Tribunal: STF
Processo: ARE 1369714
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    EMENTA TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS RELATIVOS AO IRPJ, CSLL, PIS, COFINS E ICMS SOBRE VALORES RECEBIDOS COMO GORJETA. PRELIMINARES. ART. 457 DA CLT. ENUNCIADO 354 DA SÚMULA DO E. TST. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. PRECEDENTE DO E. STJ. ART. 150, §6º, DA CRFB/1988. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. ENUNCIADO SUMULAR 163 DA CORTE SUPERIOR. LEI 7.000/2001, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. CONVÊNIOS ICMS 125/2011 E 70/2012. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Controvérsia acerca do recolhimento dos tributos relativos ao IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e ICMS, com direito à compensação tributária, e condenação em honorários advocatícios. 2. Inépcia da inicial afastada (art. 295, parágrafo único, do CPC). Petição inicial que revela a pretensão da parte, vislumbrando-se pedido juridicamente possível, causa de pedir e pedido, conclusão lógica dos fatos narrados e ausência de pedidos incompatíveis entre si (cf. STJ, Primeira Turma, RMS 28.289, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 10.9.2010). 3. Legitimidade passiva ad causam da Fazenda Nacional para a cobrança do ICMS. A Lei Complementar 123/2206 estabelece que os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo regime do Simples Nacional serão ajuizados em face da União (art. 41). Resolução 94 do Comitê Gestor do Simples Nacional-CGSN/2011, com posteriores alterações. Caso concreto não enquadrado nas exceções previstas pela lei que possam afastar a competência da Fazenda Nacional para a cobrança do aludido imposto (cf. TRF4, Primeira Turma, AC 5021984-06.2010.404.7000, Rel. Des. Fed. JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 08.8.2013, e Segunda Turma, APELREEX 5012796-43.2011.404.7100, Rel. Des. Fed. RÔMULO PIZZOLATTI, D.E. 29.5.2013). 4. Consignou o E. STJ a ilegitimidade da exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre valores recebidos a título de gorjeta, porque, tal como o ISS, não podem ser cobrados sobre verba salarial, mas apenas sobre o resultado econômico da atividade empresarial, ou sobre o total das receitas auferidas, não podendo a gorjeta repassada aos empregados ser conceituada como lucro tampouco incluída na base de cálculo das referidas exações (Segunda Turma, AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1.339.476, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.9.2013). 5. ICMS. Imposto com finalidade fiscal, que tem como fatos geradores (a) operações relativas à circulação de mercadorias; (b) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e (c) prestações de serviços de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CRFB/1988). 6. Incidência do ICMS sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e similares (art. 2º, I, da Lei Complementar 87/1996). Legitimidade da incidência no caso de haver lei estadual determinando a tributação, pois não incide ISS. Enunciado 163 da Súmula do E. STJ. 7. Atribuição à Lei Complementar pela CRFB/1988 (art. 155, §2º, XII, alínea "g") da tarefa de regulação da forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Fixado pelo Texto Constitucional que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só pode ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente tais matérias ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto na norma supra (art. 150, §6º, da CRFB/1988). 8. A concessão de benefícios fiscais relacionados ao ICMS condiciona-se à existência de lei específica e de convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária-CONFAZ (cf. STF, Tribunal Pleno, ADI 2.345, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe 04.8.2011, e ADI 3.794, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 29.7.2011). 9. Lei 7.000/2001, do Estado do Espírito Santo. Previsão de concessão e revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais, nos termos deliberados pelos Estados e Distrito Federal, reunidos para esse fim, consoante a disciplina constitucional. 10. Convênio ICMS 125/2011: autorização para exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% do valor da conta. Adesão do Estado do Espírito Santo pelo Convênio ICMS 70/2012, com efeitos a partir de 16.7.2012, restando afastada a incidência da referida tributação desde então. 11. Compensação de créditos tributários. Possibilidade surgida quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do Fisco, impondo-se à sua concretização autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos (art. 170, caput, do CTN). Regência pela lei em vigor na data do ajuizamento da ação (STJ, Primeira Seção, REsp 1.137.738, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01.2.2010), só podendo ocorrer entre tributos da mesma espécie e destinação (art. 66, § 1º, da Lei 8.383/1991). 12. Existência e dimensão do crédito são questões a serem balizadas pelo interessado e pela própria Administração Pública, no exercício do poder de fiscalização. O encontro de contas será realizado na esfera administrativa, operando-se nessa a verificação dos documentos pertinentes ao crédito. 13. Art.170-A do CTN, incluído pela LC 104/2001. Vedada a compensação mediante o aproveitamento do tributo, objeto da contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Incidência sobre as demandas ajuizadas após 10.1.2001 (STJ, Primeira Seção, REsp 1.167.039, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 02.9.2010; Segunda Turma, AgRg no REsp 1.299.470, Rel. Min.HUMBERTO MARTINS, DJe 23.3.2012). 14. Atualização do indébito. Incidência da taxa SELIC em todo o período, restando abrangidos os juros de mora e a correção monetária (art.39, §4º, da Lei 9.250/1995). 15. Compensação alcançando valores a título de ICMS: possibilidade, a partir de 16.7.2012, desde que com débitos vencidos também apurados no regime do Simples e relativos ao mesmo ente federado e tributo (mesma espécie e natureza). 16. Honorários advocatícios. Utilizando-se como parâmetro o valor da causa ou da condenação, nada impede que, em alguns casos, os honorários sejam arbitrados em valor fixo, e não em percentual (cf. STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.370.135, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.9.2013, e TRF2, Segunda Seção Especializada, AR 2010.02.01.011112-9, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, E-DJF2R 08.1.2014). Mantido o quantum fixado em primeiro grau (R$ 1.000,00). 17. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária não providas. Parcial provimento do apelo do Demandante.



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, LIV e LV; 93, IX; e 146, III, d, e parágrafo único, I; todos da CF/1988. Sustenta, em essência, que “a taxa de serviço compõe a base de cálculo do Simples Nacional porque se reveste da natureza de receita bruta do estabelecimento, não havendo previsão de exclusão desta receita na lei de regência”.



    A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:



    No caso concreto, a alegação de violação à Constituição da República configura ofensa reflexa, eis que dependente do exame prévio de normas inferiores.



    Ademais, observou-se que o v.acórdão recorrido decidiu a vexata quaestio baseado, tão somente, na legislação infraconstitucional pertinente ao caso.



    Diante deste panorama, eventual violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário, devendo incidir, na espécie, mutatis mutandis, o enunciado das Súmulas 636 e 638/STF.



    Ante o exposto, INADMITO o recurso.



    A pretensão recursal não merece prosperar. De início, no tocante à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da CF/1988, o Plenário deste Tribunal já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. Nessa linha, reconhecendo a repercussão geral da matéria, veja-se a ementa do AI 791.292-QO-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes:



    Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.



    Ademais, incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. No caso dos autos, note-se que o acórdão recorrido consignou o seguinte:



    Ultrapassada a questão, ressalto que, nos termos da legislação trabalhista, as gorjetas recebidas integram a remuneração do empregado (art. 457 da CLT). Nesse sentido, o enunciado 354 da Súmula do E. TST, orientando que "as gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado", constando dos autos Convenção Coletiva de Trabalho do Sindicato dos Restaurantes, Bares e Similares do Estado do Espírito Santo - Sindibares, tratando do repasse das gorjetas aos empregados, na forma da lei (fls. 26/33).



    Apreciando hipótese acerca de cobrança do ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, concluiu o E. STJ ser ilegítima a exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre tais parcelas, a teor da ementa abaixo, porquanto, assim como o ISS, referidos tributos não podem ser cobrados sobre verba salarial, mas apenas sobre o faturamento ou receita bruta da empresa, ou seja, sobre o resultado econômico da atividade empresarial, ou sobre o total das receitas auferidas, ressaltando-se no voto condutor que por ser a gorjeta repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro tampouco incluída na base de cálculo das exações em questão [...].



    Com efeito, dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, providência vedada nesta fase processual. Confira-se:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO. NATUREZA DA VERBA. 1. Reveste-se de caráter infraconstitucional e demanda o reexame de fatos e provas a discussão a respeito da incidência de tributo sobre verba paga a empregado se for necessário perquirir a natureza jurídica da verba. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa. (ARE 1.169.318-AgR, Rel. Min. Edson Fachin)



    Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORA EXTRA. NATUREZA DA VERBA. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem orientação no sentido de que a discussão acerca da natureza da verba, se indenizatória ou remuneratória, para fins de incidência de contribuição previdenciária, é de índole eminentemente infraconstitucional. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (RE 1.124.532-AgR-ED-AgR, sob a minha relatoria)



    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c art. 1.042, § 5º, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    Publique-se.



 Brasília, 07 de março de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator