Tribunal: STF
Processo: HC 219749
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-09
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Luana Maira da Cruz impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.



    2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.



    3. No caso, policiais do setor de inteligência da PM tinham informações de que a casa da ré – que estava em prisão domiciliar por tráfico, com monitoração eletrônica, e era supostamente casada com um dos líderes do PGC também preso por tráfico – era usada para a prática desse crime e que, naquele dia, um veículo Celta iria até o local buscar drogas. As informações sobre a venda de drogas no local, segundo consta, foram passadas igualmente por vizinhos, o que foi gravado pelas câmeras corporais dos policiais. Em campana, os agentes de segurança viram o veículo Celta chegar na casa e dela sair pouco depois, razão pela qual pediram para a equipe tática da PM fazer a abordagem dos ocupantes do automóvel, onde foram encontrados 200 gramas de cocaína e confirmada a aquisição das drogas, o que ensejou o ingresso no domicílio da paciente pela equipe de inteligência que estava no local.



    4. Assim, antes mesmo de adentrarem o imóvel da ré, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, naquele lugar, estaria havendo a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio.



    5. Quanto à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    6. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a agravante se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.



    7. Agravo regimental não provido. 



    (HC 710.742 AgRg, ministro Rogerio Schietti Cruz) 



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a declaração de nulidade das provas obtidas mediante alegada violação de domicílio, a aplicação do tráfico privilegiado e a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Destaco, inicialmente, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no ponto em que rebate a alegada violação de domicílio:



    Segundo se depreende dos autos, policiais do setor de inteligência da PM tinham informações de que a casa da ré – que estava em prisão domiciliar por tráfico, com monitoração eletrônica, e era supostamente casada com um dos líderes do PGC também preso por tráfico – era usada para a prática desse crime e que, naquele dia, um veículo Celta iria até o local buscar drogas. As informações sobre a venda de drogas no local, segundo consta, foram passadas igualmente por vizinhos, o que foi gravado pelas câmeras corporais dos policiais. 



    Em campana, os agentes de segurança viram o veículo Celta chegar na casa e dela sair pouco depois, razão pela qual pediram para a equipe tática da PM fazer a abordagem dos ocupantes do automóvel, onde foram encontrados 200 gramas de cocaína e confirmada a aquisição das drogas, o que ensejou o ingresso no domicílio da paciente pela equipe de inteligência que estava no local. 



    Verifico, portanto, conforme asseri no julgamento monocrático, que, antes mesmo de adentrarem o imóvel da ré, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, naquele lugar, estaria havendo a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio. 



    Assim, uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, considero haver sido regular o ingresso da polícia no domicílio da acusada, sem autorização judicial e sem o consentimento da moradora. (grifei)



    Destaque-se, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente debatida na causa em apreciação, julgou o RE 603.616/RO, ministro Gilmar Mendes, nele proferindo acórdão assim ementado:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. [...]. 4. Controle judicial ‘a posteriori’. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). [...] 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (grifei)



    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na apreensão das drogas realizada no domicílio da ora paciente, eis que fundamentada na presença do requisito da justa causa, bem como tratar-se de crime permanente. 



    Nesse viés, o acórdão ora impugnado ajusta-se ao entendimento firmado por essa Suprema Corte em sede de repercussão geral. Cito, no mesmo sentido, os seguintes precedentes:



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 4. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.



    (HC 182.568 AgR, ministro Gilmar Mendes – grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616- -AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



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    II – Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito.



    III – Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280.



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    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 168.038 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei) 



    Observo, de outro lado, no que tange ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado, que o magistrado sentenciante, ao efetuar a dosimetria da pena, afastou o seu emprego com fundamento na dedicação da paciente às atividades criminosas, valendo destacar, no ponto, fragmento de referido ato (com meus grifos):



    Na última etapa, não incide qualquer causa de aumento, mas tampouco a minorante do art. 33, § 4º da Lei nº 11343/06 aos acusados Jonatta Valcioni de Melo e Luana Maira da Cruz, o primeiro porque [...] e, assim, não se aproveita a outra acusada, notadamente pela dedicação a esse tipo de conduta há pelo menos dois meses (v. vídeos do evento 198), afora responder por crime idêntico e em outras duas comarcas catarinenses nos autos nº 5002250-55.2020.8.24.0072 e 0002385- 06.2018.8.24.0014 e a quantidade considerável de droga - quase um quilo de cocaína, considerada a porção vendida ao outro casal de acusados -, e integrar - ou pelo menos promover - organização criminosa, e aí "não faz jus à benesse elencada no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 o agente que não teve eventual envolvimento com a narcotraficância nem se trata de traficante de "primeira viagem", mas que se dedicava à mercancia como meio de vida, de forma reiterada e habitual" (TJSC, AC nº 0000874-86.2017.8.24.0020, de Criciúma, Rel. Des. Sérgio Rizelo), seguro que "cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinquir não merece atenuação da pena" (César Dário Mariano Silva, in Lei de Drogas Comentada. 2.ed. São Paulo: APMP - Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p. 103). 



    Como se vê, a quantidade da droga apreendida com a paciente (quase um quilo de cocaína) não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado às circunstâncias da apreensão e à prova testemunhal, foi empregado pelas instâncias de origem como dado indicativo de dedicação da paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Tal fato, segundo penso e como bem fundamentou o acórdão ora impugnado, afasta a alegação de bis in idem na operação da dosimetria da pena da ora paciente. Confira-se:



    [...] a benesse foi afastada pelas instâncias ordinárias com base nos seguintes elementos: os vídeos do evento 198 evidenciam que a acusada se dedica ao tráfico há pelo menos dois meses; ela responde por outros dois processos pelo mesmo crime em comarcas diferentes; é expressiva a quantidade de droga apreendida (1 kg de cocaína); a ré integra ou pelo menos promove organização criminosa, circunstâncias que evidenciariam a sua dedicação a atividades criminosas e, portanto, impossibilitariam a incidência do referido redutor. 



    A defesa, neste ponto, argumenta que houve bis in idem na consideração da quantidade de drogas para exasperar a pena-base e também para afastar o redutor, assim como sustenta ser inidônea para tanto a consideração de processos em andamento. 



    No caso, observo, em primeiro lugar, que, diferentemente do alegado pela defesa, o Juiz de direito usou na primeira fase apenas natureza nociva da droga (cocaína) – o que não foi questionado pelos impetrantes –, e não a quantidade, que foi usada apenas na terceira fase. 



    Ademais, embora processos em andamento realmente não possam ser considerados para negar a aplicação da minorante, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, saliento que esse não foi o único fundamento empregado pelo Magistrado para negar o benefício à paciente.



    Com efeito, foi mencionado também que a acusada se dedica ao tráfico há pelo menos dois meses, conforme o demonstram os vídeos do evento n. 198 dos autos de origem. 



    Assim, porque foi concretamente fundamentada de forma idônea a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima a ré. (grifei)



    É importante salientar, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    Vale observar, ainda, que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, Redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ademais, para a modificação do entendimento de que a paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (RHC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    Registro, por fim, no que tange ao pedido de fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, que a jurisprudência desta Suprema Corte já se firmou no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 169.658 AgR, ministro Edson Fachin; HC 179.399 AgR, ministro Gilmar Mendes; RHC 185.325 AgR, ministra Rosa Weber, HC 186.098 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; RHC 174.290 AgR, ministro Luiz Fux.



    Desse modo, não vislumbro a ocorrência de ilegalidade na fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da pena da ora paciente.



    3. Em face do exposto, indefiro o presente habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 9 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator