Tribunal: STF
Processo: HC 212588
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33 § 4º, DA LEI N. 11.343/06. PROCESSOS EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Quanto ao aumento da pena-base, em virtude da existência de ação pena em curso, a defesa não possui interesse recursal, pois a despeito do aumento da pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez meses), a pena final retornou ao mínimo legal, após a aplicação da circunstância atenuante menoridade relativa. 



    2. ‘Embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas. Precedentes’ (AgRg no HC 684.984/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021). 



    3. Agravo regimental desprovido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa. 



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 674.026, Ministro Joel Ilan Paciornick, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, destacando que “inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de ferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade”. Ressalta que o paciente é primário, possui bons antecedentes e foi surpreendido com pequena quantidade de drogas (10 g de cocaína).



6. Prossegue a narrativa para sustentar a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Afirma que “o redutor (...) restou afastado tão somente pela existência dos ‘maus antecedentes’, os quais (repito) não existem. (...) Por esta razão, necessário o afastamento dos ‘maus antecedentes’, ainda que a pena tenha restado fixada em seu mínimo legal ante a aplicação da atenuante da menoridade”.



7. A defesa requer a concessão da ordem para que:



    “1. Seja refeita a dosimetria da pena a fim de afastar o acréscimo de 1/6 na elevação da pena base, eis que foi considerado ‘ação penal em curso’ como motivo suficiente para elevar a pena base, violando-se assim a sumula 444 do STJ. 



    2. Sendo afastada a circunstância judicial desfavorável, requeiro a aplicação da CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais, a presença de circunstâncias judiciais e pessoais absolutamente favoráveis, eis que réu primário e portador de bons antecedentes, cuja pena restou fixada no mínimo legal; 



    3. Reconhecido o pedido supra, seja fixado o REGIME ABERTO em observância a quantidade da pena aplicada e a primariedade do recorrente, nos termos do artigo 33, §§2º e 3º, do Código Pena, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do CP”.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a defesa em 07.12.2018 e para a acusação, em 15.12.2018.



11. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



12. Não bastasse isso, o STF já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis também justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).



13. No caso, embora a quantidade da droga apreendida não impressione (10,14 g de cocaína), a pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal, “em razão das circunstâncias do caso, bem como pelo fato de o réu já ter sido condenado anteriormente pela prática de tráfico de drogas”. Em seguida, a pena foi reduzida em 1/6, tendo em vista da incidência da atenuante referente à menoridade do agente. As instâncias de origem deixaram de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em razão dos maus antecedentes do condenado.



14. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



15. Ainda que assim não fosse, dou especial relevância ao fundamento adotado pelo STJ no sentido de que, “quanto ao aumento da pena-base, em virtude da existência de ação pena em curso, a defesa não possui interesse recursal, pois a despeito do aumento da pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez meses), a pena final retornou ao mínimo legal, após a aplicação da circunstância atenuante menoridade relativa”.



16. Quanto ao mais, as alegações de aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e de ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso já foram submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal no HC 184.197, de minha Relatoria, ao qual neguei seguimento em 24.04.2020. A decisão foi publicada no dia 29 subsequente e transitou em julgado em 05.05.2020. Eis o teor do decisum:



    “8. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência desta Corte de decisões teratológicas.



    9. A hipótese de que se trata não autoriza a superação da Súmula 691/STF.



    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    11. No caso, o Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerando o fato de o paciente ser ‘portador de maus antecedentes, […] bem como devido à quantidade de drogas apreendidas e sua natureza’. Ademais, ressaltou que o paciente ‘não comprovou a prática de atividade lícita, não demonstrando capacidade para a aquisição de droga para seu próprio uso, ainda mais na quantidade que foi encontrada em seu poder’. Nessas condições, não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. 



    12. Reconheço que a ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). 



    13. Ocorre que, no ponto, também não verifico ilegalidade flagrante que autorize o acolhimento do pleito defensivo. Dou especial importância às seguintes passagens da sentença penal condenatória:



    ‘[...] as circunstâncias fáticas do caso indicam como necessária a imposição do regime mais gravoso para cumprimento de pena, haja vista que o réu praticava o comércio ilegal de cocaína, de forma reiterada e habitual’.



    14. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.”



17. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



18. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 07 de março de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator