Tribunal: STF
Processo: Pet 10156
Classe: Pet
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Petição com pedido de tutela de urgência interposta pela DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA, em que se pugna pela atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (eDOC 32, p. 75):



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. LEGITIMIDADE. RE 1.072.485/PR. ACÓRDÃO PROFERIDO EM DISSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA PELO STF. RETRATAÇÃO.



     1. No julgamento do RE n. 1.072.485/PR (Tema 985), sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, no que tange às férias gozadas.



     2. O acórdão proferido por este Tribunal decidiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, de modo que divergiu da tese consolidada no paradigma do Supremo Tribunal Federal, sendo de rigor sua adequação.



     3. Retratação positiva.”



    O requerente narra que (eDOC 1, p. 3-4):



    “Trata-se, na origem, do Mandado do Segurança n. 0014868-79.2009.4.03.6100, impetrado para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Requerente ao não recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos aos empregados a título de (i) auxílio-doença, (ii) auxílio-acidente, (iii) terço constitucional de férias, (iv) férias e (v) salário-maternidado (Doc. 03).



    Após a prolação de acórdão pela E. 11ª Turma do C. TRF da 3ª Região, afastando a exigência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, e a conseguinte interposição de recursos extremos, a Exma. Vice-Presidência do C. TRF da 3ª Região determinou a remessa dos autos à Turma para realizar juízo de retratação, ante a tese fixada no Recurso Extraordinário n. RE 1.072.485/PR.



    Em seguida, a C. 11ª Turma do E. TRF da 3ª Região, em juízo de adequação, proferiu novo acórdão, no qual reconheceu a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias gozadas, para adequação ao quanto decidido pelo C. STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR.



    Diante disso, a Requerente interpôs Recurso Extraordinário, em 07.01.2022, requerendo, em petição apartada e protocolada na mesma data, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, uma vez que:



    (...)



    Apesar disso e da formulação do pedido de efeito suspensivo, a E. Vice- Presidência do E. TRF da 3ª Região o indeferiu, sem se manifestar, contudo, sobre o fato de que, ao julgarem os embargos de declaração, 05 (cinco) Ministros deste C. STF já decidiram de forma favorável aos contribuintes, para que se atribua eficácia “ex nunc” à tese fixada (Doc. 04).”



    Quanto aos requisitos para a concessão do efeito suspensivo, assinala que estão manifestamente preenchidos, tendo em conta (eDOC 1, p. 4-5):



    “(i) A probabilidade de provimento do recurso reside na alta possibilidade de modulação de efeitos no RE 1.072.485/PR, que fixou a tese aplicada no juízo de retratação, pois:



    a. O julgamento dos Embargos de Declaração em que se discute a modulação de efeitos foi iniciado via Plenário Virtual, com a manifestação de 05 (cinco) Ministros de forma favorável aos contribuintes, para que se atribua eficácia “ex nunc” à tese fixada;



    b. Caso esse entendimento se confirme, a Requerente será beneficiada, já que protocolou a ação originária em 2009.



    c. Ainda, corrobora a probabilidade de ocorrência da modulação o fato de que, antes do julgamento do STF, havia precedente vinculante do E. STJ no sentido de que a contribuição previdenciária patronal não incide sobre o terço de férias (REsp n. 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014). Ou seja, o julgamento do RE 1.072.485 modificou totalmente a jurisprudência pacífica existente a respeito do tema, que guiou os contribuintes ao longo dos últimos anos, inclusive a Requerente;



    (ii) Há manifesto risco de dano irreparável, pois:



    a. A Requerente, valendo-se da jurisprudência pacífica mencionada e do v. acórdão favorável proferido anteriormente nestes autos, não recolheu a contribuição previdenciária sobre terço de férias, com a justa expectativa e confiança de que a jurisprudência vinculante seria estável (art. 926 do CPC);



    b. O art. 63, § 2º, da Lei n. 9.430/96 exige o pagamento em 30 (trinta) dias, a partir da publicação da decisão que reverteu a suspensão da exigibilidade anterior, sob pena da incidência de multa. Assim, a Requerente tem até o dia 06.02.2022 para efetuar todo o pagamento retroativo do tributo, sob pena de multa, inscrição em dívida e ajuizamento da Execução Fiscal;



    c. Tais valores, dentro do cenário atual, prejudicarão gravemente a situação financeira da Requerente. Caso este E. STF decida por não modular os efeitos da tese fixada, a Requerente possui patrimônio para, no futuro, vir a recolher integralmente os valores exigidos, se houver certeza da sua exigibilidade; e



    d. Caso não seja atribuído o efeito suspensivo ao recurso extraordinário e a Requerente recolha integralmente os valores exigidos dentro do prazo de (30) dias e o STF posteriormente module os efeitos no leading case, a Requerente ficará adstrita a ajuizar nova demanda objetivando a restituição dos valores pagos indevidamente.”



    Por fim, requer (eDOC 1, p. 10):



    “(...) seja atribuído efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário interposto no Processo n. 0014868-79.2009.4.03.6100, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, nos termos do art. 151, IV do Código Tributário Nacional, até o trânsito em julgado do recurso paradigma – RE n. 1.072.485/PR, Tema 985 de Repercussão Geral.”



    É o breve relato. Decido. 



    Em relação aos recursos que já foram objeto de juízo de admissibilidade na origem, o Código de Processo Civil assim prevê:



    “Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:



    (...)



    § 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:



    I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;” (grifo nosso)



    Sendo assim, a competência para apreciação de pedido de efeito suspensivo, após a decisão de admissibilidade, esgotada a jurisdição do Tribunal recorrido, é do respectivo tribunal superior ao qual é dirigido o recurso.



    Além disso, o cabimento de ação cautelar para o fim de atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário foi objeto de diversos precedentes desta Suprema Corte, sedimentados nas Súmulas 634 e 635:



    Súmula 634



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.”



    Súmula 635



    “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”



    No caso dos autos, não há notícia de decisão sobre a admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela ora peticionária. Entretanto, já foi proferida decisão pela Vice-Presidência do Tribunal de origem, indeferindo pedido de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, apresentado em petição juntamente com o apelo extremo, constando os seguintes fundamentos (eDOC 34, p. 5-7):



     “Nos termos do art. 1.040, “caput” e inciso I, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento ao recurso excepcional se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior, a exemplo do que ocorre no caso concreto, em que o órgão fracionário deste Tribunal alinhou seu posicionamento à tese repetitiva firmada pelo Supremo Tribunal Federal.



    Nesse contexto, e inexistindo diferente orientação do STF aos tribunais de origem com relação aos processos em que se discute o entendimento firmado no Tema 985 da repercussão geral, não se mostra adequada a pretensão de concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto no processo 0014868-79.2009.4.03.6100.



    Cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal, na linha das citadas disposições do art. 1.040 do CPC, pacificou sua jurisprudência no sentido de que a existência de precedente firmado pela Suprema Corte sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma.



    Impende consignar também, em atenção às alegações apresentadas pela requerente, que referido entendimento tem sido aplicado pelo Pretório Excelso inclusive nos casos em que há “pendência de julgamento de embargos de declaração nos quais se busque a modulação dos efeitos de decisão de mérito proferida pela Suprema Corte sob a sistemática de repercussão geral”.



    (…)



    Portanto, diante do cenário acima explanado, que inclui tese repetitiva firmada pelo STF no sentido oposto à pretensão do contribuinte, não há como fundamentar a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário com base na probabilidade de seu êxito.



    A não identificação da probabilidade de provimento do recurso excepcional obsta, por si só, a concessão da tutela almejada. Ademais, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza risco de dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário”. Nesse sentido:”



    Nesse contexto, embora não exercido o juízo de admissibilidade na origem, mas considerando que já houve negativa do efeito suspensivo por parte de quem competia nessa frase processual, entendo cabível excepcionalmente a análise da demanda oportunamente apresentada, dada a especificidade da situação, conforme se verá adiante.



    No presente caso, discute-se a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verba paga a título de terço constitucional de férias.



    A questão já foi apreciada pela Corte em 31/08/2020, em feito submetido à sistemática da repercussão geral, ao analisar o Tema 985, cujo recurso paradigma é o RE 1.072.485, de relatoria do min. Maco Aurélio, Pleno, DJe 2/10/2020. Transcrevo a ementa do julgado:



    “FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.“



    Desse acórdão, foram opostos embargos de declaração, visando a modulação dos efeitos. O recurso teve o julgamento virtual iniciado e, após cinco votos a favor de modular os efeitos da decisão embargada, o feito foi retirado de julgamento para serem apreciados em sessão presencial, em razão de pedido de destaque, e aguarda julgamento.



    Oportuno ressaltar que, quando da afetação desta matéria na sistemática de repercussão geral, fui voto vencido por entender cingir-se ao âmbito infraconstitucional. 



    Aliás, conforme fundamentei no voto que proferi no julgamento do mérito do recurso paradigma, até o reconhecimento da repercussão geral da matéria no Tema 985, a jurisprudência do Supremo se consolidou no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos baseada na natureza da verba.



    Vale repisar que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o o disposto no art. 201, §11, da Constituição da República. 



    Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda (RE 611.505-RG, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 28-10-2014; ARE 745.901-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.09.2014).



    Registrei, ainda, que a questão é fonte de vasto contencioso judicial e administrativo tributário a configurar uma indesejável macrolitigância fiscal, inclusive, perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que é hesitante quanto à natureza da prestação (Acórdãos n.2202-005.246, 2202-005.193 e 2202-006.843) a aguardar julgamento definitivo deste STF.



    Além disso, convém destacar que, no plano infraconstitucional, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no bojo do REsp 1.062.530 AgRg, de relatoria do então Ministro Castro Meira, DJe 10.05.2010, assentou entendimento pelo afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias ante sua natureza eminentemente indenizatória, cuja ementa se reproduz a seguir:



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Autos submetidos ao julgamento da 1ª Seção, com base no art. 14, II, do RISTJ. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por constituir verba que detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração para fins de aposentadoria. 3. Entendimento firmado pela eg. Primeira Seção nos autos de incidente de uniformização de interpretação de lei federal dirigido a este Tribunal Superior, cadastrado como Pet 7.296/PE, da relatoria da Sra. Ministra Eliana Calmon, julgado em 28.11.09 (DJe de 10.11.09). 4. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo regimental não provido.”



    Ademais, com o julgamento do REsp 1.230.957, de relatoria do Ministro Mauro Campbell, DJe 18.03.2014, esse entendimento foi cristalizado na forma de enunciado da Tese 479, lavrada nos seguintes termos: “A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.



    Dessa forma, até o julgamento da questão pelo Pleno desta Corte, em agosto de 2020, o Superior Tribunal de Justiça, segundo a própria jurisprudência do Supremo, é quem detinha, em última ordem, a competência para dizer o direito a ser aplicado e em que sentido. E a Corte superior o fez já em 2010, consolidando seu entendimento em 2014, na forma de enunciado, mas em sentido contrário a atualmente adotada pelo STF.



    É de se reconhecer que, até o julgamento do Tema 985, a jurisprudência do STJ, corroborada por competência atribuída pelo próprio STF, sedimentou, por praticamente dez anos, orientação contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte, no julgamento do paradigma da repercussão geral, a justificar provável atribuição de eficácia prospectiva ao novo pronunciamento, em respeito à segurança jurídica e ao interesse social.



    Aliás, é o que se observa do pronunciamento de pelos menos cinco ministros do Tribunal, no julgamento virtual dos embargos de declaração opostos nesse sentido.



    A adoção da modulação dos efeitos em situações semelhantes pode ser observada em precedentes da Corte:



    “INCONSTITUCIONALIDADE – QUÓRUM – MAIORIA ABSOLUTA – Para aferição da maioria absoluta prevista no artigo 97 da Constituição Federal, é despicienda a igualdade de fundamentos, sendo suficientes seis ou mais votos no sentido da inconstitucionalidade. EMBARGOS DECLARATÓRIOS – TRIBUTÁRIO – EFICÁCIA PROSPECTIVA – ADEQUAÇÃO. Conquanto se imponha parcimônia no manejo do instituto da modulação de efeitos de decisões, a alteração de jurisprudência consolidada há quase duas décadas justifica a eficácia prospectiva do novo pronunciamento, em atenção à segurança jurídica e ao interesse social, nos termos do artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil.” (RE 643.247-ED, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 28.06.2019)



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. MODULAÇÃO DE EFEITOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO PARA MANTER, NA JUSTIÇA DO TRABALHO, ATÉ FINAL EXECUÇÃO, TODOS OS PROCESSOS DESTA MATÉRIA EM QUE JÁ TENHA SIDO PROFERIDA SENTENÇA DE MÉRITO, ATÉ O DIA DA CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (24/5/2018). 1. O § 3º do art. 927 do Código de Processo Civil de 2015 preconiza que, “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”. 2. Tendo em vista a duradoura jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho em sentido oposto ao decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL neste precedente, surge, inevitavelmente, o interesse em resguardar os atos praticados ao longo de vários anos, enquanto perdurou a indefinição acerca do Juízo competente para dirimir a controvérsia. 3. Precedente: RE 586.453, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 6/6/2013, Tema 190 da Repercussão Geral. 4. Embargos de Declaração acolhidos para efeitos de modulação.” (RE 594.435-ED, redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Pleno, DJe 23.09.2019)



    Especificamente em relação ao caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em junho de 2009 (eDOC 4, p. 27), data bem anterior ao julgamento de mérito do precedente da repercussão geral.



    Assim, eventual concessão de efeitos prospectivos a tese adotada no julgamento do Tema 985, a ser contado da data análise do mérito do precedente pelo Plenário, alcançará a situação dos autos.



    Desta forma, neste exame cautelar, verifico a plausibilidade apta a autorizar a excepcional atuação desta Corte para apreciação do pleito formulado, em sede cautelar.



    Presente, também, o periculum in mora, tendo em conta a particularidade do feito em questão em que o ora peticionário detinha acórdão favorável, pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias, desde março de 2013 (eDOC 30, p. 58 – eDOC 31, p. 1), sendo alterado apenas em razão do novo posicionamento do STF. A aplicação da nova orientação jurisprudencial e a ausência de efeito suspensivo ao recurso extraordinário da ora peticionária, trouxe a iminência da aplicação de multa fiscal, caso não adimplindo o crédito tributário em prazo exíguo.



    Ante o exposto, concedo efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pela DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA para suspender os efeitos do acórdão recorrido (eDOC 32, p. 72 – eDOC 33, p. 1), até findo o julgamento dos embargos de declaração no RE 1.072.485. 



    À Secretaria para que seja reautuado o presente feito como Ação Cautelar.



    Comunique-se o teor da presente decisão à Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, bem como ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente