Tribunal: STF
Processo: HC 211155
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. TESES JÁ ANALISADAS NO ARESP 1.322.916/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Em consulta na base de dados processuais desta Corte, verifica-se que este writ traz pedido idêntico ao deduzido e já apreciado por este Tribunal de Justiça, no julgamento do AREsp 1.322.916/SP. 



    2. Na oportunidade, destacou-se que ‘a instância antecedente negou aos recorrentes o benefício legal, pois foram ‘surpreendidos com quantidade expressiva de entorpecente, de natureza diferenciada e alto poder lesivo (aproximadamente 3 kg de cocaína, na forma de crack), além da apreensão de balança de precisão e faca contendo resquícios da aludida droga’. Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o réu se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 



    3. Ademais, ressaltou-se que,’"embora os recorrentes sejam primários e as penas tenham sido estabelecidas em patamar superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, dada a valoração negativa da quantidade e da natureza da droga, na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.’ 



    4. Agravo regimental não provido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 3,085 kg de crack (art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06).



3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento ao apelo da defesa e deu provimento ao recurso do Ministério Público para, afastada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aumentar a pena para 7 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 682.210, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante aponta, preliminarmente o cabimento da impetração, em que pese o trânsito em julgado da condenação. No mérito, insurge-se contra a dosimetria da pena. Sustenta a existência de “evidente bis in idem a partir da utilização do elemento quantidade de drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria, além da presunção da dedicação à atividade criminosa, unicamente em razão do mesmo elemento (quantidade de drogas e presença de balança”. Além disso, alega ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



6. A defesa requer a concessão da ordem para que:



    “i) seja reconhecido o evidente bis in idem na dosimetria da pena, pois utilizou-se do elemento quantidade de drogas para exasperar a pena na primeira fase e para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena na terceira fase (Art. 33, § 4º da Lei de Drogas), além do Ato Coator utilizar fundamentação inidônea (quantidade de drogas por si só) para vedar a incidência da aludida causa de diminuição e 



    ii) seja fixado o regime prisional adequado, de acordo com a pena estabelecida ao Paciente e valendo-se de fundamentação adequada.”



7. Decido.



8. O habeas corpus não deve ser concedido.



9. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 



10. Além disso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



11. No caso, o Juízo de origem fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos). Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. Por fim, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11,343/06, no patamar de 2/3, tornando a a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.



12. O TJ/SP, em sede de apelação, majorou a pena para 7 anos e 6 meses de reclusão. A Corte estadual fixou a pena-base 1/2 acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade da droga apreendida (3,085 kg de crack). Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, manteve a pena neste patamar. Em seguida, afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com respaldo em dados objetivos da causa, notadamente em razão da dedicação a atividades criminosas. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



13. É certo que o STF, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) . De modo que não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF.



14. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente tendo em vista a quantidade da droga apreendida (3,085 kg de crack).



15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator