Tribunal: STF
Processo: RHC 222299
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. CÁLCULO DE PENA PARA FINS PROGRESSÃO DE REGIME. ARTIGO 5º, XLIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 



 - Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 754.202, cuja ementa transcrevo abaixo:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O posicionamento desta Corte, há muito pacificado, é o de que o delito de tráfico de drogas é equiparado à hediondo, caráter apenas desconsiderado quando configurado o tráfico na modalidade dita privilegiada, definida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    2. A mera revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 não teve o condão de retirar do tráfico de drogas o seu caráter de delito equiparado à hediondo, conclusão reforçada pelo disposto no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal – com redação definida pela Lei n. 13.964/2019, consagrando o entendimento pacificado dos tribunais superiores acerca da questão –, que dispõe que "[n]ão se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006". 



    3. "Diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 736.796/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022). 



    4. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente pleiteou na origem o afastamento da equiparação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo e não obteve êxito. 



    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa e manteve a decisão do juízo de primeiro grau.



    Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi denegado, decisão mantida em sede colegiada nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos.



    Aduz que “o conhecido Pacote Anticrime alterou o art. 1º da Lei de Crimes Hediondos, modificando o rol de tipos penais considerados hediondos. O que se observa nesta alteração é que o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não se encontra no rol de tipos penais hediondos, não estando legalmente equiparado a ele em nenhum dispositivo infralegal ou constitucional” e considera que o art. 5º, XLIII da Constituição Federal “não institui o tráfico de drogas como crime hediondo de maneira expressa, pois, ao colocar estes tipos penais especificados ao lado do que chamou de “crimes hediondos”, logicamente, o constituinte definiu que estes não são crimes hediondos”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão como expressamente fazia o caput, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos e, (iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verificando-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns; requer que seja conhecido e provido o presente recurso ordinário constitucional para que o r. acórdão proferido nos autos seja reformado, de modo a aplicar ao ora recorrente a alíquota de 20% para progressão de regime, nos termos do art. 112, II, da LEP, tendo em vista a ilegalidade praticada em decisão contrária.



      Outrossim, requer que a Defensoria Pública da União seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais, com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, inciso I da Lei Complementar 80/94.”  



O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso.  



    É o relatório. DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...]



    Compreendi que o entendimento do Tribunal de origem não mereceria reparos; isso, porque, tal como está consignado na decisão agravada, ao contrário do que alega a defesa, não há como reconhecer que, após a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) deixou de ser equiparado a hediondo, porquanto tal previsão encontra alicerce nos arts. 2º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 5º, XLIII, da Constituição Federal. 



    Aliás, o posicionamento desta Corte, há muito pacificado, é o de que o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, caráter apenas desconsiderado quando configurado o tráfico na modalidade dita privilegiada, definida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    Nessa linha, a mera revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 não teve o condão de retirar do tráfico de drogas o seu caráter de delito equiparado a hediondo, conclusão reforçada pelo disposto no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal – com redação definida pela Lei n. 13.964/2019 –, que assim dispõe: [...]



    Tal dispositivo, como visto, consagrou o tratamento diferenciado ao tráfico privilegiado de entorpecentes, já de longa data atribuído pela jurisprudência dos tribunais superiores, e não autoriza a conclusão de que o Pacote Anticrime teria estendido ao tráfico, tipificado no art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza de delito comum.”



    Deveras, o art. 5º, XLIII, da CRFB preconiza que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Ressoa inequívoco que a exegese do dispositivo conduz à conclusão no sentido de que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não é hediondo, mercê de o constituinte fazer referência expressa a ambas as classificações. Em doutrina, Renato Brasileiro de Lima pondera, in litteris:  



    Consta do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, que "a lei considerará inafiançáveis e ao suscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores é os que, podendo evitá-los, se omitirem"



    Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva “e" logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equipara-dos a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade Para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada - Volume único, 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 349)



    Na mesma linha a doutrina de Alexandre de Moraes (in: Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 264.) 



    Este Supremo Tribunal Federal, em ambas as Turmas, ao enfrentar o tema tem se posicionado no sentido da ausência de identidade entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos, sem que isso signifique a impossibilidade de receberem o mesmo tratamento. Nessa linha:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ed., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218576-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 215.182-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 215771-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05/09/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2022.  



Ministro LUIZ FUX



Relator



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