Tribunal: STF
Processo: HC 216885
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-04
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus contra decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 622.346/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 8 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial de cumprimento fechado, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao prover parcialmente a apelação da defesa, reduziu o patamar da pena-base do crime de tráfico de drogas para o mínimo legal (5 anos de reclusão). Redimensionou a pena total para 8 anos de reclusão, mantido o regime fechado. A condenação transitou em julgado em 16/09/2020. 



    4. Irresignada, a defesa formalizou o HC perante o STJ.   



     



    5. Neste habeas corpus, a impetrante alega a ausência de comprovação da estabilidade do vínculo associativo, afirmando necessária a absolvição do paciente pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas. Argumenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição versada no art. 33, § 4º, da citada lei, dizendo-a afastada a partir de razões inidôneas. Aponta levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria, caracterizando-se bis in idem. Argui viável o regime semiaberto, após o redimensionamento da sanção.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a absolvição do crime de associação para o tráfico, a observância da minorante, no grau máximo, e a fixação de regime mais brando.  



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O presente habeas corpus volta-se contra decisão individual do Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: : HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Ademais, o título condenatório transitou em julgado em 16/09/2020, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 20/06/2022. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. O Juízo, na sentença condenatória, concluiu configurado o crime de associação para o tráfico de drogas, com base nas seguintes premissas:



    “O crime descrito no artigo 35 da Lei 11.343/06 ficou devida e fartamente comprovado na hipótese em epígrafe. Apesar da clareza da lei, que disciplina a questão ao estabelecer que o referido crime ocorre quando duas ou mais pessoas associarem-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não (grifei), qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o , e 34 desta Lei, a jurisprudência passou a exigir de forma majoritária que, para a configuração do referido delito, faz necessária a presença do animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à pratica do crime visado.



    (...)



    No caso dos autos, os elementos de prova são mais do que suficientes para se afirmar a presença de tal elemento subjetivo do tipo, pois os policiais militares, que possuem amplo conhecimento acerca da estrutura do tráfico de drogas na Comarca de Botucatu, relataram que tinham informações de que Iago é gerente de um dos principais traficantes da cidade.



    Maicon relatou para os policiais que trabalhava para Iago e, em solo policial, ele deu detalhes de como funcionava a associação, dando detalhes de sua atuação no tráfico, informando que já estava no corre há um mês. Salientou que Iago era o seu patrão, informou como era feito seu pagamento, admitiu que foi ele que levou os policiais até a casa de Iago e que, na data, já havia levado mais de R$ 300,00 para Iago (fls. 07/08). 



    Em juízo, os policiais corroboraram ter recebido tais informações de Maicon, acrescentando que a droga apreendida na casa de Iago era igual a encontrada com Maicon, o que comprova a confissão extrajudicial de Maicon e evidencia que Iago era o seu fornecedor de drogas. 



    Por fim, a situação vivenciada por Maicon na cadeia, no sentido de que precisou dar explicações para irmãos, deixa mais clara a existência de uma facção criminosa. Destarte, configurado está o delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.” (e-doc. 3, p. 10-11, grifos nossos). 



    11. Verifica-se que o Juízo de origem entendeu comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, considerado o crime de associação para o tráfico de drogas, pois evidenciadas a estabilidade e a permanência do vínculo associativo. Reportou-se, especialmente, à confissão do corréu, e aos depoimentos dos policiais e testemunhas. Alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 214.252-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 16/05/2022, p. 18/05/2022; grifos nossos). 



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. (...) 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 214.828-AgR/SC , Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 21/06/2022, p. 24/06/2022; grifos nossos).



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. 1. No âmbito do Supremo, é firme a óptica no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por ficar caracterizada supressão de instância. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição, por falta de provas, dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido.”



    (RHC nº 205.579-AgR/ES, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 29/11/2021, p. 08/02/2022).



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    13. Não se vislumbra o apontado bis in idem, porquanto afastada a minorante, não em virtude da quantidade de droga, mas em decorrência da dedicação a atividades criminosas, presente a condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico. Eis a fundamentação lançada pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação: 



    “Na terceira fase, também em razão da quantidade elevada de drogas, além da alegação acerca da associação criminosa, aqui já afastada, o juiz sentenciante não aplicou o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    E assim bem andou, S. Exa. É que, uma vez caracterizado o crime de associação para fins de tráfico de drogas, faz-se tecnicamente inviável o deferimento do redutor legal específico disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, eis que os agentes dessa associação, por consequência, se qualificam antinomicamente em situação subjetiva refratária a esse instituto legal. Assim, aliás, vem dispondo a jurisprudência sempre unânime das duas turmas de competência criminal do Superior Tribunal de Justiça (5ª T HC 259.510/RJ Rel. Gurgel de Faria j. 23.06.2015; 6ª T AgRg no AREsp 689.508/SP Rel. Rogério Schietti Cruz j. 23.06.2015; 6ª T HC 235.469/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 03.04.2014; 5ª T HC 260.330/SP Rel. Jorge Mussi j. 25.02.2014; 5ª T AgRg no AREsp 303.213/SP Rel. Marco Aurélio Bellizze j. 08.10.2013; 5ª T HC 271.164/SP Rel. Campos Marques j. 20.08.2013; 5ª T HC 229.499/RJ Rel. Laurita Vaz j. 15.08.2013; 5ª T HC 254.177/SP Rel. Jorge Mussi j. 25.06.2013).” (e-doc. 4, p. 9-10; grifos nossos).



    14. A conclusão encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes. Recurso não provido. 1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício. 3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 128.452/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22/09/2015, p. 21/10/2015; grifos nossos).



    “A AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2. “Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 197.770-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/06/2021, p. 21/06/2021; grifos nossos).



    15. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de julho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator