Tribunal: STF
Processo: RE 1353765
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – Substituição tributária para frente – Repetição dos valores pagos a maior – Art. 165 do CTN – Art. 66-B, II, da Lei Estadual nº 6.374/89 - Tema nº 201 do STF – RE nº 593.849/MG – É devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Restituição sujeita a procedimento administrativo para apuração dos créditos – Necessidade de observância da modulação dos efeitos determinada no RE nº 593.849/MG - Sentença de parcial concessão da segurança parcialmente reformada – Apelação e Remessa Necessária parcialmente providas” (pág. 2 do documento eletrônico 13).



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 150, § 7°, da mesma Carta. Para tanto, sustenta-se que a modulação dos efeitos fixada no RE 593.849-RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral) é inaplicável ao Estado de São Paulo.



    Em 25/11/2021, a Presidência do STF determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil/2015 (documento eletrônico 27), tendo em vista o tema já examinado pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral (ARE 1.222.648-RG/SP – Tema 1.060).



    Posteriormente, antes da nova remessa dos autos a esta Corte, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assinalou que 



    “[...] com relação à questão na qual foi declarada inexistente a repercussão geral em caso análogo a este, nos termos do art. 1.030, inc. I, alínea ‘a’ c.c. Art. 1035, § 8º, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.



    Quanto à aplicação ou não da modulação dos efeitos do julgamento do mérito do RE nº 593.849/MG, Tema 201/STF, para os casos do Estado de São Paulo, admito o recurso extraordinário de fls. 51005-51484.



    Subam os autos ao Col. Supremo Tribunal Federal” (pág. 6 do documento eletrônico 30).



    Os autos retornaram a este Tribunal e a Presidência desta Corte, em 4/8/2022, determinou a distribuição deste processo na forma regimental. Em seguida, este recurso foi distribuído para a minha relatoria em 18/8/2022 (documentos eletrônicos 32 e 34).



    O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso extraordinário (documento eletrônico 37). 



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.849-RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese:



    “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Confira-se, por oportuno, a ementa do mencionado processo paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’.



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.



    4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (grifei).



    Na ocasião do referido julgamento, esta Corte, seguindo a proposta de modulação realizada pelo Ministro Edson Fachin, entendeu pela necessidade de modular os efeitos da decisão de modo a alcançar apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. A propósito, destaco o seguinte trecho do voto condutor:



    “[...] o precedente que aqui se elabora deva orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido, realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo”.



    Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração (RE 593.849-ED-segundos/MG), o Plenário deste Tribunal esclareceu que a



    “[...] tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC”.



    Nesse contexto, verifico que a orientação firmada no Tema 201 da Repercussão Geral aplica-se aos litígios judiciais pendentes submetidos ao regime da repercussão geral, bem como aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir da publicação da ata de julgamento em 27/10/2016. 



    No caso dos autos, a ação foi ajuizada somente em fevereiro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação realizada no RE 593.849-RG/MG. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, indico o julgamento do RE 1.358.062-ED-AgR/SP, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, cuja ementa transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM.



    1.  De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido.



    2.  Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes.



    3.  No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.



    4.  Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente.



    5.  Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (grifei).



    No mesmo sentido, cito, ainda, o julgamento do ARE 1.391.078/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin.



    Desse modo, observo que o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de setembro de 2022. 



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator