Tribunal: STF
Processo: ARE 1398061
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-31
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 14, p. 2):



    “APELAÇÃO - ICMS - SUBSTITUIÇÃOTRIBUTÁRIA - Pretensão de anulação do AIIM nº 4.005.619-3 e sustação do protesto da CDA nº 1.239.276.130 - Procedência decretada em primeira instância - Insurgência fazendária - Cabimento - Demonstrada incorreção no recolhimento de ICMS pela empresa substituta - Não computada a Margem de Valor Agregado, nos termos da legislação pertinente - Responsabilidade solidária da empresa substituída pelo pagamento do débito - Inteligência do art. 124 do CTN, dos arts. 9º e 66-C da Lei estadual nº 6.374/89 e do art. 267 do RICMS/00 - - Impossibilidade de utilização do benefício da ordem (art. 124, parágrafo único, do CTN) - Higidez e legalidade do AIIM - Precedentes - Inversão dos ônus sucumbenciais e fixação com fulcro na equidade, em prestígio à razoabilidade e à vedação do enriquecimento ilícito - Art. 85, § 8º, do CPC - Sentença reformada - Recurso provido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 146, III, a, e 150, § 7º, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 17, p. 3):



    “(...) fez-se necessário a interposição do Apelo Extraordinário, uma vez que o Acórdão do TJSP acima descrito viola, por certo, o artigo 150, §7º e 146, III, “a”, da Constituição Federal, já que se olvidou que o fato gerador do ICMS sob o regime da substituição tributária é definitivo, não sendo possível a alteração da base de cálculo presumida, bem como da legitimação passiva para a retenção e recolhimento do tributo devido, como restará demonstrado.”



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente convém transcrever o assentado pelo Tribunal de origem no que diz respeito a situação específica dos autos (eDOC 14, p. 8-20):



    “Nessa senda, a Lei Complementar nº 87/96 possibilita à lei estadual atribuir ao contribuinte do imposto ou a depositário, a qualquer título, a responsabilidade pelo seu pagamento, “hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário” (art. 6º, caput). Ainda, prescreve que a responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente “sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto” (art. 6º, § 1º) No que diz respeito à base de cálculo considerada nos casos de substituição tributária, a citada Lei determina que:



    (...)



    A indigitada Margem de Valor Agregado não recai sobre uma operação real, mas definida por ficção legal, com base em preços usualmente praticados no mercado, calculados por “levantamento”, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados.



    Nesse contexto, o legislador competente estabelece o valor que será base à incidência do tributo de responsabilidade do substituto, definindo índices relacionados às operações usuais de compra e venda da mercadoria em questão para, então, estipular regra geral a ser obedecida por todos que realizarem tais operações.



    (...)



    Da leitura do exposto, depreende-se que, ao calcular a substituição tributária, o substituto tributário deverá utilizar como base de cálculo o valor fixado em pauta fiscal para venda ao consumidor final. Contudo, se o valor de sua venda for maior ou a mercadoria não constar da pauta, não será adotada essa base de cálculo, mas sim a Margem de Valor Agregado sobre o preço que estiver praticando.



    Frise-se, de acordo com o art. 8º, § 5º, da Lei Complementar nº 87/96, o imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese das operações subsequentes, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.



    Outrossim, consoante prescreve o art. 294 do RICMS/00, o percentual de margem de valor agregado será o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST, divulgado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento.



    E, no tocante à base de cálculo da substituição tributária de cerveja e chope, a Portaria CAT nº 110/09 disciplina que essa grandeza corresponderá ao preço praticado pelo sujeito passivo, “incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado” (parágrafo 1º).



    Por certo, tendo em vista que o perito judicial concluiu que “o fisco estadual utilizou o IVA para cálculo do imposto estadual devido por substituição tributária” (fl. 923), consequente é a ilação de que inexiste máculas no lançamento, pois a média ponderada dos preços praticados pelo mercado varejista “é apenas uma das hipóteses de base de cálculo da substituição tributária, que surge por meio de pesquisa de mercado realizada pela Secretaria da Fazenda e pelas associações representativas das indústrias, sendo oficializada por meio de Portaria CAT” (fl. 961)



    Assim, constatado que o valor da operação computada pela empresa substituta (localizada no Estado do Rio de Janeiro) foi maior que o preço para o consumidor final estabelecido emPortarias CAT editadas pelo fisco paulista, imperativa a utilização da Margem de Valor Agregado.



    (...)



    Ademais, insta destacar inexistir dispositivo na legislação paulista que afirme que o setor de bebidas seja exclusivamente tributado através de pauta fiscal, de modo a ser autorizada a utilização da Margem de Valor Agregado.



    Portanto, consignado que houve, de fato, incorreção do recolhimento do ICMS pela empresa substituta, incumbiria à empresa substituída, ora apelada, o pagamento dessa pendência, tendo em vista ostentar posição de responsável solidária pela aludida obrigação e não ser favorecida por “benefício de ordem”, tal como requerido na exordial.



    Como é cediço, o Código Tributário Nacional, em seu art. 124, assevera que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenhaminteresse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei, não sendo cabível o benefício da ordem. Na festejada lição de Hugo de Brito Machado:



    (...)



    Especificamente no que tange ao ICMS na seara paulista, o art. 9º da Lei estadual nº 6.374/89 assim dispõe:



    Artigo 66-C - A sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto.



    Ainda, o art. 66-C do referido Diploma Legal, com redação dada pela Lei estadual nº 9.176/95, acrescenta que:



    Art. 9º São responsáveis pelo pagamento do imposto devido: [...] V - solidariamente, o contribuinte que promova a saída de mercadoria sem documentação fiscal, relativamente às operações subsequentes [...] XI - solidariamente, as pessoas que tenhaminteresse comum na situação que dê origemà obrigação principal; XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorra para a sonegação do imposto.



    No mesmo sentido, ao regulamentar a matéria, restou esmiuçado no art. 267 do RICMS/00, in verbis:



    Artigo 267 - Não recolhido o imposto pelo sujeito passivo por substituição: I - emdecorrência de decisão judicial, enquanto não retomada a substituição tributária, deverão os contribuintes substituídos cumprir todas as obrigações tributárias, principal e acessórias, pelo sistema de débito e crédito, observadas as normas comuns previstas na legislação; II - tratando-se de débito não declarado em guia de informação, o débito fiscal poderá ser exigido do contribuinte substituído: a) em razão de fraude, dolo ou simulação, mediante lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM; b) nos demais casos, mediante notificação, cujo não-atendimento acarretará lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM. 



    Destarte, sob qualquer ângulo que se examine a matéria ventilada nos autos, é imperativa o reconhecimento da responsabilidade da empresa apelada pelo recolhimento do tributo perseguido pelo Estado de São Paulo.”



    Nesse contexto, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que diz respeito a incorreção no recolhimento do ICMS pela empresa substituta e a legitimidade da empresa substituída para pagamento do débito por resposabilidade solidária, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que analisaram questões análogas a dos autos e chegaram a mesma conclusão:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VALIDADE. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.383.173-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 17.08.2022)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional local e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmulas 279/STF e 280/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.361.320-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 25.4.2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com base na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.220.446-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 24.10.2019)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Pagamento de ICMS. Substituição Tributária. Operações com cerveja. Declaração de inidoneidade de documentação fiscal emitida pelo Distribuidor. Responsabilidade solidária do varejista. 4. Fatos e provas. Matéria infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 desta Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 894.701-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06.06.2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.314.242-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 09.08.2021)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MARGEM DE VALOR AGREGADO EM TERMO DE ACORDO. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ao reconhecer a repercussão geral do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010). 2. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” ARE 1.310.378-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 31.05.2021)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Princípios da ampla defesa e do contraditório. Tema 660. Questão infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Anterioridade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação local. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.234.940-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 06.07.2020)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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