Tribunal: STF
Processo: RMS 36936
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Fernanda Borges Magalhães em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do agravo interno, assim ementado (eDOC 4, p. 21): 



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Em obra conjunta, Eduardo CAMBI, Rogéria DOTTI, Paulo Eduardo d'Arce PINHEIRO, Sandro Gilbert MARTINS e Sandro Marcelo KOZIKOSKI ensinam que, "por força do princípio da dialeticidade, exige-se que o recorrente apresente os motivos específicos de seu inconformismo, declinando os fundamentos que demandam a anulação, reforma ou integração da decisão recorrida", razão pela qual, segundo os mesmos doutrinadores, "há um ônus intrínseco a ser observado pelo recorrente, qual seja: a impugnação dos fundamentos da decisão judicial, sob pena de não conhecimento do recurso" (Curso de processo civil completo. São Paulo: RT, 2017, p. 1470). 2. Também a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assinala que, "pelo princípio da dialeticidade, impõe-se à parte recorrente o ônus de motivar seu recurso, expondo as razões hábeis a ensejar a reforma da decisão, sendo inconsistente o recurso que não ataca concretamente os fundamentos utilizados no acórdão recorrido" (AgInt no RMS 58.200/BA, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 28/11/2018). 



    3. No caso, a agravante não logrou se desvencilhar de tal encargo pois, embora demonstre irresignação com o resultado desfavorável, não indica, como seria de rigor, bases jurídicas para afastar o único fundamento da decisão agravada (candidatos classificados para além das vagas oferecidas no edital do certame não possuem direito líquido e certo à nomeação). 4. Agravo interno não conhecido”. 



    No caso, cuida-se de mandado de segurança impetrado naquela Corte de Justiça contra atos do Ministro de Planejamento, Orçamento e Gestão e do Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, no qual se busca o reconhecimento do direito à nomeação, à posse e ao exercício no cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, do quadro de pessoal da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, relativo ao Concurso Público (Edital 1/2013).



    Relata a Recorrente que a hipótese se amolda à tese fixada no RE 837.311-RG da sistemática da repercussão geral, Tema 784, tendo em vista a preterição ilegal de sua nomeação, eis que aprovada em cadastro de reserva no respectivo concurso na 9ª classificação nas vagas destinadas a pessoas com deficiência.



    Ressalta que, no caso, justifica-se a sua nomeação, porquanto, comprovado o surgimento de vagas durante a validade do concurso, além do inequívoco interesse da Administração em preenchê-las.



    Informa que a ANVISA requereu ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Ofício 1009/2015-DP-GADIP/ANVISA) autorização para o provimento adicional de 8 (oito) dos 11(onze) cargos de nível superior vagos na autarquia, provenientes do concurso de 2004, anteriormente realizado, mas não foi autorizado o pedido por ausência de previsão na lei orçamentária anual de 2016. 



    Desse modo, conclui que restou demonstrada a existência de oito cargos vagos de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária.



    Enfatiza, assim, que o candidato aprovado e classificado, ainda que fora do número de vagas do edital do concurso, possui direito subjetivo à nomeação para o cargo em que concorreu, caso surjam novas vagas dentro do prazo de validade do certame. 



    Por fim, pleiteia a Recorrente, em respeito aos princípios da impessoalidade, eficiência e segurança jurídica, a concessão da segurança para (eDOC 4, p. 90):



    “(a) declarar o direito da recorrente à nomeação, posse e exercício do cargo efetivo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, do quadro de pessoal da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA; 



    (b) condenar os recorridos em obrigação de fazer, consistente na efetivação do direito declarado; 



    (c) se não for possível a nomeação, posse e exercício dos recorrentes no concurso veiculado pelo Edital nº 01/2013 da ANVISA, seja, o direito declarado, efetivado nos próximos cargos vagos surgidos de vacância ou mediante criação por lei”. 



    A União, devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (eDOC 4, p. 109). 



    É o relatório. Decido. 



    De plano, constato que as razões do recurso ordinário estão dissociadas do fundamento do acórdão recorrido.



    É que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo interno porque não foram impugnados os fundamentos da decisão monocrática exarada no mandado de segurança, enquanto a Recorrente, no presente recurso, limita-se a discutir a questão de mérito. 



    A irresignação, portanto, não merece ser conhecida, conforme orientação desta Corte. 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO PROFERIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É dever do recorrente impugnar todos os fundamentos da decisão atacada em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, sob pena de não conhecimento do pleito. Precedentes. 2. Recurso de agravo a que se nega provimento” (RMS 37.875-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 01.07.2021). 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Não conhecimento do recurso ordinário. Falta de impugnação específica da motivação do acórdão recorrido. Ausência de desconstituição pelo agravo regimental do fundamento da decisão agravada ou de apresentação de razão suficiente para ensejar sua reforma. Agravo regimental não provido. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança do qual não se conhece, ante a falta de impugnação específica dos fundamentos do acórdão recorrido proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. A jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que não subsiste o recurso ordinário em mandado de segurança quando ausente ataque específico aos fundamentos da decisão recorrida. Precedentes. 3. O agravante não desconstitui o fundamento da decisão ora agravada nem aduz qualquer razão apta a ensejar sua reforma. 4. Agravo regimental não provido” (RMS 35.463-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.05.2018).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PRECEDENTE IMPROVIDO POR APRESENTAR RAZÕES DISSOCIADAS DAQUELAS ADOTADAS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL INAPTAS PARA DESCONSTITUIR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Recurso precedente que não impugnou especificamente os fundamentos adotados pelo acórdão recorrido (apresentação de negativa genérica aos fundamentos da decisão monocrática). III - Agravo regimental a que se nega provimento” (RMS 34.618-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.09.2019). 



    Além disso, quanto ao mérito, não verifico teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão recorrida exarada pelo STJ capaz de afastar o não conhecimento do agravo interno no mandado de segurança por ausência de pressuposto de cabimento. 



    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao proferir decisão monocrática no mandado de segurança, assentou que (eDOC 3, p. 291-293):



    “Quanto à questão de fundo, esta Corte tem, reiteradamente, decidido que os candidatos aprovados em concurso público para compor cadastro reserva, ou aqueles classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no instrumento convocatório não têm direito líquido e certo à nomeação, ainda que novas vagas, por vacância ou criação legal, surjam durante o período de validade do certame. Nessas hipóteses, o provimento dos novos cargos sujeita-se ao legítimo juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 



    (...)



    Na hipótese destes autos, a impetrante obteve a 9.ª (nona) colocação entre as pessoas com deficiência (fl. 160), porém o edital de abertura do certame reservou 7 (sete) vagas para a área pretendida. Assim, classificada para além das vagas inicialmente ofertadas, não tem a impetrante, segundo a jurisprudência desta Corte e do STF, o direito líquido e certo à nomeação que agora busca. 



    Por tudo isso, em harmonia com o parecer ministerial e com fundamento nos artigos 10 da Lei n. 12.016/2009 e 34, XIX, do RISTJ, denego a segurança, prejudicado, com essa decisão de mérito, o exame da liminar requerida na inicial”. 



    Registro que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 784 da repercussão geral: “direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”, definiu a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    I– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Naquela oportunidade, o acórdão do recurso extraordinário restou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE 837311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, DJe 18.04.2016).



    No caso dos autos, não foi demonstrada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.



    Conforme relatado pela própria parte Recorrente, a autorização solicitada para o provimento das novas vagas, por meio do Ofício 1009/2015, referia-se aos candidatos do concurso anterior (edital de 2004). 



    Como se observa, o entendimento adotado pela decisão monocrática proferida pelo STJ não destoa do que decidido por esta Corte quando do julgamento do mencionado Tema 784. 



    Confiram-se, a respeito os seguintes julgados: 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. 4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo. 5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO” (RMS 35.671-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.05.2020). 



    “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO – INEXISTÊNCIA. O direito à nomeação pressupõe previsão de vagas no edital do concurso, preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada, não alcançando cadastro de candidatos quando se tem simples expectativa de direito” (RMS 36.356, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.08.2020). 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa orientada por restrições na execução orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e imotivada. 3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa” (RMS 36.779-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.03.2020). 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso de analista do Banco Central do Brasil. Aprovação fora do números de vagas previsto em edital. Eventual preterição não comprovada. Inexistência de direito líquido e certo à nomeação. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Superior Tribunal de Justiça denegou a pretendida segurança, sob o fundamento de que os agravantes, aprovados fora do número de vagas previsto no edital para o cargo disputado, não comprovaram, de forma cabal, que a Administração Pública, ao deixar de nomeá-los, teria agido de maneira arbitrária ou imotivada. 2. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário da Suprema Corte de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RMS 37.266-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.02.2021). 



    “REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. 2. A mera solicitação de autorização para abertura de novo certame durante a validade do anterior não tem o condão de ensejar o direito à nomeação, eis que não configurada qualquer preterição da impetrante. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RMS 34.725-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 06.11.2019). 



    Ante o exposto, diante da ausência de direito líquido e certo a amparar, não conheço do presente recurso ordinário em mandado de segurança, com fundamento nos arts. 932, III, do CPC e 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 19 de abril de 2022. 



                      Ministro Edson Fachin



Relator



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