Tribunal: STF
Processo: Rcl 54581
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-14
Data de publicação: 2022-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação proposta pelo Estado de São Paulo contra decisão proferida pela 2ª Turma Recursal Cível e Criminal do Colégio Recursal de Presidente Venceslau do Tribunal de Justiça de São Paulo (Processo 1002235-91.2020.8.26.0483), que não teria observado a tese firmada no Tema 793-RG (RE 855.178, Rel. Min. LUIZ FUX). 



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito: 



    “Trata-se de ação de obrigação de fazer em que se objetiva o fornecimento, pelo Estado de São Paulo, do medicamento RITUXIMABE (nome comercial Mabthera) para tratamento de Linfoma Não Hodgkin. 



    O medicamento é de alto custo e complexidade, sendo medicamento para tratamento oncológico, cujo financiamento é de responsabilidade do Ministério da Saúde – União. 



    Já em contestação, o Estado de São Paulo, com fundamento no Tema 793 de Repercussão Geral, pediu a inclusão da União no polo passivo da demanda, por se tratar de ação para fornecimento de fármaco que é de sua responsabilidade. 



    O Juízo de 1ª instância proferiu sentença e julgou o pedido procedente. Indeferiu o pedido de inclusão da União no polo passivo por entender que “A preliminar de (...) incompetência absoluta do juízo não merece acolhimento, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo firmado o entendimento de que todos os entes da Federação são responsáveis solidários no que diz respeito a prover tratamento médico para aqueles que deles necessitam.



    Foi então interposto recurso inominado, no qual o Estado de São Paulo defendeu que, ao contrário do que constou na r. sentença, a tese fixada no Tema 793 de Repercussão Geral exige a inclusão da União na lide. 



    A 2ª Turma Recursal Cível e Criminal do Colégio Recursal de Presidente Venceslau negou provimento ao recurso inominado, sem analisar, contudo, a alegação de violação ao Tema 793 do STF. 



    Opostos embargos declaratórios por omissão quanto à análise do Tema 793 do STF, a Turma julgadora os rejeitou, com a seguinte adição em sua fundamentação: “no presente caso, os embargos de declaração ora interpostos buscam, nesta sede recursal, reavivar ou rediscutir questões que já foram devidamente analisadas e resolvidas por este juízo, expressa e explicitamente na decisão recorrida, não padecendo, assim, de qualquer vício a ensejar o provimento do tal ‘recurso’.” 



    O Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, inciso III, “a”, da Constituição Federal, com a finalidade de garantir o respeito à tese fixada no Tema 793 de Repercussão Geral, apontando-se violação aos arts. 2°, 23, inciso II, 196 e 198, da Constituição da Federal. 



    Contudo, o Presidente do Colégio Recursal de Presidente Venceslau negou seguimento ao recurso. 



    Foi interposto recurso de agravo interno com fundamento no art. 1.030, § 2º, do CPC, reforçando a necessidade de inclusão da União na lide com fundamento no Tema 793 de Repercussão Geral. Todavia, a 1ª Turma Recursal Cível e Criminal do Colégio Recursal de Presidente Venceslau a ele negou provimento:



    (...)



    O v. acórdão foi prolatado em franca ofensa ao art. 927, inciso III, do CPC, bem como ao precedente vinculante firmado em sede de repercussão geral por esse Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema nº 793), como será demonstrado”



    Ao final, requer “seja provida a presente reclamação para cassar a decisão reclamada, determinando-se a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a remessa dos autos à Justiça Federal (CPC, art. 992); ou, subsidiariamente, para que seja o recurso extraordinário interposto encaminhado à Turma Julgadora para juízo de retratação à luz do Tema de Repercussão Geral nº 793, de modo que seja incluída a União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal (CPC, art. 992).”



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    Com a publicação do novo Código de Processo Civil, ampliaram-se as hipóteses de cabimento da Reclamação, passando a ser possível a utilização do instituto nas seguintes hipóteses:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.



    Inicialmente, registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 13/7/2022. Em consulta ao sítio eletrônico do TJSP, observa-se que da decisão de desprovimento do Agravo Interno em Recurso Extraordinário foi encaminhada ao portal eletrônico de intimação em 06/07/2022, não existindo certificação de trânsito em julgado na origem até à presente data. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”).



    O objeto da presente Reclamação é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral. No julgamento do RE 855.178-RG, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmou sua jurisprudência no sentido da existência de responsabilidade solidária dos entes federados no dever de prestar assistência à saúde. Confira-se a ementa do julgado:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.



    Posteriormente, ao rejeitar os Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão acima citado, esta CORTE fixou a seguinte tese:



    Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.



    Quanto ao caso concreto, no que importa à presente demanda, a sentença de primeiro grau e o recurso de segunda instância não acolheu pedido de inclusão da União no polo passivo da ação, considerando a obrigação específica da União para o fornecimento e custeio de medicamentos oncológicos, constante do Grupo 1 do art. 49 da Portaria de Consolidação 2/2017 do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica, além de constar na lista RENAME para finalidade distinta da pretendida (doc. 2, fls. 74/75). Interpôs-se, então, Recurso Extraordinário, o qual teve seguimento negado quando à matéria do Tema 793 (doc. 2, fl. 110). Por fim, desproveu-se o Agravo Interno em Recurso Extraordinário, entendendo pela correção da negativa de seguimento do Recurso Extraordinário, ante a aplicação do entendimento do Tema 793 (doc. 2, fls. 121/123). 



    Sempre externei posição pela necessidade de se respeitar a divisão de atribuições entre os entes da federação no cumprimento do dever de acesso à saúde pela população, bem como a necessidade de inclusão da União no polo passivo de processos nos quais se pleiteia medicamento ou tratamento cujo custeio, a partir desta lógica de divisão de atribuições e competências fixadas no Sistema Único de Saúde, é de sua responsabilidade.



    A obrigação do Estado de prover o acesso à saúde, imposta pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL aos entes da federação como verdadeira ordem comum em favor de todos, não pode significar o abandono de princípios norteadores do federalismo de cooperação. A fixação de feixes de atribuições a cada ente, na concretização desse dever comum de garantia de acesso da população aos serviços de saúde pública por intermédio de um sistema unificado o Sistema Único de Saúde, não pode ser abandonada literalmente como uma pseudo forma de garantir judicialmente o acesso à saúde.



    Um sistema deve seu correto funcionamento ao respeito de sua lógica interna, sob pena de desconfigurar-se como tal. E, no caso do Sistema Único de Saúde, tem-se a construção de estruturas de responsabilidade no âmbito da Federação, considerando a obrigação de fornecer os meios necessários para a concretização do direito à saúde como obrigação solidária e comum a todos os entes, mas atribuindo-se a cada ente determinado feixe de responsabilidades particulares e próprias, a partir da regulação e do fomento financeiro.



    Ou seja, a partir da responsabilidade comum e solidária de todos os entes quanto ao atendimento do direito constitucional à saúde, há a fixação de responsabilidades próprias de cada ente, evitando-se sobreposições, zonas de penumbra ou mesmo omissões absolutas, através da legislação ordinária de regulação do Sistema Único de Saúde. Decorrência disso é, no atendimento do princípio orçamentário, de observância obrigatória, o planejamento de custeio e de despesas para a dispensa de atendimento da população a partir da atribuição particular fixada a cada ente, ainda que organizada e alimentada a partir da atuação centralizada da União.



    Essa organização orçamentária e executiva atende ao princípio da eficiência administrativa e do orçamento, permitindo que a União, os Estados e os Municípios possam planejar, a partir do objeto de sua atribuição no âmbito do Sistema Único de Saúde, os gastos necessários para o atendimento do direito à saúde.



    A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde.



    Conforme posição por mim sempre defendida, que externei no julgamento da tese fixada para o Tema 793-RG deste Supremo Tribunal Federal:



    “(...) Entendo que atende aos ditames constitucionais a responsabilização solidária da União, haja vista que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional pertinente foram expressas quanto à distribuição de competências no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS.



    Nas demandas individuais em que se persegue o fornecimento individual de medicamentos, tenho que a própria CONSTITUIÇÃO FEDERAL fornece balizas para a solução dessa controvérsia, propiciando a manutenção do equilíbrio constitucional, em especial do federalismo e de suas regras de distribuição de competências legislativas e administrativas, que são um dos grandes alicerces da consagração da fórmula Estado de Direito.



    (...)



    Assevero que a judicialização da saúde revela contingência que refoge à normalidade democrática, haja vista ponto de tensão existente entre os três níveis da esfera federativa, e que, embora não se eleve ao perigoso grau de conflito federativo, exige do Poder Judiciário uma solução que traga maior operacionalidade e racionalidade às decisões judiciais envolvendo o exercício do direito fundamental à saúde pela via judicial.



    A CARTA MAGNA, na Seção em que se dedica à saúde, determina a instituição de um modelo prestador de saúde envolvendo a União, os Estados e os Municípios, tendo a comunidade como seu partícipe. Sua execução se estabelece do seguinte modo:



    “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.



    (...)



    Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:



    I descentralização, com direção única em cada esfera de governo;



    II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;



    III participação da comunidade.



    § 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.



    § 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:



    I no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);



    II nos casos dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 1257 e 159, I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;



    III no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.



    § 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:



    I os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º;



    II os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais;



    III as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual e distrital e municipal”;



    E, no art. 23, II, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, vê-se que compete aos aludidos entes estatais:



    “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:



    [...]



    II cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”;



    No âmbito da legislação ordinária, a Lei 8.080/1990 institui o Sistema Único de Saúde (Legislação do SUS), atenta ao caput do art. 196 da CF/1988 e ao art. 23, II, da CF/1988.



    Com vistas à descentralização político-administrativa das ações e execuções decorrentes do mandamento constitucional, definiram-se atribuições a cada qual das pessoas políticas, nos termos normativos da Lei 8.080/1990. (...)



    Há, portanto, um arquétipo normativo bem definido e estruturado pelo legislador para que se garanta o constitucional acesso do cidadão à saúde por meio de atividades administrativas desempenhadas em conformidade com a atribuição de cada qual.



    À sua margem, irrompem ininterruptas ingerências judiciais em decorrência da sobredita judicialização da saúde , tanto na justiça estadual como na federal, as quais reputo, com a devida vênia, perniciosas ao modelo normativo instituído, a compelir, muitas das vezes, o abandono, principalmente pelos Estados e municípios, do programa orçamentário destinado ao financiamento de tais serviços, arruinando a divisão funcional de atribuições e encargos desenhados na lei para os órgãos do SUS.



    Efetivamente, a CONSTITUIÇÃO estabelece princípios e regras que vincular a atuação estatal à estrita observância da lei orçamentária, vedando a transposição de recursos públicos para finalidade diversa da prevista na lei orçamentária (art. 167, II, da CF). A legalidade orçamentária, essencialmente ligada ao preceito da separação funcional de poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III, da CF), também age como consectário do princípio da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput , da CF) e do princípio da continuidade dos serviços públicos (art. 175, da CF).



    Com isto, não se está atribuindo superioridade valorativa aos princípios constitucionais da programação orçamentária em prejuízo do direito social à saúde, permitindo a mitigação do mínimo existencial em prol da observância de interesses secundários do Estado. Ao contrário, a preocupação é preservar a capacidade dos entes em sustentar financeiramente uma política pública que proporcione assistência médica ao maior número possível de pessoas. A estabilidade do orçamento público é condição indispensável para que todos os deveres dos Estados, Distrito Federal e Municípios sejam corretamente exercidos, inclusive aqueles que conferem efetividade a direitos fundamentais.



    A judicialização da saúde pública, neste aspecto, tem sido malsucedida. Há um efeito vicioso na multiplicação dos casos de fornecimento de medicamentos via ação judicial: a gestão pública ineficiente, que justificou a intervenção judicial, é cerceada pela constrição do orçamento público decorrente de várias decisões com esse mesmo conteúdo; a falta de controle sobre a verba pública aumenta a ineficiência do sistema de saúde, o que, por sua vez, alimenta a necessidade de socorro ao Poder Judiciário em novas demandas.



    (...)



    Ora, o que se constata, ao fim e ao cabo, é a controvérsia entre os entes a respeito de qual deles, de fato e de direito, deve arcar com o bem da vida objeto do processo, provocando desavenças entre os sujeitos integrantes da pessoa jurídica de Direito interno, constituído, como cediço, pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, ocasião em que esta SUPREMA CORTE “ganha relevância no plano federativo no momento em que [lhe] caberá dirimir conflitos de competência que eventualmente venham a surgir entre os entes federados” (BERNARDO GONÇALVES FERNANDES. Curso de direito constitucional . 6ª ed. Salvador: Jus Podvim. 2014, p. 291).



    Logo, impende refletir sobre a necessidade vital de revisar (prospective overruling) o entendimento jurisprudencial firmado sobre a solidariedade dos entes estatais, estabelecida em um contexto no qual ainda não se vislumbrava a prática danosa relativa ao cumprimento do título judicial condenatório.



    Muitas das vezes, conforme salientado em memorial ofertado pela Advocacia-Geral da União, verifica-se atuação sobreposta dos entes federativos, com inegável prejuízo dos escassos recursos públicos destinados para a área, uma vez que, em razão do prazo exíguo e da coerção judicial, na forma de severas sanções, cada ente réu fornece, individualmente, a prestação total requerida, de modo que são obtidas, no processo judicial, quantidades duas ou três vezes superiores à necessária, conforme retratado em sede doutrinária (DANIEL SARMENTO; CRISTINA TELLES. Judicialização da saúde e responsabilidade federativa: solidariedade ou subsidiariedade? In. FELIPE ASENSI; ROSENI PINHEIRO (Org.). Direito sanitário . Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 117-129).



    Como antes destacado, observar fielmente a distribuição de competências legislativas e administrativas demanda, em cenários excepcionais, a proeminências de um Poder Central que garanta a coesão nacional, notadamente, como no caso pátrio, quando a instituição do federalismo decorreu-se da desagregação (ACO 3258-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 7/5/2019); ao contrário do “Estado unitário, que se descentraliza, como da reunião dos antigos estados independentes ou soberanos, para a formação de um único Estado, agora federal” (ANDRÉ RAMOS TAVARES. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019).



    Ressalto, como cediço, que o nosso federalismo em vigor funda-se sob o pilar da cooperação (federalismo cooperativo), urgindo atuação irmanada dos entes em favor da coletividade. Mas, como observado pelo eminente Ministro ROBERTO BARROSO, “o federalismo brasileiro vive um momento delicado, marcado por insuficiências e desequilíbrios, de modo que a interpretação de normas e contratos entre os entes federativos não pode desconsiderar essa realidade fática” (ACO 3224- MC, DJe de 1º/4/2019).



    Quanto à distribuição de valores a serem repassados pela União aos demais entes federados, a Lei Complementar 141/2012 dispõe no art. 12 que os “recursos da União serão repassados ao Fundo Nacional de Saúde e às demais unidades orçamentárias que compõem o órgão Ministério da Saúde, para serem aplicados em ações e serviços públicos de saúde”, e o art. 18 reza que os “recursos do Fundo Nacional de Saúde, destinados a despesas com as ações e serviços públicos de saúde, de custeio e capital, a serem executados pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios serão transferidos diretamente aos respectivos fundos de saúde, de forma regular e automática, dispensada a celebração de convênio ou outros instrumentos jurídicos”.



    Já a Portaria de Consolidação 2/2017, na qual se incorporou a Portaria 3.916/1998, trata da Política Nacional de Medicamentos, nos moldes previstos no art. 6º da Lei 8.080/1990, merecendo destaque a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME, listando os medicamentos utilizados pelo SUS, os quais, via de regra, são disponibilizados à população seguindo o princípio da descentralização da gestão e visando (i) ao uso racional dos medicamentos; (ii) à otimização e eficácia do sistema da distribuição no setor público; e (iii) ao desenvolvimento de iniciativas que possibilitem a redução de preços e o acesso da população aos produtos no âmbito privado. (Anexo I do Anexo XXVII da Portaria de Consolidação nº 2/2017).



    Incumbe à União, com base no art. 38 do Anexo XXVIII da citada portaria, o repasse de recursos aos Estados, Distrito Federal e Municípios para que esses adquiram os remédios e distribuam à população.



    Ora, essa a via principal pela qual o cidadão tem acesso administrativo aos medicamentos.



    Portanto, havendo distribuição de competências preestabelecidas, não há razão para se delinear uma responsabilidade solidária entre os entes federados. No mesmo sentido se posicionou o Conselho Nacional de Justiça CNJ:



    “Enunciado 8: Nas condenações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas, quando possível, as regras administrativas de repartição de competência entre os gestores”.



    Nessa seara, deve ser observado o princípio da subsidiariedade, no qual, “no campo federativo significa, basicamente, que somente na hipótese de o nível mais individual não poder realizar a tarefa é que esta há de ser transposta para um nível de agrupamento superior”. Aciona-se, portanto, a União ou determinado estado sempre que a instância inferior não se encontra em condições suficientes à sua justa realização de um determinado interesse comum, relata ZIMMERMANN, em sua obra Teoria Geral do Federalismo democrático (ANDRÉ RAMOS TAVARES. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019).



    Assim, levando-se em consideração:



    (i) o modelo normativo estabelecido pelo Poder Legislativo;



    (ii) uma exegese sistemática e teleológica da nossa CARTA MAGNA; e



    (iii) o cumprimento padronizado das determinações judiciais



    Conclui-se que a responsabilidade solidária dos entes limita-se à obrigação comum de atuarem no âmbito do SUS, porém deve ser respeitada a estruturação e distribuição de competência.



    Logo, nos casos em que a pretensão autoral veicular pedido de medicamento, tratamento, procedimento ou materiais já constante das políticas públicas, a demanda deverá ser direcionada ao ente competente de acordo com as regras de distribuição preestabelecidas na Constituição Federal ou no arcabouço normativo pertinente, atuando a União apenas de forma subsidiária, de forma a proteger o interesse do necessitado.



    Nessa hipótese, em caso de insuficiência de recursos ou meios próprios para cumprir o pedido, caberá ao próprio ente demandado ou ao juiz da causa, de ofício, incluir a União no processo, em respeito ao princípio da responsabilidade subsidiária.



    Por outro lado, nos casos em que a pretensão autoral veicular pedido de medicamento, tratamento, procedimento ou materiais não constantes das políticas públicas, a União deverá necessariamente figurar no polo passivo, haja vista que a ela compete a inclusão no Sistema Único de Saúde”.



    A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização das despesas na área da saúde.



    Da mesma forma, quando se objetivar a “incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica”, as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária. 



    Ressalvei essa visão interpretativa do Tema 793-RG em julgamentos anteriores da Turma, mantendo a coerência com o voto proferido no julgamento do paradigma, por entender que a divisão de responsabilidades entre os entes estabelecidas pela lei obedece à rede hierarquizada de atendimento prevista no art. 198 da Constituição Federal.



    A posição por mim defendida também é observada do teor do voto vencedor nos Embargos de Declaração opostos no processo-piloto do Tema 793-RG, deixando claro que a União deverá obrigatoriamente ser chamada a participar no polo passivo das lides em que: (i) for legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal, ainda que isso signifique deslocamento de competência; e (ii) a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica. Nas palavras de Sua Excelência:



    Quinta: Partindo do exame das espécies de tutela examinadas na STA 175, é possível estabelecer condicionantes para a admissão das respectivas ações. Quando a pretensão veicular pedido de entrega de medicamento padronizada, a competência estatal é regulada por lei , devendo figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do medicamento, tratamento ou material. Quando o medicamento não for padronizado, a União deve compor o polo passivo da lide.



    E assim deve ser, porque “a solidariedade reconhecida é aquela que obriga os entes da Federação brasileira a organizarem o Sistema Único de Saúde e não se esquivarem das tarefas que lhes são atribuídas pela Constituição, pela lei e pelas normas e acordos realizados pelos gestores do SUS”, conforme pontuado por aquele Ilustre Relator.



    No caso dos autos, vê-se na origem a pretensão ao fornecimento do medicamento RITUXIMABE 500mg como componente de tratamento de Linfoma – CID 85.9, afirmando o médico assistente em relatório que “o paciente é portador de doença onco-hematológica em estágio avançado, Linfoma da Zona Marginal Extra-Nodal (MALT) – CID: C85.9. O tratamento de 1ª linha desta doença inclui a medicação Rituximabe (medicação esta não disponível pelo SUS). O uso desta medicação permite que o paciente atinja melhores níveis de resposta e consequentemente aumento da sobrevida. Isso não é possível com as medicações disponibilizadas pelo SUS e já usadas no tratamento.” (doc. 2, fl. 27).



    Ao pedido administrativo, respondeu a Comissão de Farmacologia da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo que “o SUS disponibiliza outras opões de tratamento da doença em questão, o que é realizado nas Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON) e Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CA