Tribunal: STF
Processo: HC 216041
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-10
Data de publicação: 2022-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DO ACUSADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 740.126/RJ.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada, em 17/11/2020, em virtude da suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, incs. I, III e IV, do Código Penal (homicídio qualificado por motivo torpe, emprego de meio cruel, mediante recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido). A peça acusatória foi recebida em 19/11/2020, sobrevindo, em 18/10/2021, audiência de instrução e julgamento. 



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, tendo sido denegada a ordem. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. 



    4. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta a nulidade da audiência de instrução e julgamento, alegando cerceamento de defesa. Afirma que o paciente não foi levado até a sala de audiências, não teve a sua imagem e voz gravadas, tampouco teve contato, seja pessoal ou por videoconferência, com a Juíza e com o Promotor de Justiça, sendo, inclusive, privado do seu direito de ser interrogado. Relata que, durante o ato processual, permaneceu na carceragem, com fome e sede, e que apenas assinou um documento que lhe foi levado por policial militar, sem saber o teor. Aponta, ainda, a inidoneidade dos fundamentos pelos quais determinada a prisão preventiva, dizendo-os lastreados na gravidade abstrata do delito. Alega inexistir qualquer elemento concreto a evidenciar suposta ligação do acusado com o Comando Vermelho.



    5. Requer, liminarmente, a revogação da prisão, expedindo-se salvo conduto. Busca, no mérito, o reconhecimento da nulidade da audiência de instrução e julgamento e, subsidiariamente, a revogação da preventiva.



    6. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, realizada em 1º/09/2022, revelou ter sido o paciente pronunciado, em 04/05/2022, e mantida a prisão preventiva. Em 13/06/2022, os acusados Marcos Leandro de Mello Seixas, Nei Carlos Souza da Silva e Caio Rodrigues dos Santos apresentaram recurso em sentido estrito.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Conforme o art. 563 do Código de Processo Penal: “Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes”. O mencionado enunciado normativo estampa o princípio do pas de nullité sans grief, segundo o qual, a mera desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador, por si só, não conduz ao reconhecimento da invalidade do ato processual, exigindo-se, para a declaração de nulidade, a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte. 



    10. No caso, Ministro Relator, no STJ, afastou os argumentos relativos à nulidade da audiência de instrução e julgamento, aludindo ao que decidido no âmbito da Corte de origem. Confira-se trecho da decisão:



    “No caso, busca-se a revogação da prisão preventiva do paciente. De início, a defesa alega a existência de nulidade quanto ao direito de defesa, na medida em que não teria sido levado até a sala de audiências no dia 18/10/2021 e somente assinou documento levado por policial militar na carceragem, a caracterizar flagrante ilegalidade.



    Quanto ao ponto, o Tribunal local assim avaliou (e-STJ fl. 60): 



    (...) não restou demonstrada na presente impetração violação ao contraditório e à ampla defesa, cumprindo destacar que em consulta aos autos do processo originário (e-doc. 001369 – processo nº 0188470- 12.2020.8.19.0001) observa-se que a ata restou assinada pelo ora paciente e pelo Defensor Público que lhe assistia e, ainda, pelos demais acusados e suas Defesas constituídas, exsurgindo que não foram ouvidas testemunhas, uma vez que o Ministério Público desistiu da oitiva de José Feliciano, tendo os acusados exercido o direito constitucional de permanecerem em silêncio. Não se verifica, ainda, qualquer insurgência tempestiva nos autos originários acerca do ato, pontuando-se, inclusive, que já foram apresentadas as alegações finais em nome do ora paciente pelo Dr. Leonardo Reis de Nazareth, Defensor Público.



    Assim, em que pese a insurgência da defesa, verifica-se que as alegações da presente impetração quanto à suposta nulidade não logram desconstituir as razões apresentadas pelo acórdão impetrado, notadamente o fato de que a ata da audiência foi assinada pelo paciente e por seu defensor, não tendo havido sequer manifestação tempestiva na origem quanto à alegada ilegalidade ou prejuízo à defesa em razão dos fatos alegados.” (e-doc. 12; grifos nossos).



    11. Consta na ata da audiência, assinada pelo paciente e seu defensor, que a testemunha não foi ouvida, ante a desistência da acusação, bem assim não foram realizados interrogatórios dos réus, uma vez que exerceram seu direito ao silêncio. Verifica-se que a defesa técnica participou do ato e em momento algum questionou a ausência do paciente, tampouco requereu sua inquirição após o término da instrução processual. (e-doc. 10)



    12. Conforme relatado pelo Tribunal de Justiça, posteriormente, o defensor apresentou alegações finais, nas quais também não foi suscitada a nulidade do processo em razão da ausência do acusado à audiência, nem apontado qualquer prejuízo em razão dos fatos alegados. 



    13. O ato apontado como coator está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual é firme no sentido de que a “ ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. (RHC nº 110.056/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 10/04/2012, p. 09/05/2012). E mais:



    “EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. NULIDADE PROCESSUAL. ANUÊNCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1.A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. A presença do acusado na audiência judicial está compreendida no direito à ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5.º, LV, da Constituição Federal). 2. Como consectário da ampla defesa, de rigor a requisição do acusado preso para participar de audiência de instrução perante o Juízo processante, sob pena de nulidade do ato. 3. Circunstâncias especiais do caso, especialmente a anuência do defensor com a realização do ato, o fato do acusado ser confesso, a ausência de arguição da nulidade antes da fase de apelo, e a falta de prejuízo efetivo, que não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. 4. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 103.971/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 28/08/2012, p. 25/09/2012; grifos nossos).



    14. Outrossim, tem-se, ainda, presente a hipótese de preclusão processual, haja vista a falta de manifestação pela defesa durante a audiência ou, ainda, na primeira oportunidade após sua realização, de modo não ser oportuno seu requerimento apenas no âmbito do Tribunal. O Supremo Tribunal Federal consolidou orientação no sentido “de que eventual nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida por meio de habeas corpus, instrumento jurídico inábil para descaracterizar a preclusão consumativa. (HC nº 209.516-AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21/03/2022, p. 23/03/2022).



    15. No tocante aos fundamentos da custódia, o Juízo de origem, ao decretar a prisão preventiva, reportando-se aos elementos de prova colhidos na fase policial, em especial os depoimentos prestados pelas testemunhas e investigados, fez ver presentes a materialidade e os indícios de autoria. Quanto ao paciente, narrou sua participação no crime, bem como seu envolvimento com organização criminosa atuante na região. Concluiu necessária a custódia para garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da Lei Penal. Segue trecho da decisão:



    “(...) Da mesma forma, identificado Borboleta como sendo Caio Rodrigues dos Santos, certo de seu envolvimento direto no crime, por razoes que expôs e fundamentou, este relator representou pela conveniência de ser decretada sua prisão temporária por trinta dias.



    Caio Rodrigues dos Santos, vulgo Borboleta, foi preso em flagrante na cidade de Petrópolis no dia 19 de outubro deste ano de 2020 quando, acompanhado de outros traficantes, tinha com ele sete mil, quinhentos e setenta tubos plásticos contendo cocaína, cinco mil e quarenta pequenas pedras de crack e duzentos e setenta e sete "tiras" de maconha. 



    Atraves de fotografias tiradas no interior da 105ª Delegacia Policial de Petrópolis e laudo pericial emitido por peritos criminais do PRPTC daquela cidade, foi possível verificar que grande parte da droga encontrada em poder de Caio e de outros traficantes tinha "selos" que faziam menção a cidade de Três Rios porque certamente tinham a cidade como seu destino final. 



    Em declarações prestadas por ocasião da apresentação de tais fatos na delegacia de Petrópolis, os policiais militares noticiaram que foram movidos por informação que dava conta que a casa onde os presos foram encontrados havia sido alugada pelo traficante Nei Carlos Souza da Silva, vulgo "Tio ou Baiano". 



    Conduzido para a 18ª Delegacia Policial de Três Rios após receber nota de culpa por trafico e associação para o trafico de drogas, na unidade policial de Petrópolis, nos autos do inquérito policial que iniciou com sua prisão em flagrante e tomar ciência de que contra ele havia um mandado de prisão temporária expedido nos autos do presente inquérito policial, Caio foi interrogado sobre seu envolvimento na morte de Daniel e narrou de forma detalhada seu ingresso no universo do crime e, particularmente, no trafico de drogas. 



    Borboleta contou como se aproximou do traficante de vulgo Ere, falou do envolvimento do traficante com o tráfico de drogas na cidade de Comendador Levy Gasparian, carros usados e noticiou sua versão do dia 7 de setembro de 2020.



     Segundo Borboleta, na noite de 7 de setembro, o traficante Ere ligou para ele usando de um numero restrito. Borboleta afirmou que o traficante afirmou que precisava dele para ir buscar droga e falou com ele para espera-lo na entrada do bairro Boa União. 



    Borboleta disse que Ere foi ao seu encontro em um veículo Fiat Siena de cor prata onde também estava Net, um senhor que ele não identificou e um adolescente que depois soube ser Daniel Bastos de Souza Gomes. 



    Dizendo que Ere estava muito nervoso, Borboleta afirmou que o grupo subiu por uma trilha depois que o carro parou em Levy Gasparian. Borboleta narrou que Ere passou a dizer que Daniel havia derramado as cargas e confirmou que ele sacou o próprio celular para filmar as agressões sofridas pela vitima e sua morte. 



    Borboleta afirmou reconhecer a voz de Ere no vídeo que circulou em grupos de whatsapp, disse que Daniel aparentemente desmaiou, que Net desferiu três disparos contra a cabeça da vitima e errou um. 



    Segundo Borboleta, apos os disparos, Ere teria dito a ele que o levou ao local para aprender a matar. Borboleta disse que Net nada falou e foi levado até a entrada do Vila Estrela onde desceu com a arma usada para matar Daniel. 



    Em conversa com Ere, Borboleta teria ouvido relatos sobre a vitima Daniel, sobre sua conduta na cidade de Petrópolis. Segundo o rapaz, Ere teria chamado Daniel de X9, afirmando que ele havia roubado uma carga de droga na cidade de Petrópolis pertencente a facção e disse que tanto ele, quanto Net deviam a facção.



    Ao ser questionado sobre o fato de Net ter dito que a arma estava em seu poder, Borboleta afirmou que Net levou a arma e, após o crime, foi embora com tal objeto. Borboleta ainda narrou ter ouvido comentário no dia do crime no sentido de que a arma foi passada a Net por individuo de vulgo Rampa.



    (...)



    Demonstrou o MP a presenta dos requisitos indispensáveis para a concessão da medida pleiteada, ou sejam o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. 



    No caso, os indícios de autoria foram demonstrados através das peças produzidas em fase policial, em especial nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Registro de Ocorrência Policial e demais elementos carreados aos autos, o que configura a presença do fumus comissi delicti. 



    Quanto ao periculum libertatis, a prisão se faz necessária visando a garantia da ordem pública, bem como da instrução criminal, uma vez que ao Juízo cabe manter um ambiente propício à realização da instrução criminal, ou seja, livre de qualquer pressão ou coação por parte dos investigados, a fim de possibilitar que as testemunhas prestem seus depoimentos em Juízo sem receio algum, de forma a não terem medo de dizer a verdade. 



    Diante do exposto, imperiosa é a prisão preventiva dos investigados colimando o resguardo da ordem pública bem como da garantia da instrução criminal e da aplicação da Lei Penal. 



    A ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça em face da gravidade do crime e sua repercussão e, desta forma, a garantia da ordem pública e a proteção da sociedade se impõe como motivação da decretação da custódia. 



    Ademais, urge ressaltar que visando a não contaminação das provas a serem produzidas em juízo a medida pleiteada também se faz necessária. (e-doc. 9; grifos nossos).



    16. Na sentença de pronúncia, disponível para consulta pública no sítio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o Magistrado negou o direito de os réus aguardarem em liberdade o julgamento do Tribunal do Júri. Assinalou não demonstrado, por parte dos acusados, senso de responsabilidade pessoal e autodisciplina capaz de justificar a revogação da medida constritiva. Reportou-se a declarações da autoridade policial, a qual afirma ter conhecimento de que as testemunhas estão sofrendo ameaças. 



    17. O Tribunal de Justiça, no julgamento do mérito do habeas corpus, concluiu necessária e adequada a manutenção da prisão preventiva, considerada a gravidade do caso concreto. Frisou insuficiente a aplicação de medidas cautelares alternativas. Eis a ementa do acordão:



    “HABEAS CORPUS. ARTIGO 121, § 2º, I, III, IV, COM A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, “J”, TODOS DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO OBJETIVANDO O RELAXAMENTO OU A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, SUSTENTANDO VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. 



    1. Feito originário que teve início com inquérito policial instaurado para apurar a suposta prática do crime de homicídio qualificado contra Daniel Bastos de Souza Gomes, sendo inicialmente decretada a prisão temporária. 



    2. Denúncia atribuindo aos denunciados Nei Carlos Souza da Silva, Marcos Leandro de Mello Seixas, Maicon da Silva Satiro e Caio Rodrigues dos Santos, ora paciente, o crime previsto no artigo 121, § 2º, I, III, IV, com a incidência da agravante do artigo 61, II, “j”, todos do Código Penal. 



    3. Em 16/04/2021 teve início a instrução criminal, com a oitiva de 09 (nove) testemunhas, sendo indeferido, na oportunidade, o pedido de relaxamento de prisão formulado pela Defesa de Caio. 



    4. A continuação da AIJ ocorreu no dia 09/08/2021, encerrando-se a fase de oitivas da primeira fase do procedimento bifásico do Tribunal do Júri em 18/10/2021. 



    5. Feito em fase de alegações finais.



    6. Não restou demonstrada na presente impetração violação ao contraditório e à ampla defesa, cumprindo destacar que em consulta aos autos do processo originário observa-se que a ata da audiência ora impugnada restou assinada pelo ora paciente e pelo Defensor Público que lhe assistia e, ainda, pelos demais acusados e suas Defesas constituídas, exsurgindo que não foram ouvidas testemunhas, uma vez que o Ministério Público desistiu da oitiva de José Feliciano, tendo os acusados exercido o direito constitucional de permanecerem em silêncio.



     7. Ausência, ademais, de insurgência tempestiva nos autos originários acerca do ato, pontuando-se, inclusive, que já foram apresentadas as alegações finais em nome do ora paciente pelo Dr. Leonardo Reis de Nazareth, Defensor Público.



      8. Prisão processual que, embora tenha caráter excepcional e se revele a ultima ratio (§6º do art. 282 do Código de Processo Penal), se afigura, in casu, necessária e adequada, notadamente para garantia da ordem pública, da instrução criminal e para a aplicação da lei penal, ante a gravidade concreta dos fatos. 



    9. Nesse contexto, a manutenção da prisão preventiva é a medida que se impõe, não se mostrando suficiente a aplicação de outras medidas cautelares alternativas, dentre aquelas elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal. CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DA ORDEM”. (e-doc. 11; grifos nossos).



    18. Nesse contexto, os fundamentos da custódia se mostram idôneos, uma vez revelada, pelo modus operandi, a gravidade concreta do crime (homicídio qualificado, praticado por motivo torpe, meio cruel e mediante recurso a dificultar a defesa do ofendido, considerando que o paciente, juntamente com os corréus, integrantes de uma facção criminosa, em razão de dívida do tráfico de drogas, com premeditação, levou a vítima, um adolescente, até um lugar ermo, onde, após espancá-la, desferiram-lhe tiros na face).



    19. As premissas adotadas evidenciam risco à ordem pública e têm respaldo em precedentes desta Corte. A esse respeito, confiram-se:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). 4. Paciente foragido do distrito da culpa. Necessidade da custódia preventiva para assegurar a aplicação da lei penal, bem como garantir a ordem pública. Precedentes. 5. Acusado integrante de organização criminosa. 6. Idoneidade da prisão decretada com base em fatos concretos observados pelo juiz na instrução processual, notadamente a periculosidade do recorrente, não só em razão da gravidade do crime, mas também pelo modus operandi da conduta delituosa. 7. Recurso ordinário não provido.”



    (RHC nº 131.537/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 28/06/2016, p. 24/10/2016; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE MOTIVADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 1. Nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta CORTE, o destacado modo de execução e a gravidade concreta da conduta (homicídio qualificado por motivo fútil e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, que foi a óbito após ser atingida por diversos golpes de punhal durante discussão decorrente de dívida) constituem fundamentos idôneos à determinação da custódia cautelar para resguardar a ordem pública. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 210.256-AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 21/02/2022, p. 24/02/2022; grifos nossos).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE EM CONCRETO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 183.446-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/06/2020, p. 15/07/2020; grifos nossos).



    20. Ademais, “fundado receio de ameaça às testemunhas legitima a prisão por conveniência da instrução criminal” (HC nº 210.010-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 31/05/2022). Nesse sentido: RHC nº 126.967-AgR/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/2015, p. 12/05/15; HC nº 129.008/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 17/11/2015, p. 16/12/2015; HC nº 120.865-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19/08/2014, p. 11/09/2014; HC nº 142.369/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 06/06/2017, p. 22/06/2017.



    21. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    22. Diante do exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator