Tribunal: STF
Processo: RHC 213295
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-25
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 710.900/SP), assim ementado (eDOC 16): 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. Embora o agente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime semiaberto mostra-se adequado para o início do cumprimento das sanções impostas, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    2. Agravo Regimental não provido.



    Narra o recorrente que: a) foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão em regime inicial aberto; b) em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do MP para afastar o redutor e fixar a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, alterando o regime para o fechado; c) o STJ, por sua vez, concedeu a ordem de habeas corpus para, aplicando a causa de diminuição, fixar a pena em 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto; d) inexistem motivos suficientes para a imposição de regime mais gravoso do que o previsto em lei para a quantidade de pena aplicada.



    À vista do exposto, pugna pela fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a ilegalidade apontada não pode ser aferida de pronto.



    1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    1.2. No caso concreto, observo que o Superior Tribunal de Justiça manteve, por seus próprios fundamentos, a decisão monocrática proferida pelo Relator, que concedeu a ordem de habeas corpus para refazer a dosimetria da pena do paciente, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 16): 



    “[…]



    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.



    A Corte de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial, afastou a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base nos seguintes fundamentos:



    "Assim, demonstrada a materialidade através do auto de prisão em flagrante delito (fls. 07/15), boletim de ocorrência (fls. 17/19), auto de exibição/apreensão (fls. 20/21), laudos de constatação provisória (fls. 26) e de exame químico toxicológico (fls. 92), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.



    A solução beneficiou o apelante, tal como ressaltou o Ministério Público via apelo, isso porque a expressiva quantidade do entorpecente apreendido desnuda dolo exacerbado ou um plus de reprovabilidade a exigir incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei nº. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente, ademais, atingir maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.



    [...]



    A circunstância negativa em pauta não só exige sanção mais severa como, também, deve ser sopesada para indicar dedicação a atividade espúria ou integração a organização criminosa, tal como há pouco assentou o Superior Tribunal de Justiça com lastro em remansosa jurisprudência, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 6-12-2016, grifei).



    [...]



    Por isso, fixa-se a basilar em um sexto (1/6) acima do mínimo legal, isto é, cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.



    Já na segunda fase da dosimetria, reduz-se a reprimenda ao piso diante da menoridade relativa (o agente contava 20 anos de idade à época do crime fls. 50), de modo a perfazer cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.



    Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, exasperou-se a sanção de um sexto (1/6) em face da causa de aumento atinente ao envolvimento de adolescente para, em seguida, reduzi-la de metade em razão do privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    Evidente o equívoco, pois, como ponderou o Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC nº. 182359/RJ), conforme reiterado posicionamento das Cortes Superiores […], expressando a Suprema Corte idêntica e lógica percepção.



    [...]



    Cabe dizer que a intenção do legislador ao estipular a minorante teve como alvo o “pequeno” traficante, condição colidente com o agente pilhado na posse de expressiva quantidade de droga, repita-se, nada denotando bis in idem. (STF, HC 118026/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgado 07-3-2017).



    Por conseguinte, afasta-se o privilégio despropositadamente reconhecido, conforme pleiteou o Ministério Público, concretizando-se a sanção em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras" (e-STJ, fls. 407-411)



    De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    Na hipótese, observa-se que a instância ordinária negou ao paciente o redutor do tráfico privilegiado por entender que a quantidade do entorpecente apreendido - 67 porções de maconha (500g) - denotaria sua habitualidade delitiva.



    Como se verifica, não houve a indicação de dado concreto algum que comprove a reiterada atividade criminosa do réu.



    Vale anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firme de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).



    No mesmo sentido:



    […]



    Anote-se, ainda, que a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes já foram sopesadas na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base, de modo que não poderão ser utilizadas para modular a redutora do tráfico privilegiado, sob pena de incidir em bis in idem, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014).



    Desse modo, considerada a primariedade, os bons antecedentes do paciente e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).



    Passo à dosimetria da pena.



    A pena-base foi estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, pela valoração negativa da quantidade da droga apreendida, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, a qual retorna ao mínimo legal na segunda etapa da dosimetria, em razão da atenuante de menoridade relativa. Na terceira fase, elevo-a em 1/6 pela majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, e, reconhecida a redutora do art. 33, § 4º, da referida norma na fração máxima, redimensiono a sanção para 1 ano, 11 meses e 10 de reclusão e pagamento de 194 dias-multa.



    O regime prisional merece alteração.



    Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    […]



    Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia da droga apreendida.” (grifei)



    1.3. Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    No caso concreto, o STJ justificou a imposição do regime mais gravoso na circunstância judicial considerada negativa, qual seja, a quantidade de droga apreendida.



    Dessa forma, constato que a quantidade de droga configura razão adequada a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso. No mesmo sentido:



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em seu patamar intermediário (1/2). Aplicação, em grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Não cabimento. Redução da pena que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Agravo regimental não provido. (HC 200.565 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INOVAÇÃO DE TESE NO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em sede de agravo regimental, é inviável a ampliação objetiva de causas de pedir. Precedentes. 2. A quantidade e natureza da droga apreendida justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 197.511 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29.04.2021, grifei)



    Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade do entorpecente. Partindo das circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial semiaberto não configura evidente constrangimento ilegal.



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 25 de março de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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