Tribunal: STF
Processo: HC 220128
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Uelber da Silva Silveira, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 762.380/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 92/100). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para conceder ao paciente o benefício da justiça gratuita (e-STJ fls. 152/160). 



    Segue a ementa do acórdão: 



    […]



    No presente mandamus (e-STJ fls. 3/31), a impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve a exasperação da pena-base sem fundamentação idônea. 



    Aduz que a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva e que o fato de se cuidar de cocaína, por si só, não justifica incremento na pena. Além disso, assevera que o paciente faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois preenche os requisitos legais para a incidência do benefício. Aponta que ele é primário, possui bons antecedentes e não há nos autos prova robusta que indique, de maneira induvidosa, que ele efetivamente se dedique definitiva e continuamente a atividades criminosas (e-STJ fl. 15). 



    Também argumenta que a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas não se mostram expressivas, de forma que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais elementos para justificar a incidência da minorante em patamar diferente do máximo (e-STJ fl. 19). 



    Impugna, outrossim, o estabelecimento do regime inicial fechado, pois a condenação não excede 8 anos de reclusão, sendo cabível o regime semiaberto ou, em caso de redução da pena, o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Ao final, formula pedido liminar para que o paciente possa aguardar em regime aberto o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pede a concessão da ordem para que a pena-base seja reduzida, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, a DPE insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Juízo sentenciante para exasperar a pena-base do paciente (e-STJ fl. 97): 



    Na primeira fase, considerando as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, inicialmente sopeso o fato de que foi apreendida espécie de droga de alta nocividade e elevado poder viciante (cocaína); assim, a natureza da droga deve ser valorada negativamente. A quantidade de drogas e o processo infracional serão valorados apenas na terceira fase, diante do entendimento jurisprudencial que vem se solidificando no sentido da inviabilidade de serem sopesados concomitantemente nas duas fases. Consigno que, nesta primeira fase, observa-se dos autos que o acusado foi preso pelo cometimento de outro crime, no curso da liberdade provisória concedida nestes autos (vide fl. 82), contudo, como o fato já foi valorado por este Juízo no outro processo pelo qual o acusado responde, em recente sentença proferida naqueles autos (1502186-34.2021.8.26.0535), deixo de valorá-lo duplamente. Diante desse quadro, sopesando a natureza mais gravosa de parte das drogas apreendidas, conforme exposto acima, majoro a pena mínima legal à razão de 1/8, resultando em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, e 562 dias-multa. O Tribunal a quo manteve os critérios constantes da sentença, conforme segue (e-STJ fls. 155/156): A pena-base foi fixada 1/8 acima dos mínimos legiferados, em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 562 dias-multa, em razão da natureza de uma das drogas apreendidas, a cocaína, no que andou bem o juízo a quo. Com efeito, conforme determina o artigo 42 da Lei de Drogas, na fixação da pena, deverão ser consideradas, com preponderância sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a “natureza e a quantidade da substância ou produto”, e, no caso concreto, a quantidade de cocaína apreendida (317 porções com peso de 148,49g), de elevada nocividade, evidencia gravidade concreta superior à ínsita ao tipo penal, de modo a autorizar o incremento da basilar. A propósito, o Tribunal da Cidadania, mutatis mutandis: “No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, cocaína, substância de alto poder lesivo e que, portanto, mostra-se bastante para consubstanciar a exasperação da pena-base pela sua natureza” (AgRg no HC 631774 / SE, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 29/03/2021). Mais especificamente: “Na espécie, a pena-base foi exasperada em1/5, devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido - 128,390 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 42) -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes” (AgRg no HC n. 686.283/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.) Assim, resulta idôneo o fundamento utilizado na origem para exasperar a pena-base, qual seja, a natureza especialmente deletéria de parte das drogas, as quais foram apreendidas em razoável quantidade. No que toca à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a sua incidência pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 



    No caso, o Juízo sentenciante não aplicou o redutor com base na seguinte fundamentação (e-STJ fls. 97/98): 



    Inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois os elementos contidos nos autos indicam a dedicação a atividades criminosas. Em primeiro lugar, extrai-se dos depoimentos dos policiais ouvidos em Juízo que o local em que o réu estava é conhecido por ser ponto de tráfico de drogas, e aqueles, ao ingressarem no local, viram o acusado com uma sacola plástica em mãos, em meio ao matagal, sendo que, na referida sacola, encontravam-se os entorpecentes apreendidos, bem como que foi admitido pelo acusado que praticava o tráfico no local; inclusive, segundo detalhou uma das testemunhas, ele informou que era responsável por distribuição e venda de drogas no local. 



    Em segundo lugar, a quantidade de drogas apreendida foi bastante elevada, correspondendo a mais de 300 (trezentas) porções somente de cocaína, além de mais de 170 (cento e setenta) porções de maconha no total, indicando não se tratar de tráfico meramente ocasional. Em terceiro lugar, os policiais revelaram em Juízo que o réu trazia consigo cerca de R$ 130,00 em notas trocadas que ele admitira na ocasião ser produto de venda de drogas, o que o próprio acusado confirmou durante seu interrogatório, revelando que, antes da chegada dos policiais, a quantia de drogas que trazia consigo era ainda maior, mormente considerando ter declarado que vendia cada porção por R$10,00. Em quarto lugar, não houve comprovação de trabalho lícito à época dos fatos e, em que pese ter declarado ser “estudante” em solo policial (fl. 04), em Juízo, o acusado admitiu que não estava efetivamente estudando na época, tendo paralisado seus estudos na quinta série. Em quinto lugar, consta que o acusado recebeu medida socioeducativa por ato infracional (fls. 28), e, ainda que tenha se tratado de prévio ato análogo a roubo, segundo alegado em seu interrogatório, o fato evidencia, em conjunto com os demais elementos, a dedicação a atividades criminosas. 



    […]



    Dessa forma, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Com efeito, além da expressiva quantidade e variedade das drogas – 148,99g de cocaína e 512,12g de maconha –, consta do acórdão impugnado que há prova testemunhal no sentido de que o paciente era o responsável pela distribuição e venda de estupefacientes no local (conhecido por ser ponto de tráfico de drogas), o que denota a sua dedicação habitual à traficância. 



    […]



    Portanto, na espécie, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No que toca ao regime prisional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. No caso, segue a motivação apresentada pela Corte local para manter o regime inicial fechado (e-STJ fl. 158): Malgrado a primariedade e a pena corporal seja superior a 4 e não exceda a 8 anos, o regime inicial não pode ser diverso do fechado diante da desfavorabilidade na primeira etapa dosimétrica (CP, art. 33, § 2º, “b”, e § 3º), descabendo cogitar in casu no regime intermediário, tampouco no aberto. A respeito, o Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis: [...] Dessa forma, o estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na existência de circunstância judicial desfavorável, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.” (eDOC 4)



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Como se vê, a pena-base foi devidamente majorada em razão da nocividade da cocaína (natureza da substância), fundamento previsto na própria Lei de Drogas. Nada a reparar.



    Quanto ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da mesma lei, registrou o Juízo que as provas dos autos evidenciam a habitualidade do paciente na traficância, porquanto era o responsável pela distribuição de entorpecentes na região. Assim, não tem mesmo direito ao redutor. É o precedente:



    Agravo regimental no agravo regimental no habeas corpus. 2. Confissão, em Juízo, no sentido de que exercia comércio regular de drogas ilícitas há determinado tempo antes de sua prisão. Habitualidade verificada. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade. 3. O redutor referido não é destinado a quem confessa, em Juízo, que mantinha comércio regular de drogas há um ano. Tráfico como meio de vida. 4. Agravo improvido (AgR no HC 175.573, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    Quanto ao regime inicial, o pedido segue a mesma sorte. Vê-se que se fixou regime mais gravoso de acordo com o artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC 161.482-AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).



     
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 
1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada” (HC 124.108, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).



     
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada” 



    (HC 119.515, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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