Tribunal: STF
Processo: RHC 213770
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus 716.856/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Alexsander Junio do Nascimento foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque guardava, para entrega a consumo de terceiros, 13 (treze) tijolos de maconha, pesando 1.130g, 30 (trinta) papelotes de cocaína, pesando 28g, e 198 (cento e noventa e oito) pedras de crack, pesando 137g.



    Interposto recurso de apelação, a 16ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis sem reflexo na pena imposta, conforme a ementa abaixo:



    Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa. Pleito objetivando: a) redução da pena em razão do tráfico privilegiado; b) fixação do regime inicial aberto; c) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pela apreensão e perícia das drogas e pelos depoimentos dos policiais civis. Réu confesso.



    2. Dosimetria. Pena-base fixada acima do limite mínimo por conta da diversidade das substâncias. Reprovabilidade que não extrapolou aquela já prevista pelo legislador. Afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, com a fixação da pena-base em seu patamar mínimo. Confissão espontânea reconhecida.



    3. Pleito objetivando o reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. Impossibilidade. Expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado. Encontro de treze tijolos de maconha com peso líquido aproximado de 1,1 Kg, além de 30 papelotes de cocaína e 198 pedras de crack. Existência de denúncias há pelo menos três meses que indicavam a prática do tráfico no imóvel objeto do mandado de busca e apreensão. Admissão, pelo acusado, de que traficava há três semanas. Circunstâncias caracterizadoras de envolvimento em atividades ilícitas.



    4. Imposição do regime fechado que se mostra adequada diante da quantidade expressiva de entorpecentes, evidenciando a gravidade concreta dos fatos justificadores da imposição de sanção penal mais rigorosa.



    5. Recurso parcialmente provido.



    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A liminar foi indeferida.



    Sobreveio, então, acórdão, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), que não conheceu do writ, conforme a ementa abaixo:



    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.



    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.



    II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    III - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no fato de que "os policiais já possuíam notícias a respeito da prática do tráfico no endereço da diligência há pelo menos três meses", assim como, "A. Q. do N. foi condenado pela prática do tráfico de drogas em razão da guarda de porções de maconha naquele mesmo endereço. Embora seja possível que as denúncias anteriores digam respeito ao tráfico realizado por A., não se pode olvidar que próprio acusado admitiu que já exercia a traficância há pelo menos três semanas", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.



    IV - Habeas Corpus não conhecido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que o recorrente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas nem que integre organizações criminosas.



    Alega, ainda, que houve afronta aos enunciados das Súmulas 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, e da Súmula 440, do Superior Tribunal de Justiça, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do delito.



    Requer, assim, seja aplicado o §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, com a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em caso de manutenção da reprimenda, pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:



    […]



    O impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.



    […]



    Quanto aos punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:



    "Na terceira fase, foi afastada a aplicação do tráfico em sua forma privilegiada sob o fundamento de que as circunstâncias do delito, notadamente a quantidade e variedade dos entorpecentes, os relatos dos policiais e a confissão do acusado evidenciavam que ele se dedicava a atividades criminosas



    [...]



    os policiais já possuíam notícias a respeito da prática do tráfico no endereço da diligência há pelo menos três meses. As notícias, é certo, não eram claras a respeito da identidade do acusado. Com a expedição de mandado de busca domiciliar nos autos do processo-crime 1502908-52.2020.8.26.0099 (1ª Vara Criminal de Bragança Paulista),



    [...]



    os policiais cumpriram as buscas em duas residências situadas em um mesmo endereço. Na residência dos fundos foram apreendidas as substâncias indicadas na denúncia em poder do acusado. Os policiais também cumpriram o mandado na residência da frente onde foram apreendidos outros entorpecentes. E, analisando-se a sentença condenatória proferida na ação penal 1500958-28.2020.8.26.0545 (1ª Vara Criminal de Bragança Paulista), cuja juntada foi providenciada pela defesa, verifica-se que Admilson Quintiliano do Nascimento foi condenado pela prática do tráfico de drogas em razão da guarda de porções de maconha naquele mesmo endereço.



    Embora seja possível que as denúncias anteriores digam respeito ao tráfico realizado por Admilson, não se pode olvidar que próprio acusado admitiu que já exercia a traficância há pelo menos três semanas. Não se tratava, é certo, de algo meramente ocasional.".



    O §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no fato de que "os policiais já possuíam notícias a respeito da prática do tráfico no endereço da diligência há pelo menos três meses", assim como, "A. Q. do N. foi condenado pela prática do tráfico de drogas em razão da guarda de porções de maconha naquele mesmo endereço. Embora seja possível que as denúncias anteriores digam respeito ao tráfico realizado por A., não se pode olvidar que próprio acusado admitiu que já exercia a traficância há pelo menos três semanas", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.



    Sobre o tema:



    […]



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do recorrente a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do crime, haja vista que "os policiais já possuíam notícias a respeito da prática do tráfico no endereço da diligência há pelo menos três meses", assim como, "A. Q. do N. foi condenado pela prática do tráfico de drogas em razão da guarda de porções de maconha naquele mesmo endereço. Ressaltou, ainda, que, "embora seja possível que as denúncias anteriores digam respeito ao tráfico realizado por A., não se pode olvidar que próprio acusado admitiu que já exercia a traficância há pelo menos três semanas.".



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161.482-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 135.718/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016; HC 129.585/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; e HC 115.134/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça nem sequer chegou a analisar a questão envolvendo a possibilidade de alteração do regime prisional para o início de cumprimento da pena, a saber:



    […]



    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, trata-se de reiteração de pedido já julgado no HC 668.569/SP, oportunidade em que o pleito não foi conhecido.



    […]



    Sendo assim, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dos temas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018 e HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018).



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de abril de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente