Tribunal: STF
Processo: ARE 1272334
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito administrativo. Agravo interno no recurso extraordinário com agravo. Possibilidade de concessionária de rodovia cobrar pelo uso de faixa de domínio por outra concessionária. 



1. Agravo interno contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso extraordinário, ao fundamento de que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não estaria alinhado à jurisprudência desta Corte. 



2. O acórdão recorrido havia reputado válido que concessionária de rodovia cobrasse de outra concessionária de serviço público pelo uso de faixa de domínio. A decisão agravada deu provimento ao recurso, com a aplicação do decidido no Tema 261 e na ADI 3.763.



3. No Tema 261 (RE 581.947, Rel. Min. Eros Grau, j. em 27.05.2010), esta Corte assentou que “[é] inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica”. Na ADI 3.763, declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que previa a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio de rodovias estaduais, em virtude de invasão de competência privativa da União para dispor sobre a matéria.



4. Hipótese em que não se está diante de controvérsia relativa à cobrança de tributo pelo Poder Público municipal, mas de valor contratual de uma concessionária em relação a outra. Além disso, tal exação se fundamenta em dispositivo de lei federal, e não em norma estadual. Inaplicabilidade do decidido no Tema 261 e na ADI 3.763



5. Reconsidero a decisão agravada e nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. Julgo prejudicado o agravo interno



    DECISÃO: 



    1. Trata-se de agravo interno cujo objeto é decisão monocrática de minha relatoria que conheceu do agravo interposto pela Companhia Paulista de Força e Luz para dar provimento ao seu recurso extraordinário, ao fundamento de que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não estaria alinhado à jurisprudência desta Corte.



    2. A parte agravante sustenta, em síntese, que (i) a controvérsia dos autos se dá entre duas concessionárias privadas, situação em que a própria jurisprudência do STF reconhece ser inaplicável o Tema nº 261/STF; (ii) o julgado na ADI 3.763 também não se amolda ao caso, uma vez que na referida ação “debateu-se a constitucionalidade de uma lei estadual gaúcha em razão de vício de incompetência normativa, enquanto a cobrança pelas faixas de domínio realizada pela Autovias funda-se em lei federal”; e (iii) há diversos vícios processuais que impedem a admissibilidade do recurso extraordinário, como a ausência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas e o fato de a resolução da lide depender da análise de normas infraconstitucionais.



    3. A Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR) e a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (ABRADEE) apresentaram pedido de ingresso no feito na qualidade de amicus curiae. Indeferi os pedidos, tendo em conta a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido da inadmissibilidade de amicus curiae nos recursos extraordinários em que não restou declarada a existência de repercussão geral sobre a controvérsia. Por outro lado, facultei-lhes a apresentação de memoriais.



    4. A Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR) apresentou memoriais sustentando, em síntese, que os precedentes citados na decisão agravada não se relacionam com a discussão do caso concreto. Destaca ser pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à “licitude da cobrança, por parte de concessionária administradora de rodovia, de contraprestação pecuniária em face de concessionária prestadora de serviços públicos”. Ademais, cita estudo feito pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) no sentido de que, considerada a realidade brasileira de graves deficiências na infraestrutura rodoviária e a forte demanda por investimentos nessa seara, a possibilidade de cobrança por parte das concessionárias rodoviárias em face das distribuidoras de energia elétrica é capaz de trazer isonomia entre os dois setores.



    5. Assiste razão à parte agravante, razão pela qual reconsidero a decisão anteriormente proferida e passo à nova análise do recurso extraordinário interposto pela Companhia Paulista de Força e Luz.



    6. O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 21, XII, b; 22, IV; 37, XXI; e 175 da CF. Sustenta que (i) é “manifestamente INCONSTITUCIONAL norma estadual que crie obrigações a prestadoras de serviço público de energia elétrica em decorrência da ocupação de bens públicos para instalação da infraestrutura necessária à prestação do serviço”; e (ii) “o ônus econômico da cobrança pela utilização da faixa de domínio de rodovia, ao persistir tal cobrança nitidamente ilegal, acabaria por recair sobre o consumidor do serviço de energia elétrica, fato que notoriamente atenta contra o princípio da modicidade tarifária previsto expressamente no Artigo 175 da Constituição Federal”.



    7. A pretensão recursal não merece prosperar. 



    8. Na origem, a Companhia Paulista de Força e Luz, ora recorrente, ajuizou a ação com o intuito de que fosse reconhecido o seu alegado direito ao uso gratuito das faixas da rodovia sob concessão da Autovias S/A para travessia das linhas de transmissão de energia elétrica. O Tribunal de Justiça de São Paulo, reformando a sentença, julgou improcedente o pedido formulado na ação. O acórdão contou com a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - USO DE FAIXA DE DOMÍNIO RECONVENÇÃO COBRANÇA ENTRE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS - Pretensão inicial da autora, concessionária de serviço de energia elétrica, de utilizar gratuitamente as faixas de domínio de trecho das rodovias estaduais concedidas à Autovias S.A. Impossibilidade Inaplicabilidade do art. 151 do Decreto nº 24.643/34 c.c. arts. 1º e 2º, ambos do Decreto nº 84.398/80 Pretensão da ré, em reconvenção, em condenar a reconvinda ao pagamento de R$ 6.753,35, a ser anualmente corrigido na forma do art. 5º da Portaria ARTESP nº 18/2010, e ao cumprimento das obrigações especificadas Cabimento Previsão, pelo poder concedente, da possibilidade de exploração da respectiva faixa de domínio, mediante contraprestação pecuniária, no contrato de concessão Inteligência do art. 11 da Lei nº 8.987/95 - Precedentes do C. STJ e do E. TJSP Sentença reformada - Recurso provido.”



    9. De início, pontuo que as supostas ofensas aos arts. 21, XII, b; e 22, IV, da CF, não foram apreciadas pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. O recurso extraordinário carece, quanto ao ponto, do necessário prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF).



    10. Ainda que superado o óbice, a controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade de concessionárias exploradoras de rodovia cobrarem outra concessionária de serviço público pela utilização da faixa de domínio. A hipótese, portanto, é diversa da analisada no Tema nº 261, que fixou a impossibilidade de cobrança de taxa pelos municípios em razão do uso do espaço público. Cita-se, a propósito, a ementa dos julgados, respectivamente, quanto ao mérito do paradigma e aos embargos declaratórios:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 



    1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 



    2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 



    3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração. 



    4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 



    5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.”



    (RE 581.947-RG, Rel. Min. Eros Grau, j. em 27.05.2010)



    (destaque acrescentado)



    “Ementa: 1) Embargos de Declaração. Repercussão Geral. Cobrança de taxa pelo uso de bens municipais. Delimitação da controvérsia jurídica. 2) In casu, todo o litígio travado nos autos gravitou em torno da lei do município de Ji-Paraná que instituiu a cobrança de taxa pelo uso do solo e subsolo. 3) Embargos de Declaração conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso do espaço público municipal.”



    (RE 581.947-RG-ED, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18.12.2013)



    (destaque acrescentado)



    11. A hipótese em exame também não se assemelha à discussão posta no julgamento da ADI 3.763, que tratou da validade de lei estadual que exigia das concessionárias de energia elétrica pagamento por utilização de faixas de domínio público e de áreas adjacentes a rodovias estaduais. Veja-se o seguinte trecho do voto da relatora, Min. Cármen Lúcia:



    “Não está em questão, neste processo, a disciplina infraconstitucional das concessões de serviços públicos de energia elétrica. O objeto da presente ação de controle abstrato cinge-se à validade constitucional de lei estadual pela qual se exige de concessionárias de energia elétrica pagamento por utilização de faixas de domínio público do e de áreas adjacentes a rodovias estaduais ou federais delegadas ao Estado-membro pavimentadas ou não para a prestação dos serviços concedidos.



    (...)



    Houve desempenho de competência da União pelo Estado do Rio Grande do Sul ao serem editados a Lei n. 12.238/2005 e o Decreto n. 43.787/2005 do Rio Grande do Sul. A competência da União é prevista na al. b do inc. XII do art. 21 e no inc. IV do art. 22 da Constituição da República e o Estado incluiu empresas concessionárias de serviço público de energia elétrica, a dizer, contratadas pelo ente federal e com vínculo e cláusulas entre eles fixadas como passíveis de cobrança de retribuição pecuniária pela utilização de faixas de domínio e de áreas adjacentes de rodovias estaduais ou federais delegadas no desempenho do serviço que é objeto do ajuste de que não faz parte o Estado. 



    A União é titular da prestação do serviço público de energia elétrica. Detém a prerrogativa constitucional de estabelecer o regime e as condições da prestação desse serviço por concessionárias, o qual não pode sofrer ingerência normativa dos demais entes políticos.”



    (ADI 3.763, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 08.04.2021)



    (destaque acrescentado)



    12. Verifica-se, dessa forma, que não se está diante de controvérsia constitucional relativa à cobrança de tributo pelo Poder Público municipal, mas de valor contratual de uma concessionária em relação a outra. Além disso, tal exação se fundamenta em dispositivo de lei federal, e não em norma estadual. Veja-se trecho pertinente do acórdão recorrido:



    “[...]



    A Constituição Federal determina que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, sendo que a referida lei deveria dispor sobre ‘I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado’ (art. 175). Nesse sentido, foi editada a Lei nº 8.987/95 que disciplinou sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos supramencionado: 



    [...]



    Desta forma, a norma permite, em tese, que as concessionárias exploradoras de rodovia possam cobrar pela utilização da faixa de domínio, desde que autorizadas pelo poder concedente, inclusive em face de outra concessionária de serviço público. 



    Assim, havendo previsão contratual, não há como prevalecer o teor do art. 151 do Decreto nº 24.643/341 (Código de Águas) c.c. arts. 1º e 2º, ambos do Decreto nº 84.398/802, especialmente porque, tal como ressaltado pelo Des. Nogueira Diefnthaler, no julgamento da apelação nº 9157406-19.2009.8.26.0000, em 21.11.2011, ‘não se cuida de investida contra uma figura de taxação, de vez que não há na relação entre os usuários e a concessionária um foco específico de prestação de serviços que advenham de norma legal que os autorize. Efetivamente a relação aqui tratada é típica cio modo de ser das tarifas, as quais, como é cediço, - não possuem concurso de conjunção alguma com poder de polícia administrativo - e, ensejam cobrança relativamente a terceiros, do usuário direto ou de qualquer pessoa que venha a se valer do uso dos equipamentos disponibilizados ao longo da rodovia por parte da concessionária. Conseqüentemente, torna-se insuscetível de aplicação o teor do artigo 151 do Código de Águas (regulado pelo Decreto 84.398/80) - que apontava em favor das empresas de transmissão de energia - certa idoneidade no tocante ao uso de bens e equipamentos públicos na faixa técnica de seus objetivos’. 



    [...]”



    13. Assim, para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional pertinente. Nesse mesmo sentido: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. MARGENS DE RODOVIAS. COBRANÇA PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. EMPRESA DE DIREITO PRIVADO: INAPLICABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 581.947-RG (TEMA 261). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RE 1.181.353-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. em 17.08.2021)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 



    (...) 4. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão de Recurso Extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 



    5. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (ARE 1.204.820-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. em 16.08.2019)



    14. Diante do exposto, reconsidero a decisão monocrática anteriormente proferida, e, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Julgo prejudicado o agravo interno.



    Publique-se. 



          Brasília, 10 de maio de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO 



Relator