Tribunal: STF
Processo: ARE 1373927
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-01
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado nas letras a e d do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTUAÇÃO PELA CONSTATAÇÃO DE RELAÇÃO DE INTERDEPENDÊNCIA EMPRESARIAL. INCIDÊNCIA DO ART. 9º, INC. VI E DO E DO ART. 99, DO LIVRO III, DO RICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Resulta caracterizada a interdependência econômica quando uma mesma pessoa fizer parte de duas empresas ostentando a qualidade de diretor, sócio ou gerente, ainda que as empresas possuam denominações diferentes ou quando uma delas, por si ou por seus sócios/acionistas e respectivos cônjuges ou filhos menores, for titular de 50% do capital social da outra. Prova produzida nos autos que aponta a configuração de relação de interdependência empresarial, uma vez que ambas as empresas eram administradas pela mesma pessoa, existindo inter-relação empresarial e econômica entre elas, consubstanciada na constatação de que a “holding” REIFEN INVESTIMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A detém 80% do capital social da empresa BANDEIRANTES COMPANHIA DE PNEUS S/A. e 90% do capital social da empresa BANDEIRANTES DISTRIBUIDORA DE PNEUS LTDA., o que evidencia tratarem-se de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico e atuarem em cooperação econômica. 2. Auto de Lançamento que demonstra o subfaturamento dos preços, mediante o cotejo das notas fiscais da unidade de Pernambuco com os preços praticados em Porto Alegre. Caracterizado que houve redução do imposto a pagar, no período de setembro de 2014 a junho de 2015, em razão do não refazimento da substituição tributária nas operações internas subsequentes com mercadorias (pneus) recebidas de empresa interdependente. No que tange à responsabilidade por substituição tributária, destaca-se inexistir qualquer dúvida no sentido de que, configurada a interdependência empresarial, a empresa atacadista, que recebe pneus de fornecedor externo para comercialização local, tem a obrigação legal de recolher o ICMS no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, haja vista que, a respeito, há clara previsão na legislação estadual, consoante art. 99, do Livro III, do RICMS/RS, o qual remete aos artigos 9º e 14, do Livro III, do RICMS/RS. 3. É incontroverso que, no período compreendido entre JULHO/2017 e NOVEMBRO/2017, o art. 9º, inc. VI, do Livro III, do RICMS/RS deixou de ser aplicado. Todavia, o Auto de Lançamento em questão diz respeito a infrações ocorridas entre SETEMBRO/2014 e JUNHO/2015, ou seja, período muito anterior às mencionadas alterações. Portanto, a dispensa de recolhimento, pelo atacadista, na condição de substituto tributário do ICMS gerado na entrada da mercadoria em estabelecimento interdependente localizado em outro Estado da Federação, somente produziu efeitos no período de 01-07 a 01-11-2017, sendo, pois, inviável sustentar que essa alteração temporária retroaja para deixar de considerar infração conduta praticada entre SETEMBRO/2014 e JUNHO/2015. Os fatos geradores do tributo e da multa em questão ocorreram anos antes da alteração introduzida pelo Decreto Estadual nº 53.573/2011. 4. Tampouco prospera a irresignação quanto à multa fiscal, não se cogitando de qualificação da infração como meramente formal. Basicamente porque o Auto de Lançamento demonstra que, da realização da substituição tributária prevista na legislação e deduzido o imposto pago nas operações anteriores, resulta ICMS a pagar. Se há imposto a pagar, a infração é material básica, ante a incidência do disposto nos artigos 1º, 7º, inc. III, e art. 9º, inc. II, da Lei Estadual nº 6.537/73 (dispõe sobre o procedimento tributário administrativo), nos exatos termos da APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA”.



    Aduz o recorrente ter havido violação dos arts. 5, caput e XIII; 37; 145, § 1º; 150, II, IV e V e § 7º; 155, § 2º, XII, b e g; 170, parágrafo único, da Constituição Federal.



    Relata que a legislação do ICMS foi alterada pelas Leis nº 14.056/12 e 17.178/12, as quais teriam instituído a obrigação do refazimento da substituição tributária no Estado do Rio Grande do Sul, por estabelecimento atacadista, em razão das operações subsequentes promovidas por contribuintes do mesmo estado. Apontou que foi eleito como substituto tributário o estabelecimento atacadista, independentemente de a operação já ter sido tributada pelo regime de substituição tributária.



    Narrou que tal alteração “veio por meio da regulamentação de nova substituição tributária contida no Decreto nº 50.052/2013”. Nessa toada, reiterou que o estado gaúcho passou a exigir nova substituição tributária nas saídas promovidas por estabelecimento atacadista “de mercadorias que foram efetivamente tributadas pelo regime de substituição tributária, quando estas são recebidas de estabelecimento interdependente”.



    Destacou que a matéria está em debate na ADI nº 5.702.



    Afirmou que houve instituição de adicional do tributo já devidamente retido e recolhido por outro estabelecimento. Disse que apenas lei complementar por dispor sobre substituição tributária, sendo que, em casos de operações interestaduais, é necessário acordo específico celebrados pelos estados.



    Apontou que “praticamente todos os Estados estão aderindo a essa antecipação da cobrança do ICMS”.



    Mencionou que, “para pneumáticos, produtos importados e distribuídos pelas empresas do ramo, tem-se o Convênio ICMS nº 85/93”. Tal convênio determinaria que, em operações interestaduais com pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, com determinadas classificações, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes saídas ou entradas com destino ao ativo imobilizado ou ao consumo de produtos seria do estabelecimento importador e do estabelecimento industrial.



    Da óptica do recorrente, o Estado do Rio Grande do Sul contrariou esse convênio, ao estipular o refazimento da substituição tributária pelo estabelecimento atacadista.



    Sustentou o recorrente que houve ofensa ao princípio da isonomia, ao se exigir o ICMS-ST somente quanto a determinados contribuintes. Nesse contexto, aduziu que “a empresa que adquire a mercadoria de um interdependente seu suporta um ônus adicional”.



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    De início, verifico que o recorrente apenas cita suposta ofensa aos art.s. 5º, XIII; 37; 150, IV e V; e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, sem, contudo, trazer qualquer fundamentação sobre os temas. Incidência do enunciado da Súmula nº 284 desta Corte.



    Registre-se, ademais, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[a] pendência de ação direta em que se discute a constitucionalidade de determinada lei não obriga ao sobrestamento de todos os processos sobre o tema” (RE nº 632.096/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 30/8/18).



    Ultrapassados esses pontos, vale fazer uma breve retomada do contexto do caso, conforme o constante do acórdão recorrido. 



    A ora recorrente, na qualidade de estabelecimento atacadista, sediada no Estado do Rio Grande do Sul, adquire mercadorias de estabelecimento de empresa localizada no Estado de Pernambuco. Na operação interestadual (isso é, relativamente à saída das mercadorias do estabelecimento pernambucano para o estabelecimento gaúcho), há a substituição tributária progressiva, nos termos do Convênio ICMS nº 85/93.



    A legislação do Estado do Rio Grande do Sul, por seu turno, estipula nova substituição tributária progressiva em face do estabelecimento gaúcho, tendo-se presente o fato de que são interdependentes as empresas em questão (a adquirente e a a fornecedora). No apelo extremo, questiona-se justamente essa substituição tributária.



    Passo a tratar da alegada ofensa à reserva de lei complementar.



    No julgamento da ADI nº 6.144/AM, discorri a respeito da instituição de substituição tributária no âmbito do ICMS, consignando que, na hipótese de ela se referir a operações internas, são necessários: (i) amparo em lei complementar federal e (ii) previsão em lei estadual. Cito trecho do voto que proferi em tal ocasião:



    “A Corte, recentemente, concluiu que a antecipação do pagamento do ICMS sem substituição tributária para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. Havendo substituição tributária, a antecipação do pagamento do imposto reclama harmonia com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria.



    O assunto foi tratado no julgamento do RE nº 598.677/RS, Tema nº 456 de repercussão geral, de minha relatoria.



    Na oportunidade, esclareci que a reserva de lei não se aplica à fixação de prazo para o recolhimento de tributo após a ocorrência do fato gerador, em razão de o tempo para o pagamento da exação não integrar a regra matriz de incidência tributária. O caminho tradicional para a satisfação dos créditos tributários é o seguinte: com a ocorrência do fato gerador, surge a obrigação tributária principal, a qual tem por objeto o pagamento da exação (ou a penalidade pecuniária), conforme o art. 113 do CTN, nascendo para o contribuinte o dever de pagar o tributo.



    À luz dessa compreensão, destaquei que, antes da ocorrência do fato gerador, não existe obrigação tributária nem crédito constituído, conforme os termos estabelecidos pelo CTN e pela remansosa doutrina. Desse modo, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, ocorre, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador. Ressaltei que apenas por lei isso poderia ser feito, pois o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência tributária.



    Mais à frente, citei que, com a inclusão do parágrafo 7º no art. 150 da CF/88 pela EC nº 3/93, a possibilidade de antecipação de impostos ou contribuições, com ou sem substituição, foi incorporada ao texto constitucional. Eis o teor desse dispositivo, o qual expressamente indica a necessidade de edição de lei para que a antecipação ocorra:



    ‘§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido’ (grifo nosso).



    Com apoio na doutrina de Marco Aurélio Greco, consignei estar a norma constante desse dispositivo segmentada em três cláusulas: a de vinculação a um fato gerador que deva ocorrer posteriormente ao momento a que está atrelado o recolhimento; a de atribuição a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição e a de restituição do excesso.



    Ainda no mesmo julgamento, observei que, na hipótese de a antecipação do ICMS configurar substituição tributária, necessária é sua previsão em lei complementar federal.



    Essa exigência decorre do comando previsto no art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal, o qual estabelece, no contexto do imposto estadual, que cabe a lei complementar ‘dispor sobre substituição tributária’. A essa espécie normativa cabe instituir a conformação nacional do assunto, inclusive para se evitarem os conflitos federativos.



    (...)



    Em suma, para haver substituição tributária relativamente ao ICMS, é imprescindível que ela esteja prevista em lei estadual (conforme determina o art. 150, § 7º, do texto constitucional) e na lei complementar federal a que alude o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição Federal.



    Vejamos como se encontra a LC nº 87/96 (Lei Kandir), a qual dispõe sobre o ICMS.



    Da substituição tributária disciplinada pela Lei Kandir



    A Lei Kandir traz normas sobre a substituição tributária no contexto do ICMS. Ela estabelece, em seu art. 6º, que ‘Lei Estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário’ (grifo nosso).



    Há, também, normas específicas que complementam essa disciplina e estão conectadas com o comércio interestadual e com a comercialização de energia elétrica.



    Nessa toada, a lei complementar em alusão reza que, em operações interestaduais, o regime de substituição tributária ‘dependerá de acordo específico celebrado pelos estados interessados’ (art. 9º, caput, da Lei Kandir, grifo nosso).



    (...)



    Como se vê, a lei complementar federal, em harmonia com o texto constitucional, consigna a necessidade de as substituições tributárias relativas ao ICMS estarem previstas em lei estadual em sentido estrito, sendo que, se a operação for interestadual, é necessária, ainda, a existência de acordo celebrado pelos estados interessados” (grifos no original).



    Dessa orientação não divergiu a instância a quo.



    Como consignou o Tribunal de origem, a substituição tributária ora questionada diz respeito não à operação interestadual, mas sim às operações internas, praticadas dentro do próprio Estado do Rio Grande do Sul. Também a instância a quo expressamente asseverou que a substituição tributária em questão encontra amparo na LC federal nº 87/96 (Lei Kandir) bem como na Lei estadual nº 8.820/89. Não se vislumbrou, assim, violação à reserva de lei complementar.



    Cumpre anotar, paralelamente a isso, que, para superar a compreensão de que a lei estadual em questão prevê a substituição tributária debatida, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    Passo a analisar a alegada violação da isonomia.



    Versando sobre esse princípio, já tive a oportunidade de consignar na apreciação da ADI nº 2.898/DF e do RE nº 656.089/MG, ambos de minha relatoria, amparando-me em lições de Humberto Ávila, que o tratamento tributário distinto, quando calcado na finalidade fiscal, deve estar orientado com o critério de justiça prevalente no Direito Tributário, isso é, “deve corresponder à capacidade contributiva dos contribuintes” (Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 419), a qual pode ter sua concretude presumida, de modo a autorizar o legislador a utilizar-se de elementos de fato sintomáticos do grau de riqueza deles. Segundo o tributarista, a medida adotada que se afaste desse raciocínio deve ser legitimamente justificada.



    Também consignei no exame dos citados casos, ainda com apoio nas lições de Ávila, que, estando a desigualdade tributária fundada nas finalidades extrafiscais, deve ela ser “proporcional (relação ‘medida-fim-bem jurídico’)” (idem), sendo necessário verificar se a medida é apta para a consecução da finalidade pretendida (e constitucionalmente amparada), se a medida é a menos gravosa relativamente ao direito à isonomia e se “as vantagens decorrentes da promoção da finalidade extrafiscal estão em relação de proporção com as desvantagens advindas da desigualdade (relação ‘vantagens x desvantagens’)” (idem).



    Está em harmonia com essa orientação o entendimento do Tribunal a quo.



    Na espécie, a Corte de origem registrou que a substituição tributária ora questionada respeita a isonomia e está legitimamente motivada. Com efeito, as empresas atacadistas interdependentes possuem particularidades próprias, as quais ensejam posição privilegiada, quando em comparação outras. Note-se, por exemplo, que a interdependência entre os estabelecimentos gaúcho e pernambucano permitiu, conforme soberanamente delineado pela instância a quo, a cooperação econômica e o subfaturamento de preços. Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão recorrido:



    “Como se vê, de acordo com os dispositivos legais acima destacadas, entre outras hipóteses, resulta caracterizada a interdependência econômica quando uma mesma pessoa fizer parte de duas empresas ostentando a qualidade de diretor, sócio ou gerente, ainda que as empresas possuam denominações diferentes ou quando uma delas, por si ou por seus sócios/acionistas e respectivos cônjuges ou filhos menores, for titular de 50% do capital social da outra. 



    E a prova produzida nos autos, inclusive pericial, claramente aponta a configuração de relação de interdependência empresarial, uma vez que ambas as empresas eram administradas pela mesma pessoa (ANTÔNIO CARLOS CAVALCANTI DE ARAÚJO FILHO), existindo interrelação empresarial e econômica entre elas, consubstanciada na constatação de que a “holding” REIFEN INVESTIMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A detém 80% do capital social da empresa BANDEIRANTES COMPANHIA DE PNEUS S/A. e 90% do capital social da empresa BANDEIRANTES DISTRIBUIDORA DE PNEUS LTDA., o que evidencia tratarem-se de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico e que atuam em cooperação econômica. 



    Ademais, o Auto de Lançamento demonstra o subfaturamento dos preços, mediante o cotejo das notas fiscais da unidade de Pernambuco com os preços praticados em Porto Alegre. Houve redução do imposto a pagar, no período de setembro de 2014 a junho de 2015, em razão do não refazimento da substituição tributária nas operações internas subsequentes com mercadorias (pneus) recebidos de empresa interdependente (BANDEIRANTE COMPANHIA DE PNEUS S/A.)”.



    Em suma, verifica-se que não merecem ser acolhidas as alegações constantes do recurso extraordinário, cabendo registrar, por fim, não caber a esta Corte rever a interpretação dada a legislação infraconstitucional, bem como adentrar em questões fáticas soberanamente delineadas pelo Tribunal de origem.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de julho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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