Tribunal: STF
Processo: HC 219358
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Crime de associação para o tráfico de drogas. Pleito de absolvição. Condenação com trânsito em julgado. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Caubi Gomes e outros em favor de Anderson dos Santos Monteiro, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 689.875/SP (evento 7).



    O Paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 (eventos 7 e 8).



    Extraio do ato dito coator:



    “(…)



    No que tange ao pleito de absolvição por insuficiência probatória quanto às elementares do crime, no acórdão condenatório o tema restou assim tratado (fl. 41-51): 



    Materialidade e autoria demonstradas a contento em ambos os casos, de forma que, com o devido respeito ao Juízo a quo, a solução díspar atingida no piso deve ser reformada, com vistas à condenação, também, do réu ANDERSON. Da base documental, aferiram-se os pontos iniciais que suscitaram a interceptação telefônica de diversos alvos, com base nos sucessivos autos de exibição e apreensão de anotações da contabilidade do crime organizado e dinheiro (fls. 11), de documentos , celulares e anotações do tráfico (fls. 87/89), as quais foram periciadas (fls.297/300), e cópias de laudos de constatação provisória de substâncias entorpecentes, apreendidas nas prisões de pessoas apontadas como subordinados dos acusados (fls. 12/18, fls. 1281/33). Em complemento, houve os depoimentos do Delegado de Polícia Marco Antônio Bernardino Santos e do policial civil Fábio Roberto Gomes Ferreira, detalhando, respectivamente, as informações relativas ao próprio curso do inquérito, pontilhado pelas seguidas interceptações, e a prisão em flagrante das pessoas ligadas à célula criminosa na região do Parque São Rafael, sem contar a própria prisão em flagrante, em data anterior, de ANDERSON, na posse de significativa quantidade de drogas, no mês de abril de 2011. Os demais depoimentos policiais apenas coonestaram, sem riqueza de detalhes, a lisura das investigações, concentrando-se, por razões óbvias, a tônica dominante no depoimento de Marco Antônio, que presidiu o inquérito policial. 



    Consoante demonstram as peças de instrução, em particular as ligadas às interceptações propriamente ditas, e o depoimento judicial do delegado Marco Antônio, com base nas várias autuações em flagrante na região investigada, obtiveram-se, particularmente por ocasião da prisão de Cícera, anotações relativas a números de telefone que acenavam à conexão de uma malha de suspeitos ligados ao tráfico de drogas. O fato de as cinco prisões citadas envolverem porções de drogas de diferentes espécies, com traços assemelhados de embalagem, erigiu a desconfiança sobre a existência de uma célula criminosa de narcotráfico na região. A partir de então, procedeu-se à extensiva investigação por meio de interceptações telefônicas. Alguns dos alvos telefônicos resultaram na colimação de dados relevantes ao desmantelamento da associação para o tráfico, como verificado, a princípio, com o grampo aos alvos (11) 97760-7709 (TIM), (11)98435-5492 (TIM) e (11) 99312-6609 (TIM). O usuário da linha (11) 97760-7709 (TIM)foi identificado como “Balaia”, alcunha criminosa do apelante LUIZ FERNANDO. [...]



    A articulação de LUIZ FERNANDO com “Gordão” e com o corréu ANDERSON também é evidenciada pelas provas. O contato entre os réus entabulara-se por iniciativa daquele primeiro, que foi detectado solicitando o número do último por meio de conversac(interceptada, por certo) de13.02.2016, no horário das 14:19:48. Por meio da paralela interceptação de novo número incluído no rol de telefones de interesse o (11)98587-9936 apontava-se a ascendência criminosa de ANDERSON, o “Andinho”, interlocutor com um policial militar (em possível indicação de penetração da célula criminosa junto ao próprio aparato estatal, como é próprio do crime altamente organizado e capitalizado) por ocasião da prisão do próprio LUIZ FERNANDO. Importante registrar que o acusado fora também preso em flagrante, em 2014, em ocorrência relativa a uma possível receptação, na posse de um veículo GM/Corsa, placas EEE-0977/SP, cujo proprietário anterior era a Delegacia Geral de Polícia Divisão de Transportes de Rio Claro/SP, com posterior desafetação ou tergiversação do bem, que constava no nome de Erika Cristina Maria de Sena, possível amásia de LUIZFERNANDO. O automóvel, referido nas interceptações, por conta da procedência, como “lindo carro branco” (fls.585), indica, de forma oblíqua, o elevado grau de estruturação material da associação, por um já considerável período de tempo que se retrotrai a fase bem anterior ao primeiro semestre de 2016, quando sobreveio a sequência de autuações em flagrante, inclusive a do apelante, detido com grande quantidade de maconha, cocaína e crack, além de produtos para preparo de lança-perfume, 1.111eppendorfs, balança de precisão, liquidificador, prensa e outros petrechos indicativos da preparação de drogas para revenda. Este último fato, por sinal, possibilitou a realização de sucessivas outras prisões em flagrante, de Alexsandro, Jeferson (este identificado como “vapor” na “biqueira do delegado”, ponto de tráfico operante nas cercanias do próprio distrito policial, situado na Rua Quaresma Delgado) e de Luan Gomes Macedo (fls. 590), respectivamente nas datas de 04, 06 e 08.03.2016,sem se olvidar a do microtraficante “Neguinho”, subordinado direto de LUIZ FERNANDO, e cujo encarceramento chegou a ser lamentado por ANDERSON, que àquele primeiro se referiu como sendo o seu “melhor vendedor”. Inobstante as cautelas do acusado ANDERSON, que, em regra, dificultaram ligá-lo ao contexto delitivo analisado, restou identificado no curso da investigação e a falta de comedimento de seus interlocutores, com destaque para a de “Gordão”, apontado como um dos “patrões” do tráfico na região, tornaram inequívoco o seu envolvimento na associação para o tráfico. O comprometimento de ANDERSON também foi desvelado, como reportam a prova oral, por conta da confissão informal do traficante “Neguinho” como varejista a serviço de outros membros da associação, os quais usufruíam de maior envergadura hierárquica. Do quanto verificado do interrogatório de ANDERSON, este último, à semelhança de LUIZ FERNANDO, negou as acusações, mas não a qualidade de proprietário e/ou usuário da linha interceptada (11) 98587-9936, o que indiretamente suplantou as suas habituais cautelas para não explicitar no linguajar a ilicitude de seus negócios. Mais ainda, a testemunha policial Tiago (compromissada, naturalmente) reportou, em juízo, ter atuado na prisão de ANDERSON, ocorrida tempos antes dos fatos aqui circunscritos, o que o indiscutivelmente identificava como um do salvos da interceptação que se enredava com a associação para o tráfico. Consoante bem enaltece o denodado Procurador, às fls. 711 de seu parecer, atualmente nossos tribunais ponderam como desnecessária a realização de perícia de voz dos diálogos interceptações, até por conta da inadmissibilidade de hierarquia probatória no processo penal moderno, vinculado ao sistema acusatório. É certo, inclusive, que a Lei nº 9.296/1996nada dispõe, em absoluto, quanto à imprescindibilidade da referida produção pericial, o que, de todo modo, desprestigiaria a própria interceptação, derruindo a lógica de equivalência legal entre as provas. Outrossim, informam os autos que ANDERSON chegara a ser, ele mesmo, autuado na posse de 5.039,6 gramas de COCAÍNA(fls. 66/67), cf. Autos nº 0007176-21.2016.8.26.0050, jamais logrando verter explicações plausíveis que o eximissem de mais um dado indicativo de envolvimento com o tráfico de drogas, independentemente do deslinde no supracitado caso, ante a autonomia entre os membros da Justiça. Porque se coonestaram as informações documentadas, tal como ora reportadas, por meio da prova oral, logo, com aposto selo do contraditório, não há como se negar que aqueles dados contra ANDERSON desbordaram a esfera indiciária(artigo 239 do Código de Processo Penal), legitimando-se sua condenação. Além disso, o corréu absolvido trouxe álibi que, na regra de distribuição dos ônus processuais(artigo 156,caput, do Código de Processo Penal), se lhe exigia demonstrar, o que não o fez. Embora tenha alegado que trabalhava como “entregador de remédios”, resultando sua prisão de então num momento em que tomava água num estabelecimento comercial, referido acusado jamais trouxe provas hábeis, de qualquer tipo, que comprovassem sua atuação profissional lícita. Lacônico na narrativa, sequer prestou esclarecimentos adequados sobre a prisão anterior com mais de cinco quilogramas de cocaína. Mais ainda, cercando-se a apuração da realidade dos fatos, os relatórios das interceptações e o testemunho compromissado de Marco Antônio mostraram que o abastecimento inicial de drogas na região, onde se operavam várias “lojas” do tráfico, era feito por RICARDO, cujo ápodo era “Gordão” (em relação a quem o feito foi, repito, desmembrado e suspenso), à contrapartida de posterior conferência da contabilidade de todas as transações, com repasse do valor à organização criminosa conhecida como “P. C. C.” (acrônimo do “Primeiro Comando da Capital”). Tanto restou claro de conversas entabuladas com o alvo “Zé”, usuário da linha (11)98625-6168 (fls. 596). Além disso, o laudo pericial de papeis coletados nas diligências policiais (fls. 297/300), relacionadas a RICARDO, confirmaram o conteúdo e destinação do documento, inequívocos pelo título “relatório ref. dívida”, a reforçar a presença do liame de hierarquia entre todos os envolvidos, assim como a precedência temporal da articulação criminosa, traço característico da associação. Conquanto, no presente cenário processual, RICARDO (detentor de antecedentes por roubo e tráfico de drogas fls. 599) não seja sujeito de análise direta das provas, as informações a ele pertinentes prestam-se a consolidar a condenação de LUIZ FERNANDO e do apelado ANDERSON. 



    Como se vê, consta dos excertos fundamentação válida para a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico, pois diante das circunstâncias das investigações previamente realizadas, aliadas à prova oral produzida e todo o conteúdo probatório, ficou caracterizado o vínculo associativo para a mercancia de entorpecentes, de maneira estável, organizada e com prévia divisão de tarefas.



    Extrai-se das conclusões do colegiado impetrado que se trata de associação ligada ao Primeiro Comando da Capital, a qual possui forte poder de organização, com códigos próprios que dificultam o seu monitoramento, divisão de tarefas sendo que o recorrente tinha posição de destaque e era um dos varejistas de confiança da organização.



    Foi ressaltado que "o comprometimento de ANDERSON também foi desvelado, como reportam a prova oral, por conta da confissão informal do traficante “Neguinho” como varejista a serviço de outros membros da associação, os quais usufruíam de maior envergadura hierárquica. Do quanto verificado do interrogatório de ANDERSON, este último, à semelhança de LUIZ FERNANDO, negou as acusações, mas não a qualidade de proprietário e/ou usuário da linha interceptada (11) 98587-9936, o que indiretamente suplantou as suas habituais cautelas para não explicitar no linguajar a ilicitude de seus negócios" (fls. 41-51).



    Nesse sentido, tendo o Tribunal constatado, com base nas provas colhidas nos autos, que o acusado mantinha com outros agentes vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas, todos divididos em funções diversas, especialmente diante da comprovada permanência da ligação entre os corréus, evidenciadas pelas provas produzidas nos autos, encontra-se devidamente motivada a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas. Ao se entender de forma diversa, necessário seria o revolvimento do acervo fático-probatório acostado aos autos, providência vedada na via estreita do habeas corpus. No mesmo sentido: 



    (...).



      No tocante à dosimetria, à pena-base estabelecida ao paciente, consta do acórdão (fls. 50-59): 



    Penas adequadas, em conformidade coma gravidade concreta. Aqui se viu bem aplicada a lógica da individualização das penas para o apelante LUIZ FERNANDO, motivo pelo qual, em respeito à proporção entre o crime e as respectivas sanções, não haveria sentido em redução destas últimas em patamar correspondente ao piso.



    O reexame do caderno probatório comprovou que os acusados integravam associação que se capilarizara por meio do espúrio mercadejo de diversos tipos de droga, inclusive, em lança-perfume, para além da maconha, cocaína e crack, as duas últimas de elevadíssimo poder vulnerante, o que exige maior rigor punitivo nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. A associação constituíra-se havia tempo considerável e possuía liames indiretos com o “P. C. C.”, mercadejando em doze pontos de venda em região periférica da Capital paulista.



    Ademais, com base em condenações autônomas, fora do quinquênio depurador (artigo 64 do Código Penal), apurou-se que LUIZ FERNANDO ostentava duas condenações definitivas por roubo majorado, o que denota sua personalidade distorcida, propensa à prática de crimes de elevada gravidade. Em se tratando de condenações distintas da exortada a título de reincidência, não há ofensa ao princípio do “ne bis in idem”. Correta, porque não excessiva, a fração de ½ empregada para LUIZ FERNANDO, cujas penas iniciais restam mantidas no patamar fixado no piso.



    Quanto a ANDERSON, por compartilhar os mesmos fatores que inquinaram as reprimendas do corréu na primeira fase, também conta com a inicial exasperação punitiva, conquanto a menor, por se tratar de réu primário. Logo, as sanções criminais para o apelado ANDERSON ficam elevadas à fração de 1/3 nesta etapa introdutória, restando fixadas em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.



    Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, ‘A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal’ (AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020).



    Na hipótese, a sentença valorou as vetoriais negativas: circunstâncias e consequências do crime (fl. 83).



    Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu" (AgRg no AREsp 1769665/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). Nesse sentido: RHC 124.932/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020, AgRg no HC 430.031/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018.



    Destacou a Corte de origem que o agente fazia parte de associação organizada já há considerável tempo, com ligação indireta com o Primeiro Comando da Capital, e abrangência em vários pontos da Capital paulista, operando vários tipos de drogas, algumas com nocividade considerável, fundamentos que justificam o incremento na pena-base, inclusive no quantum majorado, eis que transbordam o tipo penal.



    Assim, deve ser mantida a pena-base imposta, porquanto, ‘por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade’ (AgRg no HC 577.396/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021), não verificada na espécie.



    Por fim, no tocante ao regime inicial de pena, consta do acórdão proferido (fl. 58): 



    [...] tendo em vista a natureza do crime, que se refere a articulação criminosa formada pelos dois acusados e inúmeros associados, com elevada movimentação dos lucros, em completo contraste com a região depauperada de atuação, e comercialização de, ao menos, quatro tipos de droga, portanto, com elevado gradiente de pulverização junto ao mercado consumidor local, resta necessário o FECHADO para ambos os réus, como o único adequado à espécie, nos termos do artigo 33, § 3º, c/c artigo 59, III, ambos do Código Penal.



    Tal fundamentação, considerando a pena estabelecida em 4 anos de reclusão e a primariedade do sentenciado, sendo que a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP c/c o art. 42 da Lei de Drogas, reclama a imposição do regime inicial intermediário para o desconto da reprimenda. Nesse sentido: 



    (...).



    Por fim, no tocante ao pleito de nulidade das interceptações telefônicas, verifica-se que trata-se de inovação descabida em habeas corpus, além do fato de ter sido trazida aos autos após a emissão do parecer do Ministério Público e da juntada das informações da autoridade coatora, de forma que não é possível conhecer da alegação.



    Ante o exposto, concedo o habeas corpus a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto ao paciente.”



    No presente writ, a Defesa sustenta a absolvição do Paciente por falta de suporte probatório para condenação. Aduz que, na espécie, “não restou demonstrado o animus associativo permanente e estável entre os réus”. Alega exasperação indevida da pena-base. Argumenta inidônea a fundamentação para fixação do regime prisional mais gravoso. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade, bons antecedentes, além de não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos da execução da pena até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pela absolvição do Paciente e, sucessivamente, o redimensionamento da pena com repercussão na fixação do regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 



    Nos dizeres sempre precisos do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Além disso, verifico que a condenação transitou em julgado em 08.6.2022, data anterior à impetração do presente writ, 25.8.2022.



    A jurisprudência desta Suprema Corte é consolidada no sentido de não conhecer, como regra, de writ substitutivo de recurso ou revisão criminal. Confira-se: ‘A exigência de coisa julgada, tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa, na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão’ (HC 186.779/SP, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido: HC 204.010-AgR/PB, da minha relatoria; RHC 116.674/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.753-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 123.430, Rel. Min. Luiz Fux; HC 137.059-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 178.656/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 187.443/SP, Rel. Min. Roberto Barroso.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de agosto de 2022. 



Ministra Rosa Weber



Relatora