Tribunal: STF
Processo: ARE 1389401
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo apresentado por José Lopes Fernandes Neto contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão assim ementado:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. EMENDATIO LIBELLLI. SEGUNDO GRAU. ADMISSIBILIDADE. QUADRILHA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. FRAUDE E DISPENSA A LICITAÇÕES. APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA. 1.Entende-se que a emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que respeitados os limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus (STJ, HC n.294149, Rel. Min' . Maria Thereza de Assis Moura,j. 03.02.15; HC n. 247252, Rel. Mm. Jorge Mussi, j. 11.03.14). No mesmo sentido(TRF da 3ª Região, ACr n. 2013.61.06.001782-6, Rel. Des. Fed.Paulo Fontes,j. 23.11.15). 2.Provadas as práticas delitivas mediante prova documental e testemunhal. 3.Acolhido parecer ministerial para proceder à emendatio libelli e apelação provida.” (pág 15 do documento eletrônico 248).



    Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, os quais foram parcialmente providos. Transcrevo, no que importa, a ementa desse julgamento:



    “PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTENCIA DE ERRO, OMISSAO, AMBIGUIDADE,OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISORIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. APLICAÇÃO DO ART. 92, I, A E B DO CODIGO PENAL.



    […]



    4. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual ‘a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal’ (STF, 14C n.126.292, Rel. Mm. Teori Zavascki,j. 17.02.16).



    5.Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 50, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5° Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3° Regiao, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel.Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3° Região, ED emACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow,j. 06.02.17).



    6. A 5° Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3. Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j.06.02.17 e TRF da 3° Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).



    7.Negado provimento aos embargos declaratórios interpostos por Luiz Roberto Minuncio, Telma de Paula e Éder Oswaldo, dado parcial provimento aos embargos dos réus Pedrinho Sérgio, José Lopes Fernandes, César Augusto, Benedito Ricardo e Márcio André Antero para afastar das respectivas majorações das penas-base a qualidade de prefeitos municipais e de servidores públicos, sem alteração das penas, bem como para justificar a manutenção do valor do dia-multa em 1 (urn) salário mínimo quanto às penas de César Augusto, Benedito Ricardo e Márcio André Antero e dado provimento aos embargos do Parquet Federal para determinar a execução provisória das penas, tão logo esgotadas as vias ordinárias, bem como para decretar a perda dos cargos, funções públicas e mandato eletivo de Carlos Aparecido Nascimento, José Mario Sartori, César Augusto, Benedito Guizelini, Márcio André Antero e Pedrinho Sérgio, com fundamento no art. 92, 1, a e b, do Código Penal.” (págs. 39-41 do documento eletrônico 250).



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em suma, violação dos arts. 1°, III; 5°, XXXIX, LIV e LV; e 93, IX, da mesma Carta.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por não configurar situação de ofensa direta ao Texto Magno. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Tema 660), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria sob os seguintes fundamentos:



    “Ementa: Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”. 



    Ademais, os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Por oportuno, reproduzo a ementa do referido precedente:



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”.



    Outrossim, o Tribunal de origem assim decidiu:



    “[...]Comprovou-se que, entre 2004 e 2006, o líder da quadrilha José Lopes Fernandes Neto, valendo-se das facilidades inerentes a então condição de prefeito municipal, em conluio com os demais agentes públicos e particulares, fraudaram diversas licitações e desviaram recursos públicos em proveito próprio e alheio, causando prejuízo aos cofres públicos no montante de R$339.540,75 (trezentos e trinta e nove mu, quinhentos e quarenta reais e setenta e cinco centavos). 



    [...]



    A responsabilidade criminal dos réus é clara pela análise das irregularidades cometidas nos procedimentos licitatórios, pelos demais documentos juntados ao feito, como notas-fiscais e de empenho, e pela prova testemunhal 



    José Lopes estava no segundo mandato de prefeito municipal quando dos fatos, de modo que não há que se falar em falta de experiência administrativa ou desconhecimento da legislação pertinente.



    O réu procurou eximir-se de sua responsabilidade, afirmando que somente assinava as autorizações de pagamento e homologava as licitações após o parecer jurídico favorável. Ocorre que as ilegalidades eram cometidas após o parecer da assessoria técnica jurídica da prefeitura, que tão somente apreciava os termos dos editais e as minutas dos termos dos contratos, conforme se observa as fis. 166/181, relativos a Carta-Convite n. 10/05 do apenso n. 0001630- 79.2012.403.6102. Todas as ilicitudes foram cometidas durante a administração do réu, que tinha acesso a toda a documentação, na medida em que autorizou e homologou todas as licitações e os pagamentos. Ademais, foi o responsável pela nomeação dos servidores que compuseram as comissões de licitação da prefeitura e que participaram do esquema criminoso.[...].”(pág 25 do documento eletrônico 246)



     Assim, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89, da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo que indique a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida, o que, de acordo com o Tribunal a quo, ocorreu no presente caso. Eis alguns precedentes nesta linha:



    “INQUÉRITO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM A MEDIDA E SEU COMPARTILHAMENTO JUNTADAS AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS E DISPONIBILIZAÇÃO DOS ÁUDIOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DA DEGRAVAÇÃO DAS CONVERSAS ALUDIDAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. COMPARTILHAMENTO COM AÇÃO PENAL RELATIVA A CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO MAJORADA (ART. 89, CAPUT, C/C ART. 84, § 2º, AMBOS DA LEI 8.666/1993). DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE. IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO (ART. 6º, 2ª PARTE, DA LEI 8.038/1990).



    1. Conforme firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afigura-se suficiente, para adimplir a determinação do art. 6º, § 1º, da Lei 9.296/1995 e assegurar o direito de defesa dos acusados, o acesso à degravação dos diálogos aludidos pela denúncia, sendo dispensável a disponibilização de todo o material oriundo da interceptação telefônica (HC 91.207-MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 21.9.2007; INQ 2.424, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe de 26.3.2010; RHC 117.265, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26.5.2014; INQ 4.023, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 1º.9.2016). 



    2. Esta Corte já assentou a legitimidade do compartilhamento de elementos probatórios colhidos por meio de interceptação telefônica autorizada judicialmente com processos criminais nos quais imputada a prática de crime punível com detenção (RE 810.906-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14.9.2015; AI 626.214-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 8.10.2010; HC 83.515, Rel. Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, DJ de 4.3.2005), e até mesmo com processos de natureza administrativa (RMS 28.774, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 25.8.2016). 



    3. Não é inepta a denúncia que descreve, de forma lógica e coerente, os fatos em tese delituosos e as condutas dos agentes, com as devidas circunstâncias, narrando de maneira clara e precisa a imputação, segundo o contexto em que inserida. 



    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do ´elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida´ (INQ 2.688, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 12.2.2015). No caso, pelo que se colhe dos autos é possível se afirmar, desde logo, que não se encontra presente essa circunstância volitiva, o que revela a atipicidade, determinando inclusive a improcedência da acusação, nos termos do art. 6º, 2ª parte, da Lei 8.038/1990”. (Inq 3.967/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, grifei)



    “Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 



    1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 



    2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 



    3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 



    4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. Aausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 



    5. Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente”. (Inq 2616/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, grifei)



    “Inquérito. Competência criminal originária. Penal. Processo Penal. 2. Inépcia da denúncia. Peculato. Denúncia que descreve que desvio em proveito da administração. Descrição suficiente da finalidade. Denúncia apta. 3. Inépcia da denúncia. Inexigibilidade de licitação. Prejuízo à administração ou finalidade específica de favorecimento. Elementos não não mencionados no texto da lei. Construção jurisprudencial. Não é exigível que a petição inicial os descreva com minudência. Denúncia apta. 4. Art. 312, caput, do Código Penal (peculato desvio). O desvio de recursos para finalidades públicas não configura o crime de peculato. O proveito à administração pública não se enquadra no conceito de proveito próprio ou alheio exigido pelo tipo penal. Desclassificação para o art. 315 do CP. Pronúncia da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. 5. Art. 89 da Lei 8.666/93 (inexigibilidade  indevida de licitação). Prova da inexigibilidade fora das hipóteses legais. Indícios de autoria. 6. Necessidade de demonstração de prejuízo ao erário e da finalidade específica de favorecimento indevido. Secretária de Estado. Pareceres pela conveniência e  oportunidade da licitação e pela juridicidade da contratação direta. Ausência de indicativo de influência na escolha ou relação com a contratada. Preponderância da prova no sentido da inexistência do propósito de causar prejuízo ou favorecer indevidamente. 7. Denúncia rejeitada”. (Inq 3.731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, grifei). 



    Assim, para divergir do acórdão recorrido quanto às evidências de dano ao erário, bem como quanto os argumentos do recorrente, necessário seria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável no recurso extraordinário. 



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de setembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator