Tribunal: STF
Processo: ADI 7042
Classe: ADI
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizadas pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal – ANAPE (ADI 7042) e pela Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais – ANAFE (ADI 7043), tendo por objeto, em seu conjunto, os arts. 17, caput e §§ 14 e 20, e 17-B, da Lei 8.429/1992, alterados e incluídos pelo art. 2º da Lei 14.230/2021, e os arts. 3º e 4º, X, da referida Lei 14.230/2021. Eis o teor dos dispositivos impugnados. 



    Lei 8.429/1992



    Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)



    […] 



    § 14 Sem prejuízo da citação dos réus, a pessoa jurídica interessada será intimada para, caso queira, intervir no processo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    […] 



    § 20 A assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    I - o integral ressarcimento do dano; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo dependerá, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    II - de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    III - de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).



    § 3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 5º As negociações para a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo ocorrerão entre o Ministério Público, de um lado, e, de outro, o investigado ou demandado e o seu defensor. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 6º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá contemplar a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, de auditoria e de incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, se for o caso, bem como de outras medidas em favor do interesse público e de boas práticas administrativas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    § 7º Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput deste artigo, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)



    Lei 14.230/2021



    Art. 3º. No prazo de 1 (um) ano a partir da data de publicação desta Lei, o Ministério Público competente manifestará interesse no prosseguimento das ações por improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública, inclusive em grau de recurso.



    § 1º No prazo previsto no caput deste artigo suspende-se o processo, observado o disposto no art. 314 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).



    § 2º Não adotada a providência descrita no caput deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito. 



    Art. 4º. Ficam revogados os seguintes dispositivos e seção da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992:



    […] 



    X - §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 8º, 9º, 10, 12 e 13 do art. 17;



    Na ADI 7042, a Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal argumenta que as normas impugnadas retiram a legitimidade dos entes públicos lesados para ajuizar ações de improbidade, dificultando, assim, as investigações de atos ímprobos, e impõem obrigações às Procuradorias Estaduais, em ofensa ao princípio da vedação ao retrocesso social, ao direito fundamental à probidade, ao pacto federativo, à autonomia dos Estados e aos princípios administrativos da eficiência, da segurança jurídica e da moralidade. 



    Aduz a inconstitucionalidade formal subjetiva do § 20 do art. 17, que, ao impor à advocacia pública na esfera estadual a atribuição de promover a defesa do agente público que tenha incorrido em improbidade administrativa com base em parecer emitido pelo órgão público, incorreria em “inegável ofensa ao poder de auto-organização e autonomia dos Estados, notadamente no que se refere à disposição da estrutura organizacional e das atribuições dos órgãos da advocacia pública”. 



    De outra perspectiva, sustenta que a subtração dos entes públicos da legitimidade para ajuizar ação de improbidade caracterizaria “uma afronta à autonomia da Advocacia Pública, tendo em vista que a União, os Estados e os Municípios ficarão à merce da atuação do parquet para buscar o ressarcimento do dano ao erário”. Da mesma forma, defende que a determinação de que os acordos de não persecução civil sejam exclusivos do Ministério Público configuraria “outro equívoco, uma vez que o ente público, como vítima do crime praticado, é quem pode mensurar os prejuízos causados e deve ter participação direta nas negociações dos acordos de persecução cível”. 



    Nesse contexto, aponta que as alterações e acréscimos do art. 17, caput e § 20, e no art. 17-B, na Lei de Improbidade Administrativa representariam “verdadeiro retrocesso social e violação ao princípio administrativo da eficiência e aos arts. 23, I; 37, § 4º; 18; 129 e 132 da Constituição Federal”. Pelas mesmas razões, sustenta a necessidade de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do § 14 do art. 17 da Lei 8.429/1992, bem como do art. 3º e do inciso X do art. 4º da Lei 14.230/2021, “tendo em vista que decorrem da competência exclusiva do parquet para promover as ações de improbidade administrativa”.



    Em sede cautelar, formula o seguinte pedido:



    102.1. A concessão da tutela de urgência de caráter liminar, ad referendum, a fim de suspender os efeitos do art. 2º – nos pontos em que altera/insere o art. 17, caput e § 14 e art. 17-B na Lei 8.426/92 – e do art. 3º e do art. 4º, inciso X, todos da Lei n. 14.230/21, fazendo retornar a norma autorizadora de os entes públicos para ajuizar ações de improbidade administrativa e para firmar acordos de não persecução civil, ante sua inconstitucionalidade material, até o julgamento definitivo desta Ação Direta de Inconstitucionalidade […]; 



    De maneira semelhante, na ADI 7043, a Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais narra que a Lei 14.230/2021 suprimiu a legitimidade das pessoas jurídicas de direito público interessadas para a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, transformando “os entes públicos personalizados em meros coadjuvantes no combate à improbidade administrativa”, excluiu os lesados da relação negocial de não persecução civil e suspendeu a tramitação das ações ajuizadas pelas Fazendas Públicas, convertendo-as “em demandas disponíveis e condicionadas ao silêncio ou manifestação de interesse do órgão ministerial no prazo de 1 (um) ano a contar da sua vigência”. 



    Segundo argumenta, ao assim proceder, o legislador ordinário teria impedido “o exercício do dever-poder da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de zelar pela guarda da Constituição e das leis e de conservar o patrimônio público, compreendido no seu sentido amplo, que abarca a reserva moral e ética da Administração Pública brasileira”, incorrendo em violação aos arts. 23, I; 37, caput e § 4º; 129, I, III, IX e § 1º; 131 e 132 da Constituição Federal. 



    Destaca o impacto da atuação da Advocacia Pública Federal no âmbito das ações de improbidade administrativa, concluindo que a restrição da legitimidade ativa para a propositura dessas ações representaria um retrocesso no combate à corrupção.



    Pontua que o acordo de não persecução civil “não pode estar na mão de apenas um legitimado”, pois isso ignoraria não apenas a “necessidade de legitimação ativa concorrente dos entes vitimados pelo ato de improbidade, como também o aspecto da segurança jurídica que deve cercar esse tipo de ajuste”, e que a paralisação do curso de todos os processos ajuizados pela Fazenda Pública a contar de 26/10/2021 desconsideraria “a onda renovatória segundo a qual o princípio da tutela coletiva é efetivamente orientar o Estado para a realização de uma justiça social capaz de oportunizar a toda a sociedade, sem distinção, o acesso e proteção de seus direitos”. 



    Liminarmente, apresenta o seguinte requerimento:



    6.1.1. A concessão da medida cautelar postulada para que sejam suspensos, liminarmente, até o julgamento final desta ADI, conforme asseguram a alínea “p” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal e o § 3º do artigo 10 da Lei nº 9.686/1999, todos os efeitos dos artigos 17, caput e § 14, e 17-B, caput e §§ 5º e 7º, da Lei federal nº 8.429/1992, alterados e acrescentados pelo artigo 2º da Lei federal nº 14.230/2021, e dos artigos 3º, §§ 1º e 2º, e 4º, X, da mesma Lei federal nº 14.230/2021; 



    É o relatório do essencial.



    DECIDO. 



    A concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição constitucional concentrada exige a comprovação de perigo de lesão irreparável (IVES GANDRA MARTINS, Repertório IOB de jurisprudência, n 8/95, p. 150/154, abr. 1995), uma vez que se trata de exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são presumidamente constitucionais (ADI 1.155-3/DF, Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 18/5/2001). Conforme ensinamento de PAULO BROSSARD, segundo axioma incontroverso, a lei se presume constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, isto é, por dois dos três poderes, situados no mesmo plano que o Judiciário (A constituição e as leis a ela anteriores. Arquivo Ministério da Justiça. Brasília, 45 (180), jul./dez. 1992. p. 139). 



    A análise dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, para sua concessão, admite maior discricionariedade por parte do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com a realização de verdadeiro juízo de conveniência política da suspensão da eficácia (ADI 3.401 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, decisão em 3/2/2005), pelo qual deverá ser verificada a conveniência da suspensão cautelar da lei impugnada (ADI 425 MC, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Pleno, decisão em 4/4/1991; ADI 467 MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão em 3/4/1991), permitindo, dessa forma, uma maior subjetividade na análise da relevância do tema, bem assim em juízo de conveniência, ditado pela gravidade que envolve a discussão (ADI 490 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão em 6/12/1990; ADI 508 MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão em 16/4/1991), bem como da plausibilidade inequívoca e dos evidentes riscos sociais ou individuais, de várias ordens, que a execução provisória da lei questionada gera imediatamente (ADI 474 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão em 4/4/1991), ou, ainda, das prováveis repercussões pela manutenção da eficácia do ato impugnado (ADI 718 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão em 3/8/1992), da relevância da questão constitucional (ADI 804 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão em 27/11/1992) e da relevância da fundamentação da arguição de inconstitucionalidade, além da ocorrência de periculum in mora, tais os entraves à atividade econômica (ADI 173 MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, decisão em 9/3/1990), social ou político.



    No caso em análise, ao menos em sede de cognição sumária, fundada em mero juízo de probabilidade, entendo presentes os necessários fumus boni juris e periculum in mora para o DEFERIMENTO PARCIAL da medida cautelar pleiteada. 



    O art. 129, § 1º, da Constituição Federal – diferentemente da previsão constitucional do inciso I, do artigo 129 da Constituição Federal, que prevê a privatividade da ação penal pública ao Ministério Público – dispõe, expressamente, que a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas nesse artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na própria Constituição e na lei. 



    A norma constitucional em questão deixa certa margem de conformação ao legislador infraconstitucional para a disciplina e regulamentação da legitimação desses terceiros – o que não significa, em absoluto, a inexistência de um dever de coerência e racionalidade nesse exercício, buscando eficiência no combate à corrupção e proteção ao patrimônio público.



    O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 



    Tratou-se de verdadeira evolução legislativa, pois o Decreto-Lei Federal 3.240, de 8 de maio de 1941, previa somente o sequestro e a perda dos bens de autores de crimes que resultavam em prejuízo para a Fazenda Pública, desde que acarretassem locupletamento ilícito, e subsidiariamente, a reparação civil do dano e a incorporação ao patrimônio público de bens de aquisição ilegítima de pessoa que exercesse ou tivesse exercido função pública. 



    Por sua vez, a Constituição de 1946 estabeleceu a possibilidade de regulamentação legal sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com o abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica (art. 141, § 3º). A regulamentação veio com a Lei 3.164/1957 (Lei Pitombo-Godói). Posteriormente, o Congresso Nacional editou a lei 3.502/1958 (Lei Bilac Pinto), estabelecendo as providências para o combate ao enriquecimento ilícito. O AI 14/1969, ao conferir nova redação ao art. 150, § 11, da Constituição Federal de 1967, posteriormente renomeado para art. 153, § 11, pela EC 1/1969, da mesma maneira que a Constituição de 1946, estabeleceu a possibilidade de regulamentação legal sobre o confisco e sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, direta ou indireta. 



    A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava PLATÃO, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem “induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 



    A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa, pois, com afirmado por MARCO TÚLIO CÍCERO: 



    fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime (As leis, III, XIV, 32). 



    Nesse contexto, portanto, o combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para a implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados (RE 976.566, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 26/09/2019), o que sugere a inserção dos órgãos e entes diretamente atingidos pela conduta desviante do padrão constitucional de moralidade e, por consequência, dos agentes constitucionalmente incumbidos da sua representação, pois, como bem destacado por JOSÉ AFONSO DA SILVA (Comentário Contextual à Constituição. 9ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 618):



    A Advocacia Pública assume, no Estado Democrático de Direito, mais do que uma função jurídica de defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, mais até mesmo do que a defesa do princípio da legalidade, porque lhe incumbe igualmente, e veementemente, a defesa da moralidade pública, que se tornou um valor autônomo constitucionalmente garantido. Não é que essa defesa lhe escapasse antes do regime constitucional vigente. Mas, então, o princípio da moralidade tinha uma dimensão estritamente administrativa, quase como simples dimensão da legalidade, ligada aos problemas dos desvios de finalidade. Agora não, porque a Constituição lhe concedeu um sentido próprio e extensivo, e abrangente da ética pública. 



    A supressão da legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação de improbidade administrativa pode representar grave limitação ao amplo acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), com ferimento ao princípio da eficiência (CF, art. 37, caput) e, no limite, obstáculo ao exercício da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para “zelar pela guarda da Constituição” e “conservar o patrimônio público” (CF, art. 23, I), bem como, um significativo retrocesso quanto ao imperativo constitucional de combate à improbidade administrativa.



    Em respeito às citadas normas constitucionais, a previsão do §1º, do art. 129 da Constituição Federal parece indicar um comando impeditivo à previsão de exclusividade por parte do Ministério Público nas ações civis por ato de improbidade administrativa, impondo, assim, a necessidade de uma interpretação teleológica do texto constitucional, como bem ressaltado pelo Min. ILMAR GALVÃO no julgamento do Recurso Extraordinário 208.790 (Tribunal Pleno, DJ de 15/02/2000):



    Na verdade, o art. 129, III, da CF, ao legitimar o Ministério Público para agir na proteção do patrimônio público, por via da ação civil pública, não fez senão instituí-lo substituto processual de toda a coletividade, posto que agirá na defesa de um interesse que toca a todos, indistintamente, revestindo, consequentemente, a natureza de interesse difuso. Essa legitimação, de caráter extraordinário, […] não afasta a iniciativa do próprio ente público interessado, como previsto no primeiro dispositivo citado [CF, art. 129, § 1º]. 



    Mais recentemente, ao apreciar a restrição constitucional que veda ao Ministério Público a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (CF, art. 129, XI, in fine), a mesma conclusão (extensível, a contrario sensu, para os casos sob análise) foi reafirmada pelo Min. LUIZ FUX no julgamento do Recurso Extraordinário 409.356 (Tribunal Pleno, DJe de 29/07/2020), nos seguintes termos:



    A referida restrição, todavia, deve ser interpretada em consonância com os demais dispositivos da Carta Magna que atribuem ao parquet ampla atribuição no campo da tutela do patrimônio público, interesse de cunho inegavelmente transindividual. Afinal, o próprio art. 129, III, da Constituição exorta o Ministério Público ao ajuizamento da ação civil pública “para a proteção do patrimônio público e social”, “e de outros interesse difusos e coletivos”. Rememore-se que a atuação do parquet na proteção do patrimônio público não afasta a atuação do próprio ente público prejudicado, conforme prevê o art. 129, § 1º, da Constituição: […]. No plano infraconstitucional, a Lei nº 8.429/92 confere ao Ministério Público legitimidade para promover a ação de improbidade, a qual possui dentre seus objetivos a reparação ao Erário. Em casos tais, o parquet não age como representante da entidade pública, e sim como substituto processual de uma coletividade indeterminada, é dizer, a sociedade como um todo, titular do direito à boa administração do patrimônio público. 



    […] 



    Noutras palavras, o combate em juízo à dilapidação ilegal do Erário configura atividade de defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e do patrimônio público, sendo todas essas funções institucionais atribuídas ao Ministério Público pelos artigos 127 e 129 da Constituição. Entendimento contrário não apenas afronta a textual previsão da Carta Magna, mas também fragiliza o sistema de controle da Administração Pública, visto que deixaria a persecução de atos atentatórios à probidade e à moralidade administrativas basicamente ao talante do próprio ente público no bojo do qual a lesão ocorreu. 



    A supressão da legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa caracteriza uma espécie de monopólio absoluto do combate à corrupção ao Ministério Público, não autorizado, entretanto, pela Constituição Federal, e sem qualquer sistema de freios e contrapesos como estabelecido na hipótese das ações penais públicas (art. 5º, LIX, da CF). 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, DEFIRO PARCIALMENTE A CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para, até julgamento final de mérito:



    (A) CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ao caput e §§ 6º-A, 10-C e 14, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, no sentido da EXISTÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA CONCORRENTE ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS PESSOAS JURÍDICAS INTERESSADAS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA;



    (B) SUSPENDER OS EFEITOS do § 20, do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, em relação a ambas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (7042 e 7043);



    (C) SUSPENDER OS EFEITOS do artigo 3º da Lei nº 14.230/2021.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de fevereiro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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