Tribunal: STF
Processo: MS 38734
Classe: MS
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E APLICAÇÃO DE MULTA. LUSTRO PRESCRICIONAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873, DE 1999. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA CITAÇÃO E POR ATOS INEQUÍVOCOS QUE IMPORTARAM NA APURAÇÃO DO FATO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 



Relatório



    1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Valente & Casarin Ltda. em face do Acórdão nº 2.626/2022 da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União.



    2. A impetrante sustenta que o Tribunal de Contas da União incorreu em ilegalidade no julgamento de suas contas, porquanto deveria ter reconhecido a prescrição no caso, o que não fez.



    3. Argumenta que o primeiro ato inequívoco que importou apuração do fato ocorreu em 09/05/2014, consistente no encaminhamento de memorando, pelo Departamento de Assistência Farmacêutica (DAF), ao Diretor do Departamento Nacional de Auditoria do SUS, no qual informa que recebeu denúncia referente ao uso irregular de CPF pela pessoa jurídica impetrante.



    4. Prossegue afirmando que, todavia, “após esse marco interruptivo, somente em 06/10/2020 o Tribunal de Contas da União (TCU), por intermédio do Acórdão n. 11.211/2020-TCU-2ª Câmara, o qual julgou irregulares as contas do Impetrante, o condenou a recolher valores aos cofres públicos e lhe aplicou multa”.



    5. Defende que, “entre a data do ato que demonstrou o conhecimento inequívoco das supostas irregularidades pela Administração Pública, em 09/05/2014, que constituiu o marco interruptivo da prescrição, na forma do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 9.873/99, e o julgamento das contas pelo Tribunal de Contas da União, em 24/05/2022 por meio do Acórdão n. 2.626/2022-TCU-2ª Câmara, já transcorreu o prazo de 08 (oito) anos, de modo que já se operou a prescrição quinquenal de que trata o artigo 1º da Lei n. 9.873/99”.



    6. Requer, em sede liminar, “a imediata suspensão da exigibilidade da condenação imposta pelo TCU ao Impetrante até o julgamento do mérito deste mandado de segurança”. Ao fim, pede a anulação da “condenação imposta pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 2.626/2022- TCU-2ª Câmara, TC nº 037.164/2018-0”.



    7. Em despacho (e-doc. 36), considerando a ausência de risco de perecimento imediato do direito e a excepcionalidade da concessão de medidas de urgência sem a oitiva da parte contrária, determinei a notificação da autoridade coatora para prestar informações.



    8. A União requereu ingresso no feito (e-doc. 41).



    9. Nas informações, a autoridade coatora aponta o seguinte histórico da tramitação do TC nº 037.164/2018-0: 



    “8. O TC 037.164/2018-0 cuida de Tomada de Contas Especial instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde/Ministério da Saúde (FNS) contra a empresa Valente & Casarin Ltda. – EPP e Diego Valente Casarin, em razão da aplicação irregular dos recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil – Aqui Tem Farmácia Popular (PFPB), no período de 14/3/2013 a 4/7/2014. 



    9. A impetrante foi devidamente citada em 15/1/2019, por meio do Ofício 85/2019-TCU-SecexTCE (Doc. 1), em vista das seguintes irregularidades na aplicação dos recursos no citado programa: (i) registro de dispensação de medicamentos sem a comprovação da aquisição por meio de notas fiscais; (ii) não apresentação pelo estabelecimento das cópias dos cupons vinculados e prescrições médicas solicitadas; e (iii) registro de dispensação de medicamentos em nome de responsável legal, técnico e funcionários do estabelecimento auditado sem apresentação da documentação que comprova a regularidade das dispensações. 



    10. Requereu, em 23/4/2019, o parcelamento do débito, o que foi autorizado por meio do Acórdão 12.286/2019-TCU-2ª Câmara, prolatado em 5/11/2019. 



    11. Na sequência, em 26/12/2019, apresentou pedido de reconsideração contra o Acórdão 12.286/2019-TCU-2ª Câmara para aumentar, de 36 para 72, o número de parcelas para pagamento do débito. Em 28/1/2020, por meio do Acórdão 276/2020-TCU-2ª Câmara, o expediente foi acolhido como elementos complementares à defesa da impetrante e encaminhado à análise da unidade técnica competente. 



    12. Em 13/10/2020, foi prolatado o Acórdão 11.211/2020-TCU-2ª Câmara, por meio do qual o impetrante teve contas julgadas irregulares, foi condenado solidariamente em débito e multado, com fulcro nos arts. 16, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’, e 57 da Lei 8.443/1992.



    13. Interpôs recurso de reconsideração contra o acórdão condenatório, parcialmente provido em 24/5/2022, por meio do Acórdão 2.626/2022-TCU-2ª Câmara, que reduziu a multa aplicada individualmente aos responsáveis por meio do item 9.3 do Acórdão 11.211/2020-TCU-2ª Câmara, mantidos inalterados os demais dispositivos do decisum recorrido. 



    14. O acórdão condenatório transitou em julgado em 6/9/2022 (Doc. 2).”



    10. Considero saneado o feito e pronto para julgamento. Dispenso o parecer ministerial, por se tratar de matéria conhecida pelo Plenário desta Corte (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    É o relatório.



Análise



    11. Antes de adentrar o exame do caso concreto, tenho por pertinente traçar um panorama sobre a jurisprudência desta Suprema Corte com relação ao tema da prescrição das pretensões ressarcitória e punitiva a cargo do Tribunal de Contas da União.



    HISTÓRICO DA JURISPRUDÊNCIA



    DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL



     



    Prescrição da pretensão punitiva 



     



    12. Quanto à prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União, observo que a Primeira Turma, no julgamento do MS nº 32.201/DF, em 21/03/2017, de relatoria do eminente Ministro Roberto Barroso, definiu entendimento no sentido de que deve ser regulada integralmente pela Lei nº 9.873, de 1999. Com isso, ficou estabelecido pela Corte o prazo prescricional de 5 anos e sua contagem “da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado” (art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999). Eis a ementa do acórdão:



     



    “Ementa: Direito administrativo. Mandado de segurança. Multas aplicadas pelo TCU. Prescrição da pretensão punitiva. Exame de legalidade. 



    1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia. 



    2. Inocorrência da extinção da pretensão punitiva no caso concreto, considerando-se os marcos interruptivos da prescrição previstos em lei. 



    3. Os argumentos apresentados pelo impetrante não demonstraram qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo TCU para a imposição da multa. 



    4. Segurança denegada.”



    (MS nº 32.201/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 21/03/2017, p. 07/08/2017; grifos nossos).



     



    Prescrição da pretensão ressarcitória 



     



    13. Com relação à prescrição da pretensão ressarcitória, o Supremo Tribunal Federal, pelo seu Pleno, em julgamento realizado em 04/09/2008, nos autos do MS nº 26.210/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, externou, inicialmente, posição no sentido de sua imprescritibilidade, em aplicação literal do disposto na parte final do § 5º do art. 37 da Constituição da República. A seguir a ementa desse julgado:



     



    “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 



    I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. 



    II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. 



    III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. 



    IV - Segurança denegada.”



    (MS nº 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 04/09/2008, p. 10/10/2008; grifos nossos). 



     



    14. Posteriormente, todavia, em 20/04/2020, esta Suprema Corte, por seu Pleno, ao apreciar o Tema nº 899 do ementário da Repercussão Geral, no julgamento do RE nº 636.886-RG/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, evoluiu no sentido de adotar a regra da prescritibilidade no tocante à pretensão de ressarcimento ao erário, em acórdão assim ementado: 



     



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 



    1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado. 



    2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública. 



    3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento. 



    4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 



    5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. 



    (RE nº 636.886-RG/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 20/04/2020, p. 24/06/2020; grifos nossos).



     



    15. Da leitura do acórdão extrai-se que a posição do Tribunal se fixou no sentido de reconhecer a prescritibilidade e a eficácia de título executivo da decisão da Corte de Contas. Além disso, estabeleceu a possibilidade de que, com a inscrição em dívida ativa, sua execução possa se dar conforme o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830, de 1980). Sobre o prazo prescricional, ficou estabelecida a aplicação do disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional c/c o art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, que rege a Execução Fiscal e fixa em 5 (cinco) anos, respectivamente, o prazo para a cobrança do crédito fiscal e para a declaração da prescrição intercorrente.



     



    16. Em seguida, esta Corte rejeitou, em 23/08/2021, os embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão acima destacado, que tinham o objetivo de esclarecer a respeito da extensão dos efeitos dessa decisão à fase anterior à formação do título executivo no TCU. Eis a ementa do acórdão pelo qual julgados os embargos de declaração:



     



    “Ementa: TEMA 899 DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM DECISÃO DE TRIBUNAL DE CONTAS (CF, ART. 71, § 3º). PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    1. O acórdão embargado não apresenta omissões, contradições, ou obscuridades. O ofício judicante realizou-se de forma completa e satisfatória, não se mostrando necessários quaisquer reparos. 



    2. A questão controvertida decidida no Tema 899 da repercussão geral definiu a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, nos termos do art. 71, § 3º, da CF, que estabelece: “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. 



    3. Após a conclusão da tomada de contas, com a apuração do débito imputado ao jurisdicionado, conforme definido pelo STF, a decisão do TCU formalizada em acórdão terá eficácia de título executivo e será executada conforme o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980). 



    4. Inexistência de hipótese de imprescritibilidade, aplicando-se, integralmente, o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional, c/c art. 40 da Lei 6.830/1980, que rege a Execução Fiscal e fixa em 5 (cinco) anos, respectivamente, o prazo para a cobrança do crédito fiscal e para a declaração da prescrição intercorrente, conforme consta no acórdão embargado. 



    5. Ausência dos pressupostos necessários à modulação dos efeitos do julgado. 



    6. Embargos de Declaração rejeitados.”



    (RE nº 636.886-ED/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 23/08/2021, p. 08/09/2021; grifos nossos).



    17. Com a rejeição desses embargos de declaração, a decisão desta Corte ficou circunscrita à fase de execução do acórdão do Tribunal de Contas da União, não tendo sido abordada, expressamente, portanto, a prescrição na fase anterior à formação do título executivo.



     



    18. Não obstante, ambas as Turmas desta Corte passaram a decidir que, na fase administrativa, anterior à formação do título executivo, aplicar-se-ia, indistintamente, o prazo quinquenal, previsto no art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999, tanto para a pretensão punitiva como para a pretensão ressarcitória a cargo do TCU, conforme se pode extrair dos seguintes julgados:



     



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E MULTA. PRETENSÃO SANCIONATÓRIA. MARCOS INTERRUPTIVOS SUSCETÍVEIS DE AFASTAR A CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. SOLICITAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DE PARCELAMENTO, COM O ADIMPLEMENTO DE DIVERSAS PRESTAÇÕES, A CONFIGURAR HIPÓTESE DE RENÚNCIA TÁCITA, ACASO SE REPUTASSE CONSUMADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. 



    1. A submissão do Tribunal de Contas da União aos ditames da Lei nº 9.873/1999, que disciplina a prescrição da pretensão sancionatória, configura matéria pacificada em precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte (MS 32201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35512 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21.6.2019). 



    2. No caso, quando considerados os marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pela autoridade impetrada, verifica-se que a pretensão sancionatória não foi alcançada pelo cutelo prescricional quinquenal. 



    3. Quanto à prescrição da pretensão ressarcitória, ainda que esta se houvesse consumado, antes do Acórdão nº 2150/2016-TCU-Plenário, integrado pelo Acórdão nº 1131/2017-TCU-Plenário, ter-se-ia operado, nos moldes do art. 191 do Código Civil, renúncia tácita ao prazo prescricional, considerada a conduta da ora agravante, Força Sindical, de formalizar o parcelamento do débito que lhe foi imputado, a título de ressarcimento ao erário, em 36 (trinta e seis) prestações, das quais chegou a recolher 16 (dezesseis). 



    4. Agravo interno conhecido e não provido.”



    (MS nº 37.586-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



     



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO PUNITIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI 9.873/1999. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. 



    II - No âmbito do TCU, o agravante teve a possibilidade de demonstrar a ocorrência das nulidades suscitadas, mas não cumpriu o ônus de comprovar suas alegações. Do mesmo modo, no presente mandado de segurança, não foram apresentados novos argumentos ou documentos aptos a desconstituir o que asseverado no acórdão apontado como ato coator. 



    III – Ao perquirir sobre qual prazo prescricional deve ser aplicado à espécie, a Primeira Turma desta Corte entendeu que “a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia” (MS 32.201/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). No caso, aplicando-se a referida Lei, observa-se que a pretensão sancionatória do TCU, em relação aos atos praticados pelo agravante, não foi fulminada pelo decurso do tempo. 



    IV- Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (MS nº 37.373-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021).



     



    19. Da análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, portanto, é possível extrair que predomina nesta Corte o entendimento de que a prescrição da pretensão ressarcitória deve receber o mesmo tratamento jurídico conferido à prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a aplicação da Lei nº 9.873, de 1999, que estabelece lustro prescricional de 5 anos.



     



    20. Considerando a aplicação da Lei nº 9.873, de 1999, reconheceu-se, igualmente, a aplicação das causas interruptivas da prescrição descritas em seu art. 2º, incs. I a IV, quais sejam:



     



    “I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)



    II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;



    III - pela decisão condenatória recorrível.



    IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.” 



     



    21. Além disso, pacificou-se na jurisprudência desta Suprema Corte que esses marcos interruptivos alcançam tanto os atos praticados dentro do TCU quanto os atos praticados por seus jurisdicionados, tais como os órgãos que repassam recursos mediante transferências voluntárias e os órgãos de controle interno. Nesse sentido:



     



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TCU. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E APLICAÇÃO DE MULTA. LUSTRO PRESCRICIONAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO POR ATOS INEQUÍVOCOS QUE, ANTERIORES À CITAÇÃO DO IMPETRANTE NA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, IMPORTARAM NA APURAÇÃO DO FATO. VIABILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1. À luz dos marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União, a imputação de débito e a aplicação de multa não foram alcançadas pelo lustro prescricional estatuído na Lei nº 9.873/1999. 2. Ainda quando anterior à citação em tomada de contas especial, ato inequívoco, que importe na apuração do fato, é apto a interromper o fluxo do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999. Precedentes: MS 37293 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30.4.2021; e MS 35208 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10.02.2021. 3. Agravo interno conhecido e não provido.”



    (MS nº 37.913-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 09/11/2021, p. 14/03/2022; grifos nossos).



     



    22. Com relação ao termo inicial da contagem do prazo prescricional, é preciso destacar que o julgamento da ADI nº 5.509/CE trouxe nova compreensão sobre tema, levando a uma superação do parâmetro trazido pelo art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999, que consistia na “data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”.



     



    23. A ADI nº 5.509/CE foi ajuizada pelo Procurador-Geral da República em face de vários dispositivos da Constituição do Estado do Ceará e da Lei nº 12.160, de 1993, do aludido Estado. No seu julgamento, o Pleno desta Corte decidiu pela inconstitucionalidade do inc. II do parágrafo único do art. 35-C da Lei nº 12.160, de 1993, do Estado do Ceará, na redação que lhe deu a Lei nº 15.516, de 2014, que fixava a data do fato como termo inicial do prazo de prescrição para o exercício das competências de julgamento e apreciação do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, cujas atribuições foram, posteriormente, assumidas pelo Tribunal de Contas do Estado do Ceará, em virtude da extinção daquele Tribunal pela Emenda Constitucional estadual nº 92, de 2017, considerada constitucional pelo STF na ADI nº 5.763/CE, Rel. Min. Marco Aurélio (Tribunal Pleno, j. 26/10/2017, p. 23/10/2019).



     



    24. Na referida decisão, o eminente Ministro Relator Edson Fachin destacou que o modelo federal de prescrição do TCU se assenta “na aplicação conjugada da Lei 9.873, de 1999, com a Lei 8.443, de 1992 e o entendimento fixado pelo Tribunal, quando do julgamento 636.553” e que a “previsão segundo a qual o prazo prescricional inicia-se a partir da data de ocorrência do fato não encontra abrigo no ordenamento constitucional, nem nas leis federais de regência”. Destaco trecho do voto de Sua Excelência para melhor compreensão: 



     



    “Finalmente, o termo inicial da contagem do prazo deve ser o da entrada do processo de fiscalização no âmbito do Tribunal de Contas, ou dos órgãos que, por lei, são encarregados pelo controle interno. 



    A explicação, para esse último ponto, reside na aplicação conjugada da Lei 9.873, de 1999, com a Lei 8.443, de 1992 e o entendimento fixado pelo Tribunal, quando do julgamento 636.553. 



    (...)



    Ocorre, no entanto, que a legislação prevê, previamente à instauração da competente tomada de contas, a instauração de procedimento preliminar tendente a verificar a ocorrência do dano, sua quantificação e autoria, sendo que a atuação do Tribunal de Contas só tem lugar, caso não sejam realizadas essas providências: 



    “Art. 8° Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5° desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano. 



    § 1° Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão. 



    § 2° A tomada de contas especial prevista no caput deste artigo e em seu § 1° será, desde logo, encaminhada ao Tribunal de Contas da União para julgamento, se o dano causado ao Erário for de valor igual ou superior à quantia para esse efeito fixada pelo Tribunal em cada ano civil, na forma estabelecida no seu Regimento Interno. 



    § 3° Se o dano for de valor inferior à quantia referida no parágrafo anterior, a tomada de contas especial será anexada ao processo da respectiva tomada ou prestação de contas anual do administrador ou ordenador de despesa, para julgamento em conjunto.” 



    Sobre essa natureza especial dos procedimentos de competência do Tribunal de Contas, o e. Ministro Benjamin Zymler, quando do julgamento consubstanciado no Acórdão 1314/2013, fez o observar que: 



    31. Nesse ponto, devo advertir a situação peculiar do processo administrativo instaurado no âmbito da atividade persecutória desta Corte de Contas. 



    32. No exercício da atividade de controle externo, o Tribunal tanto atua de forma inerte, quando recebe as prestações de contas, tomadas de contas especiais, denúncias e representações das pessoas legitimadas, quanto age de ofício ou por provocação dos órgãos habilitados, realizando auditorias e inspeções em unidades administrativas que manuseiam recursos públicos federais. Nesta última situação, o próprio TCU age inicialmente na condição de guardião do interesse público primário do erário público federal, somente assumindo a posição de juiz, por ocasião da etapa de julgamento propriamente dito.



    33. Nesse contexto, entendo que a configuração de mora ou inércia deste Tribunal, no exercício da atividade sancionatória, deve merecer tratamento distinto do usual, dado o universo de órgãos e entidades públicas sujeitas à jurisdição deste Tribunal e a inexistência de partes antagônicas e de um órgão especial com atuação em todo território nacional que sejam titulares dos interesses jurídicos em discussão nos nossos processos.”



    Conquanto tenha me manifestado, no julgamento do RE 636.553, Rel. Min. Gilmar Mendes, pela descaraterização da natureza complexa do ato de aposentação e, por consequência, ter reconhecido que a contagem do prazo para o Tribunal de Contas iniciava-se da publicação do ato pela Administração, não há como, no caso presente, deixar de reconhecer que as razões apresentadas pelo e. Min. Benjamin Zymler vão ao encontro da tese que, por maioria, acabou sufragada pelo Plenário. 



    Com efeito, o reconhecimento de que a mora ou a inércia para a conclusão do julgamento do ato de aposentação nem sempre pode ser imputada à Corte de Contas, deriva, precisamente, da especial natureza com que tramitam seus processos, sejam ou não, complexos os atos submetidos à sua jurisdição. Vale dizer, porque o processo de controle de contas é instaurado, como regra, entre o gestor público e o Tribunal, as características típicas de um processo judicial, inclusive quanto à extensão do contraditório, não são a ele aplicáveis. A própria individualização do ato, como decorre do art. 9º da Lei 8.443, de 1992, é feita em procedimento administrativo prévio, a ser instaurado pela autoridade administrativa competente e, somente nos casos em que se der seu descumprimento, é que a instauração de tomada de contas especial é feita. 



    Por isso, não se afigura razoável que o termo inicial para a fluência do lapso temporal dependa de providência que não esteja sob responsabilidade ou atribuição própria da Corte de Contas, sob pena de se premiar não apenas a conduta do gestor causador do dano, mas também a da autoridade supervisora desidiosa. É preciso, porém, diferenciar as situações em que a demora para a chegada da notificação é gerada: a omissão na prestação de contas por quem é obrigado a prestá-las, a desídia injustificável para o envio do procedimento preliminar ao controle interno e, finalmente, os casos em que as informações sobre o dano ou irregularidade são levadas diretamente ao Tribunal de Contas, como no caso de denúncias ou representações, ou nas auditorias e inspeções. 



    Nos casos em que as contas sequer são prestadas, há não apenas a ilegalidade da omissão na prestação de contas, que constitui até mesmo ato de improbidade administrativa (art. 11, VI, da Lei 8.429, de 1992), mas, eventualmente, em falhas cuja detecção só pode ser feita quando as contas estiverem sob exame (casos em que, por exemplo, a tomada de contas especial é instaurada). Seja como for, o saneamento dessa irregularidade dá-se pela instauração da competente tomada de contas já no momento em que se reconhece a omissão, seja diretamente pelo órgão de controle externo, seja, ainda, pelo órgão de controle interno. Assim, o dano a ser apurado pela ausência de prestação de contas tem o lapso prescricional iniciado na data em que as contas deveriam ter sido entregues. 



    De outra banda, o procedimento prévio à instauração da tomada de contas, cujo prazo de duração era, na IN 56/2007, de 180 dias, mas, tendo a instrução sido alterada, não mais há prazo próprio para o encerramento da fase preliminar, deve ser encerrado o quanto antes, sendo que as irregularidades que tenham porventura sido nele identificadas somente terão iniciada a fluência do prazo prescricional após a competente comunicação para o órgão de controle interno ou para o Tribunal de Contas. 



    Finalmente, deve-se contar o prazo prescricional a partir da data do conhecimento da irregularidade nos casos em que, por iniciativa própria, o Tribunal realiza auditorias ou inspeções, assim como nos casos em que a ele são diretamente levadas as informações necessárias para a instauração de tomada de contas especial. 



    Ressalto que essa compreensão é consentânea com a que propôs o e. Min. Gilmar Mendes no voto vogal proferido quando do julgamento do RE 636.886, já referido nesta manifestação. 



    Com todas essas considerações, é possível reconhecer que o disposto no inciso II do parágrafo único do art. 35-C da Lei Estadual impugnada é contrário ao modelo federal de controle externo e, por essa razão, ofende o art. 75 da Constituição Federal. Com efeito, a previsão segundo a qual o prazo prescricional inicia-se a partir da data de ocorrência do fato não encontra abrigo no ordenamento constitucional, nem nas leis federais de regência, razão pela deve ser declarada inconstitucional.”