Tribunal: STF
Processo: HC 214433
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Gino Cassiano Vieria Fiolo, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 704.986/SP, mas concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão pela prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Sustenta o impetrante que o paciente teria direito ao regime inicial aberto, sustentando ser inidônea a fundamentação utilizada para a negativa da benesse, referindo-se aos enunciados nº 718 e 719/STF. 



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja fixado o regime aberto.



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo, no que interessa à presente impetração, a decisão impugnada:



    “O magistrado singular fixou o regime nos seguintes termos: 



    ‘De fato, o trânsito em julgado para o réu ocorreu no dia 08/11/2011, isto é, após os fatos que ensejaram a propositura da ação penal. O artigo 63 do Código Penal estabelece que haverá reincidência quando o agente cometer novo crime, após transitar em julgado a sentença que, no pais ou no exterior, o tenha condenado por crime anterior. Portanto, evidente, o equívoco ocorrido na dosimetria da pena, posto que o trânsito em julgado ocorreu após a prática de novo crime c. por isso, o réu não pode ser considerado reincidente. 



    Todavia, o trânsito em julgado ocorrido durante a tramitação de outro processo por novo crime, enseja no caso em tela o reconhecimento de maus antecedentes, que deverão ser considerados na primeira fase de dosimetria da pena. 



    [...] 



    Portanto, embora tenha ocorrido omissão na sentença no que diz respeito a não observação da impossibilidade de consideração da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, insta consignar a ocorrência de maus antecedentes na primeira fase de dosimetria de pena, haja vista ter ocorrido UM equivoco durante os cálculos de dosimetria de pena. 



    Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração de fls. 1184/1186 e a eles dou segunda PARCIAL fase de PROVIMENTO, dosimetria da pena para e, o via fim de de consequência, afastar a causa redimensionar de aumento a pena de pena que foi imposta aos embargantes. Assim, modifico a sentença, de forma correta, e passo a redimensionar a pena da seguinte forma: 



    'Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e considerando que o réu ostenta maus antecedentes (transito em julgado acórdão sentença confirmatória condenação confirmada - 05/12/2011 processo 0065370-65.2006), aumento, na primeira fase da dosimetria da pena, a pena base em 1/6, resultando em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Torno a pena imposta definitiva por não haverem causas modificativas de pena nas fases seguintes'. 



    (...) 



    'Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar o réu Gino Cassiano Vieira Filho à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, por incorrer nas penas do artigo 35. capta, da Lei 11.313/06'. 



    Deverá ser mantida, ao mais, a sentença condenatória" (fls. 50-52). 



    Acerca da pretensão da defesa, o Tribunal de origem consignou que (fl. 77): 



    "O regime fechado impõe-se. No caso, a natureza da droga negociada pela associação (cocaína) indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. 



    Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei n° 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, trata-se de associação criminosa ligada ao PCC que controla o tráfico de drogas na região de Campinas. Sem esquecer que os réus Arnaldo, Elvis, Eder e Gino são reincidentes, o que indica maior periculosidade, apontando a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-los da senda do crime. Portanto, demonstraram periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3°, do Código Penal." 



    A natureza da droga, além do envolvimento do agravante com associação criminosa ligada ao PCC e dos maus antecedentes do paciente GINO, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 



    Nesse sentido, confiram-se:



    (...)



    Contudo, considerando o quantum das penas (3 anos de reclusão para o paciente ISRAEL e 3 anos e 6 meses de reclusão para o paciente GINO), mostra-se mais adequada a fixação do regime inicial semiaberto para os pacientes. Destaco que, no caso do primeiro paciente GINO CASSIANO VIERIA FIOLO, a sentença afastou a circunstância agravante da reincidência na segunda fase, acolhendo os embargos opostos para "Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e considerando que o réu ostenta maus antecedentes (transito em julgado acórdão sentença confirmatória condenação confirmada - 05/12/2011 processo 0065370- 65.2006), aumento, na primeira fase da dosimetria da pena, a pena base em 1/6, resultando em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Torno a pena imposta definitiva por não haverem causas modificativas de pena nas fases seguintes" (fls. 52 e 55). 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do writ. Contudo, concedo habeas corpus, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para os pacientes, nos termos da fundamentação acima.”



    Inicialmente, destaco que se trata de decisão mediante a qual o eminente Ministro Relator não conheceu do HC nº 704.986/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.



    Logo, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, o que é vedado pela jurisprudência da Primeira Turma do STF, motivo por que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito (HC 119402, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ ac Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18/4/2017). 



    Com efeito, a questão submetida à discussão do Superior Tribunal Justiça e reiterada neste habeas corpus não foi objeto de análise por parte do colegiado do STJ. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância.



    Ademais, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) e o envolvimento do paciente com associação criminosa ligada ao PCC, a demonstrar a gravidade concreta do delito, legitimando-se, em consequência, a imposição do regime intermediário, em que pese o quantum da pena em concreto (3 anos e 6 meses).



    Logo, a fundamentação para a fixação do regime intermediário não considerou isoladamente a hediondez do delito, mas se valeu do conjunto da dosimetria, amparando-se nos elementos concretos já citados.



    Esse entendimento não revela ilegalidade ou contrariedade à jurisprudência da Corte, como se vê dos seguintes julgados:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, §2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, §3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC nº 138.936, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/18)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AÇÃO ÚNICA A QUAL TEM COMO RESULTADO LESÃO A VÍTIMAS DIVERSAS: CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC nº 177.407-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/19)



    Anoto, por fim, que a hipótese dos autos bem se amolda aos julgados desta Corte, segundo os quais, “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º)” (v.g. RHC nº 128.904/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 1º/2/16).



    Ausente constrangimento ilegal, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de abril de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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