Tribunal: STF
Processo: HC 211620
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por José Henrique Quiros Bello, em favor de André Gomes Barbosa, contra decisão proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem do HC 707.323 SP. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 647 dias-multa.



    Irresignada, a defesa, impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada.



    Dai a impetração de novo writ no STJ, o qual foi não foi conhecido.



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e postula a fixação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo.



    Argumenta que o réu é primário, não ostenta maus antecedentes e não se dedica a atividades criminosas.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    Ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício.



    Na hipótese dos autos, constato constrangimento ilegal ensejador do afastamento do entendimento acima descrito. 



    Explico. 



    O Juízo de origem, ao realizar a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 



    “Passo à aplicação de suas penas.



    Quanto ao réu ANDRÉ, em primeira fase, atenta ao que dispõe o artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.



    Justifica-se a fixação da pena-base 1/3 (um terço) acima do mínimo legal em razão da quantidade de maconha transportada e das circunstâncias do crime relacionadas especificamente ao réu.



    Embora o réu não possa ser qualificado como líder, para fins de incidência da agravante em segunda fase, a prova oral permite concluir que era o organizador da operação de transporte da substância entorpecente.



    A ausência de prova do cancelamento da remoção do paciente permite afirmar que essa remoção jamais foi cogitada, tendo a ambulância sido utilizada exclusivamente como álibi, com a intenção de não levantar suspeitas durante o trajeto, o que não se revelou eficaz em razão do diligente trabalho policial.



    A corroborar essa conclusão, nenhum dos réus referiu onde o paciente seria pego e aonde seria levado, assim como tampouco ANDRÉ revelou o nome do seu contratante e tampouco comprovou a ligação telefônica que teria cancelado a remoção.



    Considera-se também a conduta do réu assim que o veículo foi parado por ordem policial – de ter afirmado ao policial rodoviário federal, como narrado por esse, "Steve, é uma ambulância" –, o que por si demonstra a sua ousadia e permite afirmar que não se tratava da primeira operação que fazia mediante o uso dissimulado da ambulância para o transporte de sustâncias entorpecentes.



    Em segunda fase, considero a atenuante da confissão e reduzo a pena em 1/6 (um sexto), resultando 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.



    Em terceira fase, considero a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06. Aumento a pena em 1/6 (um sexto), resultando 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias- multa.



    Em que pesem as judiciosas alegações defensivas, inviável a aplicação ao caso concreto da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.



    Considera-se que o réu transportava 98.953 gramas de maconha, que, se chegassem ao seu destino, causariam a desgraça de tantas famílias em razão do vício de seus membros.



    Considera-se também que o transporte era feito em uma ambulância utilizada como álibe e salvo-conduto para o trânsito por rota de tráfico sem despertar suspeitas.



    Tais fatos significam sem dúvida que, ao menos para o caso concreto, o réu se envolveu com traficantes de grande porte, o que por si enseja o reconhecimento de que a aplicação da causa de diminuição da pena não caracterizaria medida de política criminal, mas sim estímulo à continuidade de sua conduta delitiva, o que não se pode admitir”. (eDOC 3, p. 6-7)



    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 



    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 



    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 



    No presente caso, o juízo a quo, ao realizar a dosimetria da pena, levou em consideração a quantidade/natureza da droga e a circunstância em que o crime foi praticado (translado dos entorpecentes dentro de uma ambulância) tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 



    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 



    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem . Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 



    Ante o exposto, concedo a ordem do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ourinhos/SP (Ação Penal n. 1500165-87.2020.8.26.0578) que proceda a nova dosimetria, analisando as circunstâncias do crime, natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de fevereiro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente