Tribunal: STF
Processo: ARE 1379222
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 217-A DO CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 563 DO CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP OU 61 E 65 DA LEI Nº 3.668/41. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. OFENSA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 71 DO CP. SÚMULA 282/STF. REGIME INICIAL FECHADO. ART. 33, §2º, "A", DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).



    2. Na espécie, não houve nenhum prejuízo à defesa do réu, uma vez que o depoimento da testemunha A. P. F. S. em nada contribuiu para o esclarecimento dos fatos ou para a convicção do julgador.



    3. Restou devidamente comprovado nos autos que o agravante, a fim de satisfazer sua lascívia, praticou contra as vítimas, então menores de 14 anos, atos libidinosos diversos da conjunção carnal.



    4. Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de absolver o réu dos crimes que lhes foram imputados, demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta instância especial, tendo vista o óbice da Súmula 7/STJ.



    5. Quanto ao pleito desclassificatório, cumpre ressaltar que "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019).



    6. Quanto à alegação de que a pena foi injustamente majorada, violando-se os art. 59 e 68 do CP, observa-se a falta de interesse em recorrer, quanto ao ponto. Isso porque a Corte de origem deu provimento à apelação defensiva para afastar todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavoravelmente consideradas pela sentença de primeiro grau, fixando a pena-base no seu patamar mínimo legal.



    7. Em relação à inexistência de comprovação da continuidade delitiva, verifica-se que essa tese não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido, carecendo o tema recursal do indispensável prequestionamento, o que torna inviável a análise do apelo nobre quanto ao ponto, haja vista a incidência do óbice previsto na Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.



    8. No que tange ao regime inicial, tendo em vista que a pena definitiva restou estabelecida em 9 anos e 4 meses de reclusão, imperiosa a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. Acrescente-se ainda que, mesmo sendo aplicada a detração prevista no artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal, essa não resultará em modificação do regime, haja vista o quantum da pena fixada e a data em que se deu o recolhimento do réu à prisão, qual seja 29/3/2019 (e-STJ, fl. 363).



    9. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos XXXIX, LV e LVII, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada em aplicação de precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral.



    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).



    Assim, não conheço do recurso quanto ao(s) capítulo(s) acima referenciado(s).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    De outra parte, no tocante ao pedido de absolvição por falta de provas ou, subsidiariamente, de desclassificação da conduta, veja-se por pertinente, o seguinte trecho extraído do aresto impugnado:



    (...)



    Consoante se verifica do excerto transcrito, restou devidamente comprovado nos autos, tanto por meio dos depoimentos firmes e seguros das vítimas, quanto pelos testemunhos prestados, que o agravante, a fim de satisfazer sua lascívia, praticou contra as vítimas, então menores de 14 anos, atos libidinosos diversos da conjunção, consistentes em esfregar-lhes o pênis nas costas, nos braços e nos cabelos.



    Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de absolver o réu dos crimes que lhes foram imputados, demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta instância especial, tendo vista o óbice da Súmula 7/STJ.



    Quanto ao pleito desclassificatório, cumpre ressaltar que esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de que o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, do Código Penal, consuma-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.



    Nesse sentido:



    (...)



    O referido tipo penal evidencia que a conduta criminosa deve ser praticada sem violência ou grave ameaça à vítima. Não obstante a entrada em vigor da novel legislação, 'a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos' (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é 'inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade' (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019).



    (...)



    No caso em apreço, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, apuraram que acusado esfregava o seu órgão genital nas costas, nos braços e nos cabelos das vítimas, conduta essa que se amolda àquela descrita no art. 217-A do Código Penal, haja vista que as vítimas contavam com menos de 14 anos à época em que ocorreram os fatos (e-STJ, fl. 319).



    Demonstrado, portanto, que a conduta do recorrente se subsume ao tipo penal do art. 217-A do CP, também não procede o pedido de desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor – arts. 61 e 65 da Lei nº 3.668/41.Quanto à alegação de que a pena foi injustamente majorada, violando-se os art. 59 e 68 do CP, observa-se a falta de interesse em recorrer, quanto ao ponto. Isso porque a Corte de origem deu provimento à apelação defensiva para afastar todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP desfavoravelmente consideradas pela sentença de primeiro grau, fixando a pena-base no seu patamar mínimo legal.



    Em relação à inexistência de comprovação da continuidade delitiva, verifica-se que essa tese não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido, carecendo o tema recursal do indispensável prequestionamento, o que torna inviável a análise do apelo nobre quanto ao ponto, haja vista a incidência do óbice previsto na Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.



    No que tange ao regime inicial para o resgate da reprimenda, tendo em vista que a pena definitiva restou estabelecida em 9 anos e 4 meses de reclusão, imperiosa a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, "a", do Código Penal.



    Acrescente-se ainda que, mesmo sendo aplicada a detração prevista no artigo 387, §2°, do Código de Processo Penal, essa não resultará em modificação do regime, haja vista o quantum da pena fixada e a data em que se deu o recolhimento do réu à prisão, qual seja 29/03/2019 (e-STJ, fl. 363)."



    Desse modo, verifica-se que o acolhimento da pretensão da parte agravante demandaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional pertinente (Código Penal), o que se mostra inviável no âmbito do recurso extraordinário. Sobre o tema, a propósito:



 



“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES DE ESTUPROS DE VULNERÁVEL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. VALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes -Tema 660). 2. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, após assentar a repercussão geral da matéria, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser válida a gravação obtida por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro (RE 583.937-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Cezar Peluzo). 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.240.873/MG-AgR, Primeira Turma, Rel.  Min. Roberto Barroso, DJe 3/2/20).



 



“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Posse irregular de arma de fogo. Estupro de vulnerável. 4. Tribunal do Júri. 5. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 6. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.144.376/DF-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º/8/19).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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