Tribunal: STF
Processo: HC 215769
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela José Pedro Said Júnior e outros, em favor de Rodrigo Vitorino de Souza Silva, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do STJ, que negou provimento ao AREsp 207.5781 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão. (eDOC 7)



    Sobreveio apelação criminal, que absolveu o réu do delito de associação para o tráfico, redimensionando a reprimenda para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mantendo o regime fechado. Eis a ementa:



    “Preliminar de nulidade Violação ao domicílio Inadmissibilidade Flagrante lícito Natureza permanente do crime de tráfico de drogas Justa e prévia causa demonstrada Preliminar afastada. 



    Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição Inadmissibilidade Materialidade e autorias suficientemente demonstradas Condenações mantidas Recursos não providos.



    Associação ao tráfico Insuficiência probatória Admissibilidade Estabilidade e permanência não demonstradas Absolvidos nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal Recursos providos.



    Fixação das penas-base no mínimo legal Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 Quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a majoração da reprimenda Recursos não providos.



    Tráfico privilegiado Impossibilidade Dedicação à atividade criminosa comprovada Reprimendas mantidas Recursos não providos. 



    Substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade Requisitos do artigo 44 do Código Penal não preenchidos Recursos não providos. 



    Regimes menos gravosos Impossibilidade Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais dos agentes Recursos não providos. Aplicação da detração penal Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais Recursos não providos”. (eDOC 8)



    Daí a interposição de recurso especial, o qual foi obstado na origem.



    Nesta Corte o impetrante alega, em suma, que a apreensão das drogas ocorreu de forma fraudulenta, haja vista a ausência de mandado judicial para adentrar a residência do paciente.



    Requer, também, a detração da pena já cumprida por meio da prisão provisória.



    Este writ veio a mim distribuído por prevenção ao HC 187.748/SP. (eDOC 13)



    É o relatório.



    Decido.



    As razões não comportam acolhimento.



    Isso porque o TJSP e o STJ decidiram em conformidade com a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que no crime permanente (tráfico de drogas), a situação de flagrância se protrai no tempo, de modo que a cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial.



    Por oportuno, cito RE 603.616/RO (tema 280), de minha relatoria:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.



    Ademais, no que concerne o pleito de fixação do regime intermediário, também não verifico possibilidade de acolhimento, pois, como bem pontuado pelo STJ, não há qualquer ilegalidade que inviabilize a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, sobretudo em razão da reincidência do acusado. 



    Cito, a propósito, trechos do acórdão proferido pelo TJSP:



    “Rodrigo, por sua vez, é reincidente, majorada a reprimenda corretamente em um sexto, isto é, seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentos e oitenta dias multa.



    (…)



    No caso em tela, não só a enorme quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticados, exigem maior rigor Estatal.



    Destarte, mantidos os descontos das reprimendas corporais em regime fechado, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal”. (eDOC 8, p. 24)



    Por fim, quanto a detração e possível progressão de regime de cumprimento de pena, a questão deverá ser analisada pelo juízo da execução, como bem pontuado pelo Tribunal de origem. Para tanto assentou:



    "Por fim, quanto ao tempo de prisão cautelar, não se ignora o disposto no 387, §2º do Código de Processo Penal, contudo, entende-se que, no caso em tela, a detração penal deveser analisada no Juízo da Execução, por ser o que apresenta melhores condições de avaliar a possibilidade de fixação de regime mais brando, ante a ausência de elementos para a apreciação dos requisitos subjetivos necessários nos autos do processo de conhecimento." (eDOC 8, p. 34)



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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