Tribunal: STF
Processo: HC 212442
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Israel de Oliveira formula pedido de extensão (Petição/STF nº 16062/22) da decisão mediante a concedi a ordem em favor do corréu SIMEI Conscetta, para que fosse assegurado o cumprimento da pena no regime aberto, bem assim afastada a prisão preventiva, porquanto incompatível.



    O requerente argumenta, em suas razões, estar na mesma situação processual do corréu, motivo pelo qual faria jus à extensão dos efeitos da decisão.



    Alude à prisão ocorrida em 11/3/2022, “por força de mandado de prisão expedido pelo Juízo de piso, que seguindo a determinação do c. STJ, determinou o cumprimento inicial da pena em regime intermediário.”



    Examinados os autos, decido.



    Anoto que a ocorrência do trânsito em julgado da decisão que beneficiou o corréu Simei Conscetta não impede a análise do pedido de extensão. Nesse sentido, destaco:



    “EXTENSÃO – TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO JUDICIAL. O trânsito em julgado da decisão judicial beneficiando um dos agentes, em vez de revelar obstáculo à extensão, robustece-a presente o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal.



    PRISÃO PREVENTIVA – INSUBSISTÊNCIA – EXTENSÃO DA ORDEM IMPLEMENTADA. Se for idêntica a situação de corréu, cumpre estender-lhe a ordem deferida, ante o excesso de prazo de prisão, em favor de agente acusado no mesmo processo.” (HC 101.751, Primeira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe: 15/6/2012).



    Verifico que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim fundamentou a imposição do regime fechado: 



    “O regime fechado impõe-se. No caso, a natureza da droga negociada pela associação (cocaína) indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da ~ ,, Lei n° 11.343106, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, trata-se de i associação criminosa ligada ao PCC que controla o tráfico de drogas na região de Campinas. Sem esquecer que os réus Arnaldo. Elvis. Eder e Gino são reincidentes, o que indica maior periculosidade, apontando a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-los da senda do crime. Portanto, 15 demonstraram periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3 , do Código Penal.” 



    Ao conceder a ordem de ofício no HC 212.442, formalizado pela defesa do corréu Simei Conscetta, fiz ver:



    “(...) é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a concessão da ordem de ofício.



    Com efeito, consta dos autos que o paciente fora condenado, em segunda instância, a 3 anos de reclusão em regime fechado, considerada a prática do crime de associação para o tráfico.



    Ao fixar a dosimetria da pena e o regime prisional mais gravoso, justificou-se o Tribunal de Justiça de São Paulo, afirmando que:



    “Para os réus Israel e Simei a base foi fixada no mínimo, ou seja, em 03 anos de reclusão e ao 2 pagamento de 700 dias-multa e assim mantida nas demais fases, ~ á para cada um dos réus.”



    (...)



    O regime fechado impõe-se. No caso, a natureza da droga negociada pela associação (cocaína) indica maior reprova bilidade, posto que tal entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei n° 11.343106, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, trata-se de associação criminosa ligada ao PCC que controla o tráfico de drogas na região de Campinas.



    (...)



    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, invocando-se abstratamente causas de aumento da pena, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.



    Na esteira desse entendimento: 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); - original sem grifos.



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); - original sem grifos.



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14) - original sem grifos.



    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.



    Não se nega, contudo, que a Segunda Turma, à luz das circunstâncias do caso concreto, reconheceu que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade deve refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena” (RHC nº 138.936/RJ, Segunda Turma, Relator p/ acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).



    Todavia, a hipótese dos autos bem se amolda aos julgados desta Corte, segundo os quais, “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º)” (v.g. RHC nº 128.904/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 1º/2/16).



    Perfilhando esse entendimento, destaco as seguintes decisões monocráticas recentes: HC nº 146.752/SP, de minha relatoria, DJe de 17.8.2017; HC nº 141.526/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.4.2018; e ARE nº 1.088.479/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 7/3/2018; e HC nº 151.773/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/2/2018.



    Como se verifica, a pretensão encontra respaldo em jurisprudência pacífica do STF, o que permite a adoção do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF.”



    À luz dessas circunstâncias é inegável a identidade de situações jurídicas, relativamente a indevida imposição do regime fechado.



    Tenho, portanto, que o caso recomenda, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, o acolhimento do pedido de extensão, tendo em vista a identidade de situações entre o corréu no HC 212.442/SP e o ora requerente.



    Nessa conformidade, defiro o pedido de extensão tão somente para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento de pena de 3 (três) anos de reclusão, imposta ao requerente Israel de Oliveira, nos autos da Ação Penal nº 006074716.2010.8.26.0114, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Campinas/SP.



    Uma vez fixado o regime inicial aberto, não havendo notícia nos autos do trânsito em julgado da sentença, ad cautelam, determino a revogação da custódia do paciente, sob pena de se impor a ele, cautelarmente, regime mais gravoso à sua liberdade do que aquele estabelecido para desconto definitivo da pena (v.g.HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14)



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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