Tribunal: STF
Processo: ARE 1367994
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 11):



    “APELAÇÃO CÍVEL - IVA-ST MAJORADO PELA PORTARIA CAT Nº 85/2016 NO CÔMPUTO DO ICMS-ST - Pretensão da autora à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a aplicar o novo IVA-ST majorado pela Portaria CAT nº 85/2016 no cômputo do ICMS-ST em razão de suposta ofensa ao princípio da anterioridade - A elevação do IVA não corresponde a uma alteração legislativa tendente a aumentar tributo, mas uma adequação da base imponível aos valores de mercado - As mudanças de IVA representam adequações tendentes a ajustar a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária aos valores de mercado e aos preços reais praticados na economia - Não houve majoração da alíquota ou da base de cálculo - Ofensa ao princípio da anterioridade não ocorrente - Não caracterização de majoração do tributo - Sentença mantida - Recurso não provido. ”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 14), com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, LOJAS AMERICANAS S.A alega violação ao art. 150, III, "a" e "b", da Constituição, na medida em que o acórdão recorrido, sem observância do princípio da anterioridade tributária, exigiu o ICMS-ST com base de cálculo majorada por meio de aplicação do novo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST. 



    Aduz que “é inequívoco o entendimento de que há proibição de se exigir o tributo no mesmo exercício financeiro da lei que o tenha aumentado ou instituído, sendo que o exercício financeiro equivale ao ano civil.”(fl. 10, Doc. 14)



    Assevera que, como “foi obrigada pela Recorrida a efetuar o pagamento do ICMS-ST em montante maior que o efetivamente devido, tendo em vista a incidência indevida do novo IVA-ST sobre tais operações”, (…) possui o direito de reaver aquilo que pagou indevidamente, a fim de que seja observado o princípio constitucional da não-cumulatividade, insculpido nos incisos I e II, do § 2°, do artigo 155, da Constituição Federal" (fl. 17, Doc. 14)



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o RE, aos argumentos de que (a) “o posicionamento alcançado pelos doutos Julgadores, embora contrário às pretensões da recorrente, não traduz desrespeito à legislação enfocada a ponto de permitir seja o presente alçado à instância suprema”; e (b) “o fundamento utilizado para interposição somente poderia ter sua procedência verificada mediante o reexame de direito local” (Súmula 280/STF) ( Doc. 49).



    No Agravo (Doc. 51), a parte recorrente defendeu a inaplicabilidade da Súmula 280/STF e afirmou que houve violação ao texto constitucional.



    É o relatório. Decido. 



    Não assiste razão ao recorrente.



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para decidir a controvérsia (Doc. 11, fl. 2):



    “1. Trata-se de ação declaratória com pedido de antecipação de tutela provisória de urgência movida por LOJAS AMERICANAS S.A., em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que objetiva a declaração de a inexistência de relação jurídicotributária que obrigue a Autora a aplicar o novo IVA-ST majorado pela Portaria CAT nº 85/2016 no cômputo do ICMS-ST incidente sobre os produtos que especifica, tais como eletrônicos, eletroeletrônicos, eletrodomésticos, balanças de uso doméstico, lâmpadas e mercadorias congêneres durante o exercício de 2016, em respeito ao princípio da anterioridade tributária (anterioridade do exercício financeiro e/ou nonagesimal). 



    Pretende, ainda, a restituição de todos os valores pagos indevidamente a título de ICMS-ST, com juros e correção monetária.



    (…)



    A autora, ora apelante, se insurge, em brevíssima síntese, contra a aplicação dos índices de Valor Adicionado Setorial (IVA-ST), divulgados pelas Portarias CAT nº 85/2016, aduzindo que haveria desrespeito ao princípio constitucional da anterioridade, nas suas variantes anual e nonagesimal, consagrado no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Lei Maior, em razão da majoração dos índices anteriormente previstos na Portaria CAT 76/2013. 



    Assim, pretende que lhe permitido calcular o ICMS devido por substituição tributária, relativamente às operações verificadas até 31 de dezembro de 2016, utilizando-se dos índices divulgados pela Portaria CAT nº 76/2013, desprezando aqueles constantes da Portaria CAT 85/2016, a qual, em sua opinião, somente incidiria validamente quanto às operações acontecidas de 1º de janeiro de 2017 em diante. 



    Ressalto que a apelante se insurge contra a aplicação da alteração de valores, promovida pela Portaria CAT 85/16, no mesmo exercício financeiro em que publicada a norma, eis que afrontaria o princípio da anterioridade e não há insurgência contra o índice ou contra o regime utilizado. O artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, abaixo transcrito trouxe a necessidade de observância do princípio da anterioridade: 



    “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 



    (...) III - cobrar tributos: 



    (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;” 



    O artigo 104, inciso I, do Código Tributário Nacional trouxe disposição semelhante: 



    “Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: 



    I - que instituem ou majoram tais impostos;” 



    Enquanto que o artigo 97, §1º, do Código Tributário deixou claro que "equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso". 



    Assim, resta claro que a majoração está sujeita ao princípio da legalidade, ou seja, apenas lei a pode majorar tributos, além de que é inequívoco o entendimento de que há proibição de se exigir o tributo no mesmo exercício financeiro da lei que o tenha aumentado ou instituído, sendo que o exercício financeiro equivale ao ano civil (qual seja, de 1º de janeiro a 31 de dezembro). 



    Pois bem.



    A Lei Complementar 87/96 que define a base de cálculo nas hipóteses de substituição tributária dispõe que: 



    “Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:



      (...) 



    II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: 



    a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; 



    b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; 



    c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.



      (…)



      §4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. 



    Assim, a legislação de regência autorizou a atualização dos valores de mercado que norteiam os cálculos do IVA-ST. 



    Portanto, não houve qualquer majoração de tributo como quer fazer crer a apelante, na medida em que a alíquota e a base de cálculo do tributo se mantiveram a mesma, sendo que nos casos de substituição tributária correspondem ao valor cobrado pelo substituto tributário acrescido da margem de valor agregado calculada conforme as diretrizes previstas na Lei Estadual 6.374/89 e no Regulamento do ICMS. 



    Como bem explanado pela Fazenda do Estado de São Paulo, às fls. 170/171 para se chegar ao valor agregado “vale-se a Administração Tributária da apuração do IVA Setorial, cuja apuração, longe de qualquer arbitrariedade, resulta de informações prestadas pelos próprios contribuintes, como atesta a redação dos artigos 313-T, 313-Z12 e 313-Z20, transcritos pelo autor na Inicial, todos com a seguinte disposição: 'o percentual de margem de valor agregado previsto no artigo 41 será o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST, divulgado pela Secretaria da Fazenda com base nas informações prestadas pelos contribuintes’.



    E continua:



    “É evidente que, ao longo do tempo, em função de inúmeros fatores econômicos que influem na formação dos preços (inflação, valorização ou desvalorização cambial, aumento ou diminuição do consumo, elevação ou diminuição dos valores das matérias-primas, incremento ou redução da concorrência, variações para cima ou para baixo da oferta ou da procura), estes oscilam, para cima ou para baixo.



      É necessário, portanto, que a Administração se dedique à constante atualização dos valores relativos ao IVA setorial, o qual deve ser periodicamente apurado de modo a considerar as oscilações de mercado, valendo-se a Administração, para tanto, das informações prestadas pelos próprios contribuintes. 



    Obviamente, no curso desse processo, haverá situações em que, como os preços aumentam (aí incluídas elevações da margem de lucro), também o IVA deve ser elevado e, como consequência, há uma aumento do valor nominal do ICMS devido, inclusive daquele incidente por substituição tributária, caso aumentem os preços praticados nas operações subsequentes àquelas praticadas pelo fabricante e/ou nas vendas aos consumidores finais.”



    Assim, a margem de valor agregado, portanto, está incluída na base de cálculo do tributo, é um de seus elementos e restou demonstrado que a divulgação do IVA-ST pelas Portarias CAT representam mero ajuste da margem de valor agregado, para adequação aos preços efetivamente praticados, não havendo que se falar em majoração de tributo. 



    Ademais, conforme se observa pelos documentos juntados, restou comprovado que a Portaria CAT 85/16 (fls.38/43) reduziu diversos índices (IVA) em comparação com a Portaria CAT 76/2013 (fls. 31/37), especialmente em relação aos itens 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 13, 15, 17, 18, 19, 20,21, 22, 24, 27, 29, entre outros.



    Portanto, não há nos autos nada que infirme os elementos de convicção da r. sentença sob análise, cujos fundamentos ficam ratificados nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça e transcritos abaixo: 



    (...)



    Diante de todo o exposto, verifica-se que as mudanças do IVA, representam adequações tendentes a ajustar a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária aos valores de mercado, aos preços reais praticados na economia, não se tratando de majoração de tributos. 



    Resulta disso, não haver descumprimento ou desrespeito ao princípio da anterioridade, devendo mesmo ser julgada improcedente a ação proposta pela apelante. ” 



    Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional (CTM e LC 87/1996), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Outrossim, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento em legislação local (Lei Estadual 6.374/1989 e Portarias CAT 76/2013 e 85/2016), de modo que a solução dessa controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local que rege o ICMS, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Nesse sentido, vejam-se as seguintes decisões monocráticas: ARE 1367994, Rel. Min. LUIZ FUX – Presidente, DJe de 23/2/2022 (caso idêntico); e ARE 1.193.171, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/8/2019.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de março de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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