Tribunal: STF
Processo: HC 222234
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-15
Data de publicação: 2022-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 765.091/RN. 



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Foi-lhe garantido o direito de recorrer em liberdade. 



    Conforme relatado, 



    Consoante restou consignado após a instrução, claro ficou que a apelante, juntamente com outra mulher e uma adolescente, levavam drogas (o equivalente a cerca de R$ 500,00 de cocaína — 6,825g, Laudo de ID 11173408, pg. 134/135) até a cidade de Currais Novos/RN, quando foram abordados pela Polícia Militar, em razão de uma denúncia anônima. 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte negou provimento ao apelo defensivo, em acórdão assim ementado: 



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ADSTRITO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE SE CORROBORAM. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    1. Caso em que a apelante foi flagrada, juntamente com outra mulher e uma adolescente, transportando pouco menos de 7g de cocaína nas proximidades da cidade de Acari/RN.



    2. Nada obstante as alegações em sentido contrário, os depoimentos testemunhais colhidos em Juízo e fora dele são suficientes para imputar à apelante a autoria delitiva. 



    3. Preenchido efetivamente o núcleo do tipo do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não há que se falar em absolvição. Manutenção da condenação impositiva. 



    4. Recurso conhecido e desprovido.



     



    Alegando que a ré não foi validamente intimada para constituir outro advogado de sua confiança antes da nomeação da Defensoria Pública, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo Ministro Relator denegou a ordem, nos termos seguintes: 



    Prevalece na atual jurisprudência, no âmbito da garantia à ampla defesa, que "A escolha do defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono" (HC n. 249.445/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 23/02/2015). Assim, é de rigor que, ante a inércia do advogado constituído, o réu seja intimado para constituir novo patrono, antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para exercer o contraditório. 



    […]



    Ainda, é imperioso destacar que "A relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de um tal comportamento sinuoso, não dado é reconhecer-se a nulidade"(HC n. 293.663/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 3/2/2015). 



    Na hipótese, sentenciado o feito, o patrono da ré, Dr. Allan Clayton Pereira de Almeida, interpôs apelação e pugnou fossem as razões do recurso apresentadas perante o Tribunal de origem. Devidamente intimado para tal fim, permaneceu inerte, motivo pelo qual, verificado o abandono da causa, foi determinada a intimação pessoal da acusada para constituir novo patrono (fls. 19- 21). Então, após tentativa frustrada de intimação da paciente, a Corte estadual determinou a nomeação de defensor público (fl. 24). 



    Observo dos autos que a prévia tentativa de intimação da acusada ocorreu em endereço também constante dos autos, conforme despacho de fl. 24. Além disso, a conclusão de que a ré se encontra em local incerto e não sabido se baseou principalmente no fato de anterior tentativa frustrada de intimação da ré nessa mesma ação penal, quando ainda o advogado, Dr. Allan, patrocinava a causa. Confira-se trecho da certidão: "depreende-se que a Apelante Adriana Dias da Silva Aguiar está em local incerto e não sabido, consoante a Certidão (ID 11173413 - página 26 - Item n. 3) na qual deixou de intimar pessoalmente a parte aludida da Sentença Condenatória" (fl. 26, grifei). 



    De todo modo, mesmo que assim não fosse, o impetrante, Dr. Allan, que outrora não apresentara as razões da apelação, em nenhum momento comprovou, neste mandamus, a atuação precária ou ineficiente da Defensoria Pública na defesa da ré.



    [...] 



    À vista do exposto, denego a ordem. 



    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) a manifesta nulidade processual restou consubstanciada no fato de, após desconstituir o advogado da Paciente nos autos 0100524-49.2014.8.20.0109, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, sem intimá-la para constituir outro profissional da sua confiança, o que aconteceu devido ao não cumprimento de decisão judicial do próprio Tribunal e a informações erradas consignadas em certidão emitida por sua secretaria Judiciária, ter determinado a nomeação de defensor público para assumir a sua defesa, tolhendo, pois, o seu direito a escolher seu novo advogado; e (b) Ademais, quanto a alegação de que a impetração não demonstrou o prejuízo sofrido pela Paciente em razão de sua defesa ter sido patrocinada pela defensoria pública, tem-se que o prejuízo foi patente. Primeiro porque foram violados direitos Constitucionais e Legais da Paciente. Segundo porque a Paciente foi condenada a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, por causa da apreensão de 6,825g (seis, oitocentas e vinte e cinco gramas) de cocaína, [...]. Terceiro, porque por causa dessa condenação, existe um mandado de prisão em vigor em face da Paciente, que, mãe de uma criança menor de 12 (doze) anos, pode ser recolhida à prisão a qualquer momento, para cumprir pena imposta em um processo manifestamente nulo. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, declarando-se a nulidade do processo 0100524-49.2014.8.20.0109 desde o momento em que o caso foi remetido para a defensoria pública sem que a Paciente fosse intimada para escolher um defensor de sua confiança e determinando-se a desconstituição do trânsito em julgado do processo, recolhendo-se o processo de execução penal 5000043-12.2022.8.20.0109. 



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), conforme destacou a Ministra ROSA WEBER. 



    A presente hipótese, entretanto, apresenta excepcionalidade, a justificar a intervenção desta CORTE, de ofício, no que diz respeito à incidência do denominado tráfico privilegiado. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    Na espécie, a paciente foi condenada a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas. O Juízo sentenciante fixou a pena no mínimo legal, destacando que “a condenada não ostenta maus antecedentes” (Doc. 17, fl. 13). 



    Nesse contexto, não vislumbro quadro apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida – “6,825g de cocaína” –, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015; HC 124.107, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena no mínimo legal pelas instâncias antecedentes – qual seja, 5 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos moldes do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 0100524-49.2014.8.20.0109 - Vara Única da Comarca de Acari/RN).



    Diante do exposto, CONCEDO, de ofício, a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de novembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente