Tribunal: STF
Processo: RE 1373041
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (eDOC 8, p. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITOS DE ICMS. PRODUTOS DE CESTA BÁSICA. VENDA A CONSUMIDOR FINAL BENEFICIADA PELA ISENÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. INAPLICABILIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 15.467/07 AO PRESENTE CASO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. CABIMENTO NOS TERMOS DO ART. 85, § 11º DO CPC. RECURSO NÃO PROVIDO.”



    No recurso extraordinário, interposto com base art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXII, 93, IX, e 150, IV, e 155, § 2º, I e II, b, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta, em síntese ausência de prestação jurisdicional, caso identificado a falta de prequestionamento pelo tribunal de origem de questão que foram alegadas pela parte recorrente, bem como por ter a decisão atacada contrariado os seguintes dispositivos (eDOC 15, p. 6):



    “- art. 155, § 2°, inciso I, da CF, que determina que o ICMS será não - cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;



    - art. 155, § 2°, inciso II, da CF, o qual traz determinação de que a isenção ou a não -incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicarão crédito para compensação com o montante devido nas operações anteriores, e acarretarão a anulação do crédito relativo às operações posteriores;



    - art. 5°, XXII, combinado com o art. 150, IV da CF, que vedam expressamente que, a pretexto de punir, o Estado abuse do poder de impor penalidades, eivando de inconstitucionalidade multas aplicadas com caráter confiscatório, desconfigurando sua própria natureza e função.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, verifico que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do recorrente.



    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Quanto a questão de fundo do recurso, observo que a própria Constituição, no art. 155, § 2º, II, a e b, determina que a isenção ou a não-incidência de ICMS acarretam a anulação do crédito referente as operações anteriores e do creditamento para as operações posteriores.



    Além disso, a Corte possui jurisprudência consolidada no sentido de que a técnica da não cumulatividade busca evitar a tributação em cascata, permitindo que o imposto incidente sobre a produção e a circulação, no caso o ICMS, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior à alíquota máxima prevista em lei ao final do ciclo econômico.



    Essa sistemática permite apenas que o tributo cobrado em cada operação seja compensado com o tributo devido na operação anterior.



    Assim, se não há tributação em determinada operação seja em razão de se tratar de isenção, alíquota zero, imunidade ou não configuração de hipótese de incidência , não há que se falar em crédito para a seguinte e nem direito de compensar o que foi devido na anterior.



     Ocorre que os dispositivos ligados a essa sistemática não impedem a determinação em contrário por normas infraconstitucionais, ou seja, fica ressalvada a possibilidade de creditamento na forma de benefício fiscal instituído pelo legislador ordinário. Os limites constitucionais aqui são os relativos à concessão de benefícios fiscais e não os destinados a estabelecer o princípio da não cumulatividade.



    É certo, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 16/10/2014, julgou feito submetido à sistemática da repercussão geral, Tema 299, cujo recurso paradigma é o RE 635.688, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, com ata de julgamento publicada no DJe em 13.02.2015, em que se analisou questão trazida nos autos, concluindo pelo caráter autorizativo da previsão de benefício fiscal em convênio do CONFAZ.



    Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:



    “Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido.”



    Essa mesma orientação foi ratificada no julgamento pelo Pleno da ADI 5.929, de minha relatoria, com ementa publicada no DJe de 06.03.2020, nos seguintes termos:



    CONCESSÃO INCENTIVO FISCAL DE ICMS. NATUREZA AUTORIZATIVA DO CONVÊNIO CONFAZ. 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESPECÍFICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 2. TRANSPARÊNCIA FISCAL E FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA-ORÇAMENTÁRIA. 1. O poder de isentar submete-se às idênticas balizar do poder de tributar com destaque para o princípio da legalidade tributária que a partir da EC n.03/1993 adquiriu destaque ao prever lei específica para veiculação de quaisquer desonerações tributárias (art.150 §6º, in fine). 2. Os convênios CONFAZ têm natureza meramente autorizativa ao que imprescindível a submissão do ato normativo que veicule quaisquer benefícios e incentivos fiscais à apreciação da Casa Legislativa. 3. A exigência de submissão do convênio à Câmara Legislativa do Distrito Federal evidencia observância não apenas ao princípio da legalidade tributária, quando é exigida lei específica, mas também à transparência fiscal que, por sua vez, é pressuposto para o exercício de controle fiscal-orçamentário dos incentivos fiscais de ICMS. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.



    Nesse contexto, eventuais discussões envolvendo a origem, os requisitos e o alcance desses benefícios são exclusivos da seara infraconstitucional, impedindo sua análise na via recursal extraordinária. 



    Nesse contexto, observo que o acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 8, p. 6-8):



    “Ao contrário da alegação da apelante no pertinente a finalidade da norma legislativa acerca da isenção do ICMS nas operações de destinação de produtos da cesta básica ao consumidor final, infere-se que o legislador beneficiou a etapa do processo e não a integralidade da cadeia produtiva.



    De regra, a isenção importa na anulação dos créditos anteriores, tendo em vista que não haverá pagamento do tributo na etapa subsequente, a exceção é a manutenção.



    Desse modo, a manutenção dos créditos lançados em conta gráfica em razão da entrada da mercadoria, assim como pretende a apelante, somente seria admissível se estabelecida expressamente em Lei Estadual.



    Portanto, não assiste razão o recorrente. Isso porque, a Lei nº 15.467/2007 foi editada com específica finalidade, pois o legislador com a sua edição cancelou créditos tributários da Fazenda Pública que tiveram como origem o cancelamento do aproveitamento da totalidade dos créditos de ICMS pagos nas operações anteriores, isto é, na entrada dos produtos de cesta básica, quando, na operação de saída, o tributo, em virtude da redução da base de cálculo contida no Decreto nº 3.869/2001, o qual foi revogado pelo Decreto n° 4.987/2016, sofria uma diminuição, pode-se dizer que a redução da base de cálculo nada mais é do que uma isenção parcial. O valor dos créditos tributários constituídos pelo fisco estadual possui relação com a quantia pecuniária que deveria ser e, não foi reduzida dos créditos de ICMS das operações anteriores.



    Ou seja, a lei mencionada teve por finalidade remitir, perdoar os créditos constituídos em virtude do creditamento total do ICMS das operações anteriores, quando o aproveitamento deveria ter sido proporcional à redução do imposto na operação de saída. O aproveitamento dos créditos das operações anteriores, isto é, o valor que o contribuinte teria de lançar na conta gráfica para fins de abatimento do tributo a ser pago na operação de saída, teria de ser proporcional à redução do imposto devido na saída, pois nesta operação a base de cálculo era reduzida, obtendo como resultado uma carga tributária de 7% (sete por cento).



    Nessa esteira, pode-se dizer que a Lei Estadual nº 15.467/07 é considerada uma lei de remissão, pois sua incidência se dá somente sobre fatos geradores anteriores à sua vigência e, somente em casos de saída com base de cálculo reduzida, o que não se configura na hipótese dos autos, haja vista que se trata de isenção total dos créditos tributários, de modo a afastar ainda mais a sua aplicabilidade.



    Veja-se que o parágrafo único do art. 2º da Lei Estadual nº 15.467/2007, expressamente, conferiu à Secretária de Estado da Fazenda a competência para, inclusive de ofício, cancelar os créditos tributários constituídos pelo estorno proporcional dos créditos de ICMS que eram indevidamente aproveitados pelos contribuintes em suas contas gráficas, estivessem ou não inscritos em dívida ativa, tivessem ou não sido ajuizados ações de execução fiscal.



    Assim, resta claro que a lei foi criada com a finalidade de cancelar créditos tributários relacionados a fatos anteriores à sua edição.



    De igual modo, não merece guarida a alegação da apelante no sentido de que a anulação dos créditos implica na cumulatividade do imposto, pois, na verdade, a prática se limita a preservar o ICMS já recolhido nas etapas de cadeia de circulação, haja vista que somente a saída é isenta.



    (…)



    Deste modo, na existência de legislação específica, deve-se reconhecer o direito à manutenção do crédito, contudo, na ausência de previsão legislativa expressa, a anulação dos créditos relativos às operações anteriores é mandamento que se impõe.



    Indene de dúvidas, portanto, que a Lei Estadual n° 15.467/2007, refere-se a fatos anteriores à sua edição, tendo em vista que trata somente da anulação dos créditos de ICMS nas hipóteses em que, nas saídas das mercadorias, havia redução da base de cálculo, o que na época, levantava intensas discussões jurídicas.”



    Verifica-se, portanto, que a análise de eventual direito ao crédito discutido nos autos revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.



    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMAS 339 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. CREDITAMENTO. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Aplicação do entendimento firmado na apreciação de recursos nos quais houve o reconhecimento da existência e da ausência de repercussão geral (Tema 339 - AI 791.292 QO-RG/PE; Tema 660 - ARE 748.371-RG/MT). II – O Tribunal de origem entendeu que materiais destinados à construção, reforma ou ampliação do estabelecimento são alheios à atividade empresarial da recorrente e, por isso, o creditamento seria vedado pelo art. 20, § 1º, da Lei Complementar 87/1996. O reexame dessa conclusão evidentemente demanda a interpretação de legislação infraconstitucional, o que é vedado em recurso extraordinário. III - Tanto a possibilidade quanto a impossibilidade de creditamento do ICMS pago na aquisição de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do contribuinte do imposto não violam o princípio da não cumulatividade. Por isso, a possibilidade, ou não, de creditamento nessas hipóteses dependerá da opção do legislador, veiculada através de legislação infraconstitucional, e da interpretação dada a essa legislação pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento de recursos especiais. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.156.815-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. ENTRADA TRIBUTADA E SAÍDA ISENTA. ANULAÇÃO DE CRÉDITO. REGRA CONSTITUCIONAL. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO FISCAL. ORIGEM E ALCANCE DO BENEFÍCIO E ILEGALIDADE DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS EM DECRETO REGULAMENTAR. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO ADMITIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 279 DO STF. INCIDÊNCIA. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS Nº 282 E 356 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE 864.701-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8.9.2015)



    “Regimental. ICMS. Isenção fiscal. Creditamento do imposto. Não cumulatividade. Prova da efetivação da isenção. Exigências contidas em decreto. Comprovação. Reexame de legislação local e das provas dos autos. Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 1. O acórdão recorrido dirimiu a controvérsia com base na legislação local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório constante dos autos. Inadmissível o recurso extraordinário, dado que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta ou reflexa. Incidência, das Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental não provido.” (AI 720665-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.9.2011)



    Desse modo, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário.



    No que diz respeito a alegação de caracterização de muta confiscatória, observa-se que os argumentos trazidos pela parte Recorrente carecem do necessário prequestionamento. É que tal discussão apenas surgiu nos embargos de declaração opostos pela parte Recorrente, configurando-se inovação à lide, pois no recurso oportuno, a apelação, a parte não suscitou essa questão.



    Neste caso, não se pode afirmar que houve omissão por parte do Tribunal de origem, ao não apreciar a controvérsia. Incide, no caso, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados desta Corte:



    “ RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO. PREQUESTIONAMENTO TARDIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I – Não debatida previamente a matéria constitucional alegadamente contrariada, resta ausente o necessário prequestionamento. A oposição posterior de embargos de declaração com tal fito configura o inadmissível prequestionamento tardio. Enunciados 282 e 356 da Súmula/STF. II – Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. III – Agravo interno ao qual se nega provimento.” (ARE 1.261.599-AgR, de relatoria do Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26/03/2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO TARDIO. SÚMULA 282/STF. DESPROMOÇÃO DE MILITAR. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II - Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 994.430-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.06.2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA CAUSA POIS O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ULTRAPASSOU A FASE DE CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. Ademais, não é admissível o prequestionamento tardio da matéria constitucional, por implicar a intenção de submeter ao crivo do Supremo Tribunal Federal, como se fosse de sua competência originária, controvérsia não apreciada na instância a quo. Precedentes: RE nº 567.165-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 22/10/2010; RE nº 567.165-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 22/10/2010. 3. In casu, o acórdão recorrido restou assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. REMISSÃO TOTAL DA DÍVIDA. VALOR ÍNFIMO DO QUANTUM. LEILÃO NEGATIVO ANTES DA DESISTÊNCIA DA EXECUÇÃO. PAGAMENTO DO LEILOEIRO PELO EXEQUENTE. - A isenção de que goza a Fazenda Pública, conferida por lei, está restrita às custas de natureza estatal referentes as taxas judiciárias, não se estendendo às pessoas que não compõem o quadro funcional do Poder Judiciário, como é o caso do leiloeiro, avaliador, depositário, sendo de responsabilidade do exeqüente as despesas decorrentes dos seus serviços.” 4. Por fim, a violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI nº 738.145/AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJe de 25/02/11; AI nº 482.317/AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJe de 15/03/2011; AI nº 646.103/AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe de 18.03.11. 5. Agravo regimental desprovido.” (RE 640.883-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.02.2013)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de março de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator 



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