Tribunal: STF
Processo: RE 1366266
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (eDOC 5, p. 1-2):



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – DIFAL. RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093). MODULAÇÃO DOS EFEITOS.



    1. Não é aplicável a tese de Repercussão Geral (Tema 1.093) fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.019/DF, relativa à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS introduzido pela EC nº 87/2015, se a ação que discute a exigibilidade do tributo foi ajuizada somente após a publicação da ata de julgamento do paradigma.



    2. A tese de repercussão geral, aí compreendia a sua modulação temporal, possui eficácia erga omnes e caráter vinculante desde a publicação da respectiva ata de julgamento. Precedentes do STF e TJDFT.



    3. Deu-se provimento ao apelo e à remessa necessária.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, c e d, aponta-se ofensa ao art. 146, I, 155, § 2º, XII, a, d, e i, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 7, p. 6-7):



    “De fato, a Recorrente não ignora a modulação dos efeitos da decisão proferida por este Excelso Supremo Tribunal Federal, com vistas a evitar os efeitos financeiros negativos para os Estados e Distrito Federal, bem como o inchaço do Judiciário com ações de restituição.



    Em que pese isso, estamos diante do reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma que previa a cobrança do DIFAL, independentemente da edição da Lei Complementar Nacional competente, conforme exigência constitucional. Este Excelso Pretório, portanto, ao reconhecer inconstitucional a cobrança, acabou por suprimir a exação.



    Isto porque, ainda que os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade sejam projetados para o futuro, a fim de alcançar apenas os atos praticados "no exercício financeiro seguinte" ao da decisão, é inegável e inafastável o fato de que, desde já, é pacífico que estamos diante de uma norma inconstitucional e, portanto, nula. Essa premissa é traduzida pela doutrina por meio da conclusão de que a norma inconstitucional está viciada de nulidade desde a sua origem/criação, sendo incapaz de produzir qualquer efeito válido.



    Nesse passo, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem natureza declaratória, pois verificado um status preexistente de incompatibilidade da norma impugnada com a Constituição Federal. Por isso, deve a norma ser extirpada do ordenamento jurídico desde a data da sua criação, considerando a eficácia retroativa da decisão de inconstitucionalidade (efeito ex tunc).



    Logo, independentemente da modulação dos efeitos da decisão, prevalece a impossibilidade de novas cobranças de DIFAL com base em norma declarada inconstitucional. Permitir a manutenção da cobrança – que é exatamente o que se busca reprimir de forma preventiva através da presente ação – tornaria a decisão inexequível, além de reconhecer efeitos a uma norma inválida desde o nascimento.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    A decisão recorrida, inclusive quanto a aplicação da modulação dos efeitos, está de acordo com a orientação fixada pelo Plenário no julgamento do RE 1.287.019, tema 1093 da repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Dias Toffoli, cuja ementa foi publicada no DJe de 25.05.2021 e segue transcrita:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    No que diz respeito a possibilidade de utilização da presente ação para assegurar a concessão da “segurança tão somente ao próximo exercício financeiro (2022) e anos seguintes, enquanto não editada lei complementar”, a questão não foi objeto de debate no acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração visando sanar possível omissão nesse ponto. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF), tornando inviável o apelo extremo.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente