Tribunal: STF
Processo: ARE 1371579
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. CRIME EM LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279, 282 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - Crime do artigo 89 da Lei 8.666/93 - Dispensa e inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - Preliminar de inépcia da denúncia - Inocorrente - Mérito - Pleito defensivo colimando a absolvição por insuficiência de provas – Inadmissibilidade - Materialidade e autoria do delito fartamente demonstradas, assim como o dolo do réu - Provas suficientes dos fatos descritos na denúncia, subsumindo a conduta do réu à figura típica imputada - Condenação mantida - Pena aplicada no mínimo legal - Regime mais benevolente para início de cumprimento de pena, em caso de conversão, que não se altera - Recurso não provido. Sentença mantida” (fl. 2, e-doc. 42). 



    Em 15.3.2021, a Décima Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 44), em acórdão com a seguinte ementa:



    “Embargos de declaração. Alegação de omissão no v. Acórdão que negou provimento ao recurso defensivo. Inocorrência. Omissão. Inexistente. Irresignação do embargante quanto à demonstração de materialidade e autoria. Materialidade e autoria do delito fartamente demonstradas, assim como o dolo do réu. Provas suficientes dos fatos descritos na denúncia, subsumindo a conduta do réu à figura típica imputada. Finalidade de prequestionamento. Recurso que não se presta para reexame de provas com o quanto já decidido. Recurso que, ainda que com finalidade de prequestionamento, deve se ater às disposições do artigo 619 do Código de Processo Penal. Embargos rejeitados” (fl. 2, e-doc. 44).



    2. No recurso extraordinário, preliminarmente o agravante alega extinção da punibilidade pela revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e, no mérito, ter o Tribunal de origem contrariado os incs. I, V, LIV, LV, LXXVIII do art. 5º e o § 4º e o caput do art. 37 da Constituição da República (e-doc. 47).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal, por se tratar de matéria infraconstitucional e pela necessidade de revolvimento de fatos e provas (e-doc. 50).



    Quanto à repercussão geral, o agravante sustenta que “o debate trava-se sob a questão Constitucional Administrativa, na qual é de rigor o pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal, acerca das nuances da Lei Licitatória, na qual é de rigor esclarecer a ausência de dolo implica criminar o gestor público”, e se amoldaria ao Tema 309 da sistemática da repercussão geral (fls. 4-7, e-doc. 52).



    Afirma “extinção da punibilidade pela revogação do referido artigo 89 da Lei 8.666/93, que dá sustentação a referida condenação, pelo inciso I, artigo 193, da Lei n. 14.133, de 2021” (fl. 10, e-doc. 52).



    Argumenta que “o DENUNCIADO não teve intenção de burlar os princípios que regem a administração pública ou a lei, aliás, não há provas nos autos e não haverá, posto que os fatos narrados no exórdio não vão além de sofismas, portanto não há dolo, falta grave ou dano ao erário, tampouco não há configuração de infringência ao artigo 89 da Lei nº 8.666/93, porquanto não houve lesão ao erário público” (fl. 13, e-doc. 52).



    Assinala “que não há provas nos autos para caracterização do delito, eis que os documentos não são suficientes, aliás não comprova nada, sequer há indícios da existência de dolo e lesão ao erário público, elementos estes imprescindíveis para sucesso da tese acusatória” (fl. 14, e-doc. 52).



    Ressalta “que os documentos acostados aos autos não comprovam que o denunciado cometeu crime contra a lei de licitações e consequentemente tenha lesado o erário público, pois sequer o denunciante juntou cotação de preços de outras empresas, a fim de comparar se o valor do serviço estava acima do praticado pelo mercado na época ou se o alegado fracionamento de licitação tenha sido premeditado e proposital” (fl. 20, e-doc. 52).



    Acentua que “não burlou os princípios que regem a administração pública, aliás, não há provas da existência de dolo, má-fé, culpa, dano ao erário e enriquecimento ilícito, tampouco não configurou a infringência ao artigo 89, caput da Lei n. 8.666/93 e 37 da CF, ou qualquer outro, porquanto não houve inclusive ato de improbidade administrativa” (fl. 55, e-doc. 52).



    Enfatiza “que todas as contas já passaram pelo crivo do E. TCESP e [teriam sido] aprovadas, é evidente que não houve má-fé, dolo, prejuízo ao erário público, enriquecimento ilícito próprio ou de terceiro. Portanto, sendo de rigor a reforma da Respeitável Sentença afim de julgar improcedente o feito, por não haver qualquer elemento que justifique a manutenção de sua procedência” (fl. 55, e-doc. 52).



    Defende que “para a configuração do crime de dispensar ou declarar a inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (art. 89 da Lei 8.666/1993) é preciso haver a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à administração pública” (fl. 75, e-doc. 52).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Considera-se atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, o que se dá em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, suscitada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode e deve haver a oposição de embargos declaratórios para suprir-se a omissão, como é próprio desse recurso. Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento. 



    A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não se há cogitar da situação a ser provida por embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NO TRASLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 288 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O cumprimento do requisito do prequestionamento dá-se quando oportunamente suscitada a matéria constitucional, o que ocorre em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. A inovação da matéria em embargos de declaração é juridicamente inaceitável para os fins de comprovação de prequestionamento. Precedentes” (AI n. 836.511-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.4.2011).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 660. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. (RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 Tema 660). 3. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.092.340-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.6.2019).



    Na espécie, não se atendeu ao requisito do prequestionamento, como deduzido no recurso de apelação interposto (fls. 28-95, e-doc. 40) e assentado no acórdão do Tribunal de origem (e-doc. 42). Incide na espécie a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por ter sido a questão constitucional suscitada apenas nos embargos opostos, nos termos da decisão recorrida, e o argumento de abolitio criminis do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 foi trazido pela primeira vez no recurso extraordinário.



    6. Ademais, no recurso extraordinário com agravo, não foram impugnados os fundamentos da decisão agravada. O agravante não demonstrou, de forma específica e objetiva, por que os óbices de inadmissibilidade do recurso extraordinário deveriam ser superados.



    Este Supremo Tribunal assentou a inviabilidade do recurso no qual não se impugnam os fundamentos da decisão agravada. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 287 do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E CORRUPÇÃO DE MENORES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.300.677-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2021).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 287 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo interno. Precedentes: ARE 1.2615.88-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 29/6/2020); ARE 790.499-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 1º/8/2019; ARE 880.671-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 30/6/2015. 2. Agravo interno não conhecido” (ARE n. 1.304.232-ED-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 3.9.2021). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. DESCONSTITUIÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PELO TRIBUNAL ESTADUAL PARA INADMITIR O RECURSO EXTRARODINÁRIO. NECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. As partes recorrentes não se desincumbiram do dever processual de desconstituir especificamente os seguintes fundamentos utilizados pelo Tribunal estadual para inadmitir o recurso extraordinário: incidem, no caso, as Súmulas 279 e 284/STF. Precedente. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.345.088-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.11.2021).



    7. Tem-se, ainda, que o Tribunal de origem não admitiu o recurso extraordinário, com fundamento na Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.



    Este Supremo Tribunal assentou ser deficiente a argumentação veiculada em recurso quando difícil a compreensão da controvérsia alegada pelo recorrente. Confiram-se também os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.088.955-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.3.2019).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Furto qualificado. Art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. 4. Incidência da Súmula 284/STF, diante da ausência de fundamentação recursal precisa. 5. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 6. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.329.453-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 15.9.2021).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 158 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE EXTORSÃO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO” (ARE n. 1.154.354-ED-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.12.2018).



    Esse fundamento da decisão de inadmissibilidade também não foi afastado pelo agravante no agravo interposto.



    8. O exame da pretensão do agravante, quanto à alegada inexistência de dolo específico no crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas, exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.307.007-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 27.4.2021).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PREJUÍZO E DOLO ESPECÍFICO COMPROVADOS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.108.494-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.9.2018).



    “Embargos de declaração em agravo interposto nos próprios autos de recurso extraordinário. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Penal e Processo Penal. 4. Crime do art. 92 da Lei 8.666/93. 5. Alegação de ausência de dolo e de assinatura no termo aditivo do contrato objeto da ação penal. Impossibilidade. Revolvimento de fatos e provas. Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Não violação ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 700.219-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 13.9.2013).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 89, CAPUT E § 1º, DA LEI N. 8.666/1993. 1. Insuficiência da preliminar formal de repercussão geral: inviabilidade da análise do recurso extraordinário. 2. Ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada. Incidência das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 3. Necessidade de reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 681.329-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 12.6.2012).



    9. A apreciação do pleito recursal exigiria também a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.666/1993). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Neste sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Dispensa ou inexigibilidade de licitação. Organização criminosa. Peculato. 4. Quebra de sigilo bancário e fiscal anulada. 5. Pretensão de unificação de processos. 6. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 7. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 8. Tema 660 da sistemática de repercussão geral. 9. Precedentes. 10. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.202.497-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. CRIME DE DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NA LEI N. 8.666/93. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI n. 752.181-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 30.4.2010).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de março de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora