Tribunal: STF
Processo: ARE 1369225
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 7, p. 2-3): 



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Policiais civis surpreenderam o réu e os adolescentes Adriano e Matheus em local conhecido como ponto de venda de drogas, apreendendo com Adriano vinte e sete porções de maconha (90,4g) e setenta e cinco porções de cocaína (55,8g), além da quantia de R$ 42,00 em dinheiro, e com Matheus, cento e cinquenta e cinco porções de crack (43,8g), trinta porções de cocaína (21,4g) e trinta porções de maconha (53,7g), além da quantia de R$ 50,00 em dinheiro, ocasião em que todos admitiram informalmente o envolvimento com o comércio espúrio. Adolescentes Adriano e Matheus admitiram, na fase policial, a prática do ato infracional equiparado a tráfico de drogas, em concurso com o acusado. Réu Joabe confessou, em ambas as fases da persecução penal, a prática delitiva. Confissão em sintonia com os demais elementos de convicção. Condenação mantida.



    MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Comprovado o envolvimento dos adolescentes no comércio espúrio de drogas, em concurso com o agente imputável, mostrou-se correto o reconhecimento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/ 06. Majorante mantida.



    PENAS. PRIVILÉGIO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A notícia da prática de atos infracionais, embora não constitua fundamento idôneo à fixação da pena base acima do mínimo legal, demonstra que o acusado se dedicava a atividades criminosas. Precedente. Ademais, a diversidade, a natureza e a expressiva quantidade de drogas apreendidas e divisão de tarefas demonstram, à saciedade, a dedicação do réu a atividades criminosas, sobretudo ao comércio espúrio de entorpecentes. DOSIMETRIA. Base fixada no mínimo legal, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, sem redução das penas aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ), e, por fim, acrescida de um sexto pela majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas. Penas mantidas.



    REGIME PRISIONAL. À míngua de reclamo ministerial e porque vedada a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa, mantém-se a fixação do regime inicial semiaberto. BENEFÍCIOS LEGAIS. Incabíveis o sursis penal e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, ante a pena concretizada.



    Recurso defensivo desprovido ”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 9).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 5º, LVII, da CF. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, haver violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, porquanto o acórdão recorrido teria se utilizado da existência de ação penal em curso para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que não encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte (eDOC 13, p. 6-8). Busca-se, assim, a aplicação da minorante ao presente caso, bem como a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    O extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem mediante a aplicação das Súmulas 279 e 282, bem como em razão da ofensa reflexa à Constituição Federal (eDOC 16).



    É o relatório. Decido.



    De plano, constata-se que as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido, o que torna aplicável ao caso a Súmula 284 desta Corte. Isso porque o Tribunal a quo afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em razão da prática de atos infracionais pelo ora recorrente, bem como em decorrência da quantidade da droga e do dinheiro apreendido em local conhecido popularmente como “ponto de tráfico de drogas”, ao passo que o presente apelo extremo limita-se a discorrer sobre a impossibilidade de afastamento do referido redutor sob a justificativa da existência de ação penal em curso, argumento este que não fora mencionado no acórdão recorrido.



    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, notadamente no que se refere ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado.



    No caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O TJSP, ao analisar a apelação interposta pela defesa, afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 7, p. 12-13):



    “Nesse passo, consigno que, ao contrário do alegado pela douta Defesa nas razões recursas, não há que se falar em aplicação do privilégio (Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º), pois referida benesse, por expressa disposição legal, aplica-se somente a réus primários e que não se dediquem às atividades criminosas. No caso dos autos, contudo, denota-se que o réu Joabe, embora primário (fls. 177/ 178), dedicava-se a atividades criminosas, tanto que admitiu na delegacia que promovia o tráfico de drogas havia, pelo menos, uma semana; além disso, o acusado teve ofertada contra si representações na Vara da Infância e Juventude pela prática de atos infracionais (fl. 48).



    E, como cediço, a notícia da prática de ato infracional, embora não constitua fundamento idôneo à fixação da pena base acima do mínimo legal, demonstra que o acusado dedicava-se a atividades criminosas, impedido assim a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/ 06, mormente quando aliada às circunstâncias em que o crime fora praticado, como demonstrado alhures. Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 



    (...)



    Ademais, a diversidade, a natureza e a expressiva quantidade de drogas apreendidas 144,1g de maconha e 121g de cocaína, aliadas à quantidade de dinheiro apreendida R$ 92,00, em notas trocadas e ao local da abordagem policial conhecido como ponto de venda de drogas demonstram, à saciedade, que não se tratava de traficante “de primeira viagem”, destinatário do benefício legal. 



    Indefiro, pois, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/ 06.”



    No que atine ao afastamento do redutor, a motivação do Tribunal centra-se na quantidade da droga e no montante em espécie apreendido, além da existência de notícia da prática de ato infracional. Partindo desses elementos, infere a dedicação do paciente a atividades criminosas, sem apontar qualquer prova robusta nesse sentido. 



    Não obstante o alto poder lesivo do entorpecente apreendido, não é possível fazer tal ilação sem o suporte de outros elementos fáticos-probatórios. Segundo a jurisprudência do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017). 



    Na mesma linha:



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019 - grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COMO ÚNICO DADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, dispostos no referido diploma legal.



    II As instâncias antecedentes concluíram que a paciente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (545g de crack e 130 tijolos de maconha, pesando 111,84kg) evidencia o seu envolvimento habitual com o tráfico de drogas.



    III. Além de a paciente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas, não podendo a quantidade de droga apreendida, por si só, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    IV Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 195681 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 03.03.2021 grifei)



    Com efeito, a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como o dinheiro em espécie não são fatores que, isoladamente, impedem a análise do preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.



    Em relação ao afastamento da minorante com base na prática de ato infracional, verifico o Juízo a quo também divergiu da jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que possui entendimento segundo o qual “A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator.” (HC 184979-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 07.08.2020).



    Em igual sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado.



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.09.2021)



    Assim, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, impõe-se a reanálise acerca do benefício de diminuição de pena previsto no dispositivo em comento, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar que o Juízo de origem refaça a dosimetria da pena do presente caso, aplicando o redutor previsto no art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006, e proceda aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de novembro de 2022. 



    Comunique-se, com urgência, ao TJSP para cumprimento dos termos desta decisão.



Ministro Edson Fachin



Relator



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