Tribunal: STF
Processo: Rcl 51282
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pela União Suprimentos Militares Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre/RS no Processo 5019779-56.2021.8.21.0001.



    A reclamante alega, em síntese, desrespeito à modulação de efeitos concedida por esta Suprema Corte no julgamento conjunto da ADI 5.469/DF e do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF).



    Aduz que



    “[a] sentença proferida em primeiro grau, ao julgar improcedente o pedido da reclamante, assim dispôs:



    ‘No caso em exame, considerando que a ação foi ajuizada em 25/02/2021, ou seja, depois da data do julgamento da ADI, impõe-se a improcedência da demanda. Isto porque, em razão da natureza dúplice ou ambivalente das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade, o STF reconheceu a constitucionalidade das cobranças realizadas com base no Convênio ICMS 93/2015 e na legislação estadual que institui o diferencial de alíquota de ICMS até o final do ano de 2021.



    Em face do exposto, revogo a medida liminar e JULGO IMPROCEDENTE a presente ação, com resolução de mérito, forte no art. 487, inciso. I, do CPC, nos termos da fundamentação supra’” (pág. 5 da petição inicial).



    Prossegue argumentando que



     “a MM. Juíza de Direito, com a devida vênia, incorreu em dois erros.



    O primeiro que foi julgar improcedente a ação e não reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia existência de lei complementar nacional sobre a matéria pela Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, ainda que a decisão produzisse efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, o que contraria em absoluto aquilo que restou decidido na ADI 5469.



    O segundo foi a interpretação equivocada a respeito da data de modulação definida pelo STF, especialmente quanto ao trecho que assim consignou: ‘Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso’. Ao concluir que houve ‘manifestação inequívoca da Corte Constitucional quanto ao termo inicial dos efeitos da decisão’, a magistrada contraria o entendimento desta Suprema Corte de que as decisões proferidas em controle de constitucionalidade somente produzem efeitos a partir da data de publicação da ata de seu julgamento, o que no presente caso ocorreu em 03/03/2021, ou seja, data posterior à distribuição da ação discutida e por isso essa deveria ser excluída da modulação” (pág. 5 da petição inicial).



    Ao final, requer a concessão de tutela provisória e, no mérito, a cassação do ato reclamado, com a determinação de que 



    “[...] seja reconhecida a inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do DIFAL pela Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, mais especificamente art. 4º, XV, e o art. 10, XVII, ambos da Lei estadual n. 8.820/89, eximindo, portanto, a reclamante da cobrança do Difal não contribuinte, uma vez que a matéria demanda lei complementar federal, ainda que os efeitos da decisão devam ocorrer nos termos da modulação; e 2. sejam reconhecidas como ações judiciais em curso aquelas protocoladas até às 23h59min59s do dia 3 de março de 2021, ou seja, até a data de publicação da ata do julgamento da ADI 5469, excluindo o processo em discussão da modulação fixada” (págs. 11-13 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, consigno que deixei de solicitar informações e de ouvir a Procuradoria-Geral da República, uma vez que a reclamação está em condições de julgamento (art. 52, parágrafo único; e 160, parágrafo único, ambos do RISTF).



    Bem examinados os autos, entendo que a demanda não merece prosperar.



    A reclamação perante o Supremo Tribunal Federal será sempre cabível para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do CPC/2015.



    Feitas essas considerações, passo ao exame do feito, que tem por objeto a incidência da modulação dos efeitos da decisão no paradigma invocado.



    No julgamento conjunto da ADI 5.469/DF e do Tema 1.093 da Repercussão Geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou o seguinte:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar e não a convênio interestadual estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte Simples Nacional, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (grifei).



    No acórdão que julgou os embargos de declaração, o Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5.469/DF, consignou em seu voto:



    “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.



    O julgado embargado não incorreu em omissão, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Ademais, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. 



    Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifos no original).



    Observa-se, assim, que ficaram excluídas da modulação de efeitos as “ações judiciais em curso” no momento do julgamento, finalizado em 24/2/2021. Logo, não poderia abranger as ações ajuizadas posteriormente a essa data.



    Não se desconhece a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade em regra produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Nesse sentido: Rcl 6.999-AgR/MG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    Ocorre que no caso da ADI 5.469/DF há disposição expressa fixando um outro marco temporal, a data do julgamento. Tal medida foi tomada no contexto da modulação dos efeitos da decisão, que tem o propósito de garantir a segurança jurídica das relações já consolidadas pelo tempo.



    No caso concreto, verifico que a sentença, apontada como ato reclamado, já foi confirmada após reexame mediante apelação, com o acórdão publicado, conforme consulta realizada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS). Transcrevo da ementa:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA DESTINATÁRIO NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093/STF. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA DEPOIS DO JULGAMENTO DO TEMA REPETITIVO. 



    1. NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1287019 (TEMA 1093/STF), ACABOU FIRMADA TESE NO SENTIDO DE QUE ‘A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS’. MAS HOUVE MODULAÇÃO DE EFEITOS, POSTERGADA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE (2022), EXCETO PARA AS AÇÕES EM CURSO. 



    2. EMBORA, DE REGRA, A EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE OCORRA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE SEU JULGAMENTO E, NESSE SENTIDO, VINHAM SENDO RESOLVIDAS AS DEMANDAS PROPOSTAS, A PARTIR DO JULGAMENTO DO TEMA 1093, ESPECIFICAMENTE NA QUESTÃO DAS AÇÕES A SEREM RESSALVADAS DA MODULAÇÃO DE EFEITOS, RECENTE DECISÃO DO STF ESCLARECEU, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NA ADI 5469, QUE FORAM RESSALVADAS ‘DA MODULAÇÃO, CONTUDO, AS AÇÕES JUDICIAIS ENTÃO EM CURSO, OU SEJA, AS AÇÕES JUDICIAIS PROPOSTAS ATÉ A DATA DO REFERIDO JULGAMENTO’. LOGO, EM SE TRATANDO DE AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA EM 25/02/2021, OU SEJA, EM SEGUIDA AO REFERIDO JULGAMENTO (24/02/2021), É CASO DE SE MANTER A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DA PARTE AUTORA, DIANTE DE MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF. 



    NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME” (Evento 26, de 25/2/2022 – grifei).



    Conforme demonstrado, a ação na origem foi proposta em 25/2/2021, portanto, um dia após o julgamento da ADI 5.469/DF pelo STF.



    Assim, entendo que é irretocável a compreensão exarada pelo Juízo reclamado, que se harmoniza com o que ficou decidido no paradigma invocado pela reclamante.



    Em casos como o presente, Ministros desta Corte proferiram decisões no mesmo sentido: Rcl 51.289/AP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; Rcl 50.230/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; e Rcl 51.853/SP, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.



    Por fim, quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do Difal pela Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, observo que esse tema não chegou a ser examinado pelo Tribunal de origem, uma vez que a decisão sobre a modulação de efeitos tornou prejudicado o conhecimento dessa demanda. Tal fato impede o conhecimento por esta Corte do tema de modo inaugural, por inadequação da via eleita.



    Isso posto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF). Fica prejudicada, por conseguinte, a análise do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator