Tribunal: STF
Processo: HC 217877
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-04
Data de publicação: 2022-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 747.144/SP (eDOC 2, p. 434/435).



    Pede a concessão da ordem a fim de que seja garantido ao paciente o direito de recorrer em liberdade, “intimando-o a comparecer em cartório desta comarca para assinar o termo de comparecimento a todos os atos processuais até o julgamento definitivo”. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental.  Precedentes:  



     



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)  



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,  o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:  



     



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.  



     



    3. Na espécie, verifico ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    O paciente foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em regime inicial fechado. Vejamos (eDOC 2, p. 336/337):



    Passo à dosimetria da pena. 



    Atenta às diretrizes do artigo 59, do Código Penal, observo que o réu é reincidente, inclusive específica, situação que será analisada a seguir. Na primeira fase, fixo a pena base no mínimo legal em em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. 



    Não se aplica a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, em razão da reincidência (certidão de fl. 45 – Proc. 1500891-19.2019.8.26.0571, da 2ª Vara Criminal de Tatuí), motivo pelo qual exaspero a pena-base em um sexto, para fixá-la em cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    Na terceira fase da dosimetria da pena, mantenho a pena anteriormente apurada, na ausência de outras causas modificadoras. 



    O réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade; em que pese a decisão tomada por apertada maioria no HC 97.256-RS, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que afirmou que deve ser aplicado o princípio da individualização da pena aos delitos de tráfico de entorpecentes, e não mera obediência à dispositivo legal, este taxado de inconstitucional, tratase de delito que mereceu tratamento com maior rigor na Constituição Federal, ex vi artigo 5º, incisos XLIII e LI, assim como a República Federativa do Brasil é signatária de tratados em que se compromete o combate rigoroso desta espécie de delito, como Convenção para a Repressão do Tráfico Ilícito das Drogas Nocivas, de 26 de junho de 1936, Convenção das Nações Unidas sobre Substâncias Psicotrópicas, de 21 de fevereiro de 1971, e Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, de 20 de dezembro de 1988, motivos pelos quais não é recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por força do artigo 44, inciso III, do Código Penal, pois não atende aos requisitos de repressão individual e de prevenção geral do delito, nem ao tratamento com maior rigor voltado ao delito dado pela Constituição Federal, pela legislação infraconstitucional e pelos tratados internacionais dos quais o país é signatário. 



    Pelos mesmos argumentos retro expostos, não é possível a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, inciso III, do Código Penal. 



    A pena referente ao crime de tráfico de entorpecentes será cumprida inicialmente em regime fechado, observado o disposto no artigo 33, parágrafo 1o , “a” do Código Penal, conforme retro exposto. 



    O regime inicial fora fixado com base na hediondez abstrata do delito e em circunstância judicial não valorada negativamente na dosagem da pena. 



    São parcas as informações acerca da situação financeira do réu, por isso, arbitro o valor do dia-multa no seu mínimo legal, calculado sobre o salário mínimo da data dos fatos e atualizado até o dia do efetivo pagamento. Ante o exposto JULGO PROCEDENTE a presente pretensão punitiva, e o faço para CONDENAR a ré EDIVAN CARLOS DA SILVA, qualificado nos autos, a pena de cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e 583 dias-multa, no patamar mínimo, por infração ao artigo 33 “caput” da Lei 11.343/06, com regime inicial de cumprimento de pena fechado. 



    Como se vê, o regime mais gravoso foi fixado com base na hediondez abstrata do delito.



    Apesar de ser prematuro o enfrentamento do tema relativo à dosimetria da pena, tendo em vista que ainda está pendente o julgamento da apelação defensiva, esclareço que o regime fechado não poderá prevalecer no caso, pois o quantum da pena, as circunstâncias judiciais valoradas positivamente em favor dos acusados e a ausência de reincidência. 



    Nesse contexto, ressalto que, consoante entendimento perfilhado pela 2ª Turma desta Corte, não há como conciliar a segregação cautelar se evidenciado, ainda que segundo um juízo prospectivo, regime penal menos gravoso que o fechado:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.” (HC 138122, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09.05.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 19-05-2017 PUBLIC 22-05-2017,grifei) 



    “A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada, diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser validamente alcançada com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e, em consequência, revogar a prisão preventiva fixada.” (HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13.12.2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 10-02-2017 PUBLIC 13-02-2017, grifei) 



    Destarte, eventual não exaurimento da matéria pelas instâncias ordinárias sucumbe a interesse maior, que é o de resguardar o direito fundamental, previsto no art. 5º, LXVIII, da CF. A violação direta e imediata ao direito de ir e vir do paciente por ilegalidade flagrante, ante a manifesta incompatibilidade entre o instituto da prisão preventiva e o regime que se projeta, autoriza a concessão da ordem, de pronto. 



    4. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de revogar a prisão preventiva imposta ao paciente nos autos da ação penal 1500633-44.2021.8.26.0569, à vista dos argumentos suso expendidos, determinando que aguarde em liberdade o julgamento dos recursos interpostos em seu favor, salvo se preso por outro motivo.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 4 de agosto de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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