Tribunal: STF
Processo: HC 214574
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Maurício Rosa Júnior, em favor de Cleisson Ramos da Silva, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu o HC 712.009 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    Sobreveio apelação criminal, que deu parcial provimento ao recurso apenas para decotar a a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, sem, contudo, alteração no quantum da pena, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO IMPOSSIBILIDADE - Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de ínfimo e eventual traficante, não se pode cogitar da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, impondo-se, ainda, a fixação do regime prisional fechado. - Recurso parcialmente provido, somente para afastar a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, sem repercussão, todavia, nas penas finais aplicadas”. (eDOC 4)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    O writ não foi conhecido, mas foi concedida a ordem de ofício para abrandar o regime de cumprimento para o semiaberto.



    Argumenta que o paciente é primário, não possui antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, de modo que o ocorrido não passou de situação pontual em sua vida. 



    É o relatório. 



    Passo a decidir.



    As razões não merecem acolhimento. 



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. 



    Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no caso em questão. 



    Isso porque, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    Cumpre registrar que a dedicação a atividades criminosas é extraída de elementos robustos dos autos, mas sua comprovação, para fins do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas dispensa, obviamente, condenação penal anterior. 



    Tal exigência fica no campo da primariedade e dos antecedentes. 



    Aliás, isso fica muito claro, ao observar a redação do referido parágrafo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja (1) primário, de (2) bons antecedentes, (3) não se dedique às atividades criminosas (4) nem integre organização criminosa”. 



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33 foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como daquele que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 



    Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    No caso, registrou o Juízo que a quantidade de processos instaurados comprova que o agravante se dedica, desde sempre, a atividades criminosas. 



    Destaco trecho do acórdão proferido pelo TJSP em sede de apelação criminal:



    “Consigne-se que, na terceira fase, o sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por considerar que o réu apresenta passagens pela prática de atos infracionais perante a Vara da Infância e Juventude, o que realmente se mostrou correto, pois, além de o acusado ter admitido que na adolescência respondeu a três processos e ficou internado por duas vezes, os documentos de fls. 102/108, 109, 110 e 111/117 comprovam que ele, quando adolescente, realmente cometeu atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas, tudo evidenciando que, apesar de tecnicamente primário e sem maus antecedentes, tem envolvimento com a atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, não preenchendo os requisitos legais para obter o benefício pleiteado”. (eDOC 4, p. 6)



    Ora, é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido jurídico-penal. 



    Ocorre que o Juízo singular apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é um principiante nas atividades contrárias a lei.



    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. 



    Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que não milita, em favor do agravante, a eventualidade do crime praticado. 



    Ora, o contexto fático dos autos não me permite concluir de modo diverso da conclusão a que chegou o Tribunal de origem: o agravante se dedica, desde tenra idade a atividades criminosas, tendo completado os 18 anos na dedicação a essas atividades. 



    Mais a mais, o próprio agravante confessou que se dedica a atividades criminosas: 



    “além de o acusado ter admitido que na adolescência respondeu a três processos e ficou internado por duas vezes(...)”. (eDOC 4, p. 6)



    Dito isso, não vejo constrangimento ilegal manifesto apto a justificar a concessão da ordem. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente