Tribunal: STF
Processo: MS 38382
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por TECNOSOLO ENGENHARIA S.A. E COBRAPE - COMPANHIA BRASILEIRA DE PROJETOS E EMPREENDIMENTOS, ambas integrantes do CONSÓRCIO TECNOSOLO – COBRAPE, em face de atos da PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, MINISTRA ANA ARRAES, e pelos MINISTROS BRUNO DANTAS, WALTON ALENCAR E AUGUSTO NARDES, com base nas seguintes alegações:



    a) atendidos os requisitos de legitimidade e cabimento do mandado de segurança, consigna-se a sua tempestividade, haja vista que o prazo decadencial de cento e vinte dias não está sequer próximo de se consumar, considerando que o Acórdão nº 2.265/2021, que encerra a esfera de atuação do TCU, foi publicado na imprensa oficial em 01/10/2021, com notificação pessoal das Impetrantes em 20/10/2021;



     b) os atos coatores ora impugnados consistem em acórdãos do E. Tribunal de Contas da União, proferidos nos autos dos processos TC nº 007.429/2010-0 e TC nº 015.705/2011-0, referentes à auditoria e respectiva Tomada de Contas Especial, que resultaram na imposição de sanção de multa e determinação de ressarcimento ao erário dos valores recebidos pelas Impetrantes durante a execução do Contrato nº 041-ST/2005/0023;



    c) as ilegalidades que acometem os atos coatores em referência, consoante será adequadamente detalhado, consistem na (i) imposição de débito às Impetrantes, fundado em inescusável erro de premissa e interpretação jurídica de fatos incontroversos; e, (ii) aplicação de multa ilegal e calcada em pretensão sancionatória prescrita;



    d) no início do ano de 2005, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“INFRAERO”) instaurou a Concorrência Pública nº 014/DAAG/SBVT/2004, tendo por objeto a contratação de serviços de consultoria técnica e apoio à fiscalização da elaboração de projetos, de orçamentos e da execução das obras e serviços de engenharia a cargo da Gerência de Empreendimentos do Aeroporto de Vitória;



    e) o objeto do certame acima mencionado não se limitava às atividades de gerenciamento ou fiscalização, mas compreendia amplo apoio e consultoria técnica à INFRAERO na condução da execução das obras do Aeroporto de Vitória, conforme explanava o termo de referência da licitação;



    f) após a conclusão do objeto dos ajustes, o Tribunal de Contas da União instaurou o Relatório de Auditoria TC nº 007.429/2010-0, objetivando a fiscalização das obras de ampliação do Aeroporto de Vitória – ES, e, relativamente ao contrato detido pelas Impetrantes, concluiu por sua irregularidade em razão de suposta não comprovação dos serviços prestados sob a égide do 2º Termo Aditivo Contratual, motivando, assim, a conversão da auditoria em Tomada de Contas Especial para apuração de possível débito e divisão de responsabilidades;



    g) as diversas manifestações apresentadas nos autos — superficialmente avaliadas, em notório prejuízo ao devido processo substancial —, a ilegalidade foi perpetuada ao longo de todo o processo, com a prática dos demais atos coatores referenciados até o encerramento processual, no qual as Impetrantes restaram solidariamente responsabilizadas por um débito que já supera cinco milhões de reais, além de uma multa de mais de trezentos mil reais em valores históricos;



    h) isso porque todos os atos coatores impugnados se sustentam em inegável erro de premissa que, além de incabível como fundamento das decisões proferidas pela Corte de Contas, implicam às Impetrantes inegável lesão aos seus direitos, sejam eles de natureza procedimental, seja de caráter financeiro;



    i) não houve qualquer modificação dos critérios de execução, medição e pagamento de serviços, de modo que o produto esperado pelo TCU não poderia ser entregue no formato por ele idealizado, o que de forma alguma implica na ausência de demonstração dos serviços realizados no período, os quais foram efetivamente comprovados;



    j) a ilegalidade invocada pelo TCU não decorreu da efetiva ausência de prestação de serviços, devidamente comprovada no processo administrativo, mas de erro de premissa consistente na entrega de um produto que não foi avençada e cuja responsabilidade agora pretende imputar às Impetrantes a partir da devolução integral dos montantes recebidos;



    k) está presente o direito líquido e certo, pois a questão central de mérito não objetiva, de forma alguma, rediscutir aspectos técnicos da auditoria, mas invalidar atos coatores sustentados em premissa equivocada, limitada à controvérsia jurídica e errônea interpretação dos fatos postos à prova;



    l) a premissa — “contratação do serviço de inventário” — que fundamenta essa conclusão — “não comprovação dos serviços” — é em tudo equivocada, uma vez que (i) este não foi o objeto efetivamente avençado pelo aditivo; (ii) não houve qualquer alteração do critério de medição e pagamento dos serviços que permitisse a entrega desse inventário; e, (iii) as medições apresentadas denotavam que, de fato, embora o consórcio tenha auxiliado a INFRAERO nos levantamentos para essa finalidade, as atividades prestadas e remuneradas eram aqueles que compunham o objeto da contratação;



    m) com relação ao segundo aspecto, a equipe de auditoria, desde a primeira manifestação sobre o tema, sempre esteve ciente de que o critério de medição dos serviços não havia sido alterado, o que impediria, ainda que quisessem as Impetrantes, que o 2º Termo Aditivo resultasse na entrega do esperado inventário;



    n) quanto ao terceiro aspecto, melhor detalhado no item 3.1.2, restou mais do que comprovado ao longo da auditoria que os serviços pagos foram realizados em plena conformidade com as premissas contratuais; 



    o) o erro de premissa que sustenta a necessidade de invalidação dos atos coatores está refletido na compreensão equivocada do objeto do 2º Termo Aditivo, bem como na ausência de alteração de critérios contratuais, especialmente de medição, que permitisse essa conclusão, a qual, ao final e ao cabo, também contraria as provas apresentadas ao TCU;



    p) não seria possível cogitar que um aditivo de prorrogação de prazo, que acrescia valores apenas para cobertura do tempo adicional à sua execução, compreenderia o objeto indicado pelo TCU. Prova disso é que a INFRAERO fez posterior contratação desse serviço com o Instituto de Pesquisas Tecnológicas (“IPT”), o qual, pela execução do inventário, foi remunerado em mais de quatro milhões de reais, demonstrando a claríssima diferença de escopo com o 2º Termo Aditivo aqui discutido, cujo valor era de pouco mais de um milhão de reais;



    q) como bem ressalta o artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, mesmo os contratos nulos geram direitos ao contratado de boa-fé, especialmente no que tange à remuneração dos serviços prestados e dos prejuízos efetivamente experimentados e comprovado;



    r) não há dúvidas de que houve, sim, prestação e comprovação de serviços durante toda a vigência do 2º Termo Aditivo, reforçando o fato de que a posição do TCU se baseou em evidente erro de premissa, que hoje ocasiona notório prejuízo às Impetrantes, ao determinar que devolva a integralidade dos valores recebidos pelos serviços prestados;



    s) o julgamento pela irregularidade das contas e respectiva condenação solidária de ressarcimento ao erário ocasionou uma segunda consequência igualmente drástica às Impetrantes, consistente na imposição da vultosa multa de R$300.000,00 (trezentos mil reais); a qual deve ser invalidada por dois fundamentos: o primeiro, de ordem processual, tem relação com a completa ausência de dosimetria da penalidade, seja ela realizada de forma abstrata ou correlacionada ao caso concreto. O segundo, de ordem material, decorre da claríssima prescrição intercorrente, a fulminar a pretensão punitiva a cargo do E. TCU;



    t) diante da ausência de parâmetros normativos claros a permitirem a dosimetria da penalidade, esperava-se que isso fosse realizado no caso concreto, o que também não se vislumbra, na medida em que não há, durante todas as avaliações realizadas ao longo da auditoria, qualquer menção ou enquadramento mais preciso sobre os fatos típicos, elementos subjetivos da conduta ou nexo de causalidade, correspondendo à hipótese absolutamente ilegítima de responsabilização objetiva;



    u) não há dúvida de que para o exercício da atividade sancionatória a cargo do TCU devem ser observados os prazos prescricionais previstos na Lei n° 9.873/1999, incluindo o que se denomina prescrição intercorrente (artigo 1º, §1º).



    Requer



    “a) Nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, a concessão de liminar, inaudita altera pars, para suspender os atos impedir e/ou suspender a adoção de medidas sancionatórias ou restritivas decorrentes da condenação do TCU até decisão final deste Mandado de Segurança;



    (...)



    e) no mérito, a CONCESSÃO DA SEGURANÇA aqui pleiteada, a fim de se reconhecer a invalidade dos atos coatores que implicaram sanção de multa e determinação de ressarcimento ao erário, em razão dos pontos tratados neste exordial.”.



    Em decisão publicada na data de 23/2/22, indeferi o pedido liminar, tendo em vista não ter vislumbrado os requisitos necessários para sua concessão.



    A União requereu seu ingresso no feito (e-doc. 43).



    Devidamente notificada, a autoridade coatora prestou as informações solicitadas (e-doc. 45).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da segurança, em parecer assim ementado:



    “Mandado de segurança. Tomada de contas especial. Alegado vício no julgamento por premissa equivocada e prescrição da pretensão punitiva. Pedido de medida liminar indeferido. Acórdão que julgou irregulares as contas dos Impetrantes, condenando-os solidariamente ao ressarcimento de dano ao erário, e aplicou-lhes multa, publicado em setembro de 2016. Impetração protocolada em janeiro de 2022. Decadência configurada. Acórdão que negou provimento ao Recurso de Revisão, publicado em setembro de 2021, que não tem efeito suspensivo e não obsta o curso do prazo decadencial. Entendimento do STF: ‘É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal de que a interposição de pedido ou de recurso administrativo sem efeito suspensivo não obsta o transcurso do prazo decadencial para impetração do mandamus’. Parecer pela denegação da segurança.” (e-doc. 59).



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, defiro o pedido de ingresso da União no presente feito.



    Quanto ao mais, observo ter decaído a pretensão mandamental.



    Isso porque, dispõe o artigo 23 da Lei nº 12.016/2010, que disciplina o mandado de segurança:



    “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”



    Com efeito, pretendem as autoras deste mandamus, impugnar decisões tomadas pelo Tribunal de Contas da União, nos autos dos processos TC nº 007.429/2010-0 e TC nº 015.705/2011-0, referentes à auditoria e respectiva Tomada de Contas Especial, que resultaram na imposição de sanção de multa e determinação de ressarcimento ao erário dos valores recebidos pelas Impetrantes durante a execução do Contrato nº 041-ST/2005/0023.



    No entanto, conforme consignei na decisão em que indeferi o pedido liminar, a condenação afinal imposta às impetrantes foi precedida do devido processo legal, sendo que o último Acórdão, de nº 2.265/2021, foi proferido em 22/09/2021, pelo qual não foi conhecido o recurso de Revisão interposto pelas Impetrantes.



    O recurso de revisão está previsto no art. 35 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92), in verbis:



    “Art. 35. De decisão definitiva caberá recurso de revisão ao Plenário, sem efeito suspensivo, interposto por escrito, uma só vez, pelo responsável, seus sucessores, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de cinco anos, contados na forma prevista no inciso III do art. 30 desta Lei, e fundar-se-á:



    I - em erro de cálculo nas contas;



    II - em falsidade ou insuficiência de documentos em que se tenha fundamentado a decisão recorrida;



    III - na superveniência de documentos novos com eficácia sobre a prova produzida.



    Parágrafo único. A decisão que der provimento a recurso de revisão ensejará a correção de todo e qualquer erro ou engano apurado”.



    Esta Suprema Corte afirmou ser inadmissível a outorga de efeito suspensivo ao recurso de revisão apresentado contra decisão do TCU, dado sua natureza, no plano administrativo, de ação rescisória prevista na esfera jurisdicional, conforme se depreende do seguinte precedente desta Corte Suprema:



    “Mandado de segurança. Efeito suspensivo a recurso de revisão interposto perante o Tribunal de Contas da União. - Pela disciplina desse recurso de revisão, faz ele as vezes, no plano administrativo, da ação rescisória no terreno jurisdicional, com relação à qual a jurisprudência desta Corte tem entendido inadmissível a outorga cautelar de eficácia suspensiva ao ajuizamento dela, para obstar os efeitos decorrentes da coisa julgada (vejam-se, a propósito, os acórdãos na RTJ 54/454 e na RTJ 117/1). Mandado de segurança indeferido. (MS nº 22.371, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 7/3/97).



    Tal entendimento é reforçado pela compreensão dos argumentos apresentados pelas reclamantes na inicial deste mandamus, quanto ao mérito do direito vindicado, qual seja, demonstrar as ilegalidades que acometem os atos coatores em referência, que consistem na (i) imposição de débito às Impetrantes, fundado em inescusável erro de premissa e interpretação jurídica de fatos incontroversos; e, (ii) aplicação de multa ilegal e calcada em pretensão sancionatória prescrita.



    Assim, o que efetivamente pretendem as impetrante é desconstituir o Acórdão nº 2.491/2016, de 28 de setembro de 2016 (edoc. 5), o qual as condenou solidariamente ao ressarcimento de dano ao erário e lhes aplicou multa.



    Ocorre que o prazo decadencial do direito de ajuizar o writ se inicia “[n]a data em que o ato do poder público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado” (MS nº 21.167/DF-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 20/4/95).



    Tendo sido o writ protocolizado nesta Corte em 13/1/22, mais de 5 (cinco) anos depois da realização da sessão administrativa em que o TCU condenou as ora impetrantes, patente é a ausência de competência originária desta Suprema Corte para conhecer de impugnação contra o Acórdão nº 2.491/2016 do TCU e, portanto, suspender seus efeitos. Cito precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM RECURSO DE REVISÃO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO. TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o termo a quo para a contagem do prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado de segurança é o momento no qual o ato encontra-se apto a gerar efeitos lesivos à esfera jurídica do interessado. Precedentes. III - É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal de que a interposição de pedido ou de recurso administrativo sem efeito suspensivo não obsta o transcurso do prazo decadencial para impetração do mandamus. Precedentes. IV - Nesta impetração, buscou-se afastar a responsabilidade que foi imputada ao agravante em acórdãos do Tribunal de Contas da União anteriores ao formalizado no exame do recurso de revisão, o qual, além de não ter sido recebido com efeito suspensivo, foi desprovido pelo Colegiado e, assim, não teve o condão de alterar os pressupostos fáticos e jurídicos das decisões anteriores. V - Desse modo, mostrou-se de rigor o reconhecimento do transcurso do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança. VI - Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS nº 37.328-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 30/11/20).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REJEIÇÃO DE CONTAS E PENAS PECUNIÁRIAS. CONDENAÇÃO PROLATADA EM 2020. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE REVISÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONHECIDO PELO PLENÁRIO DO ÓRGÃO DE CONTAS. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EM 2020. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO UM ANO DEPOIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPETE AS RAZÕES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ANTERIORES E NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (MS nº 38.338-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia DJe de 18/4/22).



    Inviável, destarte, à míngua dos requisitos legais a fundamentar a impetração, o prosseguimento deste mandamus.



    Pelo exposto, não conheço da presente impetração, em virtude da decadência do direito das impetrantes (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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