ao conhecimento do recurso, pelo seu desprovimento.” Referida manifestação está assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. AUSÊNCIA. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO CRIADA POR LEI MUNICIPAL ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. CONCURSO PÚBLICO. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. ART. 37, II E XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO. DESPROVIMENTO. 



    1. Para fins de demonstração da tempestividade de embargos de divergência é dispensada a juntada, no ato da interposição do recurso pelo embargante, de documentação idônea para comprovar a ocorrência de recesso forense e férias, expressamente previstos no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal como causa de suspensão dos prazos processuais. 



    2. São cabíveis embargos de divergência opostos com fundamento em acórdão proferido em mandado de segurança de competência originária do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 1.043, § 1º, do Código de Processo Civil. 



    3. A ausência de similitude entre o acórdão embargado e o precedente invocado como paradigma enseja o não conhecimento dos embargos de divergência. 



    4. Diante da ausência de norma constitucional que autorize o legislador ordinário a conferir tratamento diferenciado às fundações públicas de direito privado e da alteração da lei municipal de criação da fundação, para prever a sua submissão aos princípios da Administração Pública, inexistem razões para afastar a exigência de procedimento licitatório para compra de bens e serviços e de concurso público para contratação de pessoal. 



    5. Inexiste afronta ao ato jurídico perfeito quando a lei municipal que exime fundação pública de direito privado de se submeter às exigências de concurso público e de licitação é incompatível com a ordem constitucional vigente. 



    ' Parecer pelo não conhecimento dos embargos de divergência e, caso superado o óbice ao conhecimento do recurso, pelo seu desprovimento.”



    Decido. 



    O recurso não deve ser conhecido em razão da ausência de identidade fático-jurídica entre o acórdão impugnado e o paradigma elencado. 



    A similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal. Tanto é assim que o § 4º do art. 1.043 do Código de Processo Civil exige do embargante que demonstre a dissensão, mencionando as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. Na hipótese, conforme já destacado, a necessária coincidência de quadros fático e jurídico não se verifica. 



    No acórdão paradigma - MS nº 24.427/DF - cuidava-se da aplicação retroativa do artigo 37, incisos XIX e XX, da Constituição Federal à Fundação Banco do Brasil, tendo o Tribunal Pleno do STF naquele julgamento concluído que a referida fundação não foi instituída pelo Poder Público e, também, que não tinha ela própria natureza pública. No ponto o voto do Relator destacou:



    “(...)



    5. Posteriormente, no entanto, a inserção dessas fundações no quadro da Administração Indireta veio a ser operada, nos termos do disposto no art. 1° do decreto-lei n. 2.299, de 21 de novembro de 1.986, e no art. 1° da Lei n. 7.596, de 10 de abril de 1.987. Essa mesma lei a define, a fundação pública, como ‘a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União de outras fontes’. Atividades estatais, vê-se logo: a fundação pública será instituída para o desenvolvimento de atividades estatais que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público.



    6. Ora, a Fundação Banco do Brasil - FBB persegue finalidades privadas. Não desempenha função que se possa ter como peculiar e exclusiva da administração. Não exerce atribuição pública. (...).



    (...)



    9. Ora, o Banco do Brasil, entidade da Administração Indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado, voltada à exploração de atividade econômica em sentido estrito, não pode der concebida como poder público, para os efeitos de aplicação do disposto no sempre mencionado art. 2° do decreto-lei n. 900/69. Para logo se vê, destarte, que por mais esta razão — a Fundação Banco do Brasil - FBB não foi instituída pelo poder público — a ela não se aplica o preceito veiculado por esse art. 2º.”



    No caso dos autos, entretanto, conforme se extrai do acórdão embargado, cuida-se de uma fundação pública de direito privado, criada por meio da Lei Municipal nº 443/67, no âmbito do Município de Tubarão/SC.



    Assim, é patente a falta de similitude entre natureza jurídica das fundações examinadas em ambos os casos, o que inviabiliza os embargos de divergência.



    Ademais, anote-se que, diferentemente do acórdão paradigma, o julgado embargado sequer chegou a analisar o aspecto temporal de criação da fundação, uma vez que não adentrou no fato da embargante, fundação pública com personalidade jurídica de direito privado, ter sido criada antes de 1988, se limitando a assentar que os “entes da administração pública indireta detentores de personalidade jurídica de direito privado estão submetidos à exigência de concurso público para a contratação de seus empregados e aos procedimentos licitatórios, previstos, respectivamente, nos incisos II e XXI do art. 37 da Constituição”.



    Portanto, verificada a ausência de rigorosa identidade entre as circunstâncias fáticas e jurídicas entre os julgados paradigma e paragonado, conclui-se que a peça recursal não atende aos requisitos exigidos pela norma, sendo de rigor a sua inadmissão. Nesse sentido, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NÃO PREENCHIDOS. ART. 1.043, III, DO CPC/2015. ART. 330 DO RISTF. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS NÃO DEMONSTRADO. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Mostra-se inespecífico, não evidenciando o dissenso de teses necessário a autorizar a admissibilidade dos embargos de divergência, aresto paradigma assentado sobre premissas fáticas diversas da decisão embargada. 2. Firmada a jurisprudência do Plenário da Corte no sentido da decisão embargada, são incabíveis os embargos (art. 332 do RISTF). 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. 4. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE nº 960.628/SC-AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 17/5/17).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DEDECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECONHECIDA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – Para os embargos de divergência serem cabíveis, é necessário que haja identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em não admitir embargos de divergência, quando, a despeito de o acórdão embargado apenas houver reconhecido a ausência de pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário, o embargante apontar como paradigma um aresto que tenha examinado o mérito de determinada questão constitucional. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (ARE nº 927.862/DF-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 24/3/17). 



    “Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de similitude fática e jurídica. Não atendimento aos requisitos processuais de admissibilidade. 1. A ausência de siimilitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e os paradigmas de divergência invocados obsta o seguimento do recurso de embargos de divergência, não ficando tal requisito superado pela simples existência de pontos em comum. 2. Os embargos de divergência não se prestam para rediscutir matéria já devidamente apreciada no julgamento do recurso extraordinário ou no agravo. 3. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE n.º 898.896/RJ-AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, minha relatoria, DJe de 14/3/17). 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, não conheço dos embargos de divergência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de abril de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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