Tribunal: STF
Processo: RE 1385746
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado da letra a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. MUDANÇA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. LEI N. 1.246/2001. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF. EMPREGADA CELETISTA EFETIVADA POR LEI ESTADUAL DE GOIÁS. CONFORMIDADE COM A EC N. 1/1969. MIGRAÇÃO PARA O ESTADO DO TOCANTINS. DIREITO À PERMANÊNCIA NO REGIME PREVIDENCIÁRIO DOS SERVIDORES EFETIVOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO”.



    No recurso extraordinário, o Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins (IGEPREV) alega ter havido violação dos arts. 37, caput e II; e 40 da Constituição Federal bem como do art. 19, caput e § 1º, do ADCT. Em resumo, invoca o princípio do concurso público e defende que estabilidade e efetividade são conceitos distintos, não podendo os servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT ser abrangidos pelo RPPS.



    Mais especificamente, sustenta que o texto constitucional determina que apenas os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, ou seja, concursados, estão vinculados ao regime próprio de previdência social. Destaca que o presente caso “trata de servidores remanescentes do Estado de Goiás, os quais forma estabilizados por força do art. 19, do ADCT, da Constituição Federal, e não da aprovação em concurso público” (grifo no original). Diz que estabilidade e efetividade não se confundem.



    Entende que a Constituição Federal “encaminhou para o Regime Geral todos os comissionados, os temporários, os apenas estáveis e empregados públicos”. Ressalta que “a simples condição de estatutário não confere o direito ao regime previdenciário próprio, necessitando, ainda, como comprovado, que ocupe cargo efetivo através da prévia aprovação em concurso público” (grifo no original).



    Sustenta não ser possível se estender aos servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT as vantagens advindas de cargo efetivo exercido por servidor concursado. Consigna não ser possível colocar o estabilizado em situação de igualdade com o servidor concursado, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade. Da óptica do recorrente, conceder os mesmos direitos a ambos viola a moralidade, resultando em privilégio não aceito nem autorizado pelo ordenamento constitucional.



    Decido.



    Conforme consta do acórdão da instância a quo, a ora recorrida, “recepcionada pelo Estado do Tocantins como empregada com estabilidade adquirida nos termos do artigo 19 do ADCT”, ajuizou ação pleiteando o retorno ao regime próprio de previdência dos servidores (RPPS) do Estado de Tocantins, alegando a inconstitucionalidade da Lei tocantinense nº 1.246/01 (que a excluiu do RPPS e a incluiu no RGPS) por ofensa ao art. 40 da Constituição Federal e ao art. 19 do ADCT.



    A Turma recursal de origem, ao prover o recurso inominado da autora, determinou o retorno dessa ao RPPS do Estado do Tocantins.



    O Supremo Tribunal Federal possui firme orientação no sentido de que os beneficiados pela estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não detêm as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, dentre as quais se inclui a participação no regime próprio de previdência social, nos termos do caput do art. 40 da Constituição da República.



    A propósito, no julgamento da ADI nº 5.111/RR, de minha relatoria, assim me manifestei a respeito dessa questão:  



    “Cumpre esclarecer que a Constituição de 1988 previu, no art. 19 do ADCT, uma hipótese excepcional de estabilização, decorrente da opção política de garantir às pessoas que se encontravam na situação descrita no dispositivo a permanência no serviço público, em um contexto de transição para um regime constitucional muito mais rigoroso no que tange aos requisitos de ingresso em cargos públicos. É por isso que a hipótese prevista no art. 19 do ADCT da Constituição não admite ampliação  (ADI nº 100/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º/10/04; ADI nº 982/PI-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 6/5/94; ADI nº 88/MG, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8/9/2000).



    No entanto, a prerrogativa em referência limita-se à estabilização no cargo, não sendo acompanhada pela garantia da efetividade. Na clássica distinção feita pelo Ministro Maurício Corrêa, no julgamento do RE nº 167.635/PA, efetividade e estabilidade não se confundem, pois ‘aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo’. Assim, a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT confere  



    ‘(...) somente o direito de permanência no serviço público (...), todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.(...) Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título’ (RE nº 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 7/2/97).  



    Nesse sentido vai a ampla jurisprudência da Corte:   



    ‘I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. (...) IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará’ (ADI nº 289/CE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 16/3/07).



    (...)  



    Portanto, os agentes públicos contemplados pelo art. 19 do ADCT não ostentam o atributo da efetividade, a qual, no entanto, pode ser alcançada caso se submetam a concurso público, nos termos do § 1º do dispositivo. 



    Tendo em vista a distinção fundamental aqui traçada, este Supremo Tribunal entende que os beneficiados pela estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não detêm as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, dentre as quais se inclui a participação no regime próprio de previdência do social, nos termos do caput do art. 40 da Constituição da República.



    (...)



    Ressalta-se, ademais, que o art. 40 da Constituição de 1988 – notadamente, a exclusividade de participação no regime próprio de previdência social de detentores de cargo efetivo – é norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional, conforme tem sido reafirmado no âmbito da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal” (grifos no original).



    O referido julgado foi assim ementado:  



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo único do art. 28 da Resolução nº 49, de 27/12/05, da Assembleia Legislativa do Estado de Roraima. Exaurimento da eficácia. Prejudicialidade. Artigo 3º, inciso I, parte final, da Lei Complementar nº 54, de 31/12/01, do Estado de Roraima, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 138, de 26/6/08. Violação do art. 40 da Constituição Federal. Norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional. Modulação dos efeitos. Procedência parcial. 1. (...) 2. O art. 3º, inciso I, parte final, da Lei Complementar nº 54, de 31/12/01, do Estado de Roraima, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 138, de 26/6/08, promove ampliação do rol previsto no art. 40 da Constituição Federal ao determinar que estão incluídos no regime próprio de previdência também os “servidores declarados estáveis, nos termos da Constituição estadual”, expressão que acaba por abranger servidores estabilizados, embora não efetivos, de que trata o art. 19 do ADCT. Portanto, o preceito em tela viola o art. 40 da Constituição Federal, norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional, consoante jurisprudência da Suprema Corte. Precedentes: ADI nº 101/MG, Relator o Min. Celio Borja, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 7/5/93; ADI nº 178/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 26/4/96; ADI nº 369/AC, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 12/3/99. 3. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para que sejam ressalvados da decisão aqueles que, até a data de publicação da ata do julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Roraima, exclusivamente para efeito de aposentadoria. 4. Ação julgada parcialmente procedente” (ADI nº 5.111/RR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 3/12/18).  



    Corroborando o entendimento, cito também os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidores públicos detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. Inclusão no regime próprio de previdência social. Impossibilidade. Precedentes. 1. Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos. 2. Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. (...)” (ARE nº 1.069.876/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 13/11/17).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor Público Municipal 4. Art. 19 do ADCT. Estabilidade excepcional. 4. Impossibilidade de mesmas vantagens e incorporações que servidores de cargo efetivo. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (RE nº 709.300/SC-ED-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 9/10/19).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas exaradas no RE nº 1.364.532/TO, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 27/6/2022; RE nº 1.381.494/TO, de minha relatoria, DJe de 23/5/2022; RE nº 1.364.524/TO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/5/2022; ARE nº 1.360.527/TO, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/5/2022; RE nº 1.369.863/TO, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 22/4/2022; ARE nº 1.364.531/TO, de minha relatoria, DJe de 25/02/2022; RE 1.362.166/TO, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/2/2022; ARE 1.364.694/TO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/2/2022; ARE nº 1.365.727/TO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14/2/2022; ARE nº 1.343.344/TO, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/9/2021.



    Vale transcrever, aqui, a ementa do parecer da Procuradoria-Geral da República acostado aos autos do RE nº 1.364.524/TO:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA DO ESTADO DE TOCANTINS. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL – ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT. APOSENTADORIA PELO RGPS. VINCULAÇÃO AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DAS VANTAGENS INERENTES AO CARGO EFETIVO. OFENSA AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STF. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO”.



    Ultrapassado esse ponto, verifica-se que a Turma recursal também divergiu da orientação do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à seguinte fundamentação:



    “A resolução da lide impõe que retrocedamos no tempo a fim de examinar com lupa o regramento que orientou a transição da autora como empregada do Estado de Goiás para o novo Estado do Tocantins. 



    A nova unidade federativa nasceu da norma do artigo 13 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: ‘É criado o Estado do Tocantins, pelo desmembramento da área descrita neste artigo, dando-se sua instalação no quadragésimo sexto dia após a eleição prevista no § 3º, mas não antes de 1º de janeiro de 1989.’. O § 6º cuidou de indicar as balizas legais que deveriam ser observadas na instalação do Estado. Assim, determinou que fossem aplicadas as normas disciplinadoras da divisão do Estado do Mato Grosso.



    A lei que regeu a divisão do Estado do Mato Grosso foi a Lei Complementar n. 31, de 1977. No que interessa à presente causa, destaco as normas do caput do artigo 24 e do respectivo § 3º: ‘Os servidores pertencentes ao Estado de Mato Grosso, em exercício em 31 de dezembro de 1978, serão incluídos em Quadros provisórios, na situação funcional em que se encontrarem.’; ‘Os funcionários efetivos e os servidores regidos pela legislação trabalhista estáveis e os não optantes pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que não se manifestarem favoravelmente à redistribuição de que trata o parágrafo anterior, assim como os que, por falta de vaga nas respectivas lotações, não puderem ser redistribuídos, serão incluídos em Quadros ou Tabelas suplementares.’. 



    Das normas transcritas, aplicáveis à criação do Estado do Tocantins, ressai que a autora passou ao novo Estado na situação funcional em que se encontrava. Neste ponto, é imprescindível aclarar qual era a situação funcional da demandante. A autora foi admitida pelo Governo do Estado de Goiás para exercer o cargo de Assistente de Ensino Primário, em 13/02/1978, sob o regime da CLT. Em 1981, no entanto, em conformidade com o estatuído na Lei n. 8.400/1978, que instituiu o Estatuto do Magistério Público do Estado de Goiás, a autora fez a opção pelo novo regime e foi enquadrada no cargo de Professor, Nível AD-1, a partir de 1º/10/1981, integrando, assim, o Quadro Único do Magistério Público Estadual. No momento da criação do Estado do Tocantins, a autora ocupava o cargo de Professora Auxiliar I, nos termos da Lei n. 10.461, de 22/02/1988. Esse breve histórico prova que, embora admitida sob o regime celetista, a autora foi efetivada por lei do Estado de Goiás, que a incluiu no quadro único do magistério estadual. Foi nessa situação, como servidora efetiva, que ela passou ao Estado do Tocantins. É relevante frisar que, não obstante a Emenda Constitucional n. 1/1969 exigisse a submissão a concurso público para o ingresso no serviço público, ressalvava, no § 1º do artigo 97, os casos indicados em lei. Entendo que a efetivação da autora em cargo público deu-se, precisamente, com fundamento na ressalva em questão, em razão do que descabe, a esta altura, inaugurar debate em torno da constitucionalidade da legislação estadual que a efetivou no funcionalismo público.



    Tendo migrado para o Estado do Tocantins como servidora efetiva, a conclusão seguinte é a de que estava equiparada aos servidores efetivos admitidos por concurso público”.



    Com efeito, também contraria a orientação da Corte o argumento constante do acórdão recorrido de que a autora, a qual foi contratada, sem concurso público, pelo Estado de Goiás pelo regime celetista para exercer o cargo de Assistente de Ensino Primário; foi posteriormente enquadrada, com apoio na Lei estadual nº 8.400/78 no cargo de Professor Nível AD-1 do Quadro Único do Magistério Público Estadual; e era ocupante do cargo de Professora Auxiliar I, nos termos da Lei estadual nº 10.461/88, quando da criação do Estado de Tocantis, seria servidora efetiva (esse é o único aspecto aqui analisado) em razão da aplicação da parte final do § 1º do art. 97 da Constituição Federal de 1969 (ou Emenda Constitucional nº 1/69), que estabelecia uma exceção ao princípio do concurso público. Isso é, não se coaduna com a orientação da Corte o acórdão recorrido na parte em que se invocou esse dispositivo, tendo-se presente o princípio do concurso público.



    Vale lembrar que o dispositivo constitucional em questão estipulava que “A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei” (grifo nosso).



    Em diversos julgados, o Tribunal Pleno, considerando o princípio do concurso púbico, consignou que essa parte final do § 1º do art. 97 da Constituição Federal de 1969 tem âmbito material restrito, só se aplicando em situações especiais ou excepcionais. Nessa direção, vide trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República — elaborado pelo então Dr. Gilmar Ferreira Mendes e adotado pelo então Procurador-Geral da República Dr. José Paulo Sepúlveda Pertence — adotado pelo Ministro Néri da Silveira no julgamento da Rp nº 1.418/RS, Tribunal Pleno, DJ de 25/3/88 (o caso tangenciou “leis de efetivação”, sem concurso público, de extranumerarios e contratados pela CLT, inclusive de magistério público estadual):



    “11. (...) a Constituição Federal de 1967 não se limitou a assegurar a acessibilidade dos cargos públicos aos nacionais. Exigiu-se a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvados os cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração (art. 95, §§ 1º e 2º). O constituinte de 1969 atenuou a exigência da Carta de 1967, estabelecendo que a primeira investidura em cargo dependerá de aprovação prévia em concurso público, salvo os casos indicados em lei (art. 97, § 1º).



    (...)



    22. (...) a Excelsa Corte reconheceu que a cláusula final constante do art. 97, § 1º, tem âmbito material restrito, aplicando-se tão-somente aos cargos de natureza especial. Não se afigura suficiente, assim, a simples existência de lei, fazendo-se mister a concorrência de aspecto substancial pertinente à própria natureza do cargo (Rp. nº 1.052, Rel. Min. Rafael Mayer, RTJ 101/924; Rp. nº 1174, Relator Min. Moreira Alves, RTJ 114/80; Rp. nº 1107, Rel. Ministro Moreira Alves, RTJ 115/18; Rp. nº 1113, Rel. Ministro Moreira Alves, RTJ 115/47)” (grifo nosso).



    Cito também a Rp nº 1.052/MS. Tenho, para mim, que, embora nessa representação estivesse em discussão cargos do Ministério Público Especial junto a Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul, as orientações ali firmadas podem ser aplicadas na presente discussão. Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto do Ministro Rafael Mayer:



    “O dispositivo originário da Carta de 1967 dispunha simplesmente que a nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de ou de provas e títulos (art. 95, § 1º), enquanto daí se excepciona no sentido de que prescinde de concurso público a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração (art. 95, § 2º).



    Ora, ao acrescentar dentre os ressalvados do prévio concurso, além dos cargos em comissão, casos outros indicados em lei, a Emenda nº 1 não poderia ter em mira, por essa cláusula de exceção vinda na parte final do parágrafo 1º do art. 97, infirmar o princípio constitucional da exigência de concurso prévio, cabendo-lhe, portanto, um alcance restrito a situações especiais ou excepcionais, análogas às outras ressalvas constantes dos cargos em comissão. De outro modo, modo, como registra acertadamente o eminente Procurador-Geral, o legislador ordinário poderia neutralizar a eficácia do princípio que se pauta pelos valores da moralidade e igualdade no recrutamento de pessoal”.



    Cumpre ainda destacar que, no exame da mesma representação, o Ministro Néri da Silveira consignou que a lei complementar criadora do Estado do Mato Grosso do Sul (isso é, a Lei Complementar nº 31/77, cujas balizas deveriam ser observadas na instalação do Estado do Tocantins, lei complementar essa citada no acórdão ora recorrido) não abriu nenhuma exceção no que concerne à primeira investidura em qualquer cargo no Estado. Vide trecho do voto de Sua Excelência:



    “O Estado de Mato Grosso do Sul foi criado, por lei complementar federal, de acordo com o sistema da Carta Magna vigente e a disciplina especial quanto à organização de novo Estado da Federação. Não abriu, sequer, o legislador federal, na Lei Complementar, que dispõe sobre a criação do Estado do Mato Grosso do Sul, nenhuma exceção, no que concerne ao provimento de cargos no Estado.



    (...)



    Não havendo a Lei Complementar federal, que criou o Estado de Mato Grosso do Sul, feito qualquer ressalva no que respeita à primeira investidura em qualquer cargo da Administração do novo Estado, certo é que não podeira o legislador estadual estabelecer a distinção, como feita”.



    Cito outros casos em que se apontou que a parte final do § 1º do art. 97 da Constituição Federal de 1969 apenas se aplica a situações especiais ou excepcionais: Rp nº 1.359/PA; e Rp nº 1.421/AL.



    Sendo assim, verifica-se que o entendimento adotado no acórdão recorrido diverge da jurisprudência da Corte. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos à Turma de origem para decidir como de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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