Tribunal: STF
Processo: HC 223066
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de Fabio Silva Dantas, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 1.927.059/CE, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



    Narram os autos que o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, às penas de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 410 dias-multa, sendo-lhe deferido o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6.



    Sustenta a defesa, em suma, que: i) o recorrente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços); ii) há desproporcionalidade na elevação da pena base, pois verificada apenas uma circunstância judicial desfavorável; iii) ocorreu bis in idem na utilização da qualidade da droga na primeira fase e a quantidade (1.957,38 gramas de cocaína) na terceira fase; iv) deveria ter sido reconhecido o benefício decorrente da colaboração prevista no art. 41 da Lei de drogas e, v) foi indevida a fixação do regime fechado.



    Pretende a concessão da ordem para:



    A. Reconhecer a ilegalidade da modulação da fração de redução do art. 33º, § 4º da Lei n. 11.343/2006, com o fim de se afastar a utilização da “quantidade” da droga na fixação do quantum de diminuição pelo tráfico privilegiado, aplicando-se a redutora no máximo previsto, afastando-se o bis in idem; ou, subsidiariamente, 



    b. Reconhecer a ilegalidade em razão da desproporcionalidade na fixação da redutora na fração mínima, em razão de uma única circunstância negativa, ao alvedrio da ampla preponderância de circunstâncias judiciais positivas, devendo este eg. STF aplicar fração proporcional ou determinar que o eg. TJCE ou o juízo primevo o façam; e/ou 



    c. Reconhecer o direito à aplicação do art. 41 da Lei n. 11.343/2006, uma vez reconhecido o preenchimento de seus requisitos legais, não podendo ser incluído óbice não previsto em lei, para que seja aplicada a referida redutora em sua fração máxima, ou em outra que se entenda devida, seja diretamente por este eg. STF, seja pelo eg. TJCE ou pelo juízo primevo; e/ou



     d. Reconhecer a flagrante desproporcionalidade da fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, alterando-o para o semiaberto, caso mantida a pena já fixada, ou o aberto, caso haja alteração da dosimetria em função dos pedidos anteriores.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo o teor do aresto questionado: 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. ART. 7º, § 2º-B, DO ESTATUTO DA OAB. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OFENSA AO ART. 41 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Não há previsão legal para realização de sustentação oral em sede de julgamento de agravo em recurso especial. Isto porque, mesmo com a recente alteração promovida pela Lei 14.365/2022 no Estatuto da Advocacia, não houve a inclusão da referida espécie recursal dentre as quais seria possível a realização de sustentação oral. Precedentes. 



    2. A aplicação da fração mínima de 1/6 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 encontra-se devidamente justificada na quantidade de droga apreendida em poder do acusado (1.957,38 gramas de entorpecente), bem como no modus operandi utilizado na prática do crime, ausente, portanto, bis in idem na dosimetria penal. Assim, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e tendo sido apresentado argumento concreto e específico para a escolha da fração de 1/6 de redução da pena, não há como esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias. 



    3. Não há ofensa ao art. 41 da Lei n. 11.343/2006 em face da não aplicação da redutora da colaboração voluntária, na medida em que, conforme expressamente ressaltado pelo acórdão recorrido, "as declarações do réu não ajudaram na identificação dos coautores ou no encontro da droga". 



    4. De acordo com a jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (Doc. 21).



    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 



    No que se refere à causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e ao alegado bis in idem o aresto impugnado consignou o que segue: 



    “A aplicação da fração mínima de 1/6 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 encontra-se devidamente justificada na quantidade de droga apreendida em poder do acusado (1.957,38 gramas de entorpecente), bem como no modus operandi utilizado na prática do crime, ausente, portanto, bis in idem na dosimetria penal. Assim, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e tendo sido apresentado argumento concreto e específico para a escolha da fração de 1/6 de redução da pena, não há como esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias.”



    Com efeito, as instâncias anteriores calibraram a redução da pena a partir da quantidade de droga apreendida com o recorrente (1.957,38 gramas de cocaína) e o modus operandi.



    Como já tive a oportunidade de consignar, justifica-se a aplicação, em grau menor, do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela quantidade de droga apreendida em poder do agente (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 230/5/16).



    Perfilha esse entendimento, por exemplo: HC nº 122.151/SP. Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14; e HC nº 120.985/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/11/14, entre outros.



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o nível de envolvimento/participação do recorrente na empreitada criminosa autorizaria a fixação da fração da incidência da causa especial de redução de pena em patamar menor, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Ademais, a jurisprudência da Corte é no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).



    Quanto à fixação da pena base acima do mínimo previsto para o tipo e ao regime mais gravoso, o Relator no STJ consignou:



    “De acordo com a jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.”



    Em decorrência, ressalto que o habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto. 



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Ainda no entendimento da Corte, verifica-se que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17). 



    Além disso, o não reconhecimento da benesse prevista no art. 41 da Lei de drogas foi assim justificado: (...)”conforme expressamente ressaltado pelo acórdão recorrido, "as declarações do réu não ajudaram na identificação dos coautores ou no encontro da droga".



    Tem-se, portanto, conclusão harmonizada com o entendimento da Corte, porquanto,



    (...)



    “Não tendo o acusado colaborado para identificação de coautores ou partícipes do crime, é inadequada a observância da causa de diminuição prevista no artigo 41 da Lei nº 11.343/2006.(RHC 149356, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe-20-04-2021)”



     Por fim, tendo sido a pena definitiva estabelecida no patamar de 4 anos 10 meses e 10 dias de reclusão - presente circunstância judicial desfavorável, qual seja, consequências do crime -, mostrou-se viável o regime fechado.



     Como se lê na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis legitima a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Nesse sentido: HC nº 132.989/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/10/16; HC nº 134.869/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/8/16; HC nº 130.732/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/16; HC nº 131.761/SC, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/2/16; e HC nº 125.589/CEAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26/6/15



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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