Tribunal: STF
Processo: ARE 1412694
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-28
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE. CUSTO DE PRODUÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES DO STJ E TJCE. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.



    1. Cinge-se a presente controvérsia jurídica em aferir a legalidade da incidência do adicional de bandeira tarifária na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica do recorrente.



    2. De início, impende ressaltar que a energia elétrica, para fins tributários, foi definida pela Constituição Federal como mercadoria, sendo, portanto, passível de incidência do ICMS, cujo fato gerador somente se configura no momento em que se efetiva o respectivo consumo, independentemente da demanda contratada, sendo este um entendimento consolidado pela jurisprudência pátria. Desse modo, na comercialização de energia elétrica, considera-se como valor da operação não apenas o quantum devido a título de energia consumida, mas tambémos demais componentes da tarifa que reflitam nos custos de produção do bem até o seu efetivo consumo, ou seja, o valor da fatura, referente a todas as despesas computadas no preço da mercadoria e cobradas do usuário.



    3. Como se sabe, em virtude de fatores climáticos, os meios de produção de energia passam por alterações, isso porque, diante de uma maior escassez de água, a energia produzida por meio de hidrelétricas se tona insuficiente, fazendo-se necessário o uso de termoelétricas, que implicam em maior onerosidade. Desse modo, as bandeiras tarifárias refletem os custos variáveis da geração de energia elétrica, sendo o adicional cobrado de forma proporcional ao consumo acrescido ao valor do kWh (quilowatt-hora) consumido. Integram, portanto, acomposição do custo de produção da energia elétrica, o qual é cobrado do usuário quando do respectivo consumo, devendo o adicional de bandeira tarifária integrar a base de cálculo do ICMS, nos termos da fundamentação ora apresentada.



    4. Assim, nesse contexto, considerando que o adicional de bandeira tarifária reflete a majoração do preço da própria energia elétrica em decorrência de uma produção mais dispendiosa, constituindo uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, inexiste qualquer ilegalidade do referido adicional integrar a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica.



    5. Apelação conhecida e improvida. Sentença mantida. 



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 7º, incisos IX, XVI, XXIII; 195, caput e inciso I, alínea 'a' e § 4º da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2022.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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