Tribunal: STF
Processo: RHC 221773
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC.34, p. 1):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. MINORANTE. AFASTAMENTO COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. AGENTE PENITENCIÁRIO. APREENSÃO DE CELULARES E ROTEADORES. ART. 40, II E III, DA LEI 11.343/06. AUMENTO DA PENA EM 1/2. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. 1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator fundamentada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pelo Tribunal de origem, considerou, além da quantidade de drogas apreendida, que o acusado, agente penitenciário,se dedicava à atividade criminosa e era vinculado a grupo criminoso, com apoio no fato de que, além da droga, foram encontrados com o paciente celulares e acessórios, que seriam inseridos no presídio. 3. No tocante ao incremento da pena em 1/2 (metade) pela verificação das causas de aumento previstas no art. 40, II e III, da Lei 11.343/2006, de fato, é grave um agente penitenciário facilitar a entrada de droga no presídio. Entretanto, o aumento da pena na metade mostra-se desproporcional, pelo que, a fim de se evitar excesso punitivo, razoável é a fração intermediária de 1/5 (um quinto), por melhor atender à proporcionalidade. 4. Provimento parcial do agravo regimental. Redução da condenação do paciente para 7 (sete) anos de reclusão e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial fechado, e 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa pela cotação legal mínima.”



    Busca-se a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, porquanto “nenhum indício de habitualidade ou reincidência foi elencado pela Autoridade Coatora. Tampouco foi apontado qualquer indício de integração em organização criminosa”.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau negou a incidência a minorante prevista no art. 33,§4°, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC.03, p. 4-5, grifei):



    “O acusado praticou o crime prevalecendo-se de suas funções públicas de servidor da SEAP, o que facilitaria a entrada das drogas no interior da Unidade Prisional que exerce suas atividades, incidindo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, II, da Lei 11.343/06.



    As circunstâncias da prisão em flagrante demonstram que a intenção do acusado era praticar o crime de tráfico de drogas , bem como ingressar com os aparelhos de telefone celular no interior do presídio.



    Não se pode aplicar ao acusado o artigo 33, parágrafo 4o da lei 11343/06, já que o benefício legal não é compatível com o tráfico de drogas prevalecendo-se da função pública.



    (...)



    3" FASE: Reconheço a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, II e III da Lei 11.343/06. Aumenta-se a pena de 1/2 em razão do acusado ter praticado o crime prevalecendo-se da função pública e no interior de casa de custódia. Ante o exposto, fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 874 (oitocentos e setenta e quatro) dias multas no valor mínimo legal.”



    Em sede de apelação, o TJSP manteve incólume a condenação aduzindo não ser aplicável o redutor, com base na seguinte fundamentação (eDOC.04, p. 14):



    “No que diz respeito ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, não assiste razão à defesa.



    A gravidade em concreto da conduta - considerando que o apelante se aproveitou de sua condição de agente penitenciário para praticar o crime e outras circunstâncias que adiante indicamos como por exemplo a grande quantidade de entorpecente indicativo se um trafico em grandes proporções, justificam a não concessão do benefício.



    Deve ser mantida a perda do cargo, tendo em vista o quantum de pena aplicado, bem como o fato de o apelante ter praticado o crime com evidente violação de dever funcional para com a Administração Pública, utilizando-se das prerrogativas de seu cargo, que garantiriam uma revista menos rigorosa, para ingressar com drogas, celulares e acessórios na unidade prisional em que era lotado.



    Embora existam julgados em que se tenha permitido que em caso semelhante fosse possível aplicar o redutor, no caso, dos autos, o agente, além da grande quantidade de entorpecente que induz o tráfico com periculosidade pelas grandes proporções, o que é indicativo de dedicação ao crime (STJ - AgRg no REsp 1390118/PR; AgRg no REsp 1879829/TO), sendo, além disso, transportador da droga, dos celulares e acessórios para o interior do presídio, fazendo verdadeiro comercio por atacado de aparelhos eletrônicos e de telefonia, alguns sofisticados para internet (roteadores) para uso de inúmeros e indistintos de detentos para comunicação com o mundo exterior.



    Trata-se de mais um indício fortíssimo de que estaria ligado ou, ao menos, favorecendo possíveis grupos criminosos que atuam mesmo quando seus integrantes se encontram presos. Notória a existência de facções criminosas nos presídios do estado que controlam a pratica de crimes extramuros. Só não vê quem não quer! 



    A vinculação a grupo criminoso e a dedicação ao crime mostram-se suficientes para negar-se o redutor.”



    O STJ, por sua vez, não constatou ilegalidade na dosimetria da pena operada pelas instância ordinárias (eDOC.35).



    Como se nota, o afastamento do redutor legal no caso concreto assentou-se precipuamente: a) no argumento de “o benefício legal não é compatível com o tráfico de drogas prevalecendo-se da função pública” e b) na constatação de que “a grande quantidade de entorpecente induz o tráfico com periculosidade pelas grandes proporções, o que é indicativo de dedicação ao crime”.



    Nada obstante, tais argumentos não se compatibilizam com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, pois aludem a circunstâncias que não guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Primeiramente, enfatizo que o prevalecimento da função pública já ensejou a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, II e III, e por isso não poderia, novamente, ser utilizado como fundamento central a afastar a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, forte no principio do non bis in idem. 



    Não bastasse, é de se ressaltar a manifesta dissociação da circunstância mencionada - exercício de função pública - e os parâmetros traçados pelo art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    Conquanto não se despreze a censurabilidade maior que recai sobre aquele que, valendo-de se cargo público, comete crimes, não antevejo relação de causa efeito entre o exercício de função pública e os requisitos negativos traçados pelo art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    No ponto, ressalto que, do que se depreende dos autos, o ora paciente laborava naquela unidade prisional há cerca de 1 (um) mês, não havendo qualquer menção a pretérito envolvimento com algum dos custodiados. Assim, em que pesem as considerações tecidas pelas instâncias ordinárias não antevejo elementos suficientes a concluir que se dedicava à atividades criminosas ou integrasse a organização criminosa. Forte nessa premissa, ante a falta de detalhamento de qual base empírica autoriza a genérica conclusão de que estaria ”favorecendo possíveis grupos criminosos que atuam mesmo quando seus integrantes se encontram preso”, também é este argumento inservível ao afastamento da causa de diminuição da pena. 



     



    Por fim, no que diz respeito à valoração da quantidade o entorpecente apreendido, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006.



    Já quanto conclusão de que o paciente integrava organização criminosa por tentar adentrar o presídio com aparelhos eletrônicos, com o intuito de fornecer aos custodiados, trata-se de mera suposição do Tribunal de origem, sem respaldo em dados concretos dos autos. 



    Além disso, do que se extrai das decisões emanadas pelas instâncias ordinárias, o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato, as alterações na dosimetria da pena.



    2. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, e forte circunstâncias valoradas na 1ª e 3ª fase da dosimetria da pena (art. 42 e art. 40, II e III, ambos da Lei n. 11.343/06) fixo o regime semiaberto para inicial cumprimento da pena, consoante previsão do art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP.



    3. Também em razão das reportadas circunstâncias negativas sopesadas ao longo da dosimetria da pena (uma circunstância judicial e duas majorantes) entendo não preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal e por isso inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    4. Posto isso, concedo a ordem, a fim de aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena privativa de liberdade pela prática do crime de tráfico de drogas em 02 (dois) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor já arbitrado. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJRJ e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 21 de novembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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