Tribunal: STF
Processo: RMS 36367
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem. O acórdão restou assim ementado (eDOC 5, p. 42-43): 



    “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITORA FISCAL DA RECEITA FEDERAL. PAD. DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO PELOS DOCUMENTOS TRAZIDOS NA INICIAL. RAZOABILIDADE DA PENA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA.



    1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, é possível a instauração de processo administrativo disciplinar contra ex-servidor por atos praticados no exercício de função pública.



    2. Não há nenhum óbice para que o servidor seja responsabilizado por conduta praticada fora das atividades funcionais, mas incompatíveis com a função pública exercida por ele, como no presente caso. Precedentes.



    3. O material probatório colhido no decorrer do processo administrativo disciplinar (autorização judicial para quebra do sigilo bancário da impetrante e para a utilização de provas colhidas no PAF e apresentação e apreciação da defesa escrita) e a motivação da punição autorizam a aplicação da sanção de demissão, sendo certo que o procedimento punitivo aparenta regularidade procedimental. Além disso, não se evidencia desproporcional ou despida de razoabilidade a punição aplicada, já que a conduta praticada (adquirir, no exercício de cargo público, bens de valor desproporcional à evolução do seu patrimônio e sua renda) enquadra-se nas hipóteses dos arts. 132, IV, da Lei n. 8.112/1990 e 9º da Lei n. 8.429/1992, puníveis com demissão.



    4. Segundo o princípio pas de nullité sans grief, a nulidade do processo administrativo disciplinar somente pode ser declarada quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa do servidor acusado, o que, contudo, não se configura na hipótese dos autos.



    5. Ordem denegada”.



    Em seu recurso, a recorrente alega, inicialmente, que, tendo sido demitida em 19.2.2009, não poderia sofrer posteriormente a mesma penalidade em processo disciplinar distinto, uma vez que não mais ostentava a qualidade de servidora pública.



    Sustenta, em seguida, que nos autos do processo administrativo disciplinar não houve imputação à recorrente da prática de ilícito no exercício do cargo público, e que a comissão disciplinar se baseou apenas em auto de infração tributária, no qual foi descartado o dolo. 



    Aduz, nesse passo, que não ficou comprovado o dano ao erário, tampouco o dolo, a tipificar a prática de ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito, nos termos da infração capitulada no inciso IV, do artigo 132, da Lei nº 8.112/1990, c/c inciso VII, do artigo 9º, da Lei nº 8.429/1992. 



    Afirma que o nexo de causalidade entre a função exercida e a infringência a deveres funcionais é o fator sine qua non para respaldar a instauração do processo administrativo disciplinar. Diz que “sem a demonstração do nexo de causalidade, não há que se falar em enriquecimento ilícito do agente público, sendo que no presente caso a própria Comissão Disciplinar afirmou que ‘não foi comprovado nenhum dano material ao erário’”(eDOC 5, p. 72).



    Assevera que o ato questionado não observou “os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois extrapolou seus limites legais, para externar o verdadeiro abuso de poder de punir a recorrente, que foi apenada na penalidade máxima de demissão, sem ter praticado sequer infração funcional” (eDOC 5, p. 78).



    Por fim, alega que não há interesse jurídico em apenar a impetrante com a demissão, haja vista que no momento em que fora demitida pela Portaria nº 43, de 17.2.2009, DOU de 19.2.2009, houve a vacância do cargo público que ocupava, cessando, assim, seu vínculo com a Administração. Entende, desse modo, que “é ilegal a imposição de uma penalidade para um cidadão que não ostenta o status de servidor”(eDOC 5, p. 84).



    Requer, ao final, o provimento do presente recurso, a fim de que seja reformado o acórdão recorrido, julgando-se procedente o pedido formulado na inicial no sentido de se anular os efeitos da Portaria Ministerial 179, de 23.4.2009, que demitiu a recorrente.



    Em contrarrazões (eDOC 5, p. 106 e seguintes), a União alega que houve a perfeita apuração da penalidade cometida pela impetrante, bem como que as provas colacionadas aos autos demonstram a prática de infração punível com a sanção de demissão. Por fim, aduz que o exame da alegação de ausência de razoabilidade da pena aplicada não tem lugar na via do mandado de segurança, que não comporta revisão de prova. Pugna, assim, pelo desprovimento do recurso.



    É o relatório. Decido. 



    O recurso não merece provimento. 



    Inicialmente, rememoro os fatos. O ato impugnado nestes autos consiste na Portaria 179, editada pelo Ministro de Estado da Fazenda, publicada no DOU de 23.4.2009, que demitiu a impetrante do cargo de Auditora-Fiscal da Receita Federal pela prática de ato de improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito, por ter adquirido, no exercício do cargo público, bens de valor desproporcional à evolução do seu patrimônio ou sua renda. 



    O respectivo processo administrativo disciplinar foi instaurado a partir dos fatos constantes do processo administrativo fiscal 10768.0076113/2005-72, referente ao auto de infração “Omissão de ganhos de capital e omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada”, no qual se apurou omissão de acréscimo patrimonial nos anos-calendário de 2000 a 2004. 



    Destaco que a impetrante já havia sido demitida do referido cargo público em 19.2.2009 em razão dos fatos apurados no PAD 10167.001680/2003-91, que apurou a omissão de acréscimo patrimonial no ano-calendário de 1999.



    A impetrante sustenta, nesse contexto, que não há relação de causalidade entre a autuação tributária e o exercício da função pública. Entende, também, que não poderia ser demitida novamente, pois já havia sido extinto seu vínculo com o poder público. 



    Pois bem. A alegação de ausência de justa causa para a instauração de processo administrativo disciplinar baseado em ilícito tributário, por não existir nexo de causalidade entre esse último e o exercício do cargo, e por não haver, portanto, imputação de ilícito funcional, não prospera.



    A impetrante, que exercia o cargo de Auditora-Fiscal da Receita Federal omitiu a existência de créditos em sua conta bancária nas declarações de IRPF relativas aos exercícios de 2001 a 2005. Intimada a comprovar a origem dos valores, não logrou fazê-lo. Vale destacar que, em se tratando de imputação de enriquecimento ilícito, a desproporção entre a renda e o incremento patrimonial é suficiente para se presumir a prática de ato de improbidade administrativa, prevista, como é consabido, como ilícito funcional a teor do disposto no art. 132, IV, da Lei 8.112/1990.



    Nesse sentido se pronunciou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (eDOC 4, pp. 82):



    “Segundo a acusada, não existiriam provas nos autos em relação à improbidade administrativa a ela impugnada, assim como competiria ao Trio Processante comprovar a origem criminosa dos recursos objeto dos depósitos bancários e, inclusive, identificar quem teria pago a propina. Ademais, deveria haver prova robusta acerca da vantagem ilícita e que esta teria sido obtida em razão do exercício do cargo. 



    39. Contudo, tais alegações não podem ser acolhidas na medida em que o ilícito administrativo imputado a ela se configura com o simples incremento patrimonial desproporcional à evolução da renda e do patrimônio de servidor público. Inclusive, uma vez comprovada a desproporção entre o patrimônio e a renda, fica configurado o tipo material da improbidade, levando o ônus da prova de que o acréscimo patrimonial era justificado, para o lado da indiciada”.



    O entendimento esposado pela PGFN está correto. Nos termos do Decreto 5.483, de 30 de junho de 2005, a evolução patrimonial que caracteriza a improbidade administrativa é apurada por meio da competente sindicância patrimonial, que tem por objetivo a prova da desproporcionalidade da evolução patrimonial, conforme previsão constante do art. 9º, VII, da Lei 8.429. A desproporcionalidade implica, como presunção relativa, ato de enriquecimento ilícito. Noutras palavras, há, aqui, uma inversão do ônus da prova: é o agente público que deve demonstrar a origem lícita desses recursos.



    Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles assentava que (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 469):



    “Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados nessa Lei [de Improbidade Administrativa], o art. 9º, VII, merece destaque, dado seu notável alcance.



    (…)



    Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento ilícito é presumido, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à aquisição”.



    O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar a legislação federal, já decidiu que:



    “Na apuração do ato de improbidade, previsto no art. 9º, VII, da Lei 8.429/92, cabe ao autor da ação o ônus de provar a desproporcionalidade entre a evolução patrimonial e a renda auferida pelo agente, no exercício de cargo público. Uma vez comprovada essa desproporcionalidade, caberá ao réu, por sua vez, o ônus de provar a licititude da aquisição dos bens de valor tido por desproporcional.” (AgRg no AREsp 548.901/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Seção, DJe 23/02/2016)



    “Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes.” (MS 19.782/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 06/04/2016)



    Patente, pois, a incompatibilidade de sua conduta ímproba com o exercício da função pública que desempenhava, nos termos do art. 132, IV, da Lei 8.112/1990 combinado com o art. 9º, VII, da Lei 8.429/1992, o qual dispõe que constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito o ato de “adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público”.



    Quanto ao ponto, nenhum reparo merece o acórdão recorrido que consignou que 



    “Não há, ainda, nenhum óbice para que o servidor seja responsabilizado por conduta praticada fora das atividades funcionais, mas incompatíveis com a função pública exercida por ele, como no presente caso, em que a impetrante teria adquirido, no exercício de cargo público, bens de valor desproporcional à evolução do seu patrimônio e sua renda” (eDOC 5, P. 49).



    No que se refere à ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade para aplicar a pena de demissão, é preciso reconhecer que, relativamente à necessidade e adequação, a previsão expressa no art. 132, IV, da Lei 8.112, desautoriza cogitar de eventual inaptidão para produzir o resultado ou de configuração de outro meio para o fim almejado, desde que devidamente provadas as condutas tipificadas (RMS 34.041, Rel. Ministro Teori Zavascki, Dje 27.04.2016). Por essa razão, como regra, a jurisprudência desta Corte tem afastado a possibilidade de que o exame acerca da proporcionalidade seja feito na via estreita do mandado de segurança:



    “A reprimenda imposta aos recorrentes mostrou-se plenamente adequada aos atos ilícitos praticados, para os quais a lei comina a pena de demissão. Conclusão diversa em relação à proporcionalidade na dosimetria da pena demandaria a reapreciação de aspectos fáticos, o que não se admite na via estreita do mandado de segurança, haja vista tratar-se de ação que demanda prova pré-constituída. Precedentes” (RMS 31471, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 06-12-2013 PUBLIC 09-12-2013).



    “OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE SÃO IMPASSÍVEIS DE INVOCAÇÃO PARA BANALIZAR A SUBSTITUIÇÃO DE PENA DISCIPLINAR PREVISTA LEGALMENTE NA NORMA DE REGÊNCIA DOS SERVIDORES POR OUTRA MENOS GRAVE” (RMS 30455, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 22-06-2012 PUBLIC 25-06-2012).



    Há precedentes que, nos casos em que a demissão é fundada na prática de ato de improbidade de natureza culposa, sem a imputação de locupletamento ilícito do servidor, é possível, diante das particularidades do caso concreto, a análise da proporcionalidade (RMS 24.129, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Dje 30.04.2012). Ocorre, no entanto, que o caso dos autos refere-se à improbidade por ato de enriquecimento ilícito, o que afasta, por completo, a aplicação dos referidos precedentes à hipótese.



    Por fim, examino a alegação de que a impetrante não poderia sofrer nova sanção em processo administrativo disciplinar porque não ostentava mais a qualidade de servidora pública, uma vez que fora demitida anteriormente em decorrência de fatos apurados em outro processo.



    Como é consabido, é obrigação da autoridade administrativa que tiver ciência de irregularidade no serviço público promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa (Lei 8.112/1990, art. 143), sob pena de, assim não o fazendo, responder por crime de condescendência criminosa, capitulado no art. 320 do Código Penal.



    In casu, mesmo operada a extinção do vínculo da impetrante com a Administração em razão de sua demissão, remanescia o interesse no prosseguimento da apuração de outros fatos praticados durante o exercício do cargo público que configurariam, em tese, ilícito funcional, tendo em vista os possíveis desdobramentos fora da esfera disciplinar, tais como: remessa de cópia do feito ao Ministério Público para eventual propositura de ação penal, bem como para a Advocacia-Geral da União com vistas ao ingresso de ação de reparação de danos civis e, ainda, registro nos assentamentos funcionais para fins de impedimento do reingresso no serviço público, por cinco anos (art. 137 e parágrafo único, da Lei 8.112/90).



    À hipótese sob exame, diante das conclusões a que chegou a comissão nos autos do Processo Administrativo Disciplinar – PAD 10768.004932/2006-15, no sentido da prática de ato de improbidade administrativa, foi imposta à impetrante a pena de demissão do cargo de Auditora-Fiscal da Receita Federal, com restrição de retorno ao serviço público federal à luz dos arts. 132, IV, e 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990.



    Desse modo, e apesar de rompido o liame funcional entre a servidora e o poder público, permanece o interesse na sanção, vez que a primeira penalidade, como bem ressaltou a União, pode vir a ser anulada pois está em discussão judicial. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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