Tribunal: STF
Processo: HC 202723
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-24
Data de publicação: 2022-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CP. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



     1. Trata-se de habeas corpus impetrado, inicialmente, perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, contra acórdão da mesma Corte, pelo qual, no processo nº 0031267-15.2011.4.01.3500, negou-se provimento à apelação da defesa. A desembargadora relatora, em 27/04/2021, determinou o encaminhamento da impetração ao Supremo Tribunal Federal, considerando que o processo-crime encontrava-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. 



     2. Colhe-se dos autos que o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra o paciente, ante o crime previsto no art. 1º, incs. I e II (sonegação fiscal ante omissão de informação e fraude à fiscalização), da Lei nº 8.137, de 1990, na forma do art. 71 (continuidade delitiva) do Código Penal. Narrou que, na condição de responsável pela Tio Jorge Indústria e Comércio de Cereais Ltda., deixou de recolher valores devidos a título de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), PIS, Cofins e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), referentes aos anos-calendário de 2001 a 2003, no montante de R$ 43.121.138,71, com os acréscimos de atualização monetária, juros e multa.



     3. O Juízo da Vara Federal de Aparecida de Goiânia/GO, no processo nº 0031267-15.2011.4.01.3500, condenou o paciente a 4 anos de reclusão, no regime aberto, e 180 dias-multa, ante o crime do art. 1º, incs. I e II (omitir informação às autoridades fazendárias), da Lei nº 8.137, de 1990. Substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 



     4. A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação. Recurso especial teve a sequência indeferida, seguindo-se o protocolo de agravo ao STJ, cujo provimento foi negado pelo Relator. Contra esse ato, formalizou-se o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.507.487/GO, tendo a Sexta Turma negado provimento ao recurso. Embargos de declaração não foram acolhidos. Seguiu-se a interposição de recurso extraordinário, o qual teve o seguimento negado. 



     5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta falta de justa causa para a ação penal, apontando indevida a imputação. Diz não comprovada a materialidade do crime. Ressalta constrangimento ilegal decorrente da não exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a indicar ilegalidade no lançamento tributário. Salienta a ausência de fato típico que motivasse a denúncia pelos incs. I e II do art. 1º da Lei nº 8.137, de 1990. Alega que o paciente praticou uma só conduta, consistente na omissão de transmissão de informação sobre operações tributáveis, prevista no inciso I do referido dispositivo. Aduz inexistente suporte fático a justificar a condenação pelo crime previsto no inciso II, no que tal constatação deve implicar redimensionamento da pena imposta. Articula com a desproporcionalidade e a ausência de critérios objetivos na fixação da pena-base. 



     6. Buscou, no campo liminar, a suspensão dos efeitos do título condenatório. No mérito, pretende o trancamento da ação penal e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena. 



     7. O então Relator, eminente Ministro Marco Aurélio, indeferiu a liminar em 22/06/2021. 



     8. A Procuradoria-Geral da República, instada a manifestar-se, opinou pela denegação da ordem. 



     9. No Superior Tribunal de Justiça, a consulta processual permite constatar a baixa definitiva do processo ao Tribunal de origem, em 18/06/2021. Portanto, verifica-se que a condenação já transitou em julgado.



     É o relatório. 



     Decido. 



     10. O Ministério Público Federal, na denúncia (e-doc. 1, p. 31-35), mencionou, expressamente, que o paciente conduziu a empresa no período de 2001 a 2003, tendo praticado o crime de sonegação fiscal, constatado a partir de processo fiscal deflagrado em 17/02/2004, vindo a consumar-se em 28/08/2009, quando da constituição definitiva do débito tributário. A peça acusatória viabilizou a compreensão dos fatos atribuídos e o exercício da ampla defesa, não cabendo falar-se em ausência de justa causa para o exercício da ação penal. 



     11. No tocante à caracterização do crime pelo qual condenado o paciente, eis o teor do dispositivo penal: 



    “(...) Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:



    I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;



    II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...).”



    12. O Juízo, na sentença (e-doc. 1, p. 16-30), ressaltou haver o recorrente, na qualidade de administrador da empresa Tio Jorge Indústria e Comércio de Cereais Ltda., apresentado Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF), referente ao ano-calendário de 2001, informando faturamento inferior ao efetivamente ocorrido, e recolhido tributos federais a menor. Destacou ter omitido dados aos órgãos de fiscalização, por meio da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), de 2001, 2002 e 2003. 



    13. Assentou a materialidade do delito, revelada no demonstrativo consolidado do crédito tributário, constante de procedimento administrativo fiscal, e nos autos de infração anexos à representação fiscal para fins penais. Realçou verificada a sonegação de impostos. Veja-se o seguinte trecho do título condenatório: 



    “(...) Na espécie, o conjunto probatório é contundente no revelar da materialidade do delito em análise, que pôde ser apurada através de representação fiscal para fins penais (Apenso 1, vol. I, II e IH) e dos respectivos autos de infração (todos constantes da representação fiscal para fins penais: IRPJ, fls. 448/461; CSLL, ff. 471/479 e 489/496, PIS, ff. 501/510 e COFINS, ff 520/528). Com efeito, tais procedimentos revelam, de forma cristalina, que a pessoa jurídica TIO JORGE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA. (CNPJ n. 02.251.248/0001-50) - de cujo quadro social o acusado fazia parte na condição administrador - não apresentou à Receita Federal Declaração de Informações Econômico -Fiscais e Declarações de Créditos e Débitos Tributários Federais (DCTF), alusivas ao anos -calendários de 2002 e 2003 e aos dois últimos trimestres de 2001, ou seja, valores zerados, em ordem a omitir a receita auferida e devidamente registrada nos Livros de Registro de Apuração de ICMS e nas DPI entregues ao Fisco estadual. Além disso, declarou a menor a DCTF referente aos dois primeiros trimestres de 2001. Em consequência, apuraram-se créditos tributários totalizados em R$ 43.121.138,71 (quarenta e três milhões, cento e vinte e um mil, cento e trinta e oito reais e setenta e um centavos), atinentes a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS e acrescidos dos juros de mora e multa, definitivamente constituídos, consoante sinalizam os documentos acostados ao apenso. (...)”. (e-doc. 1, p. 20; grifos nossos).



    14. Concluiu ter-se utilizado de fraude para se eximir do pagamento dos tributos devidos à União, paralisando as atividades da empresa e passando a operar a filial Tio Jorge Distribuidora de Produtos Ltda. 



    15. O Tribunal Regional Federal, ao negar provimento à apelação, adotou idêntica visão. 



    16. No Superior Tribunal de Justiça, o Relator, ao analisar o agravo em recurso especial, destacou que a Corte revisora decidiu, fundamentadamente, com base nas provas dos autos, pela condenação do recorrente. Destacou haver “farto acervo probatório documental, bem como vários depoimentos, tanto em sede policial quanto em juízo, confirmando o fato de que o gestor da empresa autuada, com vontade livre e consciente, deixou de apresentar à Receita Federal a Declaração de Informações Econômico-Fiscais e Declarações de Créditos e Débitos Tributários Federais - DCTF, relativas aos anos-calendário 2002 e 2003 e aos dois últimos trimestres de 2001, além de declarar a menor a DCTF dos dois primeiros trimestres do exercício de 2001.” (decisão disponível para acesso público no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



    17. Improcede, portanto, o articulado em relação à ausência de prova da materialidade do crime. Alcançar conclusão diversa da adotada nas instâncias antecedentes, inclusive para concluir-se a respeito da inexistência de suporte fático a justificar o enquadramento da conduta ao inc. II do art. 1º da Lei nº 8.137, de 1990, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). 



    18. No que concerne à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita à discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    19. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020); HC nº 131.842-AgR/SP (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018); HC nº 186.143-AgR/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020); HC nº 180.118-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    20. No caso, o Magistrado sentenciante impôs a pena-base em 3 anos, considerados o piso de 2 e o teto de 5 anos, assentando negativas as consequências do crime, tendo em conta o alto valor dos tributos que deixaram de ser recolhidos: 



    “(...) As consequências do delito, interpretadas como o mal causado pelo crime, transcendente ao resultado típico, devem ser valoradas negativamente, na medida em que sobretudo em razão do alto valor do crédito lançado pela Receita Federal por meio dos autos de infração antes identificados, totalizando-se o montante de RS 43.121.138,71 (quarenta e três milhões, cento e vinte e um mil, cento e trinta e oito reais e setenta e um centavos). (...)” (e-doc. 1, p. 28).



     



    21. Na apelação, o Tribunal Regional Federal confirmou a pena aplicada em primeira instância. 



    22. Não há ilegalidade. Observou-se, quanto ao patamar da pena-base, a pena mínima e a máxima previstas para o tipo e os critérios do art. 59 do Código Penal. Os fundamentos lançados são idôneos e justificam o patamar da pena-base, o qual reputo proporcional. O Código Penal não prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. Assim, diferentemente do que articulado pelo recorrente, o magistrado não está adstrito a limite de exasperação, aplicado sobre o mínimo da pena, por circunstância judicial negativa, uma vez se cuidar de parâmetro de origem jurisprudencial que visa delimitar, minimamente, a discricionariedade judicial, sem, contudo, tarifar a individualização da pena-base. A dosimetria, consoante se explicita no final do citado art. 59 do CP, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sobressai o aspecto qualitativo, ficando em segundo plano o aritmético. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. SUPREMA CORTE. ATUAÇÃO. LIMITES. PENA-BASE. TARIFAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO PLENÁRIO DO STF. CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVOLVIMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DESPROVER O RECURSO ORDINÁRIO. 1. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 2. Ainda, consolidada a jurisprudência no âmbito desta Corte de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992). 3. A seu turno, inexistente no ordenamento jurídico a tarifação da pena-base indicada no decisum ora agravado. “O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes” (HC 131842 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 06.11.2018). 4. Ainda que se cogitasse conclusão sob o âmbito hermenêutico, há de se ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se recentemente sobre o tema, manteve entendimento, “Segundo a firme jurisprudência desta Suprema Corte, [de que] a dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, assegurando-se ao competente órgão julgador certa discricionariedade no dimensionamento da resposta penal. Também inexiste correspondência necessária entre a expressividade numérica de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o consequente incremento da pena-base” (RvC 5475, sob minha relatoria, Tribunal Pleno, julgada em 06.11.2019). 5. Assim, estabelecida no preceito secundário da norma incriminadora a reprimenda mínima e máxima a ser imposta pelo julgador, sua calibragem deve atender aos parâmetros para fixação da pena previstos no Código Penal e, quando assim for, na lei especial, como as determinações contidas na Lei 10.826/2003. (...) 9. Agravo regimental provido, para desprover o recurso ordinário em habeas corpus.”



    (RHC nº 178.516-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 20/03/2020, p. 27/05/2020; grifos nossos).



    23. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de setembro de 2022.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator