Tribunal: STF
Processo: HC 220665
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. DESPROPORÇÃO NA APLICAÇÃO DA PENA-BASE: INOCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO: REEXAME DE PROVA. NEGATIVA DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



                            Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 28.9.2022 pela Defensoria Pública da União, em benefício de Anderson Rafael Hoffmann, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, pela qual negado provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 1.940.364/SP.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado à pena de sete anos, três meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico transnacional de entorpecente (caput do art. 33 c/c inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), quando flagrado, juntamente com outros dois acusados, com “26,471KG de maconha e 0,534KG de cocaína”, provenientes do Paraguai (fls. 261-321, doc. 4). 



     



    3. A condenação foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que confirmou a transnacionalidade do delito e a impossibilidade de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado. Reconheceu, contudo, a atenuante da menoridade, dando parcial provimento ao apelo do paciente para reduzir a pena imposta para seis anos e vinte e sete dias de reclusão, com regime inicial semiaberto. Tem-se na ementa do acórdão:



    “DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. MENORIDADE. 1. A conduta, consciente e voluntária, voltada para a prática do tráfico de drogas, enquadra-se no tipo do artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. A apreensão de quantidade razoável de maconha justifica a valoração negativa da quantidade de droga, vetorial preponderante do artigo 42 da Lei de Drogas. 3. No caso concreto, demonstradas considerável organização dos envolvidos e capacidade financeira que indica profissionalismo da conduta, inaplicável a minorante do artigo 33, 
§ 4º, da Lei nº 11.343/06. 4. Incide a atenuante do artigo 65, inciso I, do CP no patamar de 1/6 (um sexto) quando o réu possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade ao tempo do fato” (fls. 178-202, doc. 4).



    4. Interposto recurso especial (REsp n. 1.940.364/SP), foi desprovido pelo Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, em 31.5.2022, nos termos seguintes:



    “(...) Rememoro, a propósito, que o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado.



    Entretanto, atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. 



    De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. Na espécie, reparem que a Corte de origem, respeitando os critérios acima referidos, bem como os pormenores da situação em desfile, manteve o aumento da reprimenda em 1 ano e três meses acima do mínimo legal, destacando a quantidade de substância entorpecente apreendida – ‘mais de 26kg de maconha’ – e-STJ fl. 592. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da pena. Nesse sentido: (...) 



    No que se refere ao pedido de afastamento da majorante do art. 40, inciso I, da Lei de Drogas, verifico que melhor sorte não socorre ao recorrente. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, ‘para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País’ (REsp 1.302.515/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016). 



    Da transcrição acima colacionada, observo que a matéria objeto de análise, foi devidamente analisada pela Corte local com base nas peculiaridades do caso concreto, destacando que ‘comprovada pelas circunstâncias a origem estrangeira dos entorpecentes, aplica-se a majorante’ (e-STJ fl. 593). 



    Consignou, ainda, que ‘a ré Aline afirmou que a droga foi obtida em Foz do Iguaçu, cidade limítrofe com o Paraguai e local notório de entrada de produtos ilícitos em território nacional. Assim, inverossímil que tal quantidade de entorpecente tenha sido adquirida em território nacional, restando comprovada sua origem forânea’ 
(e-STJ fl. 593). 



    Ademais, acolher como certa a tese da defesa a fim de afastar tal majorante, demandaria o revolvimento do espectro probatório dos autos. 



    Cumpre registrar, que a desconstituição dos fundamentos adotados pela instância ordinária demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa inviável em tema de recurso especial, tendo em vista o disposto no enunciado 7 da Súmula desta Casa. Nesse sentido: (…)



    Outrossim, no que concerne a tese de que ‘o Juízo singular entendeu em deduzir pela prática do tráfico internacional pelo ora recorrente pela quantidade da droga, o que demonstra o bis in idem na aplicação da pena, uma vez que a referida circunstância foi considerada na primeira fase da pena’ (e-STJ fl. 630), verifico que tal alegação não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, que sobre ela não emitiu expresso juízo de valor, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceitua a Súmula n. 282/STF, inclusive porque o pleito não foi deduzido nas razões da apelação criminal. 



    Por fim, sustenta a defesa estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Sobre o tema, destaco a seguinte lição: (…)



      O dispositivo legal em desfile anuncia norma de direito material de observância obrigatória, desde que preenchidos os requisitos legais. 



    Outrossim, a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou, ainda, que ele integra organização criminosa, exige fundamentação razoável, é dizer, demanda a indicação de dados concretos de comprovação dessas circunstâncias. 



    Na espécie, não diviso razão jurídica alguma que possa justificar a reforma do acórdão combatido. É que o quadro fático assentado pelas instâncias de origem revela a presença de fundamentos concretos bastantes a justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena. Noutro falar, no caso, há nos autos informações concretas acerca do envolvimento do recorrente na prática de atividades delituosas, porquanto, além de ter sido apreendida ‘quantidade significativa de droga [...] o contexto denota organização dos envolvidos e capacidade financeira’ (e-STJ fl. 594). 



    Destacou, ainda, a Corte a quo que, ‘em que pese o réu Anderson tenha sido flagrado com pouca quantidade de entorpecente, sabia o local onde estava a maior carga, o que demonstra sua participação no transporte da alta carga apreendida, sendo inverossímil que o transporte de tal montante de entorpecente, da forma como realizado, seja tarefa de pequenos traficantes’ (eSTJ fl. 594). A propósito: (…)



      Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. 



    Publique-se. Intimem-se” (fls. 1-12, doc. 5). 



    A decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental da defesa em acórdão com a ementa seguinte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO I DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO RECORRENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Não há ilegalidade ou desproporcionalidade no acréscimo da pena-base, em razão da quantidade de entorpecente apreendido. Ressaltou a instância antecedente que o réu transportara ‘mais de 26kg [vinte e seis quilos] de maconha’ – e-STJ fl. 592. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não se observa ilegalidade no cálculo da pena-base. 



    2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que, ‘para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País’ (REsp n. 1.302.515/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016). 



    3. No caso, a Corte local manteve a referida majorante destacando a origem estrangeira dos entorpecentes pela afirmação da corré quanto ao local de aquisição da droga apreendida. Assim, a desconstituição dos fundamentos adotados pela instância ordinária para decotar a referida majorante da dosimetria demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa inviável em recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula n. 7/STJ. 



    4. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na hipótese, o quadro fático assentado pelas instâncias de origem revelou a presença de fundamentos concretos a justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena, uma vez que o contexto e a capacidade financeira do grupo denotaram a organização dos envolvidos, sendo a quantidade de drogas apreendida utilizada como argumento de reforço para o afastamento da causa especial de diminuição de pena. 5. Agravo regimental desprovido” (doc. 6). 



    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante insiste na alegação de desproporcionalidade no aumento da pena-base, afirmando que “o aumento da pena em 1/4 acima do mínimo legal para o delito de tráfico de drogas, com suporte em apenas um vetor negativado, não pode ser considerado proporcional”. 



    Alega não haver “elementos seguros acerca da transnacionalidade do delito, sendo inviável o reconhecimento da causa de aumento unicamente em virtude do depoimento prestado pela corré. Fazia-se necessário tanto ao Ministério Público quanto ao julgador acautelarem-se de outros elementos de prova a assegurar certeza da origem alienígena da droga”. 



    Sustenta ilegalidade no não reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, asseverando “trata(r)-se o Paciente de agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa”. Acrescenta que, “ao se considerar a ´participação no transporte da alta carga apreendida´, o Superior Tribunal de Justiça sopesou, mormente, a quantidade de entorpecentes arrestados. Tem-se que a resolução acerca da maior organização dos envolvidos e a capacidade financeira decorre, diretamente, do montante de droga apreendida, circunstância esta já ponderada na primeira fase da dosimetria penal. Nesses termos, flagrante bis in idem, porquanto a consideração da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria penal”.  



    Tem-se no requerimento e no pedido:



    “(...) postula seja conhecido o presente writ e concedida a ordem de habeas corpus para que seja acolhido(a): a) a reforma da dosimetria penal, com a redução do patamar de aumento da circunstância judicial das circunstâncias do crime para 1/6; b) a exclusão da transnacionalidade prevista no artigo 40, I, da Lei 11.343/066; e, c) o reconhecimento da minorante pelo tráfico privilegiado, na forma do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Requer sejam observadas as prerrogativas conferidas aos membros da Defensoria Pública da União”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação neste Supremo Tribunal.



    7. O paciente foi preso, juntamente com outros três acusados, na guarda para a revenda de vinte e seis quilos de maconha e de mais de meio quilo de cocaína, provenientes do Paraguai e destinados à comercialização. Alega-se nesta impetração constrangimento ilegal na dosimetria da pena, consistente na desproporção da pena-base imposta, na negativa de aplicação do redutor decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e do reconhecimento da majorante da transnacionalidade do tráfico praticado.



    8. Este Supremo Tribunal assentou dever a sentença ser lida em seu todo (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos levados em conta pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    9. Não se verifica, na espécie, flagrante ilegalidade ou desproporção pela majoração de um ano e três meses na pena-base imposta ao paciente, assim justificada na sentença condenatória, mantida em segunda instância:



    “f) Circunstâncias do crime: Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, não vislumbro na espécie da droga apreendida (maconha), razões para aumentar a pena-base acima do mínimo legal. Contudo, a quantidade apreendida é elevada (aproximadamente 26 quilos de maconha) a ponto de merecer maior reprimenda, notadamente porque a maconha é utilizada em pequenas porções, certo portanto, que se trata de uma quantia que seria destinada a um imenso número de pessoas. Tal situação justifica a exasperação da pena-base, pela quantidade de droga apreendida; (…)



    Portanto, considerando que uma das circunstâncias judiciais é desfavorável ao sentenciado (circunstâncias do crime), fixo a pena-base um pouco acima de seu mínimo legal, ou seja, em 06 anos e 03 meses de reclusão, acrescidos de 625 dias-multa” (fls. 189-190, 
doc. 3) 



    O Tribunal Regional manteve a pena-base imposta consignando:



    “a) pena-base. Importante mencionar que não obstante este Tribunal Regional Federal da 4ª Região possa ter adotado, em diversos julgados, o critério do ‘termo médio ao valorar as diversas circunstâncias judiciais com vista ao estabelecimento da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, de modo que, se o agente contasse com as oito circunstâncias judiciais em seu desfavor, a pena dosada restasse fixada exatamente no centro da pena prevista em abstrato para o tipo, tal não constitui um imperativo legal, tampouco persiste como critério unívoco no âmbito desta Corte. 



    De dizer-se, ainda, que o critério do ‘termo médio’ não constitui orientação vinculante e que está sendo superado no âmbito desta Corte. Ademais, a peculiaridade da tese atinente ao termo-médio resta evidenciada, inclusive, pelo fato de que apenas este Tribunal Regional Federal da 4ª Região vinha adotando expressamente a sistemática; nenhum outro tribunal regional o faz. Os Tribunais Superiores, assim como demais órgãos judicantes em território nacional, valem-se da regra geral estabelecida pela legislação no sentido de que a dosimetria da pena se dá através de individualização balizada pelo Código Penal (sistema de relativa indeterminação). 



    Considerando as oito circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, o aumento de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão configura um oitavo do intervalo entre a pena mínima e máxima do preceito secundário do tipo penal do crime de tráfico de drogas. Assim, pela quantidade apreendida expressiva, o aumento da pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses afigura-se proporcional. Não vislumbro no caso concreto aumento exacerbado ou desarrazoado. 



    A quantidade de droga apreendida é expressiva (mais de 26kg de maconha). Levando-se em conta seu consumo em pequenas quantidades, enrolada na forma de pequenos cigarros, a carga apreendida visava atingir elevado número de consumidores do entorpecente, causando grandes danos à saúde pública.



    Mantida a pena-base fixada para ambos os réus” (fls. 197-198, doc. 4).



     



    10. Como assentado pelas instâncias antecedentes, não se mostra desproporcional o aumento na fração de um oitavo, considerada a valoração negativa de uma das oito circunstâncias judiciais analisadas (art. 59 do Código Penal), resultando no acréscimo de um ano e três meses em pena cuja variação abstrata é de cinco a quinze anos de reclusão (caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006). 



    11. Quanto ao afastamento da majorante da transnacionalidade, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório produzido, consideraram incidir “de forma inequívoca, a causa de aumento relacionada à transnacionalidade (art. 40, inciso I da Lei 11.343/06), (…) comprovada pelas circunstâncias a origem estrangeira dos entorpecentes”, assentando ser ‘inverossímil que tal quantidade de entorpecente tenha sido adquirida em território nacional, restando comprovada sua origem forânea’”. 



    Entendimento diverso do manifestado pelas instâncias antecedentes exigiria o reexame das circunstâncias fático-probatórias comprovadas pela instrução que levaram à formação da convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível em habeas corpus. 



    12. A negativa de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) foi confirmada pelo Tribunal Regional, que, ao manter o entendimento da sentença condenatória, assentou:



    “d) minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006. Para que a referida causa de diminuição seja aplicada, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo. 



    No caso concreto, está envolvida quantidade significativa de droga, há maconha e cocaína, e o contexto denota organização dos envolvidos e capacidade financeira, pelo que entendo inaplicável a causa de diminuição ao caso concreto. (...) 



    Em que pese o réu Anderson tenha sido flagrado com pouca quantidade de entorpecente, sabia o local onde estava a maior carga, o que demonstra sua participação no transporte da alta carga apreendida, sendo inverossímil que o transporte de tal montante de entorpecente, da forma como realizado, seja tarefa de pequenos traficantes” (fls. 255, doc. 2)



     



    13. A negativa do benefício do redutor deveu-se à conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, assentando-se não somente a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos como também outras especificidades do caso, como a “organização dos envolvidos” demonstrada para a traficância e a “capacidade financeira” revelada.



    Esse o quadro, o entendimento manifestado pelas instâncias antecedentes não diverge da jusrisprudência deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS RECURSO EXTRAORDINÁRIO ÓBICE INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA DROGA TRÁFICO CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...) 
(HC n. 122.564, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).



    14. Para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que fundamena à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    15. Também não se verifica, na espécie, o alegado bis in idem, decorrente da menção à quantidade e variedade de drogas para o aumento da pena-base e, posteriormente, para a negativa do redutor previsto no § 4º da Lei n. 11.343/2006.



    Como demonstrado, tem-se, no caso, que apesar da referência na terceira fase da dosimetria à quantidade de entorpecente, invocaram-se para a negativa do benefício outros fundamentos para formar a convicção dos julgadores quanto à dedicação do paciente a atividades criminosas (organização dos envolvidos e a capacidade financeira demonstrada). 



    Na verificação de eventual ilegalidade flagrante, tem-se, portanto, no quadro apresentado, não se cogitar de bis in idem, pois a quantidade de droga não foi o único elemento mencionado para vetar a redução, na terceira fase da dosimetria da pena. Nos termos da fundamentação apresentada, houve apenas referência ao ponto para demonstrar a convicção do magistrado sobre a ocorrência de hipótese de exclusão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que é suficiente para afastar a ilegalidade suscitada pela defesa. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO JURIDICAMENTE: QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 182.355-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.5.2020).



    “Direito penal e processual penal. Embargos de declaração em embargos de declaração em habeas corpus. Tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade flagrante, teratologia ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) A hipótese de que se trata não autoriza a superação do entendimento da Súmula 691/STF. 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. Segundo o STF, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis também justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. Esta Corte, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura i