Tribunal: STF
Processo: HC 216060
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL.  INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de habeas corpus formalizado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 734.077/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de entorpecentes majorado).



    3. O Juízo da execução penal indeferiu pleito voltado ao afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas.  



    4. Inconformada, a defesa protocolou agravo em execução no Tribunal de Justiça, tendo sido negado provimento ao recurso. 



    5. Contra essa decisão, foi impetrado o citado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    6. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam que, após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas. Afirmam que, diante das omissões legislativas, há de prevalecer o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Apontam ser incabível analogia in malam partem no direito penal. Conforme aduzem, a progressão de regime deve estar condicionada ao cumprimento das frações relativas aos delitos comuns.



    7. Postulam seja afastada a hediondez equiparada do tráfico de drogas para fins de progressão de regime.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O presente habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”).'O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. O Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo em execução, assentou que o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990, foi revogado porque a progressão de regime passou a ser disciplinada exclusivamente na LEP. Confiram-se trechos da decisão proferida:



    “Com o advento da Lei n° 13.964/2019, revogou-se expressamente o art. 2°, §2°, da Lei n° 8.072/1990, e a progressão de regime passou a ser regida pelo art.112 da LEP. 



    A resolução da questão é dada pelo § 5° do art. 112 da LEP. Assim, não se considera hediondo ou equiparado, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4° do tipo penal, de modo que, a contrário senso, o caput permanece como equiparado a hediondo. 



    Portanto, o requisito objetivo para a progressão de regime, foi devidamente observado e o cálculo homologado pelo juízo encontra-se correto. Com efeito, para fins de progressão de regime, deve se considerar para o agravante a fração de 40%, tendo em vista que ele foi condenado pela prática de crime de tráfico de entorpecentes, que é equiparado a hediondo. ” (e-doc. 5 , p. 100; grifos nossos ).



    11. Não se afastou da conclusão a decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça:



    “Ao contrário do que alega a defesa, não há como reconhecer que, após a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) deixou de ser considerado equiparado a hediondo por ausência de previsão legal. Isso, porque tal previsão encontra alicerce nos arts. 2º, caput, da Lei n. 8.072/1990, e 5º, XLIII, da Constituição Federal. 



    Aliás, tal como mencionado no acórdão impugnado, o § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, apenas afastou a hediondez dada ao tráfico de drogas em que houver a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ou seja, o tráfico "privilegiado". (e-doc. 6, p. 25; grifos nossos).



    12. Não se verifica situação de ilegalidade na espécie. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do STF no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não provém de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022, grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022, grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022, grifos nossos).



    13. Deste modo, não prospera o argumento de que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico.



    14. Cumpre ressaltar ainda que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, apenas afastou a hediondez quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do citado art. 33. Essa alteração legislativa, por outro lado, também confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    15. Por fim, estando o paciente em cumprimento de pena pela prática do delito previsto no caput do art. 33, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios previstos no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    16. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator