Tribunal: STF
Processo: MS 38539
Classe: MS
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ATOS DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E DA MESA DO SENADO FEDERAL. INDICAÇÃO E NOMEAÇÃO DE DIRETORES DA AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS E SANEAMENTO BÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS ASSOCIADOS DA IMPETRANTE. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO.



Relatório



    1. Mandado de segurança coletivo, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 25.4.2022, por Associação dos Servidores da Agência Nacional de Águas – Aságuas, contra atos do Presidente da República e da Mesa do Senado Federal.



O caso



    2. A impetrante afirma, inicialmente, que “a ASÁGUAS preenche os requisitos constitucionais para impetração do presente mandado de segurança coletivo, por estar constituída há quase dezoito anos e por objetivar a defesa de seus associados, atendendo também aos requisitos legais de que trata o art. 21, da Lei nº 12.016/2009, motivo pelo qual é parte legítima para figurar no polo ativo desta demanda” (fl. 2, e-doc. 1).



    Quanto ao prazo de cento e vinte dias para impetração, aponta que “os atos que se pretendem impugnar ocorreram em 06/04/2022 e em 13/04/2022. Assim, independentemente da data de ciência da Associação Impetrante, ainda não decorreu o referido prazo, considerando-se as datas dos atos, sendo cabível quando impetrado nesta data” (fl. 3, e-doc. 1).



    Noticia que, “em dezembro de 2021 e em abril de 2022, o Presidente da República encaminhou mensagens ao Senado Federal, indicando quatro nomes para a Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), em virtude de término de mandato dos seus diretores. Dentre os quatro nomes indicados, dois, inegavelmente, não reuniam os requisitos objetivos determinados em lei, especificamente no que concerne à experiência profissional, o que, além da patente ilegalidade, vulnerabiliza uma agência do porte da ANA, que tem, desde 2020, a incumbência de ser também a reguladora do setor de saneamento” (fl. 3, e-doc. 1).



    Informa que “o Plenário do Senado Federal aprovou, no dia 06/04/2022, a indicação de profissionais para ocupar quatro dos cinco cargos da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), após aprovação também pela Comissão do Meio Ambiente dessa Casa Legislativa” 
(fl. 3, e-doc. 1).



    Sustenta que, “a despeito da competência constitucional insculpida no art. 52, III, ‘f’, da Carta Fundamental, c/c art. 5º, caput, da Lei nº 9.986/2000, a aprovação de dois desses quatro indicados não obedeceu aos requisitos legais quanto à experiência profissional exigida pela Lei nº 9.986/2000” (fl. 4, 
e-doc. 1).



    Expõe que “a liquidez e a certeza do direito nos presentes autos são facilmente identificáveis, vez que há uma violação patente à legislação federal, que pode ser verificada com o simples exame dos currículos apresentados pelos profissionais indicados” (fl. 9, e-doc. 1).



    Alega que “a Sra. Ana Carolina Argolo Nascimento de Castro não cumpre o previsto no art. 5º, I, ‘b’, item 1, da Lei nº 9.986/2000, inexistindo, portanto, experiência profissional que atenda aos ditames legais, motivo pelo qual a sua aprovação pelo Senado Federal é ilícita, vez que não foi observado o atendimento a esse critério objetivo. De forma bastante sumária, constam do currículo da Sra. Ana Carolina as seguintes experiências: 3 anos e 6 meses como geóloga de uma empresa privada na área de consultoria ambiental; 6 meses como consultora em geologia, exercidos de forma autônoma; 4 anos e 1 mês como sócia proprietária da SiAlO Geologia e Meio Ambiente Ltda e 7 meses exercendo cargo comissionado DAS 101.5 no Ministério de Minas e Energia” (fls. 12 e 13, e-doc. 1).



    Conclui, em relação à Sra. Ana Carolina Argolo Nascimento de Castro, que “a recém aprovada pelo Senado Federal não possui sequer 9 anos de experiência profissional e nenhuma delas se presta a atender aos requisitos estabelecidos na Lei nº 9.986/2000, nem somadas, tampouco individualizadas, o que deixa bastante caracterizada a ilicitude tanto daquela Casa Legislativa, quanto dos atos de indicação e posterior nomeação emanados do Presidente da República” (fl. 13, e-doc. 1).



    Assevera, também, que “o Sr. Filipe de Mello Sampaio Cunha não possui qualquer experiência profissional na área de atuação da ANA ou em área correlata, e não atende, de forma absoluta, a nenhum dos critérios objetivos estabelecidos na Lei nº 9.986/2000, referentes à experiência prévia, nos termos do art. 5º, I, da norma” (fl. 18, e-doc. 1).



    Realça que, “além da inexistência de experiência profissional na área de atuação da ANA e nos termos da Lei nº 9.986/2000, a aprovação do Sr. Filipe de Mello Sampaio Cunha ainda incorre em outra, ilegalidade, visto que o referido servidor púbico é irmão do Sr. Marcelo Sampaio Cunha Filho, nomeado em 31/03/2022 pelo Presidente da República como Ministro de Estado da Infraestrutura” (fl. 19, e-doc. 1). 



    Salienta que “a Diretoria Colegiada da ANA vinha sendo exercida com três diretores interinos escolhidos em lista tríplice, conforme disposição legal. Assim, faz-se necessário o retorno dos dois profissionais que exerciam as funções interinamente e que foram dispensados em razão da posse dos dois diretores nomeados ilegalmente, afastando-se, imediatamente, a Sra. Ana Carolina Argolo e o Sr. Fillipe de Mello Cunha” (fl. 23, e-doc. 1).



    Requer “a concessão de liminar para determinar a suspensão da eficácia dos atos de nomeação da Sra. Ana Carolina Argolo Nascimento de Castro e do Sr. Filipe de Mello Sampaio Cunha, bem como a suspensão dos atos de posse, que ocorreu em 13/04/2022, com a consequente suspensão de qualquer verba remuneratória, com base no art. 7º, III, c/c art. 300, Código de Processo Civil” (fl. 24, e-doc. 1).



    No mérito, pede “a concessão da segurança, para que sejam anulados os atos de aprovação pelo Senado Federal da Sra. Ana Carolina Argolo Nascimento de Castro e do Sr. Filipe de Mello Sampaio Cunha, assim como os atos de nomeação de ambos pelo Presidente da República” (fl. 24, e-doc. 1).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    3. A presente ação não pode ter seguimento válido neste Supremo Tribunal.



    Põe-se em foco, na espécie, os atos de indicação, pelo Presidente da República, e os de aprovação, pelo Plenário do Senado Federal, de Ana Carolina Argolo Nascimento de Castro e Filipe de Mello Sampaio Cunha, para execício do cargo de Diretor da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico – ANA.



    Depreende-se do caput do art. 21 da Lei n. 12.016/2009 ser competente para impetrar mandado de segurança coletivo a associação constituída há pelo menos um ano, “em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de ser exigido da associação impetrante a demonstração do vínculo de pertinência entre o objeto da ação mandamental, os direitos dos associados e os objetivos da entidade associativa. Nesse sentido, por exemplo:



    “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO. PEDIDO DE LIMINAR. SINDICATO IMPETRANTE REPRESENTANTE DOS ADVOGADOS DO INTERIOR PAULISTA. TÍTULOS DA DÍVIDA EXTERNA. LEI 6.019/1943. REQUERIMENTO A TODOS OS CREDORES INDISTINTAMENTE. ILEGITIMIDADE ATIVA. INDEVIDO MANEJO DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGADO ‘CALOTE’. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS TÍTULOS DA DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DE ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO MÍNIMO. MERA ESPECULAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM SEDE MANDAMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. 1. Conforme dispõe o art. 21 da Lei 12.016/2009, a admissibilidade do mandado de segurança coletivo está condicionada à alegação de que direito líquido e certo titularizado pela totalidade ou parcela de seus membros ou associados está sendo violado (ou se encontra ameaçado) por ato comissivo ou omissivo imputável à autoridade apontada como coatora, sendo necessário ainda que o objeto da impetração guarde consonância com seu estatuto e pertinência às suas finalidades. Nesse sentido, descabe vocacionar a ação mandamental coletiva à proteção de interesses da coletividade em geral, ou ao resguardo da ordem jurídica abstratamente considerada. Precedentes. 2. In casu, o sindicato impetrante sequer representa a totalidade dos advogados de seu estado-membro. Entretanto, postula que o mandamus ‘tem finalidade específica de preservar direito líquido e certo de garantir a ordem pública, bem como evitar o calote público frente aos investidores-credores-portadores dos empréstimos dos retrorreferidos títulos abrangidos pelo DL 6019/43, que são direitos fundamentais do homem’. Ademais, fundamenta sua legitimidade no sentido de que ‘por ter sua classe de advogados tem interesse na defesa de todos os cidadãos brasileiros que outrora promoveram os empréstimos aos Estados e Municípios’. Consectariamente, inexiste razão apta a qualificar o sindicato impetrante para a propositura desta demanda. Atuando na defesa de interesses da coletividade, é de ser declarada a sua ilegitimidade ativa para a presente ação mandamental. 3. Deveras, em se tratando de mandamus preventivo, descabe a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para autorizar a segurança ‘preventiva’, razão pela qual exige-se prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça temida. Doutrina. Precedentes. No caso sub examine, todavia, o acervo fático-probatório colacionado é absolutamente insuficiente para comprovação de possível ‘calote’ nos diversos ‘credores-portadores’ desses títulos da dívida externa espalhados pelo território nacional, inviabilizando o prosseguimento do feito. 4. Ex positis, nos termos do art. 10, caput, da Lei 12.016/2009, NÃO CONHEÇO do presente mandamus, restando prejudicada a análise do pleito cautelar” (MS 36.897, Relator o Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 8.7.2020, grifos nossos).



    “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. IMPETRAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO DE CLASSE. LEGITIMAÇÃO ATIVA. ART. 5º, INCS. XXI E LXX, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A associação regularmente constituída e em funcionamento, pode postular em favor de seus membros ou associados, não carecendo de autorização especial em assembleia geral, bastando a constante do estatuto. Mas como é próprio de toda substituição processual, a legitimação para agir está condicionada à defesa dos direitos ou interesses jurídicos da categoria que representa. Recurso extraordinário conhecido e provido para que o Tribunal a quo, afastada a preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante, julgue o mérito do mandado de segurança” (RE 141.733, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 1º.9.1995).



    4. Na espécie, não há direito líquido e certo dos membros da associação impetrante a respaldar a pretensão deduzida neste mandado de segurança, não se tendo por demonstrada a legitimidade ativa da impetrante para a impetração.



    Pelo art. 3º do Estatuto da impetrante, a Associação dos Servidores da Agência Nacional de Águas – Aságuas tem por objetivos:



    “I - estimular a unidade dos servidores da ANA, a cooperação e o bom relacionamento entre os associados;



    II - defender e representar os interesses individuais e coletivos dos seus associados perante autoridades administrativas, judiciárias e políticas, em consonância com os princípios e objetivos constantes nos artigos 2º e 3º;



    III - promover o desenvolvimento profissional, intelectual e cultural dos associados;



    IV - estimular a criatividade dos associados na busca de inovações no exercício profissional;



    V - defender a gestão democrática, sustentável e socialmente justa dos recursos hídricos e suas interfaces ambientais;



    VI - promover a conscientização sobre o uso racional e a conservação dos recursos hídricos;



    VII - buscar melhorias das condições de trabalho, assistência médico-hospitalar, odontológica, alimentar, educacional, habitacional e outras que forem necessárias;



    VIII - negociar a aquisição de bens e serviços, de acordo com as normas pertinentes e no interesse dos associados;



    IX - defender a aplicação de critérios justos e transparentes na evolução profissional no âmbito da ANA;



    X - assessorar, acompanhar e avaliar a atuação do Sindicato da categoria nas negociações coletivas;



    XI - representar os associados em eventos promovidos por entidades profissionais, econômicas, desportivas, culturais ou de outra natureza, de acordo com o Artigo 1º;



    XII - apoiar a organização dos trabalhadores, notadamente os de agências reguladoras, e incentivar ações conjuntas visando atingir objetivos comuns;



    XIII - propugnar pela boa qualidade dos concursos públicos, especialmente aqueles que visem a aprovação de servidores para o quadro efetivo da ANA.



    § 1º Na representação judicial e/ou extrajudicial, a que se refere o inciso II, caso haja deliberação favorável da Assembleia Geral, fica dispensada a autorização expressa e individual dos associados.



    § 2º Para a deliberação a que se refere o parágrafo anterior é exigido o voto concorde de dois terços dos presentes à Assembleia, não podendo ela deliberar, em primeira convocação, sem a maioria absoluta dos associados elegíveis, ou, nas convocações seguintes, com menos de um terço”.



    Conforme disposição do art. 9º da Lei n. 9.984/2000, “a ANA será dirigida por Diretoria Colegiada composta de 5 (cinco) membros, nomeados pelo Presidente da República, com mandatos não coincidentes de 5 (cinco) anos, vedada a recondução, sendo um deles o Diretor-Presidente, e terá em sua estrutura uma Procuradoria, uma Ouvidoria e uma Auditoria, observado o disposto na Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000”.



    Os critérios para ocupação do cargo de Diretor na Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico são aqueles previstos no art. 5º da Lei n. 9.986/2000, a qual ”dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências”:



    “Art. 5º O Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada (CD II) serão brasileiros, indicados pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea ‘f’ do inciso III do art. 52 da Constituição Federal, entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade, devendo ser atendidos 1 (um) dos requisitos das alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do inciso I e, cumulativamente, o inciso II:(Redação dada pela Lei nº 13.848, de 2019)



    I - ter experiência profissional de, no mínimo: (Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)



    a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, no campo de atividade da agência reguladora ou em área a ela conexa, em função de direção superior; ou (Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)



    b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: (Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)



    1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa no campo de atividade da agência reguladora, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; (Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)



    2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; (Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)



    3. cargo de docente ou de pesquisador no campo de atividade da agência reguladora ou em área conexa; ou (Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)



    c) 10 (dez) anos de experiência como profissional liberal no campo de atividade da agência reguladora ou em área conexa; e (Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)



    II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado. (Incluído pela Lei nº 13.848, de 2019)”



    Dos critérios mencionados, conclui-se não ter sido estabelecida, pelo legislador federal, a obrigação do cargo de Diretor nas agências reguladoras ser ocupado por servidor de carreira daqueles órgãos. Preenchidos os requisitos legais, qualquer pessoa pode ser nomeada para o exercício daquela função.



    A impetrante não está a defender direito líquido e certo do todo ou de parte dos seus associados, inexistente norma que vincule os cargos de Diretor a servidor da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico. 



    Entendimento idêntico foi adotado pelo Ministro Nunes Marques no Mandado de Segurança n. 38.091 (decisão monocrática, Dje 14.2.2022). Naquela impetração, a União Nacional dos Servidores de Carreira das Agências Reguladoras – UnaReg questionava a nomeação, pelo Presidente da República, de Diretor da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT.



    Destaque-se não ser cabível entendimento no sentido de que a impetrante estaria atuando em defesa de direito líquido e certo dos “diretores interinos escolhidos em lista tríplice” de se manterem no cargo, pois o direito de exercício da interinidade cessou com a nomeação dos Diretores titulares indicados pelo Presidente da República.



    5. Também não subsiste o argumento de que a legitimidade da Associação dos Servidores da Agência Nacional de Águas – Aságuas para propor a presente ação mandamental se consubstanciaria na afirmativa de que, entre os objetivos daquela associação, está “defender a gestão democrática, sustentável e socialmente justa dos recursos hídricos e suas interfaces ambientais”.



    A matéria relativa à gestão dos recursos hídricos vincula-se, na matéria ambiental, a tema constitucional de relevo maior e inegável importância como direito fundamental. Entretanto, o parágrafo único do art. 21 da Lei n. 12.016/2009 concede à associação legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo relativamente apenas a direitos coletivos e individuais homogêneos de seus associados, o que não se tem na espécie. 



    A impossibilidade de associação impetrar mandado de segurança coletivo objetivando a defesa de direito difuso é realçada na doutrina, por exemplo, de Humberto Theodoro Júnior:



    “Quanto ao mandado de segurança coletivo manejado por entidades associativas – sindicatos, entidades de classe e associações –, o objetivo da Lei nº 12.016 foi muito claro em limitar a cobertura mandamental apenas aos direitos coletivos e individuais homogêneos, excluindo, por conseguinte, os direitos difusos (art. 21, parágrafo único).



    É bom lembrar que a tríplice diferenciação entre direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos não é uma novidade que tenha surgido com a regulamentação do mandado de segurança.



    Trata-se de uma categorização que veio da doutrina e se consolidou no direito positivo, por obra do Código de Defesa do Consumidor, que, por sua vez, a fez expandir para todo o microssistema das ações coletivas, justamente aquele que motivou o legislador constituinte a conceber o mandado de segurança coletivo como uma variante do tradicional writ, de longa data inserido entre as garantias fundamentais.



    Assim, quando a Lei nº 12.016 regulou o mandado de segurança coletivo, já eram por demais conhecidos em nosso ordenamento jurídico os três modelos de direitos defensáveis coletivamente. Se o legislador optou por destinar sua aplicação a duas das categorias de direitos coletivos lato sensu, não é dado ao intérprete afirmar que também a terceira omitida intencionalmente permaneça sob tutela da ação mandamental coletiva.



    Para que isso ocorresse, ter-se-ia de admitir que a restrição intencionalmente praticada teria atritado com a previsão constitucional relativa ao mandado de segurança coletivo. Mas não é isso que se pode concluir em face do inc. LXX, do art. 5º, da Carta Magna. Ali, o writ coletivo foi tratado de maneira diferente, conforme sua impetração fosse exercida pelos partidos políticos (al. a) ou pelas entidades associativas (al. b). No primeiro caso, não há qualquer restrição da Constituição, de modo que o partido político foi legitimado a utilizar o mandado de segurança em defesa de qualquer direito transindividual passível de figurar dentro dos seus objetivos institucionais ou programáticos.



    Contudo, no caso do mandado coletivo atribuído aos entes associativos, a própria Constituição limitou seu emprego para 
a ‘defesa dos interesses de seus membros ou associados’ 
(art. 5º, LXX, b).



    Ora, identificar, o legislador ordinário, tais interesses com os ‘direitos coletivos’ e os ‘individuais homogêneos’ não corresponde a diminuir a garantia constitucional, mas, sim, a definir o que vêm a ser os ‘interesses’ dos associados tuteláveis pela via especial da segurança coletiva” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo [2. ed.]. Rio de Janeiro: Forense, 2019. Pg. 386).



    6. No caso examinado, nem há direito da Associação ou de seus integrantes a que se tenha o desfazimento dos atos administrativos questionados, menos ainda que se possa qualificar como líquido e certo, nem se patenteia, de plano, ilegalidade na indicação e na votação dos nomes indicados pelo Presidente da República pelo Senado Federal.



    7. Pelo exposto, ausentes os requisitos legais autorizadores desta impetração, na esteira da consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal, indefiro o presente mandado de segurança, nos termos do art. 10 da Lei n. 12.016/2009 e do § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, prejudicado o requerimento de medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora