Tribunal: STF
Processo: HC 217074
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-28
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 735.091/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada a 2 anos e 6 meses reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a minorante prevista no § 4º do mesmo dispositivo.  



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, afastando a citada causa de diminuição. Redimensionou a pena em  5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime inicial de cumprimento fechado.



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. O Relator concedeu parcialmente a ordem, para fixar o regime inicial de cumprimento semiaberto, seguindo-se a protocolação do agravo.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes dizem atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirmam insubsistentes as premissas pelas quais negada a sua aplicação, pois alicerçadas unicamente na quantidade de drogas apreendida. Sustentam, caso reduzida a pena, cabíveis a fixação do regime aberto e a substituição por restritivas de direitos. Arguem adequada a colocação em regime domiciliar, afirmando ser a paciente mãe de criança de 3 anos, dependente dos cuidados maternos.  



    6. Pretendem, em âmbito liminar no mérito, a observância da causa de diminuição no grau máximo e, por consequência, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, assim como a substituição desta por restritivas de direitos. Sucessivamente, postulam a transferência ao regime domiciliar.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    8. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, assentou a dedicação da paciente a atividades criminosas. Aludiu, além da quantidade de substância apreendida (8 tijolos de maconha, perfazendo 9 quilos), “às peculiaridades do caso”, uma vez que a paciente conduzia veículo no qual ocultava a droga e, após a apreensão desta, ela confessou guardar mais entorpecentes na própria residência. Dirigindo-se ao local, os policiais encontraram mais entorpecente, dinheiro, rolo de plástico filme e balança de precisão. Eis a fundamentação empregada:  



    “A acusada, ao ensejo de seu interrogatório, admitiu que fora contratada para o transporte da droga, assim que desincumbisse de seu mister devendo receber certa importância em dinheiro. 



    Inquiridos, os policiais militares Flávio e Júlio, uníssono, em harmônicos depoimentos, prestados sob compromisso e sem contradita, disseram do patrulhamento de rotina, ao ensejo do qual visualizada a inculpada, a conduzir certo veículo, em atitude suspeita, que levou a sua abordagem e à apreensão, no interior do automóvel, em local por ela indicado, de ''tijolos' de maconha. A ré afirmou que em sua residência havia mais da ilícita substância, o que veio a se confirmar, diligências encetadas no local. Na casa foram apreendidos também dinheiro, em cédulas diversas, rolo de plástico filme e balança de precisão, admitindo, a indigitada, que problemas de ordem financeira a instaram a fazer o transporte da droga; o dinheiro era fruto do tráfico, disse a acusada concluíram.



    (...)



    A forma como embalada, acondicionada e ocultada a droga, as circunstâncias de sua apreensão, no interior do veículo conduzido pela ré, a expressiva quantidade da ilícita substância pouco mais de 09 quilogramas de 'cannabis sativa', dispersos em oito 'tijolos' a consequente prisão em flagrante da indigitada, somadas a sua confissão, a sua situação econômica não trouxe prova de ocupação lícita e aos coerentes depoimentos policiais, não deixam margem a dúvidas da prática habitual da traficância, não se havendo falar em fragilidade do quadro probatório.



    (...)



    Na terceira fase, em que pese o pleito defensivo, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não procede, vez que as circunstâncias do delito e da prisão em flagrante dos réus demonstram a habitualidade no exercício do comércio ilícito pelo apelante. 



    A expressiva quantidade de droga apreendida, somadas às peculiaridades do caso, estão a demonstrar que não é o caso de aplicação da benesse da lei especial, sendo clara demonstração de que se dedicava, a indigitada, a atividade criminosa ou de que atuava em organização criminosa. 



    A ré não trouxe comprovação de que se dedicasse, ao tempo do desatino, a trabalho lícito, não se exigindo grande esforço mental para se deduzir que pela quantidade de droga que trazia consigo gozava da confiança de seu fornecedor, o que não se adquire em parco espaço de tempo. 



    Alinhados às razoes expendidas, a confissão da acusada e os coerentes depoimentos policiais.” (e-doc. 9, p. 3-5; grifos nossos).  



    9. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, reafirmou a óptica (e-doc 12).  



    10. Assim, a quantidade de droga e os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos)  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos)  



    11. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação dos pacientes a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    12. Por outro lado, a questão suscitada neste habeas corpus quanto ao cabimento da prisão domiciliar não passou sequer pelo crivo do STJ. A atuação originária desta Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator