Tribunal: STF
Processo: HC 211715
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 717.636/SP (documento eletrônico 6).



    O impetrante alega, em síntese, que



    “[a] Paciente foi pela lavra do insigne Juiz de direito FERNANDO JOSE ALGUZDA SILVEIRA, sentenciada a pena de 6 anos e 9 meses de reclusão no regime inicial fechado e ao pagamento de 680 dias-multa, isso porque, na data de 20 de novembro de 2021, por volta das 19h15, na rua Isaltino de Campos Vieira, nº 261 e na rua Sebastião Osvaldo de Camargo, 163, Vila Angélica, nesta Cidade e Comarca de Tatuí, a acusada e seu corréu, previamente ajustados, agindo em concurso, com unidade de desígnios e identidade de propósitos, traziam consigo, tinham em depósito e guardavam, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, 04 porções de cocaína com peso bruto aproximado de 3,6 gramas, 11 porções de cocaína com peso bruto aproximado de 10,35 gramas, 15 porções de cocaína com peso bruto aproximado de 14,05 gramas, 03 porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como ‘maconha’, com peso bruto aproximado de 6,95 gramas, 09 porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como ‘maconha’, com peso bruto aproximado de 29,2 gramas; e 12 porções de cocaína com peso bruto aproximado de 7,15 gramas, tudo isso, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (auto de exibição e apreensão às fls.15/16 e auto de constatação preliminar a fls.17/19” (pág. 3 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, que



    “a paciente não ostenta antecedentes criminais, é ré primária, não participa de organizações criminosas e não possui conduta voltada à criminalidade, portanto, sabe-se que – inequivocamente – em caso de condenação, será beneficiada com a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    A paciente já está presa há 79 dias, considerando as questões acima, muito provavelmente o regime fixado será o aberto, estando, portanto, em regime mais gravoso.



    […]



    Por derradeiro, existe ainda o cabimento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da lei de drogas, justamente em razão das circunstâncias favoráveis quando da análise dos critérios estabelecidos na primeira fase (ré primária e sem antecedentes desabonadores)” (págs. 6-8 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede



    “a) seja reduzido a fração de 2/3, por preencher todos os requisitos da referida benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas; 



    b) seja alterado o regime inicial para o regime aberto, ou entendimento diverso por Vossas Excelências, o regime semiaberto, tendo em vista o crime cometido pela paciente, não ser daqueles com ameaça a pessoa; 



    c) seja a pena base aplicado no seu mínimo legal, ou seja, 5 anos;



    d) seja excluído a agravante em face a calamidade pública;



    e) seja concedido a prisão domiciliar;



    d) por derradeiro, seja nulo a previsão pelos agentes municipais, tendo em vista a ilegitimidade constitucional para tal ato investigativo” (pág. 35 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que não conheceu do HC 717.636/SP (documento eletrônico 6).



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.



    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso. 



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração. 



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nessa mesma linha de raciocínio, cito precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, a propósito, excerto da decisão atacada, no que importa: 



    “[...]



    A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que, ainda, não julgou o mérito do writ originário. 



    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido de liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade, conforme demonstra o seguinte precedente: 



    ‘[...]’



    No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete, porquanto foram declinados os fundamentos para indeferir a liminar pleiteada, consoante se extrai da seguinte passagem (e-STJ fl. 126): 



    ‘A liminar em Habeas Corpus é medida cautelar excepcional, cujos requisitos são periculum in mora e fumus boni iuris, ausentes no caso em tela, posto que no caso em análise, a princípio, não vislumbro qualquer nulidade ou irregularidade que pudesse configurar constrangimento ilegal. 



    Acrescente-se que eventual modificação da pena aplicada e do regime fixado, é incabível no presente habeas-corpus. 



    Processe-se o Habeas Corpus, ficando indeferida a liminar pleiteada, reservando-se à Colenda Câmara a análise da impetração em toda sua extensão. Requisitem-se informações atualizadas da autoridade indicada coatora, com eventuais cópias, e, após, remetam-se os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça.’



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, XIII, c, c/c o art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. 



    Cientifique-se o Ministério Público Federal” (págs. 2-3 do documento eletrônico 6).



    Reproduzo, também, trecho da sentença. Confira-se:



    “Da mesma forma, não há se falar em causas de diminuição de pena, notadamente a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    Apesar de primária, a relevante quantidade de drogas apreendidas, sua diversidade e natureza, aliada à considerável quantidade de dinheiro apreendida, além da forma em que se deu a constatação do ilícito, demonstram que a acusada se dedica às atividades criminosas. Acerca do tema, inclusive:



    ‘[...]’



    Anoto, ainda, não ser o caso de se entender pela ocorrência de dupla punição pelo mesmo fato a utilização concomitante da quantidade de drogas para a configuração de circunstância judicial desfavorável e exasperação da pena-base, bem como para afastar a incidência do tráfico privilegiado, por demonstrar que a ré se dedica às atividades criminosas. Nesse sentido, deve ser observado o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça” (págs. 25 e 26 do documento eletrônico 4). 



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação empregada pelo Juízo a quo, no que foi corroborada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP e mantida pelo Ministro relator no Superior Tribunal de Justiça, que justificaram o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação da ré à prática de atividades criminosas. 



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de fevereiro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator