Tribunal: STF
Processo: HC 217694
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-08
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do Agravo em Recurso Especial 1.748.387/SP, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 65, §1º, I, da Lei 4.591/1964.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação da defesa, para reduzir a pena pecuniária a 5 + 1/6 salários mínimos. 



    Na sequência, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal de origem, mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo. O Ministro relator negou provimento ao apelo especial, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    [...]



    II - Importante destacar que não se admite inovação recursal consistente na discussão, em agravo regimental e/ou embargos de declaração, de teses que não foram objeto do recurso especial, haja vista a devolutividade deste. 



    III - De qualquer maneira, descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela. Precedentes. 



    IV - O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 



    V - No caso em exame, a ausência de interrogatório ocorreu por culpa exclusiva do recorrente, que não foi encontrado no endereço por ele declinado, não podendo pleitear reconhecimento de nulidade, sustentando um prejuízo a que ele mesmo deu causa. É dever do réu informar ao Juízo eventual mudança de endereço. Hipótese em que se deve aplicar a regra contida no art. 367 do CPP: "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao Juízo". 



    VI - Desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, para concluir pela nulidade, no sentido pretendido pela Defesa de que o recorrente "jamais forneceu endereço falso ao Juízo, tampouco tentou se ocultar para não ser intimado" (fl. 4.794), exigiria, a toda evidência, especialmente se considerada a revelia no caso em tela, ampla e profunda valoração de fatos e provas, procedimento Inviável no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 



    VII - A permanência da omissão no acórdão recorrido, quando opostos embargos aclaratórios com a finalidade de sanar eventual vício no julgado, requer à defesa arguição da violação ao artigo 619 do CPP, de modo a acusar eventual negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na espécie. Precedentes. 



    VIII - A pretensão absolutória quanto ao crime contra a economia popular tipificado no art. 65, § 1°, inciso I, da Lei n° 4.591/1964, por atipicidade da conduta, sob a alegação de não ter havido veiculação de qualquer afirmação falsa a respeito do empreendimento "Condomínio Califórnia Boulevard" e de inexistência de potencial lesivo da conduta, deduzida no recurso especial, reclama incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado pela Súmula n. 7 desta Corte e que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita. 



    IX - Consoante tem entendido esta Corte Superior, a intensidade do dolo é circunstância a ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao juízo de reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda. No caso destes autos, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal ao fundamento da intensidade do dolo, tendo em vista que "a retirada do anúncio só se deu após determinação judicial" (fl. 4.776), ordem, esta, advinda de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. A fundamentação, portanto, revela-se idônea a justificar o aumento da pena-base em apenas dois meses. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) O pacote anticrime (Lei 13.964/2019) introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a figura do instituto despenalizador do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Os requisitos para sua celebração são taxativos: (i) confissão formal e circunstancialmente a prática de infração penal; (ii) ausência de violência ou grave ameaça; e (iii) pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. Aos requisitos objetivos o paciente pode atender a todos; e (b) a prática de ocultar-se e esquivar-se do próprio interrogatório não condiz com o comportamento do paciente ao longo de toda a instrução processual. A única razão para o seu não comparecimento à audiência de interrogatório realizada em 11 de julho de 2019 foi o fato de não ter sido intimado regularmente para tanto. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de 1) decretar-se a nulidade de todos os atos posteriores ao interrogatório do paciente; e/ou 2) possibilitar a celebração de ANPP no estado em que se encontra a causa. 



    É o relatório. Decido.



    A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante esses pouco mais de 32 anos de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo.



    A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei 9.099/95, depois com a possibilidade de delação premiada e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do acordo de não persecução penal.



    Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais.



    Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.



    O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições.



    As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.



    Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.



    Na presente hipótese, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser possível a aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal ANPP), após o recebimento da denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária com a condenação do acusado. 



    Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada, uma vez que a Primeira Turma desta CORTE, em reiterados julgados, decidiu que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (HC 191.464-AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). Ainda, a finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa. Precedentes: HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021. 



    Quanto à alegação de nulidade em razão da ausência de interrogatório, a controvérsia foi assim examinada pelo Superior Tribunal de Justiça:



    Para melhor delimitar a controvérsia, transcrevo o seguinte trecho do v. acórdão impugnado: 



    "O Apelante compareceu espontaneamente e constituiu advogado, requerendo a realização de seu interrogatório na comarca de seu domicílio, Rio de Janeiro (fls. 4.358), o que foi deferido. Contudo, não foi localizado para intimação no endereço fornecido, onde se informou se tratar de desconhecido (certidão de fls.4.462). 



    Posteriormente, em razão de sua ausência sem motivo justificado, corretamente reconhecida a sua revelia, nos termos do CPP, art. 367. Ademais, como consignado pelo Juízo a quo: “O Defensor Constituído possuía conhecimento da data e horário designados para o ato deprecado e, portanto, poderia ter conduzido o réu, independente da efetivação de sua intimação, já que reputava importante a produção do interrogatório” (fls. 4.556). 



    Da atenta análise do excerto acima, como constou na decisão agravada, verifica-se que eg. Tribunal a quo concluiu que apesar de o recorrente fornecer novo endereço, para ser interrogado por meio de carta precatória, na comarca de seu domicílio (Rio de Janeiro), não foi ele localizado para ser intimado no local indicado - oficial de Justiça, após tentar intimá-lo, certificou ter sido informado se tratar de pessoa desconhecida na localidade. 



    Vale lembrar a regra contida no art. 367 do CPP: "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao Juízo". 



    Destaca-se, ainda, que o direito de presença não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento pessoal do acusado aos atos processuais não enseja, por si só, a declaração de nulidade, principalmente quando o acusado, a todo momento, teve a sua defesa técnica efetivamente prestada por defensor constituído. 



    Portanto, o não comparecimento do acusado em audiência não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a comprovação do efetivo prejuízo. 



    Nesse sentido é o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, nos termos consolidados no enunciado n. 523 de sua Súmula, verbis: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 



    […]



    Igualmente, a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. 



    Vejamos: […]



    De qualquer maneira, como ressaltado na decisão monocrática, desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, para concluir pela nulidade, exigiria, a toda evidência, especialmente se considerada a revelia no caso em tela, ampla e profunda valoração de fatos e provas, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via do apelo especial. 



    No caso em apreço, segundo assentaram as instâncias antecedentes, a ausência de interrogatório ocorreu por culpa exclusiva do recorrente, que não foi encontrado no endereço por ele declinado. Além disso, ficou registrado que o Defensor Constituído possuía conhecimento da data e horário designados para o ato deprecado e, portanto, poderia ter conduzido o réu, independente da efetivação de sua intimação, já que reputava importante a produção do interrogatório. 



    Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Isso porque vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção. 



    Destaca-se, ainda, que as alegações defensivas não apontam de modo preciso, como exige a jurisprudência pátria, os reflexos negativos do ato reputado coator para a ampla defesa e o contraditório. Ou seja: não se indicou o prejuízo sofrido e nem de que modo a nulidade arguida favoreceria o paciente, razão pela qual não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório com vistas a nulificar a audiência realizada pelo Juízo natural da causa. 



    Nesse contexto, incide a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional”. (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: (HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016 e AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014), este último assim ementado:



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de julho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente