Tribunal: STF
Processo: HC 211268
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-18
Data de publicação: 2022-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.792.852/SP, submetido à relatoria do Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado). 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/06), porque 



    teria sido surpreendido nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos, SP, aos 11/07/2019, prestes a embarcar no voo ET 527, da empresa aérea Ethiopian Airlines, com destino final em Lagos/Nigéria, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, a massa líquida de 3.063g (três mil e sessenta e três gramas) de cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar. 



    O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos da seguinte ementa: 



    PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343 /2006 AFASTADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 



    1. A materialidade do delito restou comprovada pelo laudo em substância. A autoria e o dolo restaram claramente demonstrados nos autos. O acusado foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, porquanto intentava embarcar para o exterior, transportando mais de três quilogramas de cocaína.



    2. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente.



    3. A confissão do acusado autoriza o reconhecimento da atenuante genérica do art. 65, III, 'd', do Código Penal. Patamar 1/6.



    4. Mantida a aplicação da causa de aumento decorrente da transnacionalidade, no percentual mínimo, pois presente apenas uma das causas de aumento do art. 40 da Lei n.º 11.343/06.



    5. Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 afastado. Histórico de viagens internacionais sem justificativa e incompatível com a situação financeira.



    6. Fixado o regime inicial semiaberto.



    7. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.



    8. Prisão preventiva substituída por outras medidas cautelares. O crime imputado ao apelante não foi praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa. Não se pode deixar de lado, também, que o requerente é primário, sem antecedentes, a pena fixada foi inferior a oito anos de reclusão, tendo sido fixado o regime inicial semiaberto. Além disso, possui residência fixa no Brasil, é portador de cédula de identidade de estrangeiro e apresentou sua CTPS com alguns vínculos empregatícios pretéritos.



    9. Apelação do réu a que dá parcial provimento. Prisão preventiva substituída por outras medidas cautelares. 



    Alegando violação ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal de origem, que ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro Relator para não conhecer do Recurso Especial. Essa decisão foi confirmada pelo colegado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, em julgado assim ementado (Doc. 14): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283/STF. REVISÃO DE PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Tratando-se de motivação suficiente por si só para manter o acórdão recorrido, e não tendo o recurso se insurgido a devida abrangência, incide no ponto a Súmula 283 do STF, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".



    2. Constatado pelo Tribunal de origem, mediante elementos concretos, a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a reversão das premissas fáticas para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que é inadmissível no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.



    3. Agravo regimental improvido 



    Nesta ação, a defesa sustenta, em suma: (a) o paciente faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; e (b) A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada ‘mula’, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa.



    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para reconhecer o tráfico privilegiado, nos moldes do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como o regime aberto, para fins de cumprimento da pena imposta, nos moldes do artigo 33, §2ª, ‘c’, do Código Penal, e, por fim, seja convertida a pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, na forma do artigo 44 do Código Penal.



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes, obtidos no sítio eletrônico daquela Corte: 



    Conforme relatado, busca a defesa a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3, ao fundamento de que o agravante não se dedica a atividades criminosas, tendo a decisão impugnada sido proferida nos seguintes termos (fls. 591/592): 



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, à pena de 7 anos e 7 meses de reclusão, mais 755 dias-multa. 



    A respeito da aplicação da minorante do tráfico, assim consta do acórdão recorrido (fls. 641/642): 



    Na terceira fase, pretende a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no patamar máximo. 



    A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal. 



    Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que o envolvimento do réu com o tráfico de entorpecentes não foi ocasional. 



    Observo que o réu também é investigado pelo crime de tráfico de drogas na Nigéria (fl. 41 ID127544905). Bem assim, ostenta em seu passaporte, diversas viagens ao exterior, o que é incompatível com a dificuldade financeira alegada em seu interrogatório policial. 



    Bem assim, embora tenha alegado que as viagens constantes seriam para a compra de produtos africanos para revenda, o réu não trouxe aos autos qualquer documento que pudesse comprovar a compra ou a venda de tais produtos. Por essas razões, mantenho o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4 da Lei 11.343/06. 



    Como se vê, foi afastado o privilégio, ao fundamento de que o réu também é investigado pelo crime de tráfico de drogas na Nigéria. Além disso, considerou a Corte de origem que o réu ostenta em seu passaporte, diversas viagens ao exterior, o que é incompatível com a dificuldade financeira alegada em seu interrogatório policial. 



    No entanto, o recorrente deixou de rebater o fundamento que serviu de base para a conclusão pela dedicação do réu à atividade criminosa consubstanciado no fato de que o réu também é investigado pelo crime de tráfico de drogas na Nigéria. 



    Tratando-se de motivação suficiente por si só para manter o acórdão recorrido, não tendo o recurso a ele abrangido, incide no ponto a Súmula 283 do STF, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 



    Ademais, constatado pelo Tribunal de origem, mediante elementos concretos, a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a reversão das premissas fáticas para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que é inadmissível no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 



    A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, tendo em vista que o recorrente deixou de rebater o fundamento que serviu de base para a conclusão pela dedicação do réu à atividade criminosa, consubstanciado no fato de que o réu também é investigado pelo crime de tráfico de drogas na Nigéria. 



    Tratando-se de motivação suficiente por si só para manter o acórdão recorrido, não tendo o recurso abrangido todos, incide no ponto a Súmula 283 do STF, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 



    Ademais, conforme assentado, a reversão das premissas fáticas para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que é inadmissível no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ, pelo que nego provimento ao agravo regimental. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 3kg de cocaína, no momento em que o paciente se preparava para embarcar para Lagos/Nigéria, e a informação de que o réu também é investigado pela prática do crime de tráfico de drogas na Nigéria estão a indicar que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…) 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, ficam prejudicados os pedidos de modificação do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (arts. 33 e 44). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de janeiro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente