Tribunal: STF
Processo: SL 1544
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE LIMINAR. ADI ESTADUAL. DECISÃO QUE SUSPENDE A EFICÁCIA DE NORMA MUNICIPAL QUE INSTITUI FUNÇÕES DE CONFIANÇA DE DIRETOR DE ESCOLA. ALEGADO RISCO À ORDEM PÚBLICA. OCORRÊNCIA. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE PATENTE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. ADI 3.772. OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 1.010 E 670 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RELEVANTE PREJUÍZO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE EDUCAÇÃO INFANTIL, QUE SE REVESTE DE JUSFUNDAMENTALIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 



    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de liminar ajuizado pelo Município de Franca contra decisão proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual nº 2072392-35.2022.8.26.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deferiu medida liminar para suspender a Lei Complementar Municipal nº 373/2021, que organizou em carreira a função de “Diretor de Escola”.



    Narra que foi editada a Lei Complementar Municipal nº 373, de 21 de dezembro de 2021, para regularizar a função de diretor de escola com acesso mediante processo seletivo para todos os servidores do magistério municipal, visando o regular funcionamento da educação infantil e ensino fundamental. Enfatiza que a norma “não cria cargo, não autoriza provimento sem concurso, tampouco se refere a função de confiança”, o que foi vedado pelo TJSP no julgamento da ADI nº 2120721-49.2020.8.26.0000, que reconheceu a existência de vícios na LC 352/2021 que dispunha sobre a função gratificada de diretor de escola em função de confiança. Relata que o TJSP concedeu a liminar para suspender a eficácia da Lei Complementar Municipal nº 373/2021, sob o fundamento de que o processo seletivo qualificado não preenche a necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.



    Sustenta que a decisão que se busca suspender causa grave lesão à ordem e segurança públicas, haja vista que desestrutura toda a prestação de serviços na área de Educação no Município de Franca. Aduz que “a função de diretor de escola no Município de Franca não se trata de cargo ou emprego público, mas de atribuições acrescidas às do cargo ou emprego do servidor público efetivo vinculado ao Magistério Municipal”.



    Requer, por estes fundamentos, a suspensão dos efeitos da decisão proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2072392-35.2022.8.26.0000, que tramita no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, até o trânsito em julgado da ação de origem.



    Devidamente intimado, o Procurador-Geral de Justiça de São Paulo apresentou contrariedade ao pedido de suspensão, sustentando, em síntese: a) o não cabimento do presente incidente; b) que o Município de Franca estaria agindo fraudulentamente ao editar a lei impugnada na origem, dado que outras duas leis anteriores de conteúdo semelhante já foram declaradas inconstitucionais pelo TJ/SP; c) que haveria periculum in mora inverso em caso de eventual suspensão da decisão impugnada; e d) que o Município não teria demonstrado a existência de risco à ordem pública (doc. 43). 



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do pedido de suspensão, em parecer que restou assim ementado (doc. 50):



    “SUSPENSÃO DE LIMINAR. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL. PROCESSO SELETIVO QUALIFICADO. DIRETOR DE ESCOLA MUNICIPAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS E IMEDIATOS DA LIMINAR EM ADI. NÃO CABIMENTO DO PEDIDO SUSPENSIVO. NÃO CONHECIMENTO DA SUSPENSÃO. 



    1. Admite-se, excepcionalmente, o cabimento de pedido de suspensão de decisões liminares proferidas por tribunais de justiça estaduais em controle concentrado, quando da subtração de efeitos da lei impugnada decorram efeitos concretos e imediatos. 



    2. Liminar deferida em ADI por tribunal de justiça local para sustar efeitos de lei complementar estadual que regulamenta a estrutura organizacional, as competências, as funções, os cargos e as atribuições da Secretaria Municipal de Educação, para disciplinar os critérios objetivos de seleção dos diretores de escola, não tem efeitos concretos e imediatos, razão pela qual não é impugnável na via do pedido de suspensão. 



    — Parecer pelo não conhecimento do pedido de suspensão”.



    É o relatório. DECIDO. 



    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).



    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:



    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).



    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:



    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020).



    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990.



    In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão liminar proferida em ação direta de inconstitucionalidade estadual em curso perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, em virtude da qual foi suspensa a eficácia de lei municipal que estabelecia a função de Diretor de Escola como função gratificada, a ser provida mediante “processo seletivo qualificado” a ser realizado entre os integrantes da carreira do magistério. Haja vista ter a decisão impugnada sido proferida por Tribunal e considerada a natureza constitucional da matéria controvertida, porquanto relacionada aos requisitos para a criação de funções de confiança e cargos comissionados (CF, art. 37, V), verifico o cabimento do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal. 



    Prosseguindo na análise, entendo presentes os requisitos para a concessão da medida de contracautela no presente caso concreto. Isto porque, em primeiro lugar, não vislumbro haver, à luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, inconstitucionalidade no só fato de o Município autor, no exercício de sua autonomia administrativa, ter optado por instituir funções de confiança para a direção das escolas de sua rede municipal ao invés de cargos efetivos, haja vista a natureza das respectivas atribuições. Deveras, o Plenário desta Corte já teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade de dispositivo de lei federal que prevê expressamente, ainda que para fins de concessão de aposentadoria especial, a possibilidade de exercício de funções de direção em unidade escolar por membros da carreira do magistério, tendo admitido tal hipótese e reconhecido a aplicabilidade do regime previdenciário privilegiado no caso. In verbis:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. 



    I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. 



    II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. 



    III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra”. (ADI 3.772, Tribunal Pleno, Rel. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewadowski, DJe 29/10/2009).



    Neste cenário, juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo não revela estar a legislação impugnada na origem em confronto com a Constituição Federal, na medida em que a norma municipal parece observar os requisitos declarados por esta Corte nos Temas 1.010 e 670 da sistemática da repercussão geral, in verbis:



    Tema-RG 1.010: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”. (RE 1.041.210, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 22/05/2019).



    Tema-RG 670: “I - No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta para questionar a validade de leis que criam cargos em comissão, ao fundamento de que não se destinam a funções de direção, chefia e assessoramento, o Tribunal deve analisar as atribuições previstas para os cargos; II - Na fundamentação do julgamento, o Tribunal não está obrigado se pronunciar sobre a constitucionalidade de cada cargo criado, individualmente”. (RE 719.870, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28/10/2020).



    Soma-se à plausibilidade da tese sustentada pelo Município autor no presente incidente, acima referida, a existência de risco à ordem pública que decorre da manutenção de decisão capaz de desestruturar a prestação do serviço municipal de educação infantil pelo desmantelamento repentino da cadeia de comando administrativa. Com efeito, a imediata retirada de todos os ocupantes de cargos de direção nas escolas municipais tende a gerar situação de inação administrativa capaz de prejudicar a boa prestação do serviço público em questão. No ponto, saliento a essencialidade do direito à educação, especialmente no que pertine à educação infantil, cuja prestação compete aos Municípios. Neste sentido a decisão monocrática do Eminente Ministro Celso de Mello no RE 956.475/RJ, que restou assim ementada:



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



    – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). 



    – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. 



    – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. 



    – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. 



    – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina”. (RE 956.475, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 16/05/2016).



    Com efeito, a natureza de direito fundamental do serviço de educação infantil e o relevante prejuízo a sua prestação no âmbito do Município requerente que decorre da imediata eficácia da decisão impugnada nestes autos estão a indicar, nos limites da cognição possível no presente incidente, a necessidade de concessão da contracautela pleiteada, de modo a evitar lesão de natureza grave à ordem pública municipal. 



    Ex positis, JULGO PROCEDENTE O PRESENTE PEDIDO DE SUSPENSÃO, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992, determinando a suspensão da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual nº 2072392-35.2022.8.26.0000, em curso no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, até o seu trânsito em julgado.



    Publique-se. Int.



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente