Tribunal: STF
Processo: HC 215174
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 726.439/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. 4.613,91 KG DE MACONHA ORIGINÁRIA DO PARAGUAI. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ENVOLVIMENTO DE DIVERSAS PESSOAS. UTILIZAÇÃO DE OUTRO VEÍCULO NA FUNÇÃO DE ‘BATEDOR’. ORGANIZAÇÃO DO GRUPO CRIMINOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EVIDENCIADORAS DO MAIOR ENVOLVIMENTO DOS AGENTES COM A ATIVIDADE. REEXAME DE PROVAS. PENA ACIMA DE 8 ANOS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As circunstâncias concretas do delito, devidamente apuradas nas instâncias ordinárias, evidenciam que os ora agravantes não atuaram como simples ‘mulas’ do tráfico, tendo, ambos, elevado envolvimento com a atividade desempenhada pelo grupo criminoso destinado ao tráfico transnacional de drogas, de maneira que, para se aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus.



    2. Mantida a pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal.



    3. Agravo regimental desprovido” (pág. 5 do doc. eletrônico 4).



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta que, 



    “[...] apesar de serem reconhecidas na R. Sentença e no V. Acordão a primariedade dos agentes e a inexistência de provas de que estes se dedicassem à atividades criminosas ou integrassem organização criminosa, negou-se a benesses em questão se forma genérica, ausente fundamentação idônea, em violação ao principio da motivação das decisões judiciais, previsto no 93, inciso IX, da Constituição Federal. 



    Ainda que permitido o agravamento na pena em razão da quantidade nos termos do artigo 59 do CP, não é o caso de se negar a aplicação da forma privilegiada, pois a quantidade de droga não está no rol no artigo 33, §4º, da lei 11.343/2006” (pág. 2 da petição inicial).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “a) sejam as penas dos Pacientes fixadas no mínimo legal;



    b) seja aplicado o redutor máximo previsto artigo 33, §4º, da lei 11.343/2006;



    c) seja fixado o regime inicial de cumprimento da pena para aberto e/ou substituída a pena por restritivas de direitos;



    d) sejam as decisões das instâncias ordinárias declaradas nulas por falta de fundamentação, determinando-se que outra seja proferida no lugar, com a devida fundamentação no caso concreto e individualizado” (pág. 4 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão de que os pacientes são integrantes de um grupo criminoso dedicado ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acordão que julgou a apelação, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    O acórdão questionado manteve a negativa de incidência da referida minorante, pelos seguintes fundamentos:



    “Consta dos autos que, durante operação policial, os agravantes foram flagrados no pátio de uma transportadora, localizada em Birigui-SP, na posse de 4.613,91 quilos de maconha, originária do Paraguai. Em juízo, ambos afirmaram que buscaram a droga em Ponta Porã-MS, com a participação de outras pessoas. 



    A primeira controvérsia refere-se à causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual não foi aplicada porque as instâncias ordinárias entenderam, com base nas circunstâncias concretas do delito, que os agravantes não atuaram como simples ‘mulas’ do tráfico, tendo, ambos, elevado envolvimento com a atividade desempenhada pelo grupo criminoso destinado ao tráfico transnacional de drogas, conforme se extrai do seguinte trecho: 



    Sentença: 



    ‘[...] 



    Incabível, na espécie, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas, consoante requerido pela defesa técnica, pois os acusados, ao aceitarem transportar mais de quatro toneladas e meia de substância entorpecente, prestaram inequívoco auxilio material a uma organização criminosa inequivocadamente voltada à prática do narcotráfico. Não podem eles, portando, serem vistos como ‘pequenos traficantes’ para, a partir dai, fazerem jus ao redutor legal. 



    […]



    No caso em apreço, o quantum de droga transportado pelos denunciados (mais de 4,5 toneladas) e a utilização de veículos na empreitada desautoriza sejam eles considerados simples ‘mulas’ do tráfico para fins de incidência do redutor em comento. 



    Sem falar que ‘Neguinho’, o suposto proponente do transporte, os acalmara quanto à possibilidade de a fiscalização vir a flagrá-los, dizendo que a droga seria colocada em caixas de papelão semelhantes àquelas utilizadas para o transporte do material lícito cujo carregamento já estava acertado (as ‘pré-formas’ de garrafas pet da empresa ‘Globalmax’), circunstância que incutiu na mente dos denunciados a ideia de que as chances de algo dar errado eram mínimas. 



    Daí se extrai que os acusados realmente colocaram-se a serviço não de qualquer traficante, mas de uma organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas, que conta inclusive com meios sofisticados de contornar a ação fiscalizatória do Estado, motivo por que não fazem jus à incidência da causa de diminuição de pena do § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas.’ (fls. 39/40) 



    Acórdão:



    ‘[…]



     O juízo a quo não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, sob o fundamento de que os apelantes não preenchem os requisitos legais e, por isso, não fariam jus à minorante, o que mantenho. (fl. 16) 



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:



    […]



    Por fim, mantida a pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal. 



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso” (págs. 2-4 do doc. eletrônico 4). 



    Vê-se, pelos excertos transcritos, que os pacientes foram presos em flagrante transportando mais de 4,5 toneladas de “maconha” disfarçadas em caixas de papelão semelhantes àquelas utilizadas para o transporte do material lícito cujo carregamento já estava acertado pelo grupo criminoso, tudo confirmado pelas provas produzidas nos autos da ação penal.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram participação dos acusados em grupo criminoso dedicado ao tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos, à unanimidade, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    […]



    III – Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 157.258 AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada” (HC 134.082/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Mantidas as reprimendas corporais estabelecidas em segundo grau de jurisdição pelo TRF3 (9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão), o regime inicial deve ser o fechado (art. 33, § 2º, a, do CP), o que também impede a sua conversão em penas restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). 



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator