Tribunal: STF
Processo: RHC 212358
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DO HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório 



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Anderson Henrique Adao contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 7.12.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 702.039/SP, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.



O caso 



    2. Consta dos autos ter sido o recorrente denunciado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 23.3.2018, o juízo da Vara da Comarca de São Miguel Arcanjo/SP julgou parcialmente procedente a ação penal e desclassificou a conduta imputada ao recorrente para o delito previsto no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a pena de advertência sobre os efeitos das drogas (fls. 128-131, e-doc. 2).



    3. O Ministério Público estadual interpôs a Apelação Criminal n. 0000407-49.2017.8.26.0571, Relator o Desembargador Gilberto Ferreira da Cruz, à qual, em 22.6.2020, a Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento para condenar o recorrente às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 c/c o inc. I do art. 61 do Código Penal. O acórdão tem a seguinte ementa:



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativas dos réus isoladas. Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (28 porções de maconha, com massa de 57,86 gramas; e 16 porções de cocaína, sob a forma de crack, pesando 2,60 gramas), além de dinheiro — Condenações de rigor.



    PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO — Bases nos patamares. Natureza dos entorpecentes que, por si só, não justifica a exasperação. — Menoridade relativa de Marcelo Augusto. Atenuante inócua. Súmula n° 231 do STJ. Reincidência de Anderson Henrique. Elevação em 1/6 — Incabível o redutor do § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas — Regime inicial fechado — Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigos 44, I e II) — Perdimento dos valores apreendidos em favor da União — Apelo provido em parte para condenar os réus pelo crime do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06” (fl. 195, e-doc. 2).



    Essa decisão transitou em julgado em 9.7.2020.



    4. Em 21.10.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 0000407-49.2017.8.26.0571, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 702.039/SP no Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, não conhecido em 10.11.2021.



    5. Em 7.12.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE MATÉRIA DE PROVA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.



    2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.



    3. A revisão das conclusões do tribunal de origem sobre o pedido de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável no âmbito de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.



    4. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 38).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que o “acordão que denegou a ordem, apesar do seu brilhantismo, não pode prosperar, pois estamos diante de uma situação excepcional, sendo possível à luz da relativização, conferir maior densidade a outros valores/direitos constitucionais, flexibilizando deste modo, a coisa julgada sendo cabível desde logo, o restabelecimento da decisão de primeira instância, pois não há nenhum elemento nos autos a caracterizar o crime de tráfico” (fl. 3, e-doc. 42).



    Argumenta que, em momento algum, “buscou a reabertura da análise probatória, mas apenas e tão somente, que seja dada a interpretação devida aos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas, permeada pela devida técnica jurídica, em face do evidente constrangimento ilegal que sofre o recorrente, pois este se encontra preso, pagando uma condenação, por um crime que não praticou, sendo o HABEAS CORPUS uma via alternativa mais rápida para combater as ilegalidades, inclusive contra sentença transitada em julgado” (fls. 3-4, e-doc. 42).



    Assevera a necessidade de “revaloração jurídica da prova produzida nos autos, porquanto, o recorrente não praticou nenhum crime de tráfico, estamos diante de um usuário, vítima do vício, que foi abordado fazendo uso e não mercancia, sendo que a sentença de primeiro grau é esclarecedora dos fatos e da respectiva incidência penal, de acordo com as provas produzidas nos autos” (fl. 4, e-doc. 42).



    Ressalta que “os policiais em momento algum afirmaram tê-lo visto em ato de traficância, apenas deduziram que era traficante com base em mera denúncia anônima” (fl. 5, e-doc. 42).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, com a concessão da LIMINAR, ante a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, reformando-se o Venerável Acórdão, para o fim de desclassificar a imputação para o artigo 28 da Lei 11.343/2006, restabelecendo-se assim, a sentença de primeiro grau, expedindo-se alvará de soltura, mediante as formalidades de praxe, como MEDIDA DE JUSTIÇA” (fl. 7, e-doc. 42).



    O Ministério Público de São Paulo e a Procuradoria-Geral da República não apresentaram contrarrazões.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    8. A condenação do recorrente na ação penal objeto deste recurso ordinário em habeas corpus transitou em julgado em 9.7.2020, antes da impetração do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Corrupção eleitoral. Falsidade ideológica. Condenação transitada em julgado. Inadequação da via eleita. Fatos e provas. Jurisprudência do supremo tribunal federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes. 3. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício, notadamente se se considerar que eventual acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, impossível na via restrita do habeas corpus. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 198.888-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.6.2021). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II - É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 25.3.2021). 



    Este habeas corpus não pode ser conhecido. 



    9. Para afastar a alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato coator apontado.



    10. O pedido apresentado é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    O recorrente busca a desqualificação do crime de tráfico para o porte para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).



    11. No julgamento da apelação criminal, ao dar provimento à apelação ministerial e condenar o recorrente pela prática do delito de tráfico de drogas, o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou:



    “Narra a denúncia que Marcelo Augusto Rodrigues da Silva e Anderson Henrique Adão, no dia 16 de maio de 2017, por volta das 16h, na rua Campos Sales, Centro, na cidade e comarca de São Miguel Arcanjo, tinham em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 28 porções de maconha, com massa aproximada de 64,5 gramas; e 16 porções de cocaína, sob a forma de crack, pesando aproximadamente 2,5 gramas; substâncias estas entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião, houve a apreensão de R$ 30,00 (trinta reais).



    Segundo a acusação, no local dos fatos - conhecido como ponto de venda de drogas - 01 (uma) pessoa foi presa em flagrante no dia anterior à ocorrência em análise pela prática do comércio ilícito de entorpecentes; ocorre que, na data dos acontecimentos, após receberem denúncia de que outros indivíduos assumiram a venda de psicotrópicos, policiais militares diligenciaram ao mesmo local 'em 03 (três) viaturas', e cercaram a área 'por 03 (três) ruas distintas'. Os réus tentaram fugir ao notarem suas presenças; contudo, foram detidos; os agentes da lei apreenderam em posse de Marcelo Augusto R$ 30,00 (trinta reais) e 01 (um) telefone celular ao passo que em poder de Anderson Henrique, 01 (um) aparelho telefônico. Cães farejadores localizaram as porções dos entorpecentes — embaladas e prontas para a venda — enterradas no local (fls. 01/02).



    A materialidade está consubstanciada na prisão em flagrante (fls. 04/11 ou 58/65), boletim de ocorrência (fls. 11/14 ou 69/70), auto de exibição e apreensão (fls. 15/16 ou 71/72), laudos de constatação (fls. 17/18 ou 73/74), relatório final (fls. 99/100) e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 107/111, que resultou positivo para as substâncias cocaína (sob a forma de crack) e tetrahidrocanabinol (THC), de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria n° 344/1998.



    A autoria, igualmente, é incontroversa. (…)



    As versões dos apelados não se sustentam.



    Os policiais militares Paulo César Momberg de Barros e Paulo Roberto Rocha, responsáveis pela diligência que culminou na prisão dos réus e apreensão das drogas, narraram os fatos de forma harmônica e segura. No dia dos fatos, receberam denúncia informando que 02 (dois) indivíduos, 'um de pele escura, outro de pele branca, estariam fazendo a prática de tráfico de entorpecente pelo local' (sic); solicitaram o apoio do 'Canil de Tatui' e prepararam a operação para averiguarem a ocorrência. Paulo Roberto explicou que o local - conhecido ponto de venda de drogas - 'era uma mata um pouco grande, que tem um córrego e tinha denúncia já que sempre tinha tráfico nesse local. No dia anterior a esse fato, tinha 02 (duas) pessoas lá praticando o tráfico e, 01 (uma) pessoa, apenas, tinha sido presa no dia. Aí com a gente, no dia seguinte, a gente recebeu a denúncia que tinham 02 (duas) outras pessoas que tinham assumido o ponto de tráfico no local (...). Nesse dia a gente tava contando com o apoio do canil, com os cachorros do canil no município. A gente foi até o local juntamente com outras viaturas e fechamos um cerco lá pra não ter como eles fugirem, eles correrem, porque já tinham visto 02 (duas) pessoas lá. A gente chegou no local, inclusive, o Anderson tentou se evadir a hora que viu outras viaturas vindo pra um lado, ele tentou se evadir e, deu certo, porque ele veio pro lado que a gente tava, pro lado da rua que a gente tava. A gente só deteve ele e não foi encontrado nada com ele, somente o celular tava com ele e uma outra viatura já tinha detido o Marcelo. Com o Marcelo também só tinha o celular e R$ 30,00 (trinta reais). Os cachorros na verdade que farejaram e encontraram várias drogas enterradas lá no local, em vários pontos diferentes (sic)'. Os apelados estavam sozinhos e não aparentavam alteração comportamental pelo uso recente de qualquer substância alucinógena; ambos os réus negaram a traficância e sustentaram que estavam 'apenas fumando maconha'. Marcelo era conhecido dos meios policiais, 'mas o Anderson não' (disponível no e-saj).



    Está pacificado na jurisprudência, que a condição de policial - seja militar ou civil, estadual ou federal - por si só, não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.



    Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova testemunhal e a razoável quantidade e variedade de entorpecentes aliadas à forma profissional como eles estavam acondicionados (28 porções de maconha, com massa de 57,86 gramas; e 16 porções de cocaína, sob a forma de crack, pesando 2,60 gramas — pesos líquidos, cf. laudo de fls. 107/111), além de dinheiro.



    Por este prisma, resguardada a convicção do d. Magistrado, assiste razão ao Ministério Público em seu pleito para afastar a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n° 11.343/06, pois é certo que a condição de usuário — e até mesmo a de dependente — não excluem, a priori e por si só, a de traficante, mormente porque é de conhecimento geral que a maioria dos réus que se envolve no tráfico busca satisfazer o próprio vício, recebendo, muitas vezes, porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam.



    Além disso, o fato dos apelados negarem a traficância e do local ser conhecido ponto de tráfico não os exime da autoria do crime em análise. Isso porque, é natural o conflito de versões entre os réus e os policiais; não havendo nada de extraordinário que revele uma falsa acusação. Importante ressaltar que a configuração do tráfico de entorpecentes prescinde da demonstração de atos de mercancia, bastando tão somente a constatação de uma das múltiplas ações previstas no tipo penal - 'trazer consigo', 'ter em depósito', 'entregar' e 'guardar', para fins de entrega a consumo de terceiros - o que restou fartamente demonstrado na hipótese, visto que, após a constatação preliminar da atividade espúria, os agentes públicos encontraram porções de entorpecentes e dinheiro em poder dos apelados” (fls. 196-201, e-doc. 2).



    12. No acórdão objeto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que “o entendimento adotado pelo Tribunal a quo quanto à questão da desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para o de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) não pode ser revisto pelo STJ por implicar reexame de provas (AgRg no AREsp n. 1.740.201/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24/11/2020; AgRg no AREsp n. 1.638.992/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27/5/2020)” (fl. 3, e-doc. 39).



    13. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a “desclassificação do crime de tráfico para o uso próprio não pode ser acolhido nesta via, em razão da necessidade de reexame dos fatos e provas da causa, o que não se admite em habeas corpus” (HC n. 109.071, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ. 13.9.2011). 



    A pretensão postulada no presente recurso demanda o revolvimento dos fatos e das provas dos autos pelos quais se permitiu concluir pela condenação do recorrente, o que é incompatível com os limites estreitos da ação constitucional do habeas corpus. Confiram-se, por exemplo, os julgados: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação do delito para o de porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) ou para o de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem. 2. Agravo regimental não provido” (HC n. 204.792-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES INDICATIVAS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. 2. Inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre as circunstâncias do flagrante. 3. Para acolher a tese defensiva de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, pois os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do crime de tráfico de entorpecentes tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 202.339-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 201.104-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 178.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de março de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora