Tribunal: STF
Processo: RHC 222417
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-28
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. LEI Nº 13.964, DE 2019. ART. 171, § 5º, DO CP. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA, DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DE VONTADE. DISPENSA DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 760.867/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 1 ano de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 10 dias-multa, ante a prática do crime do art. 171, caput, do Código Penal (estelionato).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento à apelação interposta pela defesa. Em seguida, não conheceu de embargos de declaração nos quais se pleiteou a aplicação retroativa da norma prevista no § 5º do art. 171 do Código Penal, incluída pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), em cujos termos a ação penal relativa ao crime de estelionato passaria a ser condicionada à representação do ofendido.



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se, em 03/08/2022, a impetração no STJ.



    5. Neste recurso ordinário, a recorrente afirma ser viável a aplicação retroativa do § 5º do art. 171 do Código Penal, argumentando tratar-se de lei penal mais benéfica.  



    6. Requer a observância do referido preceito, declarando-se extinta a punibilidade, em virtude da decadência, ou, caso assim não se entenda, intimando-se a vítima para apresentar representação no prazo legal. 



    7. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina manifestou-se, em contrarrazões, pela negativa de provimento do recurso (e-doc. 48).



    8. A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo não provimento (e-doc. 54).



    9. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina revelou o trânsito em julgado da condenação, ocorrido em 1º/09/2022.  



    É o relatório.  



    Decido.



    10. Após a edição da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, incluindo o § 5º no art. 171 do Código Penal, a ação penal referente ao estelionato passou a ser, em regra, condicionada à representação. Eis o teor do dispositivo:  



    “Estelionato



    Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:



    Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.



(...) 



    § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:           



    I - a Administração Pública, direta ou indireta;          



    II - criança ou adolescente;          



    III - pessoa com deficiência mental; ou            



    IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.”  



    11. Nesse contexto, a jurisprudência da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal orientou-se no sentido de ser possível a aplicação retroativa da norma, considerada sua natureza híbrida, desde que, quando de sua entrada em vigor, não tenha havido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Cito, por exemplo:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. (...) 8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade.”



    (HC nº 180.421-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/06/2021, p. 06/12/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal. 2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 207.686-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 02/03/2022, p. 07/04/2022; grifos nossos).  



    “TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA SUPREMA CORTE. CRIME DE ESTELIONATO SIMPLES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019), DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR A REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Segunda Turma desta Suprema, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações, em andamento, por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal). Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado (vide julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin). II – Mantida a decisão agravada que decidiu pela retroatividade da norma em questão, com a necessidade de baixa dos autos à origem para possibilitar a representação das vítimas, por ausência de manifestação inequívoca nesse sentido (vide ARE 1.249.156-AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; e RHC 203.558 AgR-segundo/SP, de minha relatoria, ambos da Segunda Turma). III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 208.569-AgR-terceiro/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 04/04/2022, p. 19/04/2022; grifos nossos).  



    12. No caso sob exame, a sentença foi prolatada em 15/12/2021, tendo ocorrido o trânsito em julgado da condenação apenas em 1º/09/2022, quando já estava vigente a nova redação do art. 171, § 5º, do Código Penal, conferida pela Lei nº 13.964, de 2019. Assim, a recorrente faria jus à aplicação retroativa da norma, com a intimação da ofendida para que, assim desejando, oferecesse representação (HC nº 207.835-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022).



    13. Sucede que, conforme assinalou o Juízo sentenciante, a vítima, ao ser ouvida na fase judicial, manifestou-se inequivocamente no sentido de ver a paciente processada. Eis o trecho pertinente:



    “A vitima Paolla Caroline Butuhy afirmou em sede inquisitorial (E1.7) que em 31.07.2017 fez um depósito de R$ 1.350,00 (mil trezentos e cinquenta reais) para a conta poupança n. 000999065-8, agência n. 1897, da Caixa Econômica Federal (E1.8), de titularidade da ré Talyta, referente à compra de um telefone celular, cuja venda estava anunciada no site OLX em nome do anunciante Walcir, da cidade de Jaraguá do Sul/SC. Que após confirmação do depósito, a ré teria pedido seu CPF e informado o envio do telefone celular. Que ao ser questionada sobre o código de rastreio da postagem, a ré disse que estava viajando e não conseguiria informar naquele momento. Que a fim de reaver o dinheiro depositado, entrou em contato com Talyta por meio do celular, recebendo respostas do pai da ré afirmando que por ela ter registrado a ocorrência, ainda não teria devolvido o dinheiro. Que em 29.07.2017 a ré parou de responder suas mensagens e que em 30.07.2017 a bloqueou. 



    Na fase judicial Paolla corroborou a versão apresentada ao delegado de policia, acrescentando que na época dos fatos estava procurando para trocar de aparelho; que entrou em contato com a ré e até o momento do pagamento ela foi muito solícita; que depois que feito o depósito do valor do aparelho a ré não mais respondeu; que a negociação ocorreu após anúncio na OLX; que quando registrou o BO tinha a intenção de que a ré fosse processada.” (e-doc. 10, p. 1-2; grifos nossos). 



    14. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão relativo à apelação e analisar a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, concluiu que, “no caso, a ofendida demonstrou o desejo de ver a embargante processada criminalmente ao registrar a ocorrência e prestar suas declarações, tanto na fase policial quanto em juízo (evento1 - INQ5 e INQ7 e evento 90), de maneira que é descabido o pedido para intimação da vítima para oferecer representação.” (e-doc. 13, p. 5; grifos nossos).



    15. Como se pode perceber, mesmo quando o crime de estelionato era de ação penal pública incondicionada, a vítima demonstrou inequívoca intenção de iniciar a persecução penal, o que se evidencia não apenas por haver comparecido à Delegacia para registrar ocorrência policial, mas também pelas declarações prestadas em juízo.



    16. Assim, a conclusão adotada nas instâncias antecedentes está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, que reconhece não ser exigida formalidade específica para a validade da representação, bastando que fique demonstrada a inequívoca intenção da vítima de ver deflagrada a persecução penal. A propósito, destaco: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO QUE DISPENSA MAIORES FORMALIDADES. PRECEDENTES DO STF. DOCUMENTOS CONTANTES DOS AUTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA DEFLAGRAR A AÇÃO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – O entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça alinha-se à jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que ‘a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos’ (Inquérito 3.438/SP, Rel. Min. Rosa Weber). III – A ocorrência policial lavrada a partir da prisão em flagrante dos acusados, os termos de depoimentos prestados pelas vítimas perante a autoridade policial e os exames de corpo de delito configuram-se documentos idôneos à deflagração da ação penal, para a qual são dispensadas maiores formalidades. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC nº 182.231-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/04/2020, p. 27/04/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. LAVRATURA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA. REPRESENTAÇÃO QUE PRESCINDE DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 217.087-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 22/08/2022, p. 23/08/2022; grifos nossos).



    17. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator