Tribunal: STF
Processo: HC 213043
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-29
Data de publicação: 2022-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental no Habeas Corpus nº 700.048/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o Juízo da 32ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP, no processo nº 1518661-84.2019.8.26.0228, condenou a paciente à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 833 dias-multa, ante o crime previsto no art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006. 



    3. A 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, redimensionando a pena-base. A sansão final ficou em 06 anos e 08 meses, mantido o regime fechado. Recurso especial não foi admitido.



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo o Relator indeferido a ordem. Contra essa decisão, formalizou-se o agravo regimental. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Frisa preenchidos os requisitos legais. Destaca a primariedade e afirma não possuir antecedentes criminais que demonstrem habitualidade do crime de tráfico de entorpecentes ou que indiquem a dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa. Diz não ser a quantidade ou qualidade de droga apreendida fundamento idôneo a afastar a benesse.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante e, por conseguinte, a fixação de regime de cumprimento mais brando.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 13/08/2020.



    É o relatório. 



    Decido. 



    8. O título condenatório formalizado contra a paciente transitou em julgado em 13/08/2020, antes de a presente impetração ser protocolizada, em 15/03/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018; e HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018).



    9. Passo à análise da possibilidade de concessão, de ofício, da ordem. 



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    11. O Juízo, na primeira fase da dosimetria, exasperou a pena-base em virtude da quantidade de droga apreendida (15 kg de maconha). Deixou de observar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, assentando o envolvimento da paciente com atividade criminosa organizada, uma vez que possuía e transportava expressiva quantidade de entorpecente, fato revelador, segundo aduziu, da confiança que gozava no meio criminoso:



    “(...) É inviável, com fundamento no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, a redução das sanções porquanto é inegável o envolvimento dos apenados com atividade criminosa altamente organizada. Estamos diante de duas pessoas que estavam possuindo e transportando mais de quinze quilos de “maconha”, fato revelador da confiança de que gozavam no meio criminoso. Este tipo de confiança não é conferida no meio do tráfico de drogas a novatos. (...)” (e-doc. 3; grifo nosso).



    12. O Tribunal de Justiça, ao analisar a apelação, confirmou a visão adotada pelo Juízo sentenciante:



    “(...) No mais, não era mesmo o caso de concessão da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, eis que embora sejam os acusados primários e não possuam maus antecedentes, a relevantíssima quantidade de substância apreendida; sua forma de acondicionamento (indicando o tráfico em larga escala) e, ainda, ter ocorrido a prisão em decorrência de delação apócrifa evidenciaram, com segurança, que faziam eles do tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse.



    Ora, neófitos na seara da narcotraficância não possuiriam tamanho valor econômico em substâncias proscritas.



     Dedicavam-se, pois, às atividades criminosas hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas como empecilho à concessão da redutora:



    “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 grifei). (...)” (e-doc. 2).



    13. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da natureza e da quantidade da droga apreendida, e de presunção, aludindo à delação apócrifa, de que a paciente fazia do tráfico meio de vida. A motivação lançada pelas instâncias ordinárias mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga configurem elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Em consonância a esse posicionamento, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifo nosso).



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifo nosso).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifo nosso).



    14. Ademais, o Tribunal de Justiça, ao redimensionar a pena-base, levou em conta a natureza e a quantidade de entorpecente para fixá-la em patamar 1/3 acima do mínimo legal (6 anos e 8 meses), bem como para afastar o citado redutor. Assim, além da insuficiência do fundamento lançado, ficou configurado o vedado bis in idem. A esse respeito, o Plenário do Supremo, nos Habeas Corpus nº 112.776/MS e 109.193/MG, ambos da Relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, julgados em 19/12/2013, com acórdãos publicados em 30/10/2014, assentou que, na individualização de pena alusiva à condenação por tráfico de drogas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria, sendo vedada a dupla consideração. 



    15. Ante o exposto, não conheço da impetração, porém, de ofício, concedo a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, a fim de determinar que o Juízo da Execução Penal, considerado o processo nº 1518661-84.2019.8.26.0228, da 32ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP, proceda à nova dosimetria da pena, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a sanção, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de maio de 2022.



     



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator