Tribunal: STF
Processo: RE 1354409
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de recurso extraordinário interposto por Rafaella Batista Ferreira Lima (peça 58), com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (peça 28): 



    AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – PEDIDO DE NOMEAÇÃO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE ADMINISTRATIVA. Os candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reserva), não têm direito líquido e certo à nomeação por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. A Administração tem obrigação de preencher, tão somente, as vagas previstas no Edital. Isso significa que ainda que se criem vagas além daquelas mencionadas, durante o prazo previsto no certame, tal fato não obriga o ente público a preenchê-las. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência do egrégio STJ e do Pretório Excelso.



    Alegando violação às normas contidas nos arts. 5º, XXXV e LV, 37, caput, II e IX, e 93, IX, da Constituição Federal, a recorrente sustenta, em síntese, que:



    O acordão recorrido não entregou a prestação jurisdicional devida porque não declinou as razões de fato e de direito que permitiram concluir não existir direito à nomeação da requerente, sem considerar: a) o surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame, b) a preterição da candidata por meio sua própria de designação precária e por meio de cessão de funcionária municipal para exercer a função de psicóloga, e c) a situação de fato consumada de permanecer no exercício do cargo por longos 8 anos.



    É que o acórdão deixou de analisar as provas dos autos que comprovam a preterição da candidata e a consolidação da sua situação de fato, que atestam a necessidade de preenchimento da vaga (que estava sendo ocupada precariamente, de forma sucessiva, pela própria requerente e por uma funcionária municipal) durante a validade do certame.



    Esse é o sucinto relatório. Decido.



    Reputo inadmissível o recurso extraordinário.



    É que, no tocante à alegada violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser destituída de repercussão geral a questão atinente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, em julgamento assim ementado: 



    PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.



    Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito.



    (RE 956.302 RG, Relator o ministro Edson Fachin – Tema n. 895/RG)



    Para além disso, quanto à referida ofensa ao art. 5º, LV, da Carta Federal, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser destituída de repercussão geral a questão atinente à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal em julgamento assim ementado: 



    Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.



    (ARE 748.371 RG, Relator o ministro Gilmar Mendes – Tema n. 660/RG)



    Ademais, ainda que se pudesse superar esses óbices, melhor sorte também não socorreria à parte recorrente.



     



    Isso, pois a respeito da matéria de fundo, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral, ao julgar o RE 837.311, Relator o ministro Luiz Fux (Tema n. 784/RG), reafirmou sua jurisprudência e fixou a seguinte orientação: 



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (meus grifos)



    Conforme o acórdão recorrido, o Tribunal de origem decidiu pela inexistência de alguma arbitrariedade, praticada pela administração, a demonstrar que a alegada preterição da recorrente se dera mesmo fora dos limites de adequação e conveniência da administração, não restando configurada, portanto, nenhuma das hipóteses de direito subjetivo à nomeação da candidata.



    Confira-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:



    Quanto à alegação da autora/apelada de que surgiram vagas no cargo almejado, durante a vigência do concurso público, vislumbro tratar-se de meros indícios, considerando que inexistem nos autos provas contundentes capazes de assegurar o direito vindicado.



    Por fim, não há que se valer da Resolução nº 405/2002, emitida pela então Corte Superior do Tribunal de Justiça, que, em seu Anexo VII, previa a existência de 06 (seis) vagas para o cargo de Psicólogo Judicial para a Comarca de Uberlândia, por se tratar apenas de número indicativo de lotação do cargo, sem indicar, todavia, a vacância deste.



    Assim, dissentir da conclusão adotada pelo Colegiado a quo demandaria uma nova análise dos elementos fático-probatórios dos autos o que atrai a incidência do enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



     



    Em casos fronteiriços, há entre muitos outros os seguintes precedentes: ARE 1.179.656 AgR, Relator o ministro Luiz Fux; RE 1.061.966 AgR, Relator o ministro Edson Fachin; RE 1.153.113 AgR, Relator o ministro Roberto Barroso; RE 1.160.594 AgR, Relator o ministro Edson Fachin; RE 1.194.729AgR, Relator o ministro Alexandre de Moraes: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. [...]



    (RE 1.283.921 AgR, Relator o ministro Ricardo Lewandowski – meus grifos)



    Não se pode ignorar, ainda, que o Plenário desta Corte, no âmbito da repercussão geral, julgou o ARE 808.524, Relator o saudoso ministro Teori Zavascki (Tema n. 735/RG), e fixou a seguinte conclusão: 



    PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.



    1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame.



    2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905- AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011).



    3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009).



    4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC. (grifei)



    No mais, vislumbro o afastamento da alegada violação, pela parte recorrente, do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, vez que, no âmbito da repercussão geral, o Plenário deste STF firmou a seguinte tese (meus grifos): 



    [...] O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos ou fundamentos da decisão (AI 791.292 QO RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes). 



    Assim, sob qualquer ângulo que se analise o presente recurso extraordinário, não identifico elementos capazes de superar o crivo da cognoscibilidade. 



    Anoto, por fim, que a Procuradoria-Geral da República opinou contrariamente aos pleitos formulados em sede recursal extraordinária, em parecer do Subprocurador-Geral da República Dr. Luiz Augusto Santos Lima que assim concluiu (peça 137):



    Recurso extraordinário. Acórdão que reformou sentença, para declarar improcedente pretensão de nomeação em cargo público no TJMG. Ausente discussão de índole constitucional no acórdão recorrido, revelando falta de prequestionamento da matéria objeto do RE. Embora opostos embargos de declaração com finalidade de prequestionamento, não foram atendidos os requisitos do art. 1.025 do CPC. Pretensão que se limita a discutir aspectos contidos no Edital do concurso no qual a recorrente foi aprovada (súmula 454/STF). Concurso apenas para cadastro de reserva, tendo sido decidida a lide pelo Tribunal de origem de forma suficientemente fundamentada. Inaplicabilidade das Teses dos Temas 339, 670 e 784/STF. Óbice da Súmula 279/STF.



    Parecer pelo não conhecimento do recurso extraordinário.



    Em face do exposto, não conheço do recurso extraordinário.



    Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento), a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º, e eventual deferimento do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator