Tribunal: STF
Processo: HC 213393
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-25
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em face de decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que deixou de conhecer do HC 586056/SP (eDOC 5).



    Segundo narra a impetrante: a) a paciente, condenada em primeira instância a 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, em razão da prática da conduta prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, teve a sua pena aumentada no julgamento da apelação ministerial, que afastou a causa legal de diminuição de pena e fixou a reprimenda corporal no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa; b) o acórdão do Tribunal de Justiça transitou em julgado; c) o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça não alterou o quadro dos autos; d) o acórdão proferido em segundo grau, ao presumir a dedicação da paciente à atividade delitiva a partir da quantidade de drogas, sem lastro em elementos que demonstrassem a não incidência da minorante, afronta o entendimento desta Corte.



    À vista do exposto, busca-se o restabelecimento da decisão proferida em primeiro grau de jurisdição.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    3.1. Na espécie, o Juízo singular entendeu preenchidos os requisitos para incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006, aplicando o redutor no patamar de 2/3 (dois terços) (eDOC 2, p. 7).



    O TJSP, contudo, reformou a dosimetria da pena nesse ponto, asseverando que a quantidade de drogas apreendida não permitia a incidência da causa especial de diminuição da pena (eDOC 4, p. 6): 



    “Foi aplicada a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas em 2/3, argumentando-se que a ré é primária e portadora de bons antecedentes. 



    Por mais que a ré seja primária, a quantidade e a variedade das drogas encontradas em seu poder não permite a aplicação do mencionado redutor, como bem ressaltado pela d. promotoria de justiça. Ora, foram apreendidos 218 (duzentos e dezoito) pinos de crack e 22 (vinte e dois) pinos de cocaína, drogas extremamente nocivas e com alto potencial de causar dependência química. 



    Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não foi instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor previsto no § 4º do aludido art. 33 fique reservado a situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa ou éapreendido com pequena quantidade, atuando de modo pouco marcante na emancipação da toxicomania.”



    Como se nota, a fundamentação utilizada pelo Tribunal local não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso merece imediato reparo. 



    Com efeito, a menção à quantidade e à natureza das drogas somente reforça o entendimento de que a paciente incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), contudo não demonstra o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido, cumpre rememorar, que consoante jurisprudência consolidada desta Suprema Corte “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Nessa esteira, é importante ressaltar que, dentre os critérios eleitos pelo legislador para aplicação da causa de diminuição em comento, não figuram a quantidade e qualidade de drogas apreendidas. E é precisamente em razão de tais circunstâncias não estarem relacionadas nos requisitos do § 4º do art. 33 que a mera menção a tais dados, como verificado na acórdão exarado pelo TJSP, não satisfaz à necessidade de adequada motivação das decisões judiciais. Imprescindível seria a veiculação da quantidade e qualidade da drogas como demonstração, ou de que a paciente se dedicava à práticas criminosas, ou integraria organização criminosa, o que, in casu, não ocorreu. 



    Nem sempre a quantidade e a qualidade da droga apreendida indicam a dedicação do acusado à atividades criminosas e/ou pertencimento à organização criminosa. Não há necessária relação de causa e efeito entre tais fatores. 



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Impõe-se, portanto, o restabelecimento da sentença primeva nos termos em que proferida.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de restabelecer a dosimetria como efetuada na sentença condenatória proferida pela 2ª Vara Criminal de Catanduva em desfavor da paciente.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 25 de março de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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