Tribunal: STF
Processo: HC 217961
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Jose Felipe David Nicolete de Mato em favor de Joao Vitor Santana Ribeiro contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no HC 731.365/MS. Colho do ato coator:



    “Trata-se de habeas corpus ajuizado em nome de JOÃO VITOR SANTANA RIBEIRO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO DO SUL, que deu parcial provimento ao recurso ministerial para alterar a pena do réu para 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, inicialmente, no regime semiaberto, e pagamento de 641 dias-multa, pela condenação pelo crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 (Apelação Criminal n. 0002951-65.2021.8.12.0019).



    Requer-se, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para (fl. 37):



    a) aplicação da diminuição da pena



    b) evitar o bis in idem na aplicação do quantum da pena



    c) aplicação do §4° do art. 33 da Lei 11.343/06 no máximo



    d) substituída a pena por restritivas de direito



    e) fixação do regime aberto, ou na pior das hipóteses semiaberto



    f) aplicada a detração de pena nos moldes do § 2° do Art. 387 do CPP



    g) liberação veículo, bem como isentar de qualquer pagamento/taxas para reavê-lo”. (eDOC 5)



    Neste writ, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal e enfatiza que o paciente é primário, possui residência fixa e bons antecedentes.



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedente:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é, em parte, o caso dos autos.



    Observem-se trechos do ato impugnado:



    “Verifica-se que o apelado é primário e não registra antecedentes criminais, contudo, diante das circunstâncias do fato delituoso, patente que integrava organização criminosa, pois foi contratado na cidade de Guararapes/SP, onde residia, por uma pessoa desconhecida, para buscar a droga em Ponta Porã/MS, permanecendo neste local por dois dias, onde foi novamente contatado por terceiros, os quais buscaram seu veículo e o entregaram já preparado com a droga, tendo sido flagrado transportando grande quantidade de maconha, ou seja, mais de 63 Kg, e receberia em pagamento elevada quantia em dinheiro (R$ 3.000,00 – três mil reais).” Evidente que ninguém o contrataria para empreender viagem tão longa (mais de 700 Km) e transportar tamanha quantidade de entorpecente, se não lhe depositasse confiança e acreditasse no sucesso da empreitada criminosa. Portanto, não preenche os requisitos legais, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado”. (eDOC 4, p. 115)



    Ou seja, a aplicação do tráfico privilegiado foi negada exclusivamente em razão da quantidade da droga, bem como por meras presunções e elementos que não demonstram envolvimento concreto do paciente com organização criminosa.



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o agravante possui o direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento em atividades ilícitas, além de indevidas presunções, bem como é primário e possui bons antecedentes (reconhecido na sentença, eDOC 4, p. 21). Nesse sentido: HCs 199.518 AgR/MS, 201.274 AgR/SP, 203.647 AgR/RS e 205.057 AgR/SP, dos quais fui redator para acórdão, Segunda Turma, DJe 13.8.2021, 30.8.2021, 21.10.2021 e 24.2.2022, respectivamente.



    O mesmo não se pode dizer, porém, da fixação do regime inicial de cumprimento e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Não havendo qualquer divergência do acórdão com o quadro normativo, pois a quantidade da pena de reclusão atribuída ao paciente, superior a 4 anos e não excedente a 8 – a primariedade fora declarada na sentença - implica, em regra, a fixação do regime inicial semiaberto, não a do fechado (art. 33, § 2º, b, do CP).



    Ademais, a detração, quando não realizada na sentença, compete ao juízo da execução penal, não ao Tribunal de Justiça ou às Cortes Superiores.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS”. (HC 163.092 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.2.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 185.476 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 22.6.2020)



    Por fim, quanto ao pedido de liberação do veículo, muito embora entenda que o habeas corpus possui amplo alcance, ainda não vislumbro a possibilidade de seu manejo em favor de automóvel.



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, dou parcial provimento ao habeas corpus apenas para determinar que seja refeita a dosimetria em relação ao recorrente, com vistas a aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, analisando possível ajuste do regime prisional, de modo motivado e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 1 de agosto de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente