Tribunal: STF
Processo: HC 221090
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado em 8.10.2022 por João Gabriel Desiderato Cavalcante, advogado, em benefício de Carlos César Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.9.2022, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 755.445/P, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 9.2.2021, o paciente foi condenado pelo juízo da Vara Única da comarca de Pedregulho/SP (Ação Penal n. 1500411-93.2021.8.26.0434) às penas de dez anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mil dias-multa, com valor unitário de cinquenta reais, pela infração do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Narrou-se na denúncia:



    “Consta neste inquérito policial que, no dia 8 de abril de 2021, por volta das 11h00, na Rua Derval Cândido Ferreira, nº 17, nesta cidade e Comarca de Pedregulho, CARLOS CESAR DA SILVA, vulgo ‘Carlitim’, qualificado nas fls. -, tinha em depósito e guardava, para consumo de terceiros, 37,17g de substância contendo metil benzoil ecgonina (cocaína), alcaloide extraído de vegetal Erythroxylum coca, sendo 32,78g na forma de crack e 4,39g em pó, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Apurou-se que a Polícia Militar de Rifaina recebeu uma notícia anônima no sentido de que o denunciado estaria guardando entorpecente em sua residência, em Pedregulho, para o fornecimento a terceiros. Diante disso,, a polícia encontrou a companheira do denunciado (Shauene), que estava em Rifaina visitando a genitora. Shauene acompanhou os policiais até Pedregulho e franqueou a entrada na residência.



    Após buscas, a polícia encontrou, na cozinha, o telefone celular do denunciado e um caderno contendo anotações relacionadas à venda de drogas. No quarto, dentro de um guarda-roupa, havia R$2.600,00 em espécie. No corredor da área externa, dentro do condutor de uma calha, os policias encontraram 10 pedras médias de crack e pequenos fragmentos da mesma droga, embalados em plástico preto. Em seguida, vistoriando o quintal, localizaram, no meio da vegetação, 12 pedras de crack e 9 porções de cocaína, todas embaladas individualmente com plástico transparente. 



    A confirmação da notícia anônima, a grande quantidade de droga apreendida e o fato de o denunciado possuir quantia razoável de dinheiro indicam, claramente, que se trata do crime de tráfico de drogas.



    Diante do exposto DENUNCIO CARLOS CESAR DA SILVA como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06” (fls. 42-43, e-doc. 2). 



    3. Em 23.6.2022, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa do paciente. Esta a ementa do julgado:



    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. Mérito não contestado. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. DOSIMETRIA. Bases intocadas. Readequação do acréscimo operado na segunda etapa. Penas diminuídas. Redução do valor unitário da sanção pecuniária ao mínimo. Regime preservado. TESES ANALISADAS E PREQUESTIONADAS. PROVIMENTO PARCIAL” (fl. 245, e-doc. 3). 



    4. Contra esse acórdão impetrou-se o Habeas Corpus n. 755.445 /SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 9.8.2022, o Ministro Ribeiro Dantas não conheceu do habeas corpus. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 27.9.2022, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 755.445/P, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. Tem-se na ementa do acórdão:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE ASSUMIU A POSSE DA DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. SÚMULA N. 630/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 630/STJ: ‘A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’ (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/4/2019, DJe 29/4/2019). 2. Agravo regimental não provido” (fl. 290, e-doc. 3).



    5. Impetra-se o presente habeas corpus contra o acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que ratificou a decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas no Habeas Corpus n. 755.445 /SP.



    O impetrante alega que “O réu aqui defendido confessou que estava na posse da droga e que a utilizava para consumo próprio. Logo, a confissão foi parcial, pois houve confissão da posse da droga, visto que o apenado não morava sozinho no local dos fatos, mas assumiu ser proprietário da droga e que a utilizava para consumo próprio. Até então havia dúvida da propriedade, pois, conforme já narrado, o réu não morava sozinho, mas tão logo a polícia surgiu ele assumiu, de pronto, a propriedade da substância entorpecente” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Salienta que “O juízo de primeiro grau e a Turma julgadora do TJSP entenderam que a confissão foi parcial, ou seja, se foi parcial, tem de ser aplicada” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Ressalta que, “Se o entendimento é pela não aplicação da confissão, deveriam, as instâncias ordinárias, terem rechaçado sua existência por inteiro, 100% e não admitindo-a parcialmente. O STJ entende pela aplicação da atenuante da confissão, ainda que seja ela parcial” (fl. 5, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, menciona julgados do Superior Tribunal de Justiça e a Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça. 



    Este o pedido:



    “Ex positis, requer a concessão da ordem para determinar a aplicação da atenuante da confissão parcial na segunda fase da dosimetria da pena” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. A análise dos autos revela não assistir razão jurídica ao impetrante.



    7. Tem-se nos autos que o paciente foi preso em flagrante por manter em depósito, para consumo de terceiros, 37,17g de substância contendo metil benzoil ecgonina (cocaína), alcaloide extraído do vegetal Erythroxylum coca, sendo 32,78g na forma de crack e 4,39g em pó, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    8. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas, a que não se presta esta ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    9. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Única da comarca de Pedregulho/SP, na Ação Penal n. 1500411-93.2021.8.26.0434), condenou Carlos Cesar da Silva às penas de dez anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mil dias-multa, com valor unitário de cinquenta reais, pela infração do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “Afasto as questões preliminares. A ação penal é procedente. A materialidade delitiva vem demonstrada pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de constatação e pelo exame químico toxicológico (página 89/91). O exame técnico constatou que a substância encontrada era cocaína, ou seja, substância ilícita. A autoria é certa. O réu não negou que a droga fosse sua, mas disse que era para consumo próprio. As circunstâncias não indicam isto. Os Policiais Militares Arthur Gomes de Melo e Jefferson Roberto Júnior Bezerra confirmam o encontro da droga. Foram acompanhados de Shauene Oliveira Rodrigues Antônio, o que só mostra a lisura da diligência. Foram encontradas 10 pedras de crack dentro do condutor de uma calha; 12 pedras de crack na vegetação do quintal, além de, no mesmo lugar, 9 porções de cocaína, desta vez em pó; tudo embalado individualmente. O réu ainda mantinha no guarda roupa a quantia de R$ 2.600,00 em dinheiro. Havia denúncias anônimas de que o réu traficasse (já foi até mesmo condenado pelo menos crime, mostrando-se não ser um novato e ingênuo). O usuário de droga não acondiciona a droga como acondicionada pelo réu. Guardava separadamente para evitar a apreensão conjunta do entorpecente. Droga para uso é acondicionada para pronta disposição. Frise-se que o consumo diário de 5 pedras de crack importa num consumo mensal de 150 pedras, a um custo unitário na faixa de R$ 10,00. O réu gastaria para sustentar seu vício a quantia de R$ 1.500,00 ao mês. Não tem uma profissão que lhe permitisse tal luxo. Pode até usar droga, mas procede ao comércio para manter a drogadição. E tanto é assim que, se verdade fosse, a situação de penúria financeira do réu era grande: dependeu, segundo disse, da ajuda de uma prima para pagar fiança de prisão anterior. Ora, ou o réu ganha o suficiente para manter o suposto vício ou depende da prima para ter o mínimo de condição de recolher fiança. Óbvio que o réu vive da venda de droga. A condenação se impõe. A pena é a mínima na primeira fase, mas deve ser duplicada em razão da reincidência, sendo patente a agravante. Sem causas de aumento ou diminuição de pena. A pena deverá ser cumprida em regime inicial fechado (artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). O réu não comprovou atividade lícita que desse a ele condição de portar aquela quantidade de droga, razão pela qual, é de se considerar que ganhava a vida vendendo o entorpecente. Dedicava-se a atividade criminosa, portanto, daí porque não incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Tóxicos. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal e o faço para condenar C. C. DA S., qualificado nos autos e nos SAJ, a uma pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a uma pena pecuniária de 1.000 (mil) dias-multa, com valor unitário em R$ 50,00, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O acusado respondeu ao processo custodiado e assim deverá permanecer se quiser recorrer, visto que a ordem pública é garantida com a custódia de traficantes de drogas. Recomende-se o réu na cadeia onde se encontra” (fls. 172-173, e-doc. 3). 



    10. Em 23.6.2022, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento parcial à apelação interposta pela defesa do paciente. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Eduardo Abdalla, quanto à dosimetria da pena:



    “Dosimetria. As iniciais partiram dos mínimos, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, pela comprovada reincidência (certidão de fls. 72/76), foram acrescidas do dobro, o que se revelou excessivo, readequando-se a 1/6, 5 anos 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não era mesmo o caso de aplicação da atenuante da confissão, porque parcial e incompleta, pois somente admitiu a posse e não tráfico, incidindo a Súmula/STJ, nº 630: ‘A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’. A recidiva corretamente impediu o redutor do art. 33, § 4º - como se infere, aliás, de sua interpretação literal, cuja benesse contempla apenas agentes primários -, bem como a substituição da privativa por restritivas, inclusive pela ausência dos demais requisitos do CP, art. 44. Definitivas, assim, no quantum doravante fixado. O valor unitário do dia-multa foi fixado em R$ 50, o que ora se reduz ao mínimo legal, diante da ausência de fundamentação pela opção mais gravosa” (fls. 247-248, e-doc. 3). 



    11. O Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 221.090/SP. Estes os fundamentos adotados pelo Relator para afastar a pretensa ilegalidade no ato judicial impugnado:



    “A Corte de origem, ao redimensionar a sanção imposta ao paciente, manteve afastada a atenuante de confissão espontânea com base nos seguintes fundamentos: ‘Dosimetria As iniciais partiram dos mínimos, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, pela comprovada reincidência (certidão de fls. 72/76), foram acrescidas do dobro, o que se revelou excessivo, readequando-se a 1/6, 5 anos 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não era mesmo o caso de aplicação da atenuante da confissão, porque parcial e incompleta, pois somente admitiu a posse e não tráfico, incidindo a Súmula/STJ, nº 630: ‘A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’. A recidiva corretamente impediu o redutor do art. 33, § 4º - como se infere, aliás, de sua interpretação literal, cuja benesse contempla apenas agentes primários -, bem como a substituição da privativa por restritivas, inclusive pela ausência dos demais requisitos do CP, art. 44. Definitivas, assim, no quantum doravante fixado’ (e-STJ, fls. 334-335). Da leitura do excerto do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois a confissão do agente, sentenciado por tráfico de entorpecentes, de ser mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal. O tema inclusive está sumulado (n. 630): ‘A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’ (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (fls. 277-278, e-doc. 3).



    12. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental e manteve a decisão recorrida por seus próprios fundamentos, porque em consonância com a jurisprudência daquele Tribunal Superior. 



    13. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. O afastamento da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena, deu-se por ter o paciente admitido apenas a posse e não o tráfico de drogas. Incidiu, portanto, a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.



    14. Para acolher a alegação do impetrante e concluir pela incidência da atenuante da confissão espontânea, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “Habeas corpus. Direito Penal. Condenação. Dosimetria da pena. Incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não reconhecimento pelas instâncias ordinárias. Reexame necessário de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa. Procedimento incompatível com o habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada” (HC n. 176.836, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.3.2021).



    Não é possível se cogitar de aplicação da atenuante de confissão espontânea.



    15. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora