Tribunal: STF
Processo: ARE 1349732
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração (eDOC 98) opostos em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso, nestes termos (eDOC 96):



    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (eDOC 57, p. 83-84):



    “IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO. ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. FRUSTRAÇÃO DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO IN RE IPSA. PROFISSIONAL ARTÍSTICO. CONTRATAÇÃO DIRETA OU POR EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. CONSAGRAÇÃO DO ARTISTA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. NÃO ENQUADRAMENTO. DANO MORAL COLETIVO. 



    1. O recurso não pode conter amplitude maior que a pretensão deduzida no primeiro grau de jurisdição, motivo pelo qual não se conhece do capítulo da apelação que contém inovação recursal.



    2. O prazo prescricional da pretensão de improbidade administrativa, deduzida contra ex-agentes públicos e particulares, é de cinco anos após as exonerações dos cargos em comissão, art. 23 da Lei 8.429/92.



    3. A inexigibilidade de licitação pressupõe que haja uma inviabilidade de competição e, por ser uma regra excepcional, as hipóteses legais devem ser interpretadas restritivamente. A contratação de profissional artístico sem licitação requer que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública e que a contratação seja realizada diretamente com ele ou com seu empresário exclusivo. Na lide, ficou evidenciado que havia viabilidade de competição entre empresas promotoras de eventos artísticos, pois foi contratada empresa para fornecer grupos musicais por ela escolhidos e dos quais ela não tinha a representação exclusiva. Além disso, não ficou comprovado se tais bandas eram consagradas na opinião popular ou da crítica especializada, a ponto de inviabilizar competição entre outros músicos de talento similar.



    4. A configuração de ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário depende da existência de dolo ou culpa do sujeito e, em regra, da efetiva prova do dano, exceto, quanto a esse último aspecto, na hipótese de contratação sem licitação, caso em que a jurisprudência entende ser o dano ao erário in re ipsa. 



    5. Mesmo se não fosse presumido o dano ao erário, decorrente da frustração na escolha da melhor proposta, as provas dos autos apontam para a conclusão de que houve superfaturamento no contrato.



    6. Diferentemente do dano ao erário, que é material, os danos morais coletivos decorrentes do ato ímprobo não são in re ipsa, sendo necessária a constatação inequívoca de que a falta dos recursos públicos despendidos na contratação foi a causa sine qua non de precária prestação de serviços públicos essenciais. Havendo destinação orçamentária a tais recursos, esses não poderiam ser empregados em outra finalidade, ainda que mais nobre do que a prevista no orçamento.



    7. Constatada a contratação ilegal e lesiva ao erário, nulifica-se a nota de empenho e aplicam-se as sanções do art. 12, II, da LIA a cada réu, na medida da respectiva participação, condutas essas que devem ser sancionadas a título de culpa, guardando simetria à imputação feita na petição inicial.



    8. Apelação parcialmente conhecida e parcialmente provida. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Pedido julgado parcialmente procedente.”



    Os embargos de declaração não foram conhecidos (eDOC 58, p. 34).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 5º, XXXV e LIV, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma que (eDOC 58, p. 86):



    “Não bastasse o fato do recorrente ter atuado como advogado enquanto chefe da assessoria jurídica, a colenda sexta turma, violou ao princípio do devido processo legal, vez que ao não conhecer dos embargos de declaração interpostos, negando a possibilidade de o recorrente ver apreciado os pontos omissos, referentes a sua situação em específico, bem como ver reconhecidas as prerrogativas inerentes a atividade exercida enquanto advogado. 



    Já o inciso LIV do art. 5º, da Constituição aduz que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. No caso em tela houve a violação do dispositivo mencionado, vez que sem a análise dos embargos de declaração não é possível que o recorrente possa aclarar pontos de extrema importância, tais como a natureza jurídica da função exercida com chefe da assessoria jurídica – ASTEC da administração regional de Planaltina-DF.”



    A Presidência do TJDFT inadmitiu o recurso extraordinário por entender que a análise da controvérsia demandaria a interpretação de normas infraconstitucionais, além da incidência das Súmulas 282 e 356 do STF (eDOC 58, p. 116-119).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da sistemática da RG). 



    Ademais, conforme os fundamentos que constam na ementa do acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional. Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido: 



    “EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÕES. PRESCRIÇÃO. LEI Nº 8.429/1992. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. RECURSO MANEJADO EM 1º.9.2015. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que incabíveis embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática. Recebimento como agravo regimental com fundamento no princípio da fungibilidade. 2. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (ARE 895.908-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Dje 21.6.2016).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 810.865 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29.9.2014).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC e art. 21, § 1º, do RISTF.



    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude da ausência de fixação de honorários em favor do Ministério Público, conforme art. 128, § 5º, II, da Constituição Federal”.



    Nas razões dos presentes embargos, afirma-se, em suma, que a decisão embargada está eivada de vícios, uma vez que fundamentada em premissa equivocada, tendo em vista que há fatos novos a serem elucidados, considerando a nova Lei nº 14.230/2021, de Improbidade Administrativa, a qual prevê situação mais benéfica à parte Recorrente, devendo ser aplicada ao caso dos autos, especialmente, em relação à redação do art. 10 da referida Lei, concernente à impossibilidade de condenação por conduta culposa. 



    Assim, sustenta-se que “o embargante não pode ser condenado pela prática de conduta culposa com base no art. 10 da LIA, na medida em que tal elemento subjetivo foi excluído da norma e não é mais passível de punição” (eDOC 98, p. 15). 



    Pretende-se, ainda, que sejam aplicadas as novas regras sobre prescrição trazidas pela recente alteração na legislação de improbidade administrativa. 



    Ao final, pleiteia-se o provimento dos embargos com efeitos infringentes. 



    A parte Recorrida, devidamente intimada, manifestou-se nos presentes autos (eDOC 102). 



    É o relatório. Decido.



    De plano, verifico que, posteriormente, à publicação da decisão embargada, a questão dos autos foi recentemente submetida a exame por esta Suprema Corte na sistemática da repercussão geral (Tema 1199), cujo recurso paradigma é o ARE 843.989-RG, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes. 



    Na oportunidade, o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nos autos, qual seja, a controvérsia relativa à definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em acórdão assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC”. (ARE 843989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 04.03.2022).



    Nesse sentido: ARE 1.365.729-ED, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 07.04.2022 e ARE 1.335.438-AgR-segundo, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 27.04.2022.



    Ante o exposto, torno sem efeito a decisão monocrática exarada em 17.12.2021 (eDOC 96) e, em consequência, julgo prejudicados os presentes embargos de declaração opostos pelo ora Recorrente (eDOC 98) e determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do CPC, nos termos do art. 328 do RISTF, considerando-se o Tema 1199 da repercussão geral. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de julho de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator 



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