Tribunal: STF
Processo: RE 1383572
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado do Rio de Janeiro formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. PRELIMINAR DE CARÊNCIA ACIONÁRIA. INOCORRÊNCIA. DIFERIMENTO DO ICMS SOBRE MAQUINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ATIVO FIXO NÃO CIRCULA. ILEGALIDADE MANIFESTA DO DECRETO. DANO ERÁRIO CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA. 



    (...)



    2. Diferimento do pagamento do ICMS relativamente ao maquinário destinado ao ativo fixo. Impossibilidade, eis que o diferimento só é aplicável a empresas de pequeno porte e não a segunda ré, que se trata de uma das maiores produtoras de pneumáticos do mundo.



    3. Decreto do Governador que concede diferimento sobre o ativo fixo da sociedade. Impossibilidade, eis que o ativo fixo não circula. Bens que dificilmente serão alienados o que não permitiria o pagamento do ICMS. Ilegalidade manifesta. Precedentes do E. STF. A hipótese é de ilegalidade do decreto e não constitucionalidade, razão pela qual, a ação popular se mostra como meio apto ao reconhecimento da mesma. Ademais, se trata de decreto com efeitos concretos eis que beneficia diretamente a empresa, ora segunda apelada.



    4. Elemento volitivo caracterizado, considerando que se trata ato do apelado na qualidade de Chefe do Executivo.



    5. Dano ao erário demonstrado, diante do não recolhimento do tributo do ICMS.



    6. Alegação do Estado de inexistência de dano que não se prospera, eis que não há compensação entre os valores do ICMS arrecadados com a produção e o que se deixou de recolher sobre o ativo fixo.



    7. Condenação solidária dos réus ao pagamento do ICMS sobre o ativo fixo da unidade fabril.



    8. Condenação em custas e honorários.



    9. Recurso conhecido e provido, nos termos do Desembargador Relator.



    Em suas razões recursais, alega ter o pronunciamento violado os arts. 97 e 155, § 2º, XII, g, da Constituição da República.



    Sustenta que não foi concedido pelo Decreto n. 42.683/2010 qualquer benefício fiscal.



    Aduz inexistir dispensa de pagamento do tributo, mas apenas alteração do termo para sua quitação. Argui que os efeitos do Decreto fluminense foram afastados por fundamentos constitucionais, logo, o Tribunal de Justiça devia observância à cláusula de reserva de plenário.



    Subsidiariamente, pugna pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo órgão julgador local, pois acredita ter ocorrido alteração na jurisprudência do Supremo com o julgamento da ADI n. 3702.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Compulsando os autos, verifico ter o Colegiado de origem assentado que (a despeito de ser tratado como “diferimento de recolhimento de ICMS”) o mecanismo criado pelo Decreto estadual n. 42.683/2010 caracterizou verdadeira hipótese de “isenção tributária”, uma vez que o referido benefício fora concedido, indefinidamente, em relação aos bens componentes do ativo fixo da empresa, sem a celebração de convênio prévio pelo CONFAZ.



    Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    No mesmo sentido, é preciso esclarecer que o diferimento tributário não se trata da data para pagamento do tributo. No diferimento o que ocorre é que o cumprimento de toda a obrigação de pagar um crédito tributário é postergado para outro momento. 



    No caso dos autos, foi concedido o diferimento com relação aos bens componentes do ativo fixo da unidade industrial, conforme se extrai do artigo 3°, I, alíneas "a", "h" e "c", do Decreto Estadual n.° 42.683/2010.



    Não há previsão nenhuma para o pagamento do tributo incidente sobre tais ativos, devendo ser destacado que o mesmo ficaria ao arbítrio do segundo réu quanto ao pagamento do referido tributo, já que se jamais efetuar a alienação do seu ativo fixo, jamais o Estado receberá o valor relativo ao ICMS.



    É inegável que a jurisprudência, como pontuado pelos réus e pelo Ministério Público, afirmam que o diferimento tributário é um mero adiamento do recolhimento do tributo devido, não implicando dispensa do pagamento do mesmo. Anote-se, que perfeitamente válido o diferimento concedido pelo primeiro réu ao segundo réu, como constou no artigo 3°, 1, "d", do Decreto Estadual n.° 42.683/2010, já que o mesmo se dá sob a matéria prima.



    No entanto, no caso dos autos, especificadamente com relação ao diferimento sob os bens componentes do ativo fixo, tal diferimento só se daria no momento da desincorporação do bem do ativo permanente do estabelecimento.



    Pois bem, o ativo fixo, por óbvio não integra a cadeia de consumo e, portanto, não circulam, já que vão permanecer no estabelecimento industrial, sendo a sua transferência incerta ou improvável.



    Assim, se mostra ilegal o referido decreto, ao menos, nesse ponto, ao conceder diferimento de ICMS com relação ao ativo fixo — artigo 3°, 1, "a", "h" e "c".



    Pontuo, desde logo, que não se trata de declarar a inconstitucionalidade do referido Decreto, mas sim a sua ilegalidade. O Decreto ora impugnado se assemelha a ato administrativo, eis que concede o benefício específico a uma determinada empresa, ora segundo réu, não possuindo qualquer abstração suficiente a ensejar a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, razão pela qual, se mostra a ação popular como meio apto ao reconhecimento da mesma.



    Assim, se a hipótese fosse de concessão de benefício fiscal relativo à isenção, o mesmo deveria ser concedido através de lei, com a existência de convênio prévio pelo CONFAZ.



    Manifesta é a ilegalidade do referido decreto neste ponto.



    ......................................................................................................



    Ora, o diferimento tributário na forma em que foi deferido, se mostra como verdadeira isenção.



    Quanto ao dano ao erário o mesmo é manifesto.



    Anote-se que o segundo réu, foi beneficiado e tem a sua fabrica em funcionamento no Município de Itatiaia/RJ, sendo que até a presente data não procedeu ao recolhimento do ICMS sobre o seu ativo fixo.



    ......................................................................................................



    Ora, se até a presente data não recolheu o tributo, necessário a condenação dos apelados, solidariamente, ao pagamento do tributo, consistente no pagamento relativamente a todo ativo fixo da unidade fabril situada na Cidade de Itatiaia/RJ, de propriedade do segundo réu.



    (grifei)



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo que – ao julgar procedente a ADI n. 3702, ministro Dias Toffoli – entendeu que o decreto estadual impugnado (ao estabelecer hipótese de diferimento do pagamento do ICMS sobre a importação do maquinário pertencente ao ativo permanente do estabelecimento) resultou em concessão indireta de benefício fiscal.



     Naquele julgado, esta Corte constatou que a benesse concedida não configurou simples adiamento no recolhimento do ICMS, mas uma forma de não pagamento do tributo, sem aprovação prévia dos demais Estados da Federação, acarretando, assim, uma descaracterização do instituto do diferimento, conforme excerto da ementa:



    Ação direta de inconstitucionalidade. Decreto nº 1.542-R, de 15 de setembro de 2005, do Estado do Espírito Santo. Inclusão de hipótese de diferimento de ICMS. Descaracterização do instituto. Benefício fiscal. Ausência de convênio entre os estados-membros. Inconstitucionalidade.



    (...)



    3. O decreto estadual prevê hipótese de diferimento do pagamento do ICMS sobre a importação de máquinas e equipamentos destinados à avicultura e à suinocultura para o momento da desincorporação desses equipamentos do ativo permanente do estabelecimento.



    (...)



    5. Os bens do ativo permanente do estabelecimento não fazem parte de qualquer cadeia de consumo mais ampla, restando ausente o caráter de posterior circulação jurídica, uma vez que fadados a permanecer no estabelecimento, estando sujeitos à deterioração, ao perecimento ou à obsolescência. Nesses casos, o fato gerador do ICMS será uma operação, em regra, monofásica, restrita à transferência de domínio do bem entre exportador e importador (destinatário final), cuja configuração fática descaracteriza o conceito de diferimento. A desincorporação do bem do ativo permanente e, consequentemente, o pagamento do tributo ficariam a cargo exclusivamente do arbítrio do contribuinte, que poderia se evadir do recolhimento do tributo com a manutenção do bem no seu patrimônio.



    6. O nominado diferimento, em verdade, reveste-se de caráter de benefício fiscal, resultando em forma de não pagamento do imposto, e não no simples adiamento. Assim, o Decreto nº 1.542-R, de 15 de setembro de 2005, do Estado do Espírito Santo, ao conceder forma indireta de benefício fiscal, sem aprovação prévia dos demais estados-membros, viola o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal.



    7. Ação direta julgada procedente.



    (grifei)



    De outra parte, diferentemente do que sustentou o extraordinário, a jurisprudência desta Corte não sofreu alteração com o julgamento da ADI n. 3702, uma vez que o Supremo já mantinha o entendimento de que a concessão de benefícios fiscais do ICMS dependia de prévia aprovação em convênio:



    (...)



    A CONCESSÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS, SEM A PRÉVIA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL, AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.



    (...)



    3. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal.



    (ADI 3312/MT, Tribunal Pleno, ministro Eros Grau – DJe de 9/3/2007)



    Dessa forma, não havendo mudança no entendimento da Corte – eis que esse já estava assentado mesmo antes da prolação do acórdão recorrido –, bem como por não ter sido declarada a inconstitucionalidade de ato normativo e por não estarem presentes os requisitos exigidos no § 3º do art. 927 do Código de Processo Civil, é inadmissível o pedido de modulação dos efeitos da decisão. 



    Nesse sentido:



    (...)



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO.



    (...)



    4. Impossibilidade de modulação dos efeitos da decisão agravada, haja vista que, à luz do disposto no § 3º do art. 927 do CPC, não houve alteração da iterativa jurisprudência desta Corte, que já se encontrava pacificada de há muito por ocasião da prolação do acórdão recorrido.



    5. Agravo regimental não conhecido.



    (ARE 1.049.842-AgR/AP, Segunda Turma, ministro Edson Fachin – DJe de 17/03/2021)



    Outrossim, dissentir da compreensão do órgão julgador de origem – de que, na hipótese dos autos, a despeito de ser tratado como “diferimento de recolhimento de ICMS”, a previsão do Decreto estadual n. 42.683/2010 caracterizaria uma situação de “isenção tributária” –, é providência vedada em sede extraordinária, pois atrai a aplicação dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF. 



    Por fim, não vislumbro ofensa ao art. 97 da Carta Federal, uma vez que não houve declaração de inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. De fato, o Tribunal local reconheceu a ilegalidade parcial do Decreto n. 42.68312010 sem declarar a sua desconformidade com a Constituição. Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão, no ponto que aqui interessa:



    Assim, se mostra ilegal o referido decreto, ao menos,



    nesse ponto, ao conceder diferimento de ICMS com relação ao ativo fixo



    — artigo 3°, 1, "a", "h" e "c".



    (...)



    Pontuo, desde logo, que não se trata de declarar a inconstitucionalidade do referido Decreto, mas sim a sua ilegalidade. O Decreto ora impugnado se assemelha a ato administrativo, eis que concede o benefício específico a uma determinada empresa, ora segundo réu, não possuindo qualquer abstração suficiente a ensejar a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, razão pela qual, se mostra a ação popular como meio apto ao reconhecimento da mesma.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. No tocante aos honorários advocatícios, ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância a quo, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator