Tribunal: STF
Processo: ARE 1405717
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO EXPRESSA DO TÍTULO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que afastou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C § 4º DA LEI N. 11.343/06). RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO CONTESTADAS. INSURGÊNCIAS VOLTADAS À DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO QUE SE DEU COM BASE NO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06. NATUREZA DE UM DOS TÓXICOS - CRACK - QUE PODE E DEVE SERVIR DE SUPEDÂNEO À EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. PROVIDÊNCIA QUE ATENTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. TERCEIRA FASE. PLEITO DEFENSIVO PELA CONCESSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE TÓXICOS EM SEU GRAU MÁXIMO. REQUERIMENTO PREJUDICADO. RECURSO DA ACUSAÇÃO PELA EXCLUSÃO DE TAL BENESSE. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A DEDICAÇÃO DO RÉU AO NARCOTRÁFICO. AFASTAMENTO DA BENESSE QUE SE IMPÕE. REQUERIDO, AINDA, A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. NO MAIS, PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE TELEFONES CELULARES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ORIGEM ILÍCITA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE OS BENS ERAM UTILIZADOS PARA A TRAFICÂNCIA. DICÇÃO DO ARTIGO 120 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSOS CONHECIDOS, PROVIDO EM PARTE O DA DEFESA E PROVIDO INTEGRALMENTE O MINISTERIAL. DE OFÍCIO, MINORAÇÃO DA PENA DE MULTA EM ATENÇÃO AO CRITÉRIO TRIFÁSICO.



    1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a análise da quantidade e, como in casu, da natureza de uma das drogas encontradas com o agente que pratica o tráfico de entorpecentes é capaz de ocasionar uma valoração negativa das circunstâncias do delito, para fins de fixação da pena.



    2. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando demonstrado nos autos que o agente dedicava-se a atividade criminosa.



    3. Impossível a concessão do benefício do art. 44 do Código Penal quando não preenchidos todos os requisitos lá previstos.



    4. Se não constatado, ao final da instrução processual, que o acusado utilizava os aparelhos celulares apreendidos como instrumento para cometer o tráfico de entorpecentes, bem como não comprovada a origem ilícita dos referidos bens, mostra-se possível a restituição, nos termos do art. 120 do Código de Processo Penal.



    5. Em respeito ao critério trifásico, a pena de multa, a exemplo da sanção corporal, deve sofrer repercussões nas três etapas da dosimetria” (fls. 1-2, e-doc. 237). 



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. III do art. 1º da Constituição da República e pede “o recebimento do recurso interposto, a fim de reconhecer as violações apontadas, ainda que, para tanto, seja reconhecida a ilegalidade flagrante e concedida a ordem em Habeas Corpus ex officio, e subsequentemente, restabelecida a diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06” (e-doc. 248). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de demonstração de repercussão geral e pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 261).



    O agravante sustenta a admissibilidade do recurso extraordinário e pede “o recebimento do recurso interposto, a fim de reconhecer as violações apontadas, ainda que, para tanto, seja reconhecida a ilegalidade flagrante e concedida a ordem em Habeas Corpus ex officio, e subsequentemente, restabelecida a diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06” (e-doc. 277). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. O presente recurso extraordinário está prejudicado pela perda superveniente do objeto.



    5. O recorrente interpôs, simultaneamente ao recurso extraordinário, recurso especial.



    Ao conceder a ordem de ofício no Recurso Especial com Agravo n. 2.156.043/SC, a Relatora no Superior Tribunal de Justiça, Ministra Laurita Vaz, assentou: 



    “Inicialmente, cumpre registrar que ‘[a] apreensão de petrechos comuns ao tráfico de drogas, por si só, não comprova que os Acusados integram organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado’ (AgRg no HC 623.689/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021). 



    Ademais, ressalto que a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, ‘ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.’ (RE 591.054, Tema n. 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015). (…)



    Além disso, observo que a orientação exposta pela Corte de origem diverge da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada, em 08/09/2021, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, no qual prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. (…)



    No entanto, no caso em análise, a natureza/quantidade de entorpecente apreendida foi considerada pelas instâncias ordinárias na primeira fase da dosimetria e, ainda assim, a ordem será concedida neste writ para fixar a pena-base no mínimo legal, haja vista o pequeno montante encontrado. Parece-me, diante disso, que a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. (…)



    Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. CONCEDO habeas corpus, de ofício, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas na fração máxima, reduzindo a pena do Agravante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto, com as condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, mantido, no mais, o acórdão recorrido” (e-doc. 311).



    O trânsito em julgado ocorreu em 3.10.2022 (e-doc. 317).



    6. Operou-se, portanto, a perda do objeto do presente recurso. Neste sentido, por exemplo: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Tráfico ilícito de entorpecentes. Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 4. Decisão monocrática transitada em julgado do recurso especial, que redimensionou a pena do agravante, conforme pretensão deduzida no respectivo recurso extraordinário. ARE prejudicado. 5. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.246.018-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.3.2021). 



    “Agravo regimental no curso extraordinário com agravo. Recurso especial da parte interessada provido pelo Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento da prescrição da pretensão da parte recorrida. Recurso extraordinário prejudicado. Precedentes. 1. O provimento de recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça com o reconhecimento da prescrição da pretensão da parte recorrida torna prejudicado o recurso extraordinário interposto na mesma demanda, por perda de objeto. 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.198.293-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 9.9.2019). 



    7. Pelo exposto, julgo prejudicado este recurso extraordinário, pela perda superveniente do objeto, e determino imediata baixa dos autos à origem (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    À Secretaria Judiciária, para certificar o trânsito em julgado e, na sequência, proceder à imediata baixa dos autos. 



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora