Tribunal: STF
Processo: HC 219591
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF da 1ª Região, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATUAÇÃO DO AGENTE NA CONDIÇÃO DE ‘MULA’. FRAÇÃO DIVERSA DO MÁXIMO MANTIDA. 



    1. Embora a atuação do agente como ‘mula’ do tráfico não possa ser utilizada como fundamento para afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pode ser utilizada para modular a fração de redução, de forma que resta devidamente justificada a fração a adotada na decisão agravada, qual seja, 1/4. A hipótese é de apreensão de 1,516 gramas de cocaína. Não há, nos termos da lei, direito subjetivo ao percentual máximo. 



    2. Agravo regimental improvido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, e no art. 35, caput, todos da Lei n. 11.343/06.



3. Da sentença, acusação e defesa apelaram. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação da acusação e deu parcial provimento ao apelo da defesa para absolver o paciente da prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 e, “mantida a condenação do apelante (...) pelo delito de tráfico de drogas, fixar sua pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e (...) readequar - o regime inicial de cumprimento de penas para o regime semiaberto”. 



4. Em seguida, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Ministro Humberto Martins, no exercício da Presidência do STJ, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3, especialmente porque “as circunstâncias judiciais são favoráveis” ao paciente. 



6. Prossegue a narrativa para alegar que, “[r]eduzida a pena da paciente, nos termos do art. 33, § 4º, Lei n.º 11.343/06, devem ser feitos os ajustes relativos à fixação do regime inicial da pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista não haver nenhuma circunstância disposta no art. 59 do CP valorada negativamente, e o delito não fora cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, de acordo com os termos dos artigos 33 e 44 do CP”.



7. A defesa requer a concessão da ordem “para que seja aplicada a causa especial de diminuição, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11343/2006, em seu patamar máximo”.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido



10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. No caso dos autos, para além de observar que a hipótese é de paciente condenado (em primeira e segunda instâncias) pelo tráfico de 1,516 kg de cocaína, o fato é que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, “apesar de não existirem elementos de prova suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, há indícios de que o apelante se dedica a atividades criminosas, inclusive por constatação de uma negociação, no ano anterior, com agente de viagem para suposta aquisição de passagem aérea para outra provável mula” (grifei). De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



12. Quanto ao regime prisional, pontuo que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão. Assim, a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).



13. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



14. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 05 de setembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator