Tribunal: STF
Processo: HC 220483
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão por mim proferida nestes autos (doc. eletrônico 97).



    Neste recurso, a defesa alega que, apesar de o “[...] mérito do habeas corpus impetrado tenha sido julgado apenas em parte, por se tratar de matéria de ordem pública, assim como a prescrição, a decadência do único crime de estelionato poderia/deveria ter sido reconhecida de ofício, independente de ter sido ou não apreciada pelo Juízo a quo”. (pág. 6 do doc. eletrônico 98).



    Aduz, nesse contexto, que “[...] os autos de origem comprovam que o Paciente foi acusado de ter cometido a suposta prática de um único crime de estelionato. Este, por sua vez, teria ocorrido em meados de 2017; porém, não consta a manifestação do ofendido, ficando assim inequívoco o reconhecimento da decadência e a consequente extinção da punibilidade”. (pág. 7 do doc. eletrônico 98). 



    No mais, reitera os argumentos veiculados na petição inicial, formulando, ao fim, os seguintes requerimentos:



    “[...]



    a) Realizado o juízo de retratação, seja reconhecida a decadência do crime de estelionato imputado ao paciente;



    b) Seja julgado o recurso pelo colegiado, a fim de que seja reconhecida a existência de constrangimento ilegal na manutenção da custódia cautelar do Paciente em razão da fundamentação genérica utilizada pelo Juízo de piso nas renovações dos decretos de prisão preventiva.” (pág. 15 do doc. eletrônico 98). 



     



    É o relatório. Decido.



    A decisão agravada possui o seguinte teor:



    “[...]



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que os temas relativos (i) aos fundamentos da custódia preventiva (autoria e materialidade); (ii) à contemporaneidade da prisão cautelar; (iii) à retroatividade da Lei 13.964/19, na parte em que transformou o estelionato em crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima; e (iv) ao alegado excesso de prazo da prisão preventiva não podem ser conhecidos.



    Isso porque essas questões não foram analisadas no acórdão atacado, o que impede, igualmente, a análise delas por esta Suprema Corte, sob pena de supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes em casos análogos:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.’ (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).



     ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (HC 136.452 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber).



    ‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).



    ‘PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento.’ (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).



    No que se refere à necessidade de reavaliação da prisão preventiva a cada 90 dias, em observância ao parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal – CPP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça destacou os seguintes aspectos de fato e de direito:



    ‘[...]



    Conforme ficou consignado nos autos, o Magistrado de origem vem regularmente reavaliando a prisão preventiva do ora agravante (fl. 50 - grifo nosso): 



    ‘[…]



    No mais, em 18/06/2021, nos termos do art. 316, parágrafo único, do CPP, a prisão foi reavaliada e mantida por decisão fundamentada, tendo o d. Magistrado consignado que: 



    ‘conforme indicam as provas indiciárias carreadas aos autos, o mencionado réu exercia função de comando na organização ora investigada. Era, na verdade, o principal articulador entre motoristas e receptadores de cargas, pois, em diversos momentos, tratava com os demais sobre os bens desviados, fazia contato com os receptadores e recebia suas demandas. Além disso, também interagia com outras pessoas a fim de conseguir documentos falsos e viabilizar golpes’. 



    Com efeito, o paciente está sendo acusado de conduta que apresenta gravidade in concreto, consistente em comandar e integrar complexa organização criminosa voltada à prática de variados crimes patrimoniais com profissionalismo e divisão de tarefas, com outros 25 corréus, não se olvidando, ainda, que ele ostenta condenação anterior. 



    Assim, não se vislumbra constrangimento ilegal na custódia para a garantia da ordem pública e da instrução processual. 



    [...]’. 



    Não foi outra a opinião do o Subprocurador-Geral da República Nívio de Freitas Silva Filho, o qual ressaltou que se constata pela atenta análise das informações prestadas pela autoridade coatora que o Juízo de origem está cumprindo rigorosamente o prazo estipulado no referenciado artigo de 90 dias, até mesmo porque a combativa defesa está regularmente renovando o pedido de revogação da prisão preventiva (fl. 6.395 - grifo nosso). 



    Ademais, o prazo do art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal não é peremptório, sendo que, conforme consta do autos, a prisão foi revisada em 18/6/2021, não havendo assim qualquer ilegalidade a ser sanada.



    […].’ (págs. 3-4 do doc. eletrônico 94). 



    Entendo que, realmente, o acusado preso tem direito à revisão da necessidade de sua prisão preventiva a cada 90 dias. Porém, na sua ausência, penso que o Poder Judiciário poderá determinar sua pronta revisão, afim de evitar-se prisões processuais alongadas, sem qualquer necessidade, e, sobretudo, garantir que presos hipossuficientes, desprovidos de qualquer assistência judiciária, não permaneçam encarcerados desnecessariamente, ‘porquanto os afortunados requerem, com certa frequência, a revogação da prisão preventiva ou a concessão da liberdade provisória’, tal como destacado pelo Ministro Gilmar Mendes em diversas decisões monocráticas que proferiu sobre o assunto (vide HCs 184.769/SP, 187.293/CE, 189.948/MG e 191.187-ED/SP). 



    Cumpre salientar, por oportuno, que a consequência prevista, no caso de não observância daquele dispositivo, é a possibilidade de tornar a prisão ilegal. Isso não significa, porém, que a custódia deva ser automaticamente revogada, sob pena de total desvirtuamento do plexo normativo que trata das medidas cautelares previsto no Código de Processo Penal.



    Daí porque entendo pela necessidade de fazer-se uma interpretação sistemática da norma para, ao mesmo tempo, dar a ela a sua plena eficácia e garantir ao acusado que a sua custódia processual não seja mantida indefinidamente, sem qualquer revisitação dos seus fundamentos.



    Cumpre anotar, por outro lado, que esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que a avaliação periódica a que se refere o parágrafo único do art. 316 do CPP, sob análise, deve ser feita até o julgamento da ação penal em segundo grau de jurisdição, e não apenas durante a instrução criminal em primeira instância. 



    Esse pronunciamento ocorreu no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.581/DF e 6.582/DF, ocasião em que o Tribunal Pleno, por maioria, na linha do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, julgou parcialmente procedentes as ações, dando àquele dispositivo interpretação conforme à constituição, no seguinte sentido: 



    ‘i) a inobservância da reavaliação prevista no parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação dada pela Lei 13.964/2019, após o prazo legal de 90 (noventa) dias, não implica a revogação automática da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos; 



    (ii) o art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se até o final dos processos de conhecimento, onde há o encerramento da cognição plena pelo Tribunal de segundo grau, não se aplicando às prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não transitada em julgado;



    (iii) o artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se, igualmente, nos processos onde houver previsão de prerrogativa de foro.’ (grifei)



    De resto, conforme destacou o STJ, ‘o Juízo de origem está cumprindo rigorosamente o prazo estipulado no referenciado artigo de 90 dias, até mesmo porque a combativa defesa está regularmente renovando o pedido de revogação da prisão preventiva‘.



    Isso posto, nos termos do art. 192 do Regimento Interno do STF, conheço parcialmente deste habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem.”



    Assim, tenho que a decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte.



    Todavia, entendo que a ordem pode ser concedida, de ofício, relativamente à retroatividade da Lei 13.964/2019, na parte em que transformou o estelionato em crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima.



    Anteriormente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orientava-se no sentido de que é “[i]naplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo”. (HC 187.341/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes). 



    No mesmo sentido, registro as seguintes decisões monocráticas proferidas por integrantes desta Segunda Turma em casos semelhantes: HC 195.384/SP, de minha relatoria; RHC 189.807/SC, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e RHC 196.789/SP, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.



    Todavia, a partir do julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, ocorrido em 22/6/2021, a Segunda Turma, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal).



    Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado.



    Essa necessidade de intimação da vítima, aliás, foi reafirmada no julgamento ARE 1.249.156 AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, ocasião em que o mesmo Órgão Colegiado decidiu que a representação não pode ser tácita, sendo indispensável declaração expressa do ofendido quanto ao seu desejo na instauração da persecução penal.



    No mesmo sentido:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA SUPREMA CORTE. CRIME DE ESTELIONATO SIMPLES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019), DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR A REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A Segunda Turma desta Suprema, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal). Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado (vide julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).



    II – Mantida a decisão agravada que decidiu pela retroatividade da norma em questão, com a necessidade de baixa dos autos à origem para possibilitar a representação da vítima, por ausência de manifestação inequívoca nesse sentido (vide ARE 1.249.156-AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 203.558 AgR-segundo/SP, de minha relatoria). 



    Isso posto, nego provimento a este agravo regimental, mas concedo a ordem, de ofício, tão somente para determinar ao Juízo da 3ª Vara da Comarca de São Bernardo do Campo/SP (processo 0014384-32.2017.8.26.0564) que a intime as vítimas para, relativamente aos crimes de estelionato, manifestarem interesse em representar contra o acusado, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/1995 e art. 3º do Código de Processo Penal – CPP.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator