Tribunal: STF
Processo: HC 212875
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-11
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, não conheceu do HC 704.239/PE.



    Narra o impetrante que: a) a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 180 do CP; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base na garantia da ordem pública, e mantida pelo TJDFT; c) a paciente possui filho menor que depende de seus cuidados e possui predicados pessoais favoráveis, a autorizar a conversão da prisão preventiva em domiciliar. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    3.1. No caso dos autos, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus.



    Na sessão de julgamento de 20.02.2018, a Segunda Turma do STF, conheceu do habeas corpus coletivo (HC 143.641), impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças. 



    Nos termos da certidão de julgamento, a Turma concedeu a ordem para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347” (grifei). 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus.



    3.2. No caso específico, o Magistrado de origem negou o pleito de conversão da prisão preventiva em domiciliar com base nos seguintes fundamentos (eDOC 11): 



    “Analisando os autos observo que a prisão preventiva da acusada foi decretada para assegurar a garantia da ordem pública a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal. 



    (…)



    Em consulta ao Judwin percebe-se que a acusada em tela foi recentemente presa e solta após ter pago fiança nos autos n't i3A-85.202O.8.17.0640, que tramita nesta Varâ Criminal e apura o crime de receptação. 



    Assim. percebe-se que a alegação defensiva de que os requisitos da prisão preventiva não subsistem no caso não deve prosperar, eis que a decisão que decretou a prisão preventiva da acusada foi fundamentada 



    Os argumentos defensivos sobre a ausência dos requisitos da cautelar prisional da acusada não arrefecem a necessidade da manifestação da prisão preventiva, a qual mostra-se imperiosa a fim de evitar que a acusada dê continuidade às atividades ilícitas, ou possa intimidar testemunhas, destruir provas do processo ou furtar-se das reprimendas penais, o que demonstra a existência concreta do periculum liberttis.



    I"ogo, presentes e persistentes são os requisitos autorizadores da manutenção da prisão preventiva, a luz do art. 31i e seguintes do CPPB. Outrossim, os requisitos pessoais de residência fixa e de possuir ocupação lícita suscitados em favor da ora requerente, por si sós, não tem o condão de afastar a imprescindibilidade da medida acautelatória prisional, pois devem ser analisados em conjunto com as demais provas dos autos, conforme entendimento sedimentado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 



    Quanto à alegação dai acusada ser genitora de filho menor (1 (um) ano e 6 (seis) meses), conforme bem observado pela Representante do Ministério Público, o simples fato da existência de filhos menores não assegura o direito de ficar recolhida em prisão domiciliar, se faz necessário a demonstração da imprescindibilidade da presença nos cuidados da criança, em razão de inexistir qualquer parente, sejam avós, avôs, tios, enfim, uma pessoa da família seja capaz de cuidada menor (…)



    In casu, em que pese a pouca idade da criança, não há prova mínima de que a acusada é efetivamente indispensável aos cuidados dela, não podendo essa comprovação ser dedução automática da tenra idade. 



    Registre-se que esse benef´ciio, muito embora previsto em lei como uma possibilidade, é medida excepcional e que não pode ser generalizada, devendo ser analisadas as circunstâncias específicas do caso concreto, caso contrário, vislumbrar-se-ia um verdadeiro salvo conduto para o cometimento de crimes por parte de mulheres com filhos menores de idade, o que certamente não foi a intenção do lesgilador.



    Nessa seara, cabem considerações à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no Habeas Corptns Colelivo n" 143.64USP, A mencionada decisão gera, de maneira equivocada, uma presunção, quase que absoluta, de que a presa deve ser solta para cuidar dos filhos, sem levar em conta a gravidade do crime praticado por ela, a periculosidade da mulher, se o presídio local possui condições adequadas de receber a criança e garantir a sua dignidade, se é caso de suspensão/destituição do poder familiar, se há outro familiar que possa ficar com a criança, se não seria melhor encaminhar a criança para um abrigo para receber os cuidados necessários da rede de proteção, além de outras circunstâncias que somente o casso concreto pode revelar. 



    Não se olvide que é o tráfico de drogas o crime mais cometido por mulheres que acabam presas preventivamente, sendo que não raras vezes elas utilizam as suas próprias residências para comercializar entorpecentes, perante seus próprios filhos. lsso sem falar na desgraça das famílias, a maioria delas compostas de pessoas de baixa renda, que são atingidas pelo tráfico, as quais se veem obrigadas a tentar salvar pessoas jovens do vício infestável, o que assola também a sociedade em geral, na medida em que, por causa das drogas, diversos outros crime acabam sendo cometidos contra pessoas inocentes, como furtos, roubos, homicídios e latrocínios.



    Logo, aceitar que, de forma genérica, sejam todas as mulheres postas em liberdade, sem uma análise detida do caso concreto. e permitir que crianças cresçam e sc desenvolvam dentro das 'bocas de fumo”, visto que a esmagadora maioria dos traficantes de drogas reincide nessa prática, além dc colocar toda a sociedade em risco, fomentando a criminalidade. É preciso, pois, ter responsabilidade quando se toma uma decisão, pensando não apenas no direito individual, mas também ao interesse da sociedade, a fim de se buscar o equilíbrio.



    Importante frisar, como já dito na presente decisão, a acusada foi presa recentemente pela suposta prática do crime de receptação, que tramita nesta Vara Criminal, a revelar sua personalidade voltara para o crime. A prática recorrente de crimes pela genitora denota que a presença desta é nociva do infante, porquanto, tão cedo, tem sua personalidade desvirtuada por viver em meio a atos criminosos. 



    Desta feita, percebo que a decisão que decretou a prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada, não havendo, até o momento, nenhum fato novo capaz de iludir o decreto prisional inserido nos autos, razão pela qual indefiro o pleito ora requerido e mantenho o decreto de THALYTA MUNIKE FEITOZA.”



    O Tribunal de Justiça de Pernambuco, por sua vez, manteve a decisão que negou a conversão da prisão preventiva em domiciliar com base na seguinte fundamentação:



     



    “O impetrante requereu, ainda, a colocação da paciente em regime de prisão domiciliar, sob o argumento de que a ré é primária, de bons antecedentes, com residência fixa na cidade de Garanhuns/PE, além de ser mulher com filho menor de 12 (doze) anos de idade. 



    Inicialmente, vale salientar que as condições pessoais favoráveis não constituem empecilho à manutenção da prisão cautelar, quando presente seus requisitos, conforme já sedimento pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE): (…)



    Ato contínuo, o impetrante acostou aos autos prova de que a paciente é mãe de uma criança, nascida em 20/09/2019, portanto, menor de 12 (doze) anos de idade, o que possibilita a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, com base no art. 318, incisos V, do CPP (ID 15824007). Nesse ponto, necessário tecer algumas observações. 



    Como se sabe, no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que, em regra, deveria ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que fossem gestantes, puérperas (que deu à luz há pouco tempo) e mães de crianças (isto é, mães de menores até 12 anos incompletos) ou mães de pessoas com deficiência. 



    No entanto, na mesma decisão, o STF preconizou que não deveria ser autorizada a prisão domiciliar se a mulher tivesse praticado crime mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes (filhos e/ou netos) e em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. 



    Com a edição da Lei nº. 13.769/18, o legislador positivou em parte no CPP o entendimento manifestado pelo STF, ao preconizar no art. 318-A o seguinte: “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.” 



    Como se pode observar da leitura do supracitado dispositivo legal, a principal diferença, no entanto, foi que o legislador não incluiu a possibilidade de que em situações excepcionais, devidamente fundamentadas, o magistrado poderia negar a concessão do benefício. 



    Entretanto, o fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. 



    Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente do STF deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária 



    Referido entendimento foi adotado pelo STJ no julgamento do HC 470.549/TO, conforme se pode observar do aresto colacionado abaixo: (…)



    Os crimes atribuídos à paciente (tráfico de drogas, receptação e corrupção de menores) não foram cometidos e nem tiveram a participação de seu filho ou dependente, além de ter sido perpetrado sem violência ou grave ameaça à pessoa, o que atenderia as exigências do art. 318-A do CPP. Segundo as informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau, também não há nos autos informação acerca da participação da acusada em organização criminosa.



    Por outro lado, vale salientar que a paciente está sendo processada em razão da suposta prática de outro delito de receptação na mesma Vara em que tramita o processo de origem deste habeas corpus. Entendo que a possibilidade concreta de reiteração criminosa, além de ser um risco a ordem pública, é um risco aos menores de idade com quem a paciente convive, tendo em vista que os fatos narrados nos autos foram praticados em seu domicílio. 



    Insta dos autos, que na casa da acusada foram encontrados entorpecentes e objetos provenientes de furto, sendo apontado como local de traficância, existindo, ainda, indícios da possibilidade concreta de reiteração, o que provoca risco à saúde e à integridade física da criança, a quem se deve assegurar uma moradia digna, segura e apta ao seu desenvolvimento. 



    Outrossim, destaco que há relato nos autos de que os delitos narrados na denúncia foram praticados pela paciente em parceria com o seu então companheiro de 14 (quatorze) anos, razão pela qual está sendo processada pelo crime de corrupção de menores, o que denota sua indiferença na prática de atividade criminosa na presença ou em conjunto com menores de idade. 



    Assim, embora se admita a importância do direito à convivência familiar, o que não se pode admitir é que esse direito sirva como obstáculo à busca do melhor interesse da criança e do adolescente, devendo ser sopesado diante do caso concreto. Esse entendimento tem como base o principal vetor do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é o da proteção integral. 



    Nesse contexto, entendo que não há necessidade de comprovação da imprescindibilidade da mulher, ré, para os cuidados do filho para fazer jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, sendo esta presumida nos termos da lei. A figura materna é fundamental para o desenvolvimento da criança, ainda mais de tenra idade. Contudo, em situações excepcionalíssimas, em que se busca assegurar o interesse do vulnerável, o pleito pela prisão domiciliar será indeferido, ainda que a paciente seja mãe de menor de 12 (doze) anos de idade, desde que a decisão seja fundamentada, em atenção ao caso concreto.” (eDOC.12)



    3.3. De início, importa ressaltar que o art. 318-A do CPP determina a substituição da prisão preventiva pela custódia cautelar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, excepcionando os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou contra filho ou dependente. Diz o art. 318-A, in verbis:



    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:



    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;



    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”



    Como se nota, a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias ao negarem a prisão domiciliar desborda das balizas traçadas por esta Corte, bem como da previsão contida no art. 318-A do CPP, na medida em que o suposto delito não foi cometido com violência ou grave ameaça ou, ainda, contra seu filho ou dependente. 



    O óbice à conversão da prisão preventiva em domiciliar se centra na gravidade abstrata do delito praticado pela paciente; na ausência de comprovação de que seria imprescindível sua presença aos cuidados do filho e também no fato de ter sido o tráfico de drogas praticado em sua residência. 



    Primeiramente, considerações abstratas acerca da gravidade do crime não se prestam a fundamentar a negativa à substituição pretendida, pois, no caso, o que se visa garantir, de forma precípua, é o resguardo ao interesse de pessoa em desenvolvimento.



    Com efeito, a prevalecer o entendimento de que acusadas por tráfico de drogas não poderiam se beneficiar da substituição pretendida a providência determinada por esta Egrégia Corte no julgado paradigma restaria quase que totalmente esvaziada, já que dados atualizados do INFOPEN revelam que o maciço contingente carcerário feminino é composto, justamente, por presas que incidiram no tipo penal ora em comento. Em verdade, o julgamento do Supremo Tribunal Federal direciona-se especificamente à parcela de presas que se encontram em situação análoga à da paciente, primária, acusada de crime sem violência ou grave ameaça e que, ao que tudo indica, em nenhum momento exerceu ato atentatório à incolumidade física e moral de seu filho.



    De igual modo, embora a droga tenha sido apreendida na residência onde também vivia o infante, não há comprovação de que era ele exposto a qualquer constrangimento moral ou físico, nem que tivesse participação na comercialização da substância ilícita. Em verdade, não há sequer demonstração de que o menor tinha conhecimento da suposta atividade exercida pela genitora.



    Assim não se pode presumir que o contato com a mãe, ainda que acusada de crime a que a lei comina pena elevada, seja mais pernicioso que alijar a criança por completo de seu convívio. Nesse sentido, o afastamento prematuro da mãe poderia colocar o filho em situação de especial vulnerabilidade.



    Em igual sentido, os argumentos remanescentes, relacionados à percepção pessoal do Magistrado de que “o tráfico de drogas o crime mais cometido por mulheres que acabam presas preventivamente, sendo que não raras vezes elas utilizam as suas próprias residências para comercializar entorpecentes, perante seus próprios filhos. lsso sem falar na desgraça das famílias, a maioria delas compostas de pessoas de baixa renda, que são atingidas pelo tráfico, as quais se veem obrigadas a tentar salvar pessoas jovens do vício infestável, o que assola também a sociedade em geral, na medida em que, por causa das drogas, diversos outros crime acabam sendo cometidos contra pessoas inocentes, como furtos, roubos, homicídios e latrocínios”, tampouco se prestam a justificar a negativa da prisão domiciliar, por genéricos e também por, uma vez mais, contrariarem a própria teleologia da Lei 13.769/2018. 



    O viés com que se deve a analisar a matéria, portanto, não é, tão somente, o da reprovabilidade da conduta praticada pelos pais, mas também o resguardo aos direitos das crianças, estabelecido com prioridade absoluta no art. 227 da Constituição Federal, como bem ressaltado pelo e. Min. Ricardo Lewandowski no emblemático julgado, ora utilizado como paradigma: 



    “Os cuidados que devem ser dispensados à mulher presa direcionam-se também aos seus filhos, que sofrem injustamente as consequências da prisão da mãe, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, o qual estabelece a prioridade absoluta na consecução dos direitos destes:



    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.



    Aqui, não é demais relembrar, por oportuno, que o nosso texto magno estabelece, taxativamente, em seu art. 5º, XLV, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, sendo escusado anotar que, no caso das mulheres presas, a privação de liberdade e suas nefastas consequências estão sendo estendidas às crianças que portam no ventre e àquelas que geraram.



    (…)



    Conforme explicam, existe uma experiência compartilhada pela qual todos os seres humanos devem passar. E tal experiência é de suma importância para o desenvolvimento sensorial e emocional. Sem ela, os órgãos, assim como o sistema nervoso, podem, sobretudo em épocas críticas do desenvolvimento infantil, sofrer danos permanentes. A consistência do afeto que recebem é da máxima relevância para a formação de pessoas saudáveis e capazes de estabelecer relações sociais profundas.



    Trazendo tais reflexões para o caso concreto, não restam dúvidas de que a segregação, seja nos presídios, seja em entidades de acolhimento institucional, terá grande probabilidade de causar dano irreversível e permanente às crianças filhas de mães presas.



    Nos cárceres, habitualmente estão limitadas em suas experiências de vida, confinadas que estão à situação prisional. Nos abrigos, sofrerão com a inconsistência do afeto, que, numa entidade de acolhimento, normalmente, restringe-se ao atendimento das necessidades físicas imediatas das crianças.



    Finalmente, a entrega abrupta delas à família extensa, como regra, em seus primeiros meses de vida, privando-as subitamente da mãe, que até então foi uma de suas únicas referências afetivas, é igualmente traumática. Ademais, priva-as do aleitamento materno numa fase em que este é enfaticamente recomendado pelos especialistas.



    Por tudo isso, é certo que o Estado brasileiro vem falhando enormemente no tocante às determinações constitucionais que dizem respeito à prioridade absoluta dos d