Tribunal: STF
Processo: STP 864
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. DECRETAÇÃO DE CADUCIDADE. DECISÃO DE ORIGEM QUE SUSPENDE O ATO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE RISCO À SAÚDE PÚBLICA. DESCABIMENTO. QUESTÕES CONTROVERTIDAS NA ORIGEM QUE NÃO OSTENTAM NATUREZA CONSTITUCIONAL DIRETA. INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.987/95. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA, INCABÍVEL NA VIA ESTREITA DAS SUSPENSÕES. PEDIDO DE SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de tutela provisória ajuizado pelo Município de Caraguatatuba/SP contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2007176-30.2022.8.26.0000, em virtude da qual foi mantida liminar de primeira instância que determinou a suspensão de decreto municipal que declarava a caducidade de contrato de concessão de transporte público. 



    Narra o requerente ter decretado, em abril de 2021, a intervenção na empresa concessionária de serviço público municipal de transportes, ante a identificação de “inúmeras e graves ilegalidades que vinham sendo cometidas pela empresa no bojo do contrato de concessão nº 073/2007”. Afirma que, durante a intervenção, teriam sido identificados ainda outras ilegalidades, as quais conduziram à edição de decreto de caducidade, após regular exercício do contraditório e da ampla defesa. Relata ter a empresa concessionária ajuizado ação com vistas à anulação do decreto que determinou a caducidade, sob a alegação de ofensa às garantias do devido processo legal e da ampla defesa, tendo obtido tutela provisória de urgência em primeira instância, a qual foi mantida em sede de agravo de instrumento. 



    Alega que a decisão impugnada “configura afronta ao interesse público e gera inegável risco de lesão à saúde no contexto da pandemia da Covid-19”. Aduz que a concessionária vinha “reiterada e deliberadamente” descumprindo medidas sanitárias de combate à pandemia determinadas pela Municipalidade, razão pela qual a extinção da concessão teria visado à proteção à saúde pública. Argumenta que a suspensão da caducidade, determinada na origem, ofende o princípio da separação dos poderes e reitera que a empresa concessionária não cumpria as medidas sanitárias determinadas pela Administração Municipal, gerando risco de “desmantelamento da política municipal de combate à pandemia”. 



    Requer, por estes fundamentos, seja suspensa a decisão provisória proferida nos autos do processo nº 1005985-11.2021.8.26.0126 e mantida no Agravo de Instrumento nº 2007176-30.2022.8.26.0000, em curso perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, até o trânsito em julgado daquele feito. 



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, consigno que a legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada, nas causas movidas contra o Poder Público ou seus agentes, exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).



    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, as quais se revelam como conceitos jurídicos indeterminados e se diferenciam dos argumentos que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:



    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).



    À luz da natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:



    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020).



    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782-AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112-AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei 8.038/1990.



    In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão proferida pro desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo em agravo de instrumento, em virtude da qual foi mantida liminar de primeira instâncias que susta os efeitos de decreto municipal que declara a caducidade de contrato de concessão de transporte público. 



    A leitura das decisões impugnadas no presente incidente revela os julgadores na origem fundamentado a suspensão provisória na aparente ocorrência de violação ao princípio do devido processo legal, pela inobservância do procedimento para a decretação da caducidade de contrato de concessão previsto no art. 38 da Lei Federal nº 8.967/1995. É o que se verifica do seguinte excerto (doc. 42): 



    “(...) A gravidade de alguns dos fatos elencados no Decreto Municipal nº 1.536/2021, se confirmados, em tese poderia ocasionar a declaração de caducidade, ainda que posteriormente corrigidas as faltas.



    No entanto, a Lei nº 8.987/95, que disciplina o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos exige um processamento específico. Primeiro deve haver um procedimento com comunicação detalhada à concessionária sobre os descumprimentos contratuais, com concessão de prazo para correção e enquadramento. Depois de decorrido o prazo de correção surge o momento em que é possível ser instaurado o processo administrativo de inadimplência, assegurado o direito de ampla defesa (artigo 38, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.987/95).



    Da análise dos “considerandos” do Decreto (fls. 323-324), extrai-se a plausibilidade de direito quanto à alegação de vício formal. Dos motivos determinantes não se extrai notícia de que tenham sido apurados em específico processo administrativo de inadimplência. Teriam sido utilizadas, essencialmente, constatações realizadas no curso do processo de acompanhamento do período de intervenção.



    Isso restou corroborado pela documentação apresentada pelo Município de Caraguatatuba, da qual se extrai que foi no processo de acompanhamento da intervenção que foi proposta a caducidade, logo após a concessão da liminar no Mandado de Segurança 1005828-38.2021.8.26.0126 (fls. 765-776), e que também as faltas apuradas no relatório de auditoria (fls. 817-844) não foram submetidas ao procedimento legalmente exigido para declaração de caducidade.



    Outro ponto relevante é o de que o Decreto estabeleceu prazo demasiadamente exíguo de manutenção dos serviços pela ora autora (quinze dias, conforme artigo 2º).



    Como bem pontuado pelo Ministério Público (fls. 440-441), o prazo curto gera efeitos colaterais que atingem os funcionários e os usuários do serviço público, quebrando justa expectativa. Não há tempo suficiente para que os funcionários busquem outras colocações profissionais ou para que possam se preparar para delicado período de desemprego. Os usuários com crédito de passagem também não podem se programar para que o saldo seja utilizado sem necessidade de passarem por futuros pedidos administrativos ou judiciais de ressarcimento.



    A urgência é inerente à essencialidade do serviço e aos potenciais efeitos secundários sobre funcionários e usuários. 



    Nesse contexto, defiro em termos a tutela provisória antecedente, para o fim de suspender os efeitos Decreto Municipal nº 1.536/2021 (que declarou a caducidade dos serviços concedidos de Transporte Coletivo Urbano decorrentes da Concorrência Pública nº 73/07)”.



    Neste cenário, verifica-se de plano tratar-se a questão controvertida na origem de matéria de natureza eminentemente infraconstitucional, relativam à aplicação de dispositivos da Lei Federal nº 8.967/1995 (Lei das Concessões) e à suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo que conduziu ao decreto de caducidade impugnado na origem. No ponto, ressalto que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 748.371 (Tema 660 da sistemática da repercussão geral), já declarou a natureza infraconstitucional de controvérsias atinentes à observância das mencionadas garantias, in verbis:



     



    TEMA-RG 660: “A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”.



     



    Com efeito, não se revela essencial ao deslinde da lide na origem o enfrentamento de questões constitucionais diretas, relativas, por exemplo, ao postulado da separação dos poderes ou à competência municipal para a adoção de medidas de combate à pandemia, as quais, se existentes, apenas se apresentam de modo indireto ou oblíquo, razão pela qual não se revela cabível o incidente de contracautela perante o Supremo Tribunal Federal. Neste sentido:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I. Para análise do pedido de suspensão se faz necessário o prévio exame de legislação infraconstitucional para se constatar a ofensa ao artigo da Constituição Federal indicado, razão pela qual corretamente se negou seguimento ao pedido de contracautela.



    II. Não constatado o risco de lesão à ordem e à economia públicas, deve ser mantido indeferimento da suspensão da liminar.



    III. Agravo regimental a que se nega provimento”. (SL 698 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 08/04/2015).



     



    Por fim, depreende-se das alegações do Município requerente que a revisão da decisão cuja suspensão se requer demandaria necessariamente a análise de aspectos fático-probatórios constantes do processo na origem, relacionados, por exemplo, à ocorrência de inexecução contratual de natureza grave ou à concessão de prazo razoável para a correção das irregularidades identificadas. Como é sabido, a via processual da suspensão, que não se direciona à análise do mérito da questão, é de cognição limitada, revelando-se descabida para a solução de casos como o presente, nos quais as alegações do requerente demandariam comprovação mediante dilação fático-probatória, providência incabível na espécie. Neste sentido:



     



    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Ausência de matéria constitucional. Revolvimento do conjunto fático - probatório produzido nos autos de referência. Impossibilidade de se fazer uso do instituto da suspensão como sucedâneo de recurso. Precedentes. Agravo regimental não provido”. (SS 5.333 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 17/03/2020).



     



    “Agravo regimental em suspensão de liminar. Afastamento de prefeito. Revolvimento de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. O revolvimento de fatos e provas que fundamentam o afastamento cautelar do exercício do mandato eletivo de prefeito em ação de improbidade administrativa é incompatível com a via excepcional da suspensão de liminar. 2. Agravo regimental não provido”. (SL 1.282 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/04/2020).



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao pedido de suspensão formulado, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 6 de abril de 2022. 



Ministro Luiz Fux



Presidente



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