Tribunal: STF
Processo: HC 219815
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-19
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, no ARESP 2100866/SP, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. 



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem a fim de desclassificar a conduta a que restou condenado o ora paciente (tráfico de drogas) para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    Subsidiariamente, em não sendo atendido o pleito principal, pugna “para que reconheça ex oficcio a figura privilegiada, inclusive conforme arguiu o Ministério Público, em seu patamar máximo, com a consequente fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto se verifica.



    Com efeito, no caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    2.1. No caso, o parquet estadual primeiramente denunciou o paciente como incurso no art. 33, §3°, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:



    “De acordo com relatório final (fls. 63/65): “LUIZ FERNANDO PEREIRA DE ANDRADE teria sido surpreendido por policiais militares trazendo droga consigo, sem autorização legal.” [...] “As testemunhas Leonardo e João Vitor, confirmaram que a substância apreendida no veículo era de LUIZ, tratando-se de maconha, a qual seria consumida pelos três.”.



    Ademais, ainda no relatório final (fls. 63/65): “Ao ser formalmente interrogado LUIZ FERNANDO confirmou que a droga apreendida era sua” [...] “Na data dos fatos havia convidado seus amigos Leonardo e João Vitor para consumirem a droga consigo.”.



    Assim, frente a produção de provas testemunhais e do relatório final, restou comprovado que o autor trazia consigo droga, sem autorização legal, a qual seria oferecida, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoas de seu relacionamento, para juntos a consumirem.” (eDOC.04)



    Nada obstante, logo após o MPSP, reavaliou a denúncia proposta, retificando a manifestação anterior e oferecendo denúncia pelo art. 33, caput, da Lei 11.434/2006:



    “O Órgão do Ministério Público que esta subscreve, no uso de uma de suas atribuições legais, vem respeitosamente perante Vossa Excelência oferecer denúncia em face de LUIZ FERNANDO PEREIRA  ANDRADE, interrogado e qualificado as fls. 07 e 13/14 do incluso inquérito policial, tendo em vista que o mesmo, no dia 31 de dezembro de 2019, no cruzamento da Rua Pernambuco com a Rua Santa Catarina,  nº 01, Bairro Centro, nesta cidade e Comarca, trazia consigo, para fins de tráfico, droga, consistente em 43,72g (quarenta e três gramas, setenta e  dois centigramas) da substância entorpecente “TETRAHIDROCANABINOL (THC)”, vulgarmente denominada  “maconha” (cf. laudos de fls. 25/29 e 59/61), sem autorização e em  desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Segundo se apurou, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, Policiais Militares realizavam patrulhamento de rotina, oportunidade em que avistaram o denunciado, que estava acompanhado de terceiras pessoas.



    Como possuíam informações de que o mesmo se dedicava ao tráfico de substância entorpecente, os agentes da lei resolveram abordá-lo. 



    Ao notar a aproximação dos milicianos, o denunciado dispensou a droga, arremessando-a no interior de um veículo que estava estacionado próximo do grupo. 



    Em rápida ação, os milicianos lograram êxito em localizar 02 (dois) invólucros da referida substância entorpecente, apreendendo-os. 



    A droga apreendida destinava-se ao tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista a natureza; a expressiva quantidade; forma de acondicionamento; a prévia informação de que a milícia possuía, vinculando o denunciado ao comércio ilícito de substâncias alucinógenas (fls. 03 e 04), bem como pelas demais condições em que se desenvolveu a ação criminosa. 



    Ante o exposto, denuncio-o como incurso no artigo 33, “Caput”, da Lei nº 11.343/06 e requeiro que, r. e a. esta, seja o denunciado citado para se ver processado, até final condenação, sob pena de revelia, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas do rol abaixo, conforme rito previsto nos artigos 394 e seguintes do CPP.” (eDOC.05)



    Na sequência, ao sentenciar o feito, o Magistrado de primeiro grau afastou a pretendida desclassificação da conduta imputada ao paciente (tráfico de drogas) para figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC 06, p. 10 e ss):



    “Com efeito, não prospera a tese de que a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal do réu, tendo em vista às circunstâncias da abordagem policial, a natureza, a expressiva quantidade (peso líquido de 43,72 gramas de “maconha”), aliado ao fato de que o policial militar ouvido em Juízo afirmou que havia informações de envolvimento com o tráfico nesta cidade, motivo pelo qual fica afastada a pretensão da Defesa de absolver o réu e/ou desclassificar o delito imputado para aquele previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.



    Assim, na espécie, o réu infringiu a norma do artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a natureza, a expressiva quantidade e a forma de acondicionamento da droga (01 invólucro, com peso líquido de 43,72g de "maconha"), incompatível com o porte para uso pessoal, tudo indicando claramente o tráfico.



    Diante do conjunto probatório não há como se acolher o pleito de desclassificação para o crime do artigo 28 ou artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006.”



    Na mesma toada, a Corte local afastou o enquadramento da conduta no art. 28 da Lei 11.343/2006, considerando comprovada a autoria delitiva do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. , nos seguintes termos: 



    “Feita tal consideração, tem-se que o recurso não vinga.



    Observe-se que o réu, na Delegacia, negou o tráfico, alegando ter comprado a droga para o próprio consumo durante os “feriados de final de ano”. Na data dos fatos, convidou os amigos Leonardo e João Vitor para também usarem a substância (fls. 11).



    Em pretório, manteve a negativa, aduzindo que, no dia anterior à abordagem, havia adquirido a porção de maconha por R$ 80,00, sendo certo que João Vitor e Leonardo contribuíram, pagando R$ 20,00 ou R$ 25,00 cada. Na ocasião, chamou os amigos para ir à “praça de cima” e experimentar o entorpecente. Fumaram um ou dois baseados e o restante do tóxico pretendiam consumir juntos na festa de fim de ano. Disse ter se reunido outras três ou quatro vezes com João Vitor e Leonardo para fazer “vaquinha” e fumar maconha. No mais, mencionou que, no momento da abordagem, não se negou a entregar o invólucro e pediu aos policiais para colocar sua cachorra dentro do automóvel porque o animal poderia “avançar” (fls. 161 e link de acesso a fls. 179).



    Todavia, a versão, a par de inverossímil, acabou isolada.  Com efeito, nas duas fases da persecução penal, narrou o policial militar Marcelo Pereira da Rocha realizar patrulhamento, quando notou três indivíduos, dentre eles o denunciado. Na ocasião, LUIZ FERNANDO, ao avistar a viatura, jogou algo dentro do automóvel, bem como guardou sua cachorra também no interior do veículo. Diante da situação, abordou e revistou o acusado, João Vitor e Leonardo. Em seguida, seu colega de farda viu uma sacola dentro do carro e pediu a LUIZ FERNANDO tirar o animal. Afirmou que o apelante pegou a cachorra e a sacola, bem como se negou a entregar o objeto, sendo necessário o uso de força física moderada. Ato contínuo, localizou-se, dentro da sacola, maconha em quantidade suficiente para fazer mais de 30 cigarros. Anotou, ainda, já conhecer o recorrente em razão de informações dando conta da vil mercancia praticada por ele (fls. 08, 157 e link de acesso a fls. 179).



    Em igual sentir, o testemunho do também policial militar Valdecir Donizeti Fabri, realçando o depoente a apreensão da porção de maconha em poder de LUIZ FERNANDO. Pontuou que diversas pessoas informavam que o réu “mexia” com droga, porém, não soube dizer se ele fornecia ou vendia a substância ilícita. Acrescentou que o acusado morava em Ouro Verde e trabalhava em Dracena (fls. 07, 159 e link de acesso a fls. 179).



    Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o apelante, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de informes trazidos por policiais.



    (...)



    No mais, ao contrário do sustentado pela Defesa, o fato de LUIZ FERNANDO comprovar o exercício de atividade lícita (fls. 162) não infirma a acusação, mormente porque impossível se ignorar a existência de informações sobre o espúrio comércio praticado por ele, consoante testemunho do policial militar Marcelo. Inegável, portanto, o vínculo entre o tóxico e o réu, servindo a expressiva quantidade da droga (43,72g de maconha) para reforçar o tráfico desempenhado por LUIZ FERNANDO, cabendo pontuar, ainda, que nenhum objeto relacionado ao consumo da substância foi apreendido (por exemplo, papel de seda, cachimbo etc.).



    (...)



    Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem contra o acusado, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido pela prática e observação do cotidiano, conforme preceituam a doutrina e a jurisprudência (cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, 10ª ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2ª T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, não conheceu do Recurso Especial deduzido pelo ora impetrante, referente à desclassificação para a figura prevista no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus (eDOC 10).



    2.2. Inicialmente, esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria para a condenação do paciente como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)



    Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para a prática do crime. 



    Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído acusação. 



    Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 



    No caso concreto, como se depreende das decisões emanadas pelas instâncias ordinárias, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e avistaram o paciente, em companhia de outros dois indivíduos no interior de um carro, e por terem “notícias de que o paciente dedicava-se ao tráfico” decidiram abordá-lo. Ao notar a aproximação dos policiais o paciente teria arremessado para outro veículo cerca de 43g de substância entorpecente, posteriormente identificada como maconha. 



     A conclusão de que o paciente seria traficante e não usuário decorreu unicamente de anteriores notícias de que praticaria essa atividade ilícita e também pela quantidade de droga apreendida, ao ver do julgador ordinário incompatível com a figura de usuário. 



    Contudo, conforme se infere facilmente do quadro probatório desvelado em Juízo não restou devidamente demonstrado que o paciente exercia mercancia com a substância entorpecente encontrada, e há, por outro lado, elementos que emprestam credibilidade a tese de que seria usuário, devendo-se, por isso, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, desclassificar a conduta para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006.



    Primeiramente, diversamente do que constou nas decisões anteriores, a quantidade de entorpecente apreendido , 43g de maconha, não é, a priori, incompatível com a conduta de usuário, notadamente considerando que juntamente com o ora paciente estava com outros dois indivíduos, que segundo afirmaram, teriam contribuído para adquirir a droga, ao fazerem uma “vaquinha”, na expectiva de juntos consumirem o entorpecente nas festividades de final de ano. 



    Do mesmo modo, a mera menção a notícias de que o paciente seria traficante é insuficiente para assentar sua subsunção à figura típica prevista no art. 33, caput da Lei 11.343/2006. 



    Efetivamente, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente ao tráfico, motivem sua condenação no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, notadamente se o cenário do flagrante delito é duvidoso, como no caso dos autos, e também quando a prova produzida em Juízo não comprova com solidez tal conclusão. 



     Com efeito, à menção pelos policiais ouvidos em Juízo de que sabiam que o paciente era traficante, no contexto em que se extrai, não demonstram com a segurança esperada para o veredicto condenatório, pois também informam que já foi anteriormente enquadrado como usuário e que não “sabiam se fornecia gratuitamente ou cobrava”. Nesse sentido cite-se o depoimento de policial militar ouvido em Juízo:



    A testemunha comum Valdecir Donizeti Fabri, policial militar, disse que avistou o réu com mais dois indivíduos vindo da praça em direção ao veículo. O réu dispensou algo dentro do veículo. Ele vinha com um cachorro "pitbull". O réu ficou nervosos. O depoente viu uma saco dentro do veículo que aparentava ser maconha. Solicitou ao réu que retirasse o cachorro do carro. No momento que o réu retirou o cachorro do carro, ele se apoderou do saco plástico. O réu não queria lhe entregar o saco plástico. Entraram em luta corporal e conseguiu o saco plástico. Verificou que se tratava de 45 gramas de maconha. Já conhecia o réu porque já tinha feito uma abordagem anterior dele por porte de drogas. Tinha conhecimento de que o réu praticava o tráfico de drogas. Tinha informação de que o réu fornecia drogas, sempre tinha seis ou sete motos na casa do réu. Não sabe se ele fornecia gratuitamente ou se cobrava. Uma "paranga" custa dez reais. A droga apreendida custava R$ 450,00. Como o réu comprou droga em pacote fechado, ele deve ter pago mais barato. Na época ele disse que tinha comprado por cento e pouco reais. Um kit fechado é mais barato. Depois de fracionada que 1 grama custa dez reais. Conhecia os dois outros individuos que estavam com o réu, Leonardo e João Vítor, como usuários. Oréu mora em Ouro Verde e trabalha em Dracena. A mãe do réu inclusive estava preocupada com as pessoas frequentando sua casa (cf. mídia). (eDOC.06, p. 4)



    Além de o relato do policial militar não demonstrar convicção de que o ora paciente era traficante e não usuário, sobretudo considerando sua anterior pela figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, há o testemunho de outros dois indivíduos que foram surpreendidos com o ora paciente e que tornam incerta a indicada mercancia com a substância entorpecente:



    “A testemunha comum João Vitor de Jesus de Moura disse que estava comseu colega na praça sentado fumando um cigarro quando o réu passou e buzinou de carro perguntando o que estavam fazendo. O réu disse vamos lá fumar um baseado. Não sabia que o réu estava com tanta quantidade de droga. Tinham fumado três baseados e foramabordados. Tinham combinado que iriam comprar droga. Deu vinte ou vinte e cinco reais. Estava na praça e não sabia que o réu tinha pego essa quantidade. Já tinha entregue o dinheiro. A droga não tinha chegado nas suas mãos. Tinha ajudado com vinte reais. As vezes chegava fim de semana e combinavam isso. Aconteceu poucas vezes. Fuma maconha desde os quinze anos. Costumavam fazer isso, quem tinha o dinheiro buscava a droga. Pretendia consumir a droga na festa. Iria usar a droga um pouco naquele momento e depois iriam usar na festa. Cada um tinha combinado de dar vinte ou vinte e cinco reais. Era possível comprar 45 gramas de droga pelo valor (cf. mídia).” (eDOC.06, p. 04)



    “A testemunha comum Leonardo Vinicios dos Santos disse que estava com João Vítor na praça do centro quando passou o réu que lhe chamou para irem em outra praça. Iriam fumar em outra praça. Fumaram e depois os policiais os abordaram. Não sabe quem forneceu o entorpecente. O depoente não levou a droga. A droga apareceu com o réu. Tinham feito uma "vacaquinha" e combinado de ir para chácara na virada. O combinado era que o réu iria comprar a droga. Era uma "vaquinha" dos três. O réu passou pela praça de carro. Ele estava com a cachorra no carro. Iriam só experimentar. Pretendiam usar na virada. Tinham experimentado na praça e iriam usar na festa. Já costumavam comprar drogas juntos há um bom tempo. Geralmente eram os três que usavam. Às vezes era o depoente quem comprava, outras vezes era o réu. Cada um tirava o dinheiro do bolso e faziam uma "vaquinha" para comprar a droga. Na data dos fatos foi o réu que foi comprar a droga com o dinheiro dos três. Costumavam fazer uma "vaquinha" e um ia comprar a droga e depois os três fumavam juntos. Colaborou com vinte ou vinte e cinco reais aproximadamente. Cada um contribuiu com esse valor. Não sabe o valor de cada grama de maconha (cf. mídia).” (eDOC.06, p. 03)



    Por fim, alie-se a todo esse quadro, o fato de o próprio parquet estadual ter inicialmente enquadrado a conduta do ora paciente em tipo penal diverso, a revelar incerteza já naquele momento inicial da persecutio criminis, de que o paciente teria incidido na figura prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.



    Contudo, a desclassificação deve-se operar mesmo para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, na medida em que o crime tipificado no art. 33, §3° da Lei 11.343/2006 demanda a demonstração de que era o ora paciente quem fornecia a droga a seus amigos, conclusão que não exsurgiu com nitidez ao longo da instrução probatória. 



    Em sede policial, é verdade, os indivíduos que acompanhavam o ora paciente chegaram a afirmar que a droga lhe pertencia, contudo esse depoimento foi infirmado em Juízo, passando a declarar que teriam comprado o entorpecente em conjunto (“vaquinha”). Desse quadro extrai-se, portanto, a ausência de prova submetida ao crivo do contraditório que demonstre a autoria delitiva do delito previsto no art. 33, §3° da Lei 11.343/2006, pois ausente a comprovação indene de dúvidas de que era ele o fornecedor e não mero participante de um grupo que tinha o costume de dividir entre si o custeio de drogas para juntos consumirem. 



    Dessa forma, de todo o apurado, conclui-se que não pode o Tribunal de Origem atribuir ao réu o dever de provar a inocência, nem reconhecer a culpa por mera presunção, por notícias desencontradas de que era traficante; de que “sua mãe estava preocupada” com amigos que frequentavam sua casa.



    O ônus da prova da culpabilidade, convém salientar, é do agente é do Ministério Público e se não demonstrada com base em elementos concretos não há suporte para manter o édito condenatório. 



    Tal entendimento alinha-se à consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, registro os seguintes precedentes deste Tribunal:



    E M E N T A: "HABEAS CORPUS" […] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. 



    - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.



    - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC 84580, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17- 09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-02 PP-00222 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 500-513)



    PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 



    3. Improcedência da ação penal.



    (AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 092 DIVULG 11-05-2018 PUBLIC 14-05-2018)



    Logo, considerando que a sentença condenatória restou embasada em dados subjetivos, especialmente na convicção íntima dos agentes, e que há dúvida razoável quanto ao papel do paciente no contexto da mercância (traficante, fornecedor a amigos para juntos consumirem ou mero usuário), a situação deve ser solucionada em seu favor, sendo, portanto, imperativa a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas.



    Como bem pontuou o Min. Alexandre de Moraes, em caso análogo ao presente,“[s]em precisar examina