Tribunal: STF
Processo: HC 217735
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-16
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (REsp 1.978.262/SP - eDOC 12):  



    RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONTRARIEDADE A PRECEITO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. DESCABIMENTO. VIA RECURSAL INADEQUADA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. LOCAL ABERTO AO PÚBLICO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. LICITUDE DAS PROVAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. MINORANTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. ARTS. 33, 59 E 68, TODOS DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA N.º 284 DO STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O DIREITO AO SILÊNCIO EXERCIDO PELO RÉU FOI FUNDAMENTO ESSENCIAL PARA A CONDENAÇÃO. INSUBSISTENTE. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO NAS PROVAS AMEALHADAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS DE HILTON FERREIRA DOS SANTOS, DIEGO FELIPE DE PAULA E JEAN MARCEL SILVESTRE DE SOUZA PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDOS. RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ CARLOS MARTINS DE OLIVEIRA NÃO CONHECIDO. 



    1. A via especial não se presta à análise da alegação de ofensa à dispositivo da Constituição da República.



    2. O simples fato de o tráfico de drogas configurar crime permanente não autoriza o ingresso em domicílio sem o necessário mandado judicial. 



    3. In casu, os policiais abordaram os Recorrentes e os Corréus, em volta de uma mesa pesando e embalando as drogas, bem como apreenderam eppendorfs e saquinhos para confecção das porções, um caderno de anotações da contabilidade dessa atividade e o valor de R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais), em um imóvel que se tratava de estabelecimento comercial aberto ao público e parcialmente em construção. 



    4. Como se trata de estabelecimento comercial aberto ao público e parcialmente em construção (padaria), não se enquadra no conceito de domicílio, ainda que por extensão. 



    5. O Tribunal de origem concluiu que, na espécie, foram apresentadas provas hábeis a ratificar a sentença condenatória dos Recorrentes, quanto ao delito de tráfico de drogas, colhidas tanto na fase investigativa como em Juízo. Rever esse entendimento implicaria o reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 



    6. A Corte Estadual, para manter o não reconhecimento do tráfico privilegiado, amparou-se na conclusão de que os Recorrentes agiram de forma organizada e, apesar de o fato de as drogas apreendidas serem bastante nocivas não justificar, por si só, a conclusão pela dedicação às atividades criminosas, foram utilizados outros elementos concretos para demonstrar a atuação dos Recorrentes em atividades criminosas, tais como: a quantidade de droga apreendida, a apreensão de balanças de precisão, as grandes quantidades de eppendorfs e saquinhos para confecção das porções, o valor de R$ 1900,00 e o caderno de anotações da contabilidade dessa atividade. Portanto, é idônea a fundamentação utilizada para negar a minorante.



    7. Constatada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação dos Recorrentes às atividades criminosas, a modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ.



    8. A falta de demonstração da ofensa aos dispositivos apontados como violados evidencia a ausência de delimitação da controvérsia e atrai a incidência da Súmula n.º 284 do Supremo Tribunal Federal.



    9. A fixação da pena-base em 1 (um) ano acima do mínimo legal se deu em razão da razoável quantidade de entorpecente apreendida e da natureza da droga, circunstâncias aptas a indicar maior desvalor da conduta, na forma do art. 42 da Lei de Drogas. Assim, não se verifica ilegalidade e desproporcionalidade na majoração da pena-base.



    10. Não obstante o montante final da sanção estabelecido em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, verifica-se a existência de circunstância judicial negativa, a qual justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena e impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    11. A despeito de o silêncio de um dos Recorrentes, em sede policial, ter sido mencionado no acórdão recorrido, a condenação não o utilizou como fundamento.



    12. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, na forma do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato poderá ser declarado nulo caso não demonstrado, tal como ocorre na hipótese dos autos, efetivo prejuízo para a Defesa.



    13. "Nos termos do art. 619, do Código de Processo Penal, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado, não se prestando para manifestar mero inconformismo da parte sucumbente com a decisão embargada, nem para viabilizar a análise de inovações argumentativas realizadas tardiamente" (EDcl no AgRg no REsp 1.854.892/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022).



    14. Cabe ao Magistrado, no momento da prolação da sentença condenatória, verificar a possibilidade de se fixar regime inicial mais brando em razão da aplicação da detração, considerando, evidentemente, as peculiaridades do caso em análise.



    15. Considerando a circunstância judicial negativa do Recorrente, eventual desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da pena, sendo cabível a aplicação do regime prisional mais gravoso, à luz do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 16. Recursos especiais de Hilton Ferreira dos Santos, Diego Felipe de Paula e Jean Marcel Silvestre de Souza parcialmente conhecidos e, nessa extensão, desprovidos. Recurso especial de José Carlos Martins de Oliveira não conhecido.



    Aduz a defesa, em síntese, que inexiste fundamentação adequada para impedir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, cuja aplicação deve repercutir na fixação do regime inicial e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, porquanto formulada apenas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, critérios já utilizados para a exasperação da pena-base.



    É o relatório. Decido.



    In casu, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013)



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 



    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) 



    Na espécie, o Juízo singular, valendo-se da quantidade e da variedade de drogas, bem como da constatação de que o paciente e os demais corréus agiam de forma organizada, fixou a pena-base acima do mínimo legal; após, pelas mesmas razões, deixou de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 2, pp. 9-10):



    ““Os réus são primários, mas tinham sob guarda mais de meio quilo de mais de um tipo de entorpecente, divididos em mais de quinhentas porções, de forma a atingir um grande número de usuários e causar maior dano social. 



    Além disso, a forma como agiam revela organização e divisão de tarefas, o que demonstra também maior potencial de prejuízo social. 



    Assim sendo, as penas dos réus devem ser fixadas acima do mínimo legal, ou seja, em seis anos de reclusão, mais o pagamento de seiscentos dias-multa. 



    Não se pode esquecer que o princípio da individualização da pena não permite a fixação aos réus, que tinha grandes quantidades de droga de mais de um tipo de agiam de forma organizada, da mesma pena mínima reservada aos pequenos varejistas



    A maior quantidade de droga e a forma como os réus agiam não deixam dúvidas quanto à maior organização da atividade, de forma a afastar a possibilidade de aplicação do redutor previsto pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11343/2006.”



    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o afastamento do redutor também com base na quantidade e variedade das drogas apreendidas, mencionando a forma de proceder dos agentes como razão para a exasperação da pena-base (eDOC 3, pp. 17-18):



    “Incabível a pretensão de recepção do denominado “tráfico privilegiado”, diante da quantidade e variedade de drogas, como já abordado, que, quando apreendidas, estavam prontas a serem disseminadas em larga escala na sociedade, podendo alcançar 567 pessoas, observando-se inclusive que uma delas, cocaína, possui destacado poder viciante e lesivo.



    [...]



    Acertada, dentro desse cenário, a fixação de penas básicas, exasperadas em 1/5, bem como o estabelecimento de regime prisional inicial fechado, único compatível com tal forma de proceder, que demonstra dolo intenso e periculosidade acentuada de cada qual desses coautores.”



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que a sentença condenatória, mantida pelo TJSP, não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como a organização da atividade, como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Por fim, os argumentos utilizados pelo STJ, ao julgar recurso especial a ele dirigido, segundo os quais “foram utilizados outros elementos concretos para demonstrar a atuação do Recorrente em atividades criminosas, tais como: a quantidade de droga apreendida – 365 (trezentos e sessenta e cinco) invólucros plásticos, do tipo "Eppendorf", contendo cocaína, com peso bruto aproximado de 261,7g (duzentos e sessenta e um gramas e sete decigramas) e 202 (duzentas e duas) porções de maconha, envoltas em plástico filme, com peso bruto aproximado de 276,5g –; a apreensão de balanças de precisão; as grandes quantidades de eppendorfs e saquinhos para confecção das porções; o valor de R$ 1.900,00; e o caderno de anotações da contabilidade dessa atividade (fl. 1.554)”, somente reforçam o entendimento de que o paciente incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), contudo não demonstra o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada.



    Verifico, in casu, que o paciente é primário, e não há nenhum indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, ou mesmo para dosá-la em patamar diverso do máximo, tal como fez o Juízo a quo, sem qualquer fundamento ou motivação aparente. 



    Passo, então, ao redimensionamento das penas. 



    Na primeira fase da dosimetria, mantenho o acréscimo operado pelo Tribunal de Origem, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, pois convergente com a diretriz traçada pelo art. 42 da Lei 11.343/2006, pelo que resta a pena-base estabelecida em 6 (seis) anos de reclusão. 



    Não havendo nada a valorar na segunda fase, como bem consignaram as instâncias ordinárias, passo à terceira fase, na qual incide a causa especial de diminuição da pena, em seu patamar máximo (2/3), do que resulta a reprimenda definitiva fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 200 dias-multa. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois embora a pena-base tenha sido fixada um pouco acima do mínimo legal, o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, § 2º, c e art. 33, § 3º, ambos do CP). 



    Além disso, em tratando-se de ação penal com trâmite originário na primeira instância, é o caso de seguir a recomendação interpretativa exarada pelo STJ, no julgamento do HC coletivo 596.063/SP, no qual ficou consagrada a tese que “O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgado.” 



    Outrossim, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Por fim, dada a identidade de situações entre o paciente e os corréus DIEGO FELIPE DE PAULA, JOSE CARLOS MARTINS DE OLIVEIRA, JEAN MARCEL SILVESTRE DE SOUZA e WALBER FERNANDES DONATO, estendo-lhes os efeitos da presente decisão concessiva, nos termos do art. 580 do CPP.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF e no art. 580 do CPP, concedo a ordem pleiteada, a fim de fixar para o paciente HILTON FERREIRA DOS SANTOS e para os corréus DIEGO FELIPE DE PAULA, JOSE CARLOS MARTINS DE OLIVEIRA e JEAN MARCEL SILVESTRE DE SOUZA e WALBER FERNANDES DONATO a pena privativa de liberdade final em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão, e/ou cientificação ao Juízo de execução respectivo, se já iniciado o cumprimento de pena. 



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 16 de setembro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente