Tribunal: STF
Processo: RHC 211837
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-10
Data de publicação: 2022-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de Tráfico de drogas e falsa identidade. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Prática de atos infracionais. Irrelevância. Circunstâncias judiciais favoráveis. Concessão da ordem de ofício.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Taylor da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da Ministra Laurita Vaz, que negou provimento ao agravo regimental no HC 616.662/SC (eventos 22 e 23).



    O Recorrente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de falsa identidade (arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e 307 do Código Penal) (evento 1, fls. 208-16). 



    Extraio do acórdão recorrido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    2. No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais



    3. No caso, foram aplicadas ao Acusado uma medida socioeducativa de liberdade assistida e uma medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, ambas pela prática de atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas, no ano de 2016, e, também, foi submetido à medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional equivalente a roubo circunstanciado em 2017.



    4. Assim, evidenciada a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal, prevalece o entendimento intermediário adotado no âmbito da Terceira Seção.



    5. Agravo regimental desprovido ”



    No presente recurso ordinário, a defesa alega, em síntese, ausência de fundamentação idônea para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto lastreada no registro pretérito de atos infracionais, a concluir pela dedicação do Recorrente à prática de atividades criminosas. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Recorrente, como primariedade. Requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, opina pelo não conhecimento do recurso ordinário e, se conhecido, pelo seu não provimento (evento 47).



    É o relatório. 



    Decido. 



    Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, constato a ocorrência do trânsito em julgado da condenação criminal em 13.5.2020. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de não conhecer, como regra, de writ substitutivo de revisão criminal. Como bem enfatizado pelo Ministro Celso de Mello, ‘a exigência de coisa julgada, tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa , na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão’ (HC 186.779/SP, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido: RHC 116.674/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki ; HC 122.753-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia ; HC 123.430, Rel. Min. Luiz Fux ; HC 137.059-AgR/RJ , Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli ; HC 178.656/SP, Rel. Min. Edson Fachin ; RHC 187.443/SP, Rel. Min. Roberto Barroso.



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Recorrente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade.



    Nesse espectro, ‘A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos , descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa’ (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    De outro lado, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).



    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), por portar 60,14 g de maconha.



    A pena-base do Paciente foi fixada no mínimo legal e a Corte Estadual manteve o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ao fundamento de que ‘A quantidade de substâncias estupefacientes que o acusado trazia consigo na data de sua prisão em flagrante - 60,1 g (sessenta gramas e um decigrama) de maconha, divididos em 45 (quarenta e cinco) porções individuais - não é desprezível. Todavia, deve-se reconhecer que, considerada isoladamente, não permite supor a habitualidade com que o agente transgredia a lei. Não obstante, outros indicativos dão conta de que a prática do narcotráfico apurada nos presentes autos não se tratou de deslize isolado na vida do acusado. Extrai-se das certidões de fls. 21/23, bem como de consulta ao Sistema de Automação da Justiça (SAJ), que Taylor da Silva, pouco antes de alcançar a maioridade penal, figurou em dois processos de apuração de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, em razão da posse de entorpecentes ilícitos, com fins comerciais, nos dias 26/09/2016 e 07/10/2016, sendo submetido a uma medida socioeducativa de liberdade assistida, na primeira ocasião, e a uma medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, na segunda (autos n. 0009708-51.2016.8.24.0008 e 0010014-20.2016.8.24.0008). Além disso, há registro de que o acusado, também no fim da adolescência, em 15/01/2017, envolveu-se na prática de ato infracional equivalente a roubo circunstanciado pelo emprego de arma, concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima, motivo pelo qual restou submetido a uma medida socioeducativa de internação (autos n. 0000218-68.2017.8.24.0008). Como se vê, Taylor, no decorrer dos anos, adotou a infração à lei como prática rotineira em sua vida, dedicando-se a atividades criminosas, em especial ao tráfico de drogas, fato que impede a concessão do benefício almejado.’ (evento 1, fl. 213).



    Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar as decisões das instâncias antecedentes, ressaltou “Observo que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada, em 08/09/2021, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, no qual prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. (...). No caso, foram aplicadas ao ora Agravante uma medida socioeducativa de liberdade assistida e uma medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, ambas pela prática de atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas, cometidos em 2016. Já no ano de 2017, o Acusado envolveu-se na prática de ato infracional equivalente a roubo circunstanciado pelo emprego de arma, concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima, sendo submetido à medida socioeducativa de internação (fl. 213), tendo o crime de tráfico sob apreciação ocorrido em lapso temporal suficiente para evidenciar a dedicação reconhecida pelas instâncias de origem, considerando a data do término da cumprimento da medida socioeducativa (fls. 29-31).”



    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pelas instâncias anteriores, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, o julgamento de hipótese análoga dos autos no HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 07.8.2020, consignou que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’.



    Ademais, ‘O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas’ (HC 179.159, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). No mesmo sentido: HC 191.992, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19.11.2020.



    Nesse contexto, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte nos atos infracionais praticados pelo Recorrente.



    Dessa forma, considerada a primariedade ostentada pelo Recorrente, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, c/c art. 312 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de março de 2022.



Ministra Rosa Weber 



Relatora