Tribunal: STF
Processo: HC 222189
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 2.013.451/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos, notadamente a quantidade de drogas apreendidas (mais de 3kg de maconha); a apreensão de diversos apetrechos comumente utilizados para fracionamento, pesagem e embalo do entorpecente (como balança de precisão, faca, eppendorfs vazios e um rolo de filme plástico) e a existência de denúncia anônima da prática delitiva pelo réu, que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas.



    2. Embora o agravante tenha sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, constato que a quantidade das drogas apreendidas (mais de 3kg de maconha) e a dedicação do acusado a atividades criminosas, justificam a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, com observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Agravo regimental não provido.” (pág. 1 do doc. eletrônico 6).



    A defesa sustenta o seguinte: 



    “Em decisão de primeira instância, já transitada em julgado para as partes, o douta magistrada entendeu que a pena-base deveria ter sido fixada em seu mínimo legal, já que circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao paciente. 



    Porém, conforme acima reproduzido, ao decidir pelo regime inicial de cumprimento, sem qualquer fundamentação idônea, baseada apenas na gravidade abstrata do delito, mesmo resultando a pena final igual à 8 (oito), anos entendeu por fixar o regime inicial de cumprimento o fechado. 



    Ocorre que, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal a escolha do regime deveria ser feito da mesma maneira, escolhendo o regime inicial de cumprimento com base no quantum da pena, o qual, no caso em análise seria o semiaberto ou fundamentar o regime mais gravoso com outros elementos que não àqueles inerentes ao próprio tipo penal, conforme pacificado pelas súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 718 deste Supremo Tribunal Federal:



    […]



    E algo ainda mais grave ocorreu em segunda instância. Os doutos desembargadores integrantes do TJ/SP, ao analisarem a matéria, além de endossarem a decisão de primeira instância, apresentaram argumentos genéricos sob a suposta proibição legal da escolha do regime, conforme acima reproduzido.



    Serviram-se, na escolha do regime, apenas e tão somente, com base em elementos que fazem parte aos próprios elementos normativos do tipo penal em que o recorrente foi condenado e a opinião dos magistrados bandeirantes sobre a gravidade abstrata do crime imputado ao recorrente.



    Ou seja a quantidade de entorpecente. 



    […]



    E da mesma forma, servindo-se dos mesmos parâmetros denegou o pedido de redução da pena nos termos do artigo 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/06, contrariando jurisprudência desta corte maior:



    […].” (págs. 4-6 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão da ordem, “diminuindo a pena imposta e fixando em ABERTO OU SEMIABERTO o regime inicial de cumprimento da pena”. (pág. 8 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC 169.630 AgR/RS, de relatoria do Ministro Min. Alexandre de Moraes; HC 131.761/SC, de relatoria da Ministra Min. Cármen Lúcia; e RHC 129.811/ES, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acordão que julgou a apelação, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    No acórdão atacado, constam os seguintes fundamentos:



    “[...]



    I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006



    O Tribunal de origem manteve a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fls. 237-238, grifei):



    ‘Inexistentes causas de aumento, não era mesmo o caso de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/9/14).



    […]



    No caso, a despeito da primariedade, as circunstâncias delitivas, evidenciada principalmente pela considerável quantidade de droga apreendida (mais de 3kg de maconha), revelam, obviamente, não se tratar de ‘pequeno traficante’ ou de ‘primeira viagem’ - circunstâncias indicadoras de sua dedicação a atividades criminosas - fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida.



    Como bem asseverado pelo Juízo: ‘Deixo de aplicar o redutor do parágrafo 4º artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que os elementos dos autos indicam que o réu estava praticando a mercancia ilegal de forma reiterada, fazendo do tráfico seu meio de vida.



    De fato, a quantidade de droga apreendida é muito expressiva, totalmente incompatível com a situação do pequeno e eventual traficante.



    Além disso, o réu possuía diversos petrechos comumente utilizados por traficantes para fracionamento, pesagem e embalo do entorpecente (como balança de precisão, faca, eppendorfs vazios e um rolo de filme plástico), o que indica que não só armazenava e distribuía a droga, mas também a manipulava e preparava para as vendas.



    Ademais, a diligência policial foi precedida de informação anônima de que o réu estava praticando tráfico de drogas e armazenava os entorpecentes em sua residência.



    Evidente que se essa atividade não estivesse sendo desenvolvida de forma reiterada pelo acusado, não teria motivado a pessoa que fez a denúncia anônima a procurar a polícia para que providências fossem tomadas. 



    Todas as circunstâncias, portanto, notadamente a expressiva quantidade de droga apreendida, levam à conclusão de que o réu não era iniciante nesta atividade e impedem o privilégio por se vislumbrar dedicação à atividade criminosa’ (fls. 159 – grifado).



    Não se olvide, ainda, que a mitigação não é direito subjetivo.’



    Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).



    No caso, conforme visto, as instâncias de origem, dentro do seu livre convencimento motivado, apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão – notadamente a quantidade de drogas apreendidas (mais de 3 kg de maconha); a apreensão de diversos apetrechos comumente utilizados para fracionamento, pesagem e embalo do entorpecente (como balança de precisão, faca, eppendorfs vazios e um rolo de filme plástico) e a existência de denúncia anônima da prática delitiva pelo réu –, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o agravante se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência incabível em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.



    Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.” (págs. 2-4 do doc. eletrônico 6; grifos no original).



     



    Pelos excertos transcritos, vê-se que a dedicação do paciente à atividade criminosa foi comprovada a partir de denúncia anônima que culminou na apreensão de mais de 3kg de maconha, bem como de diversos apetrechos comumente utilizados para fracionamento, pesagem e embalo do entorpecente, tais como: balança de precisão, faca, eppendorfs vazios e um rolo de filme plástico. 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma; e HC 132.475 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos, à unanimidade, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    […]



    III – Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258 AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    No se refere ao regime prisional, as decisões do TJSC e do STJ alinham-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na terceira fase da dosimetria, a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi negada, haja vista a quantidade da droga apreendida, bem como em razão da dedicação do paciente ao tráfico de droga.



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator