Tribunal: STF
Processo: HC 212233
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-21
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico interestadual de drogas. Apreensão de 240 kg de crack. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro em favor de Fabio Barros Barreto, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 711.893/SP (evento 3).



    O paciente foi condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006) (evento 4).



    Extraio do ato dito coator:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. NATUREZA E GIGANTESCA QUANTIDADE DE DROGA. MINORANTE ESPECIAL DA LEI DE DROGAS. NÃO APLICAÇÃO. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO NÃO PROVIDO.



    1. Não há ilegalidade na aplicação da pena-base próxima ao máximo legal quando justificada na natureza e na quantidade de droga apreendida - ¼ de tonelada de crack.



    2. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    3. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram ser o paciente integrante de grupo criminoso, não só com base na expressiva quantidade de droga apreendida (240kg de crack), mas também diante do modus operandi do delito, que envolveu o transporte da droga, em fundos falsos, em carretas e conjuntos de reboque de propriedade da empresa do agente, em longo trajeto, evidenciando um processo de alto custo e profissionalização. Pontuou-se que ‘o réu, ao utilizar-se de equipamento de alto custo cerca de R$ 500.000,00, representado pelo valor de mercado do conjunto automotor participou de maneira ativa, sim, do financiamento e custeio do tráfico de drogas.’ Logo, a alteração desse entendimento exige o revolvimento do conteúdo fático probatório, providência inadmissível na via eleita.



    4. Recurso não provido. ”



     



    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, inadequada a exasperação da pena-base. Sustenta a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa. Sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a natureza da droga foi considerada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a causa de diminuição do tráfico. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, a fixação do regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Lado outro, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 



    Em relação à fixação da pena-base, a Corte Superior ressaltou que “o Tribunal a quo estabeleceu a pena-base em 12 anos de reclusão, tendo como fundamento a espécie e a gigantesca quantidade de droga apreendida - 240 kg na forma de crack. Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo eles inclusive elencados como circunstâncias preponderantes nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.” (destaquei).



    A invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 12 (doze) anos de reclusão – 07 (sete) anos acima do mínimo legal –, considerada a natureza e a expressiva quantidade de droga apreendida - 240,0 Kg de crack.



    Nesse prisma, “o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal” (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e “a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea” (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, consignou “De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. In casu, constata-se que as instâncias ordinárias concluíram ser o paciente integrante de grupo criminoso, não só com base na expressiva quantidade de droga apreendida (240kg de crack), mas também diante do modus operandi do delito, que envolveu o transporte da droga, em fundos falsos, em carretas e conjuntos de reboque de propriedade da empresa do agente, em longo trajeto, evidenciando um processo de alto custo e profissionalização. Pontuou-se que “o réu, ao utilizar-se de equipamento de alto custo cerca de R$ 500.000,00, representado pelo valor de mercado do conjunto automotor participou de maneira ativa, sim, do financiamento e custeio do tráfico de drogas.'" Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente integra organização criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (...)” (destaquei).



    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “No caso, para além de observar que se trata de agravante preso em flagrante delito com, aproximadamente, 15kg de maconha, o fato é que as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente o modus operandi, a sofisticação no esquema criminoso, com uma estrutura logística e a aquisição da droga em grande quantidade a ser distribuiria para diversos ponto de venda de drogas. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus” (HC 159.411-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.11.2018); 



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal.



     Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora