Tribunal: STF
Processo: HC 214341
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Paolo Souza de Oliveira, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 727.615/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006.



    Foram opostos embargos de declaração, os quais foram acolhidos reformando a sentença para manter a pena-base no mínimo legal e afastar a reincidência reconhecida por erro. 



    Ainda inconformada, a defesa interpôs apelação parcialmente provida para absolver o réu pelo delito do art. 35 e fixar a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pelo delito de tráfico, mantido o regime fechado. 



    Sustenta a defesa que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    Aduz, para tanto, ilegalidade no afastamento do benefício, pois entendeu-se que o paciente se dedicaria às atividades delitivas com base em argumentos inidôneos, considerada a prática de atos infracionais, um feito em andamento por crime diverso e a quantidade de drogas apreendida.



    Refere que, como estão preenchidos todos os requisitos do redutor, deve ser fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Defende o abrandamento do regime inicial, mesmo não sendo reconhecida a causa de diminuição. 



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que 



    “seja aplicada a causa de diminuição de que trata o art. 33, par. 4º, da Lei n. 11.343/06, fixando-se o regime aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Subsidiariamente, ao menos que se fixe o regime inicial semiaberto.” (e.Doc 1, fl. 20)



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa da decisão impugnada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) uma das ocorrências de ato infracional diz respeito a tráfico de drogas, que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de ‘não se dedicar a atividades criminosas’. 



    5. A Corte de origem justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base nas peculiaridades do caso concreto – notadamente na quantidade e natureza da droga apreendida e nos registros infracionais anteriores – elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. 



    6. Agravo regimental não provido.” (e.Doc 7, fl. 1-2)



    Pelo que há no julgado proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    O eminente Relator do feito no STJ assim consignou:



    “No caso, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos, notadamente a quantidade e natureza das drogas apreendidas e o fato de o reú já ter cumprido três procedimentos de execução de medida socioeducativa, inclusive pela prática de atos infracionais análogos ao narcotráfico, que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.” (e.Doc 4, fl. 5)



    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava à atividade criminosa, considerada a quantidade e natureza das drogas apreendidas (115 porções de maconha, pesando 240,77g, 163 eppendorfs contendo 65,21g de cocaína, e 18 invólucros de crack, com 6,36g, a prática anterior de atos infracionais análogos aos delitos de tráfico de entorpecentes e a condenação, em primeiro grau, pelo crime de roubo, tudo a revelar a dedicação do paciente à atividade criminosa.



    No tocante aos registros pela prática de atos infracionais, consoante bem pontou o Ministro Gilmar Mendes, ao denegar a ordem no HC nº 179.012,



    “(...) é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido técnico-jurídico. 



    Ocorre que o tribunal de origem apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é nenhum principiante. Vale destacar os diversos atos infracionais já praticados pelo ora paciente, quais sejam: a) Receptação de motocicleta em 17 de março de 2014, quando o réu tinha 14 anos ; b) Tráfico de entorpecentes em 17 de julho de 2015, quando o réu tinha 15 anos; c) Tentativa de homicídio no interior da Fundação CASA em 07 de março de 2016, quando o réu tinha 17 anos. 



    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que o requisito de não dedicação a atividades criminosas não foi preenchido” (DJe de 6/2/20 – grifos nossos)



    No mesmo sentido: HC nº 178.364, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/11/19; HC nº 152.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/2/18.



    Por outro lado, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que a paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 



    Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    A respeito da fixação do regime inicial fechado, tenho que não evidenciada ilegalidade flagrante a amparar a pretensão dos impetrantes. 



    Cumpre observar o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remete às circunstâncias do crime (art. 59, CP), à natureza e à quantidade da droga e à conduta social do agente. No caso sob análise, relativamente a essas circunstâncias, houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em 5 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas e sendo desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, fica autorizada a imposição do regime mais gravoso. 



    Ressalte-se, ademais, que é inegável, como referido pelo STJ, que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos, aptos a justificar a exasperação da pena no percentual aplicado, atendendo não só aos requisitos legais como também os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.



    Com efeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14). 



    É certo, ainda, que “[a]s circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso.” (HC nº 140.816-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).



    Nesse contexto, a decisão emanada do STJ não destoa da jurisprudência da Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16). 



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de abril de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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