Tribunal: STF
Processo: HC 213453
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-25
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Reexame do acervo fático-probatório. Inadmissibilidade. Matéria pré-excluída do estreito âmbito de cognição do writ. Quantidade e natureza da droga. Bis in idem. Utilização isolada na primeira fase da dosimetria. Negativa de seguimento.



    Vistos etc. 



    Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado por Marcelo José Cruz e outro em favor de Kauan Mariz de Oliveira, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), que não conheceu do agravo regimental no REsp 1.964.281/SP (evento 15).



    O Paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/2006) (eventos 16 e17).



    Extraio do ato dito coator:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    Não se conhece de agravo interno quando o agravante deixa de impugnar os fundamentos da decisão proferida, limitando-se a repetir o recurso indeferido monocraticamente. Precedentes.



    Agravo regimental não conhecido.” 



    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, inidônea a fundamentação da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). Assevera que “A atividade laborativa lícita do ora paciente (músico e empresário) é fato absolutamente comprovado nos autos (provas documentais e testemunhais)”. Sustenta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade, ocupação lícita e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa, nem se dedicar à atividade criminosa. Sustenta a possibilidade de aplicação da aludida minorante, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer o redimensionamento da pena e a fixação do regime prisional aberto.



    É o relatório. 



    Decido. 



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    Revelam os autos que o Paciente foi condenado definitivamente à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput,e § 4º, da Lei 11.343/2006), por trazer consigo substâncias entorpecentes consistentes em 19 (dezenove) porções de cocaína, com peso aproximado de 28 gramas, além de 22 (vinte e dois) frascos plásticos contendo cloreto de metileno.



    O Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), via decisão monocrática, ao ratificar a dosimetria no sentido da aplicação do redutor do tráfico no patamar de 1/6, assentou: 



    “(...).



    De igual modo, no que diz respeito ao pedido de alteração do patamar utilizado em relação a causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que preenche os requisitos legais para tanto e que não se dedica a atividade criminosa, o eg. Tribunal Paulista asseverou, verbis (fls. 526): 



    ‘Na terceira fase, ante a concordância do representante do Ministério Público nas razões de recurso, levada a conta a primariedade do acusado, a teor do artigo 33, § 4º da Lei no 11.343/2006, reduzo a pena no patamar mínimo de 1/6, considerando a quantidade e a natureza deletéria da droga apreendida cocaína apurando-se a pena definitiva de 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa em seu valor mínimo unitário.



    Não há que se falar em redução máxima da pena, pois, ainda que não demonstrada a participação do réu em organização criminosa, o que se vê aqui é a dedicação inquestionável ao comércio ilegal, mesmo porque a falta de demonstração do exercício de atividade lícita inviabilizaria, a rigor, a obtenção de recursos próprios para a aquisição de tal quantidade de drogas, impondo, pois, o reconhecimento de sua estreita ligação com traficantes, de quem obteria crédito para a aquisição de drogas para seu ‘negócio', ou então até mesmo para quem trabalharia, recebendo a tanto remuneração diária, semanal ou mensal, tudo a demonstrar o engajamento nesse submundo, fazendo dele o seu meio de subsistência, não fazendo jus, a meu ver, ao redutor máximo.



    (...).



    Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um lado, o responsável pelo trafico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto, e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática do comércio de drogas, poderá ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou com a concessão do "sursis"



      O número de pessoas que poderiam ser servidas com a prática da venda da droga, bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena por quaisquer das medidas alternativas.



    Registra-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal recentemente reconheceu, de modo incidental, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em pena restritiva de direitos" constantes dos artigos 33, § 4º e 44 da Lei de Drogas.



    Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia, não implica na substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos. Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.’



    É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda pelo Superior Tribunal de Justiça, exceto se ocorrer evidente desproporcionalidade, quando caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacertos quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e apreciação das circunstâncias judiciais.



    O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    Na presente hipótese, foi aplicado o redutor ao recorrente devido o preenchimento de todos os requisitos necessários para a sua obtenção, verificando-se que tal benesse não foi aplicada em grau máximo e, ao contrário do que alega a defesa, houve fundamentação concreta e idônea, na medida em que foram apreendidas várias porções de cocaína evidenciando que a ‘dedicação inquestionável ao comércio ilegal’ pelo acusado.



    Assim, verifico que não merece acolhimento a pretensão defensiva quanto à aplicação da fração máxima em virtude da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    (...)



    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, insta consignar que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Dessarte, considerando que a pena final aplicada não ultrapassa 08 (oito) anos, que o recorrente é primário, e que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do CP, o regime adequado ao caso é o semiaberto. ” (evento 16).



    Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Nessa linha, ‘[a] jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    Ainda nesse sentido, ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski); ‘Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita’ (HC 161.577AgR., Rel. Min. Alexandre de Moraes);



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3.12.2014.



    A rigor, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos.



     Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível a fixação de regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44, I, do Código Penal.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora