Tribunal: STF
Processo: RHC 220118
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-18
Data de publicação: 2022-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 743.443/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    Conforme relatado na sentença, 



    [...] no dia 09 de julho de 2020, por volta das 18h45, nas dependências do “Bar Taz”, localizado na Avenida Vice-Prefeito Pompeu Reali, nº 1087, Vila São Cristóvão, nesta cidade e Comarca de Tatuí, em ocasião de calamidade pública, guardava, ocultava e mantinha em depósito, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, 03 porções de Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como “maconha”, com peso bruto de 28,82 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de R$ 1.673,00. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, a fim de reduzir a pena do réu para 05 (cinco) anos de reclusão, conforme ementa:



    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - Preliminares de nulidade afastadas - Mérito - Pena reduzida - Necessidade - Afastamento da agravante da calamidade pública por ausência de nexo causal - Regime prisional fechado adequado à espécie - Recurso parcialmente provido. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NO ÂMBITO DO STJ. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA NA BUSCA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL, QUE CONTAVA COM PÚBLICO NO MOMENTO. IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE AFASTA A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA JUSTIFICADO. REGIME INICIAL FECHADO JUSTICADO (RÉU REINCIDENTE). 



    Agravo regimental improvido. 



    Neste Recurso Ordinário, a defesa sustenta, em suma: (a) ingresso dos agentes policiais sem autorização do proprietário do imóvel e sem presenciar algo ilícito externamente, mas por mera presunção de prática delituosa; (b) o ora recorrente requereu, em sede de defesa preliminar, dentro do prazo legal, a instauração do incidente de dependência química toxicológica, sendo, no entanto, indeferido, bem como foi indeferido na prolação da sentença penal. Todavia, como se sabe, é direito incontestável o pleno exercício da ampla defesa, que, nestes autos restou violado sem justificação idônea; e (c) aparenta-se um contrassenso ter sido a pena-base do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. 



    Requer, assim, o provimento do recurso, para:



    a) Cassar o v. acórdão, removendo-se as provas ilícitas, decorrentes do ilegal e desautorizado ingresso dos agentes na residência onde presente do recorrente, e proferindo outra decisão com as provas remanescentes não contaminadas; 



    b) Conceder a ordem para determinar cassação do v. acórdão e consequente remessa dos autos a origem a fim de se proceder a instauração do exame de dependência química toxicológica; 



    c) Finalmente, requer, a parcial da reforma o v. acórdão para estabelecer o regime semiaberto para o início da pena. 



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à defesa no que concerne à alegada nulidade da condenação. A propósito, colhe-se do acórdão proferido pelo Tribunal estadual: 



    A preliminar de ilicitude das provas não merece acolhida. 



    Conforme consta dos autos, os policiais ingressaram no estabelecimento comercial após tomarem conhecimento do tráfico de drogas praticado pelo proprietário daquele bar, por informações de um popular. 



    Embora o estabelecimento estivesse fechado, ainda havia pessoas em seu interior, o que justificou a diligência, na qual foram apreendidas as drogas, em poder do réu. 



    Logo, o acusado já guardava e mantinha em depósito o entorpecente para venda, conduta que configura o tráfico, pois, como se sabe, referido delito se consuma com a prática de qualquer uma das condutas elencadas no núcleo do tipo, todas de natureza permanente, que, se preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante e tornam dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão. 



    Nesse sentido, confira-se o Tema 280 do E. Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese: 



    "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 



    A conclusão a que se chegou está alinhada ao entendimento jurisprudencial firmado por esta CORTE, no sentido de que "Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009). 



    Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar (no caso: estabelecimento comercial), independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. Ilustrativo desse entendimento, o seguinte precedente do Plenário desta CORTE: 



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016) 



    A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca, demandaria o reexame do conjunto probatório, medida inviável em sede de Habeas Corpus (cf. HC 144.343-AgR/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/9/2017; HC 136.622-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).



    Quanto ao pedido de exame de dependência toxicológica, decidiu o STJ: 



    [...] o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que a necessidade de realização de laudo de dependência toxicológica deve ser demonstrada com base em elementos concretos, de modo que a simples alegação da condição de usuário não é suficiente para justificar a submissão do réu à referida perícia (HC n. 718.117/SP, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, DJe 25/3/2022).



    E, no caso, depreende-se dos autos que a instauração do referido incidente de dependência toxicológica foi indeferida pelas instâncias ordinárias, motivadamente, em virtude de não haver nos autos quaisquer indícios de prova a demonstrar dúvida concreta quanto à integridade mental do paciente (fl. 44): 



    [...] Com efeito, como bem fundamentado pelo Juiz a quo, nenhuma prova foi produzida pela defesa, de forma a apontar algum indício do comprometimento da higidez mental do acusado pelo uso de drogas. Os documentos de fls. 108/109 (receitas médicas e agendamento no CAPS), não bastam para concluir pelo comprometimento de sua integridade mental. Em seu interrogatório judicial (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fl. 151), o réu se expressou de forma coerente, demonstrando plena capacidade de entendimento. [...] 



    Observa-se que o Juízo de origem indeferiu a diligência mediante fundamentação idônea, “em virtude de não haver nos autos quaisquer indícios de prova a demonstrar dúvida concreta quanto à integridade mental do paciente”. 



    Conforme já decidiu esta SUPREMA CORTE, “o julgador pode dispensar a realização de exame de dependência química [...], quando não houver dúvida sobre a capacidade de autodeterminação” (HC 193081 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 3/12/2020). No mesmo sentido: RHC 124084, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016 e HC 114431, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/8/2013. 



    Além disso, “é inviável o habeas corpus quando ajuizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118912 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 162122 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; HC 117252 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1/4/2013; HC 93368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011. 



    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar.



    Por outro lado, os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional. 



    É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: RHC 134.494-AgR (Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017); RHC 128.827 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017); RHC 122.620 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014); HC 118.733 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013).



    Conforme relatado, o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    O magistrado sentenciante, a despeito de considerar favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais e aplicar a pena-base no mínimo legal, fixou o regime inicial mais gravoso – fechado. 



    Assim, como a pena definitiva é inferior a 8 anos de reclusão, embora o réu seja reincidente, a imposição do regime intermediário – semiaberto – se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime, sobretudo em razão da quantidade de droga apreendida. Nessa linha de consideração: Súmula 269 do STJ; HC 194028, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 1º/3/2021; RHC 118658, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2/6/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, para fixar ao recorrente, no tocante à ação penal 1500983-60.2020.8.26.0571, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Tatuí/SP, o regime inicial semiaberto. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



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