Tribunal: STF
Processo: HC 222988
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de pedido de reconsideração (eDOC 7) de decisão monocrática (eDOC 6) em que neguei seguimento ao presente habeas corpus por deficiência em sua instrução. A petição vem acompanhada da documentação faltante.



    É o relatório. Decido.



    Não obstante a impossibilidade de emenda à impetração, assinalada na decisão objeto do pedido do impetrante, verifico que a não incidência do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no caso em exame consiste em ilegalidade manifesta, capaz de ensejar a concessão de habeas corpus de ofício.



    No caso concreto, a sentença condenatória afastou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 8, pp. 8-9):



    “Na primeira fase da individualização, a culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, é normal do próprio crime. Em relação aos antecedentes, nada consta em desfavor do réu. Nada foi colhido quanto à conduta social e personalidade do agente. Quanto aos motivos, são ínsitos ao tipo penal. No que se refere às circunstâncias, este temum grau de reprovabilidade comum. Em relação às consequências, nada há que enseje a majoração a pena nessa fase. Quanto ao comportamento da vítima, trata-se de crime contra a coletividade, com sujeito passivo representado pela coletividade. Assim, fixo-lhe a pena base no patamar mínimo, nos termos do art. 33, caput da Lei 11.343/06, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa. 



    Na segunda fase, presente a atenuante em virtude da menoridade relativa do acusado. Todavia a despeito da presença da atenuante, impossível reduzir a pena aquém do mínimo legal, em obediência à Súmula 231 do STJ, motivo pelo qual a pena se mantém no mínimo, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.



    [...]



    Na terceira fase, o fato de o acusado já ter respondido por ato infracional (fls. 48), bem como já possuir condenações pelo crime de tráfico de drogas (fls. 49/50), desautoriza a aplicação do benefício do parágrafo quarto, art. 33 da Lei de Drogas. Como se sabe, o benefício é restrito a traficantes primários, que se iniciaram há pouco na prática criminosa. Nada obstante o princípio da presunção de inocência, o artigo em comento trouxe elementos muito mais sutis do que o trânsito em julgado para afastar a redução de pena. Assim, não aplico o benefício.



    [...]



    Ante o exposto e tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva, a fim de condenar LUIZ FERNANDO FELIZARDO PEREIRA como incurso nas penas do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Em razão da gravidade do delito, dos efeitos sociais dantescos que o crime de tráfico infunde na sociedade e da quantidade e natureza da droga apreendida, fixo o regime inicial fechado, visto que o regime inicial aberto, como pleiteado pela defesa, não se mostra suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada pelo réu, conforme disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal. 



    Incabível os benefícios do art. 44 do Código Penal, como pleiteou a defesa, dada a natureza do delito de tráfico e suas graves consequências sociais. Incabível, também, o Sursis.” (grifei)



    Na mesma linha, o TJSP, ao julgar o recurso de apelação (eDOC 3, p. 108):



    “E não procede o pedido de aplicação do redutor do §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se observa no caso presente, mormente visto que o apelante, quando menor de idade, já respondeu a nada menos que três procedimentos de execução de medida socioeducativa, inclusive pela prática de ato infracional análogo ao narcotráfico (fl. 48), além de ostentar condenação anterior, em Primeiro Grau, pelo mesmo delito gravíssimo, conforme já mencionado, tudo a indicar que se dedicava intensa e exclusivamente, de há muito, à narcotraficância, dela fazendo seu meio de vida, não fazendo jus, assim, a concessão de tão amplo benefício, por não preencher o segundo e o terceiro requisitos do aludido dispositivo legal. Importante salientar, a propósito, que não se pode equiparar acusado já condenado por crime grave, ainda que sem trânsito em julgado, com aquele que nunca se viu envolvido com práticas criminosas.”



    Como se vê, as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena tão somente em razão do registro de atos infracionais pretéritos, bem como em processos criminais em curso, com condenações não transitadas em julgado.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). 



    Na mesma linha: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AgR no HC 184.979/SP, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 07.08.2020)



    De outra parte, no que diz respeito a notícias de novo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, esta Corte entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei)



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à prática delitiva. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, à luz da modificação realizada na dosimetria, partindo da pena-base no mínimo legal (cinco anos de reclusão), aplicada a redução de 2/3 (dois terços) prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixo a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    Quanto ao regime inicial, observo que a sua fixação segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    Importa ressaltar que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 



    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 



    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133.617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).



    Ademais, o Pleno do STF firmou orientação no sentido de que “[o] tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.” (HC 118.533, Relatora Cármen Lúcia, Pleno, DJe 19.09.2016)



    No caso concreto, os fundamentos utilizados na escolha do regime são genéricos e dizem respeito à gravidade abstrata do delito.



    Nessa ótica, a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    3. Posto isso, com fulcro nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, nego seguimento ao pedido de reconsideração, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, estabelecer a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) fixar o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP; e c) determinar ao Juízo da Execução que reavalie, à luz da nova pena definitiva, a possibilidade de substituir a sanção corporal por restritivas de direitos.



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente