Tribunal: STF
Processo: HC 215391
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Alegação de nulidade. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DOSIMETRIA. MINORANTE. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A autorização para interceptação telefônica demanda ordem judicial fundamentada em elementos concretos que justifiquem sua necessidade, bem como afastem a possibilidade de obtenção das provas por outros meios, conforme a legislação de regência. 



    2. No caso, todos os requisitos e critérios legais foram observados, porquanto as instâncias ordinárias demonstraram cabalmente a realização de investigação prévia descrita em relatório de inteligência, que motivou o pedido de interceptações telefônicas pelo órgão ministerial, no que foi autorizado pelo Magistrado singular, interceptações essas que redundaram na apreensão de vasta quantidade de drogas – a saber, 269kg (duzentos e sessenta e nove quilogramas) de maconha – e de outros aparelhos telefônicos que, por sua vez, ensejaram novas autorizações para delinear os contornos da atividade criminosa cometida em associação de diversos agentes. 



    3. Ademais, consta ter havido inclusive revogação de autorizações para interceptações telefônicas, o que demonstra o zelo do Magistrado singular na condução do feito e o acompanhamento pari passu das ações de investigação. 



    4. Ao contrário do alegado pela agravante, há decisões específicas autorizando a quebra do sigilo telefônico e suas prorrogações, que foram inclusive encartadas ao presente feito por meio das informações prestadas pelo Magistrado sentenciante.



    5. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a condenação concomitante por associação para o tráfico de entorpecentes obsta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    6. Agravo regimental desprovido.”



2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e de 3 anos e 6 meses de reclusão pelos crimes previstos, respectivamente, nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/06. O Juízo de origem fixou o regime fechado para o início do cumprimento de ambas as penas privativas de liberdade.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 437.616, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que “a prova pericial feita nos celulares apreendidos em poder dos acusados (fls. 184/207), assim com a realizada nos celulares encontrados no interior do veículo Fiat/Uno em poder dos ocupantes de tal veículo, é nula de pleno direito, eis que não restou observado o que preconizam o art. 93, inc. IX, da Carta Magna, bem como as disposições dos artigos 1º e 5º, da Lei nº. 9.296/96”. Alega, ainda, que “não houve decisão judicial sobre a quebra de sigilo das comunicações telefônicas, afastando, destarte, norma constitucional que só admite o afastamento da garantia constitucional da privacidade por ordem judicial, devidamente fundamentada”.



6. Prossegue a narrativa para sustentar a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que a paciente “é primária, tem bons antecedentes, não está envolvida com organização criminosa, bem como não tem personalidade voltada à prática delituosa”. Por fim, ressalta a possibilidade da imposição de regime inicial mais brando e da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



7. A defesa requer a concessão da ordem “a fim de que a paciente tenha reconhecido seu direito à liberdade em face da nulidade absoluta das provas que a condenaram, ou, atendendo ao princípio da eventualidade, que se lhe aplique o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com redução de sua pena privativa de liberdade e substituição por restritiva de direitos ou, ainda, subsidiariamente, que seja modificado o regime prisional a ela inicialmente imposto para o cumprimento da pena”.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Superior Tribunal de Justiça, verifico que o acórdão que negou provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial da defesa transitou em julgado em 20.03.2017.



11. Não bastasse isso, para além de observar que a hipótese é de paciente definitivamente condenada pelo tráfico de 269 kg de maconha e também pelo crime de associação para o tráfico de drogas, o fato é que as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício.



12. O entendimento do STF é no sentido de que, “[d]epreende-se da Lei 9.296/1996, que rege a matéria atinente à interceptação de comunicações telefônicas, que a medida, para fins de prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente para a ação principal, somente podendo ser decretada se houver indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal, se a prova não puder ser feita por outros meios e se o fato investigado for punível com reclusão” (RHC 166.219-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



13. Na hipótese de que se trata, a autoridade impetrada não divergiu desse entendimento, ao assentar que “todos os requisitos e critérios legais foram observados, porquanto as instâncias ordinárias demonstraram cabalmente a realização de investigação prévia descrita em relatório de inteligência, que motivou o pedido de interceptações telefônicas pelo órgão ministerial, no que foi autorizado pelo Magistrado singular, interceptações essas que redundaram na apreensão de vasta quantidade de drogas – a saber, 269kg (duzentos e sessenta e nove quilogramas) de maconha – e de outros aparelhos telefônicos que, por sua vez, ensejaram novas autorizações para delinear os contornos da atividade criminosa cometida em associação de diversos agentes”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STJ:



    “Isso, porque o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o de que é lícita a autorização para interceptação telefônica e suas subsequentes prorrogações quando observados os ditames normativos previstos na Lei n. 9.296/1996, quais sejam, haver indícios razoáveis da prática de delitos penais punidos com reclusão e não haver possibilidade de a prova ser obtida por outros meios, observada a necessidade de indicação e qualificação dos investigados e a descrição do objeto da investigação. 



    No caso, como visto acima, todos os requisitos e critérios legais foram observados, porquanto as instâncias ordinárias demonstraram cabalmente a realização de investigação prévia descrita em relatório de inteligência, que motivou o pedido de interceptações telefônicas pelo órgão ministerial, no que foi autorizado pelo Magistrado singular, interceptações essas que redundaram na apreensão de vasta quantidade de drogas – a saber, 269kg (duzentos e sessenta e nove quilogramas) de maconha – e de outros aparelhos telefônicos que, por sua vez, ensejaram novas autorizações para delinear os contornos da atividade criminosa cometida em associação de diversos agentes. 



    Ademais, consta ter havido inclusive revogação de autorizações para interceptações telefônicas, o que demonstra o zelo do Magistrado singular na condução do feito e o acompanhamento pari passu das ações de investigação. 



    Por fim, consigne-se que a atuação de grupos criminosos organizados, por sua própria complexidade, demanda, não raro, a utilização do instituto da interceptação telefônica para o delineamento mais preciso das funções de cada um de seus membros, bem como para descobrir novas atividades em curso e proceder da forma adequada para a sua desarticulação.



    (...)



    Logo, consignado na sentença condenatória e no acórdão de apelação que houve adequada autorização das interceptações telefônicas e de suas prorrogações, com a descrição dos motivos ensejadores da aplicação do referido instituto, esta Corte fica impedida de proceder a extenso revolvimento de acervo probatório para desconstituir as conclusões das instâncias soberanas na análise deste material. 



    Portanto, não merece acolhida a alegação de nulidade das interceptações telefônicas.”



14. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



15. Além disso, pontuo que, para além de observar que a hipótese é de paciente definitivamente condenada pelo tráfico de 269 kg de maconha, o caso atrai o entendimento do STF no sentido de que, “[u]ma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC 104.434, Ministro Marco Aurélio). Ainda nesse sentido, cito a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 



    2. ‘Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’ (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 



    3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 197.770-AgR, Rel. Min. Nunes Marques).



16.  Quanto ao regime prisional, verifico que a pena total imposta ao paciente é superior a 8 anos de reclusão. De modo que o regime inicial fixado pelas instâncias de origem (fechado) está alinhado com o disposto no art. 33, § 2º, a, do Código Penal. 



17.  Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



18. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 16 de maio de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator