Tribunal: STF
Processo: MS 36402
Classe: MS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Fahma Planejamento e Engenharia Ltda., contra acórdãos do Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), referentes aos autos da TC 015.601/2009-0. 



    Inicialmente, a impetrante sustenta conexão deste mandado de segurança com o MS 36.173, que tramita neste Gabinete, uma vez que ambos foram impetrados contra os acórdãos formalizados pelo TCU nos autos da TC 015.601/2009-0, os quais resultaram na declaração de inidoneidade de ambas as empresas impetrantes e na consequente proibição de licitar com a Administração Pública pelos próximos 3 anos. 



    Acrescenta que o acórdão 2.426/2012, bem como os recentes acórdãos do Tribunal de Contas 2.851/2016 e 2.730/2018 são eivados de ilegalidades e ofendem seu direito líquido e certo. Afirma que não podem dar guarida à decretação de inidoneidade decorrente da TC 015.601/2009, que, por sua vez, foi instaurada através de obtenção de prova ilegal, tendo sido, inclusive, objeto de julgamento pela Corte Suprema. 



    Aduz haver sido incluída no processo depois de este já estar instruído. Além disso, diz que incidiria na hipótese o prazo prescricional previsto no art. 54 da Lei 9.794/1999, já que decorridos mais de 5 anos entre a ocorrência do fato investigado (Concorrência Pública 10/2000) e sua notificação pela Corte de Contas. Segundo alega, a sequência de atos que culmina na reconhecida prescrição teve início a partir de fatos ocorridos em 2000, posteriormente, em 2007, as investigações teriam iniciado e, pouco mais de 2 anos depois (2011), houve a notificação. 



    Assevera que deve ser reconhecida a nulidade do Processo de Tomada de Contas que resultou na aplicação das citadas penalidades, uma vez que foi instaurado com fundamento em interceptação telefônica declarada nula pelo STF no âmbito do Inquérito 3.732. 



    Salienta não possuir qualquer controle sobre as propostas apresentadas pelas empresas licitantes participantes do certame, seja empresa Gautama ou a Construtora Artec, porquanto não era licitante ou tinha ingerência sobre os preços apresentados pelas referidas empresas em qualquer procedimento licitatório. Sustenta que indícios teriam sido utilizados como provas, de forma a impor sanção em seu desfavor, sem qualquer prova que pudesse fundamentar a decisão do Pleno do TCU. 



    Ademais, alega que a declaração de inidoneidade somente pode ser objeto de sanção punitiva ao licitante, não cabendo quando se trata de empresa subcontratada, que não é concorrente licitante no procedimento licitatório.



    Ao fim, requer-se o reconhecimento da nulidade do TC 015.601/2009 e, consequentemente, a cassação dos Acórdãos do Tribunal de Contas da União subsidiados na prova alegadamente ilícita (eDOC 1).



    Deferi a liminar para determinar a suspensão dos efeitos dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Contas da União nos autos do TC 015.601/2009-0, apenas no que se refere à declaração de inidoneidade da impetrante (eDOC 40). 



    Notificado, o Tribunal de Contas da União prestou informações (eDOC 44). 



    Alega-se, preliminarmente, a ausência de causa de prevenção, posto que o MS 36.173, a mim distribuído anteriormente, trataria de situação fática diversa; a decadência do direito de impetrar o presente mandado de segurança, sob o argumento de que a impetrante teria sido intimada da decisão do TCU em 2016, com a impetração do MS apenas em 2019 (eDOC 44, p. 5).



    No mérito, sustenta-se a legalidade das provas que fundamentaram os acórdãos do TCU, uma vez que este teria formado o seu convencimento autonomamente e baseado em provas obtidas no exercício de sua missão constitucional de fiscalização de atos e contratos (eDOC 44, p. 12).



    Afirma-se que os elementos de prova obtidos autonomamente pelo TCU são, em resumo, o edital, as propostas de preços e outros documentos que compuseram o certame licitatório (eDOC 44, p. 17).



    Aduz-se, ainda, que a instauração da tomada de contas especial teve por base indícios, e não provas, e que as provas que efetivamente motivaram a condenação foram produzidas durante a investigação (eDOC 44, p. 40-43).



    Por fim, sustenta-se a possibilidade de condenação à penalidade de inidoneidade para subcontratadas e que foi devidamente oportunizado o exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa durante a tomada de contas especial (eDOC 44, p. 43-46).



    Contra a decisão que deferiu a liminar, foi interposto agravo interno pela União (eDOC 50).



    Nas razões recursais, alega-se (1) a inexistência de conexão com o MS 36.173, (2) a decadência do direito de impetrar o presente mandado de segurança; e (3) que as provas utilizadas pelo TCU para a condenação foram produzidas pelo próprio tribunal, sendo, portanto, autônomas e legítimas (eDOC 50, p. 7).



    Parecer da Procuradoria-Geral da República, assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SANÇÃO. INIDONEIDADE. PREVENÇÃO. CONEXÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. INTERESSE SURGIDO DA APLICAÇÃO DA SANÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INOCORRÊNCIA. ANULAÇÃO. PROVA ILÍCITA. OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS E SUFICIENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. ART. 46 DA LEI 8.443/92. APLICABILIDADE. NÃO-LICITANTE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Mandado de segurança impetrado de acórdão do Tribunal de Contas da União que aplicou pena de inidoneidade por fraude à licitação. 2. São conexas demandas que discutam a nulidade da mesma tomada de contas, com as mesmas alegações de prescrição e de violações a princípios, ensejando a distribuição do feito por prevenção, de forma a evitar prolação de decisões contraditórias. 3. A oposição de embargos de declaração que efetivamente suspendam a aplicação da medida punitiva projeta o início do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança que a questiona até o exame desses, pois apenas nesse momento surge o interesse no aspecto da utilidade. 4. O termo inicial para contagem de prazo prescricional sancionador, tratando-se de fraude à licitação, é contado do encerramento do contrato administrativo firmado a partir da licitação fraudulenta ou da ciência do órgão fiscalizador. 5. Descaracteriza a existência de direito a anulação de julgado por ilicitude da prova a indicação, na documentação apresentada, de outros elementos autônomos de prova, suficientes para ensejar a condenação. 6. A interpretação sistêmica da Lei 8.443/92 conduz a concluir-se que estão sujeitos à fiscalização e sanção pelo Tribunal de Contas, além de eventuais licitantes e empresas participantes de processos de licitação irregulares, aqueles que houverem colaborado para dar causa a dano ao Erário. — Parecer pela denegação da ordem” (eDOC 55, p. 1-2)



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, quanto à preliminar de ausência de conexão, vale salientar que tanto o MS 36.173 quanto o MS 36.402 têm por fundamento a nulidade da Tomada de Contas Especial 015.601/2009-0, que teria sido instaurado com base em interceptação telefônica declarada ilícita no Inquérito 3.732, do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do art. 55, caput, do Código de Processo Civil, são conexas 2 (duas) ou mais ações que possuam a mesma causa de pedir, o que resta devidamente configurada na hipótese dos autos, com mencionado acima.



    Diante disso, rejeito a preliminar de ausência de conexão.



    Quanto à preliminar de decadência, tem-se que o Acórdão nº 2.730/2018 foi o último ato decisório proferido na Tomada de Contas Especial 015.601/2009-0 e que, portanto, selou a controvérsia quanto à inidoneidade da impetrante. Efetivamente, por se tratar de recurso em que se debateu interesse de todas as partes, o recurso por uma delas interposto a todas deve aproveitar, motivo pelo qual o Acórdão nº 2.730/2018, ainda que se refira e embargos de declaração que não foram opostos pela impetrante do presente mandado de segurança, deve ser considerado para fins de definição do termo inicial de contagem do prazo decadencial para impetração do remédio constitucional.



    Diante disso, rejeito a preliminar de decadência. 



    Passo ao mérito.



    Extrai-se dos autos que o procedimento de Tomada de Contas Especial 015.601/2009-0, o qual deu origem à aplicação da penalidade à impetrante, teve início a partir de dados obtidos em interceptação telefônica realizada em 27.6.2006, no âmbito da Operação Navalha. 



    Tal fato é confirmado pela própria Corte de Contas. 



    Entretanto o STF declarou a nulidade da referida interceptação no julgamento do Inquérito 3.732, Rel. Min. Cármen Lúcia, nos termos da seguinte ementa: 



    “INQUÉRITO. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. CRIME DE TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ART. 332 DO CP). OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA POR JUIZ INCOMPETENTE, DE ACORDO COM O ART. 102, INC. I, AL. b DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DO ART. 1° DA LEI N. 9.296/1996. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELA EXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO CLARA E OBJETIVA EM RELATÓRIO DA POLÍCIA FEDERAL DE POSSÍVEL PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO DO TRIBUNAL DE CONTAS E, POSTERIORMENTE, DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS DA INTERCEPTAÇÃO ILICITAMENTE REALIZADA POR AUTORIDADE JUDICIAL INCOMPETENTE. CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DO ART. 395, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENÚNCIA REJEITADA. 1. A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, individualiza a conduta do denunciado no contexto fático, expõe de forma pormenorizada todos os elementos indispensáveis à demonstração de existência, em tese, do crime de tráfico de influência, sem apresentar a contradição apontada pela defesa. 2. A prova encontrada, fortuitamente, durante a investigação criminal é válida, salvo se comprovado vício ensejador de sua nulidade. 3. Nulidade da interceptação telefônica determinada por autoridade judicial incompetente, nos termos do art. 102, inc. I, al. b, da Constituição da República e do art. 1.º da Lei n. 9.296/1996. 4. Ausência de remessa dos autos da investigação para o Supremo Tribunal Federal, depois de apresentados 4 elementos mínimos caracterizadores da participação, em tese, de Ministro do Tribunal de Contas da União e de membro do Congresso Nacional na prática de ilícito objeto de investigação. 5. Contaminação das provas produzidas, por derivação, por não configuradas as exceções previstas no § 1° e no § 2° do art. 157 do Código de Processo Penal. 6. Denúncia rejeitada, por não estar comprovada, de forma lícita, a existência de justa causa para o exercício da ação penal, caracterizando a hipótese prevista no art. 395, inc. III, daquela lei processual”. (Inq 3.732, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 22.3.2016)



    Dito isso, conclui-se que as provas que decorrem da interceptação telefônica também são ilícitas. Efetivamente, uma vez que foram essas que ensejaram a instauração da tomada de contas especial da Corte de Contas, há que se reconhecer a nulidade de todo o procedimento. 



    A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou essa teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo (HC 74.116/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.3.1997; HC 69.912/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.3.1994; HC 72.588/PB, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 4.8.2000).



    Por essas razões, em decisão monocrática (eDOC 40), concedi a medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Contas da União nos autos do TC 015.601/2009-0, porquanto as conclusões decisionais dos autos são produto da apreciação de provas ilícitas.



    Por mais que o julgador deva fazer uso de seu livre convencimento para examinar provas e proferir decisões, suas conclusões, em regra, não podem advir de provas ilícitas.



    Cumpre registrar que o MS 36173, impetrado pela Construtora Artec, em face da mesma tomada de contas que ora se questiona (TC 015.601/2009-0) teve a ordem concedida pela Segunda Turma do TC, em acórdão ementado nos seguintes termos:



    “Mandado de Segurança. 2. Direito administrativo. 3. Acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU). 4. Uso de provas oriundas de interceptações telefônicas obtidas no âmbito da “Operação Navalha”. 5. Provas declaradas nulas pelo Supremo Tribunal Federal no Inquérito 3.732. 6. Doutrina dos frutos da árvore envenenada. 7. Valoração das provas ilícitas pelo TCU em controle externo. 8. Impossibilidade. 9. Segurança concedida”. (MS 36173, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.7.2021)



    Ante o exposto, confirmo a liminar anteriormente deferida e concedo a segurança. 



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente