Tribunal: STF
Processo: ARE 1307034
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-27
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE LICENCIAMENTO OU CESSÃO DO DIREITO DE USO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. CONVÊNIO CONFAZ Nº 106, DE 2017: NORMA INFRALEGAL. DECRETO ESTADUAL Nº 63.099, DE 2017: NORMA LOCAL. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. ICMS sobre transferência eletrônica de programas de computador (download) - Cobrança com fundamento no Convênio n. 106/17 do CONFAZ e no Decreto Estadual n. 63.099/17. Impossibilidade - Ilegalidade dos atos normativos, os quais versaram sobre matéria reservada à lei complementar. Sentença mantida Recursos desprovidos.” (e-doc. 12).



    2. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o Estado de São Paulo alega violação dos arts. 146, inc. III, al. “a”, 150, inc. I, e 155, inc. II e § 2º, inc. XII, als. “a” e “d”, da Constituição da República. Sustenta incidir ICMS sobre a comercialização de programas de computador padronizados realizada via transmissão eletrônica de dados (download), conforme previsão no Convênio Confaz nº 106, de 2017, e no Decreto estadual nº 63.099, de 2017. Ao final, requer o provimento do recurso extraordinário para reconhecer a improcedência dos pedidos formulados na ação (e-doc. 19).



    3. A recorrida, nas contrarrazões, aponta o acerto do acórdão recorrido, destacando que a Corte de origem utilizou apenas argumentos infraconstitucionais (e-doc. 21).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Colho do acórdão recorrido que o Tribunal a quo consignou ser patente a ilegalidade do Convênio Confaz nº 106, de 2017, e do Decreto estadual nº 63.099, de 2017, no tocante à tributação de programas de computador por meio de transferência eletrônica, uma vez que versaram sobre definição de contribuinte e de local da operação de circulação de mercadorias, matérias reservadas à lei complementar, nos termos da Carta da República. Veja-se trecho do voto condutor do referido acórdão:



    “No entanto, nos termos do artigo 146, III, a, e do artigo 155, § 2º, inciso XII, ambos da Constituição Federal, é reservado à lei complementar definir, entre outros, os contribuintes e o local das operações relativas à circulação de mercadorias. Deste modo, patente a ilegalidade do Convênio CONFAZ n. 106/17 e do Decreto Estadual n. 63.099/17 porquanto se imiscuíram em matéria reservada à lei complementar.”



    5. Depreende-se do julgado acima que o Tribunal de origem reconheceu a ilegalidade dos atos normativos questionados, os quais extrapolaram o poder regulamentar e invadiram área reservada à lei. Por isso, o objeto do presente recurso extraordinário é eminentemente infraconstitucional, uma vez que é “firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade.” (ADI nº 2.387/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 21/02/2001, p. 05/12/2003).



    6. Além disso, somente a partir da apreciação das referidas normas, Convênio Confaz nº 106, de 2017, e Decreto estadual nº 63.099, de 2017, seria possível concluir de forma diversa ao que consignado pelo Tribunal de origem, o que é inviável no campo extraordinário, ante o óbice do enunciado nº 280 da Súmula do STF (“Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”).



    7. Na mesma linha, e evolvendo a ilegalidade da mesma normatização discutida no presente processo, cito os seguintes julgados: ARE nº 1.292.995-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 17/02/2021, p. 23/02/2021; ARE nº 1.314.255/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 19/04/2021, p. 22/04/2021; ARE nº 1.339.863/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21/10/2021, p. 25/10/2021; ARE nº 1.322.807/SP, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, j. 20/05/2021, p. 24/05/2021; e ARE nº 1.361.657/SP, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, j. 1º/02/2022, p. 02/02/2022.



    8. Ademais, apenas para argumentação, observa-se que recentemente o Plenário do Pretório Excelso concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Confira-se a ementa:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc.). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.”



    (ADI nº 5.659/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24/02/2021, p. 20/05/2021; grifos acrescidos).



    9. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, sem condenação em honorários advocatícios, em se tratando de mandado de segurança (enunciado nº 512 da Súmula do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2022.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator