Tribunal: STF
Processo: RHC 209954
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-01
Data de publicação: 2022-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto por Deivid Donizete Carreras contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 696.534/SP (documento eletrônico 20).



    O recorrente pede:



    “[...] se digne Vossa Excelência a conceder a presente ordem de habeas corpus em sede de LIMINAR, inaudita altera pars, confirmando-se posteriormente no mérito, para que seja declarada a nulidade do processo-crime em epígrafe, com o consequente trancamento da ação penal. Devendo ser absolvido o paciente nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por não existirem provas suficientes para a condenação.



    Subsidiariamente, caso não seja concedida a ordem integral em liminar, em razão da evidência dos autos, protesta-se pela concessão da liminar, a fim de desclassificar a conduta prevista no art. 33 pela qual foi condenado injustamente, para o delito tipificado no art. 28, ambos da Lei 11.343/06, haja vista que o paciente se encontra na iminência de ser preso, já que ocorreu o trânsito em julgado da presente ação penal, prejudicando dessa forma, não somente seus direitos e interesses, mas também os da sua filha de apenas 2 anos e 8 meses, bem como, de sua companheira, que são totalmente dependentes dele.



    Ainda subsidiariamente, requer pela concessão da ordem, a fim de que haja a aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em razão de sua primariedade e bons antecedentes à época dos fatos, sendo que lhe fora negado pelo Tribunal a quo, com fundamento de que a época em que fora condenado pelo crime aqui discutido, ele possuía uma condenação transitada em julgado pelo então delito de furto, que se deu no mesmo dia da apreensão dos entorpecentes, ocorrendo o trânsito em julgado anteriormente a este, simplesmente pelo fato de que no crime que aqui se guerreia pela nulidade processual , houve a condenação mais de 6 anos após a ocorrência dos fatos.



    Ainda subsidiariamente, mas não menos importante, requer pela modificação do regime inicial do cumprimento de pena, pois, de acordo com o art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto’. Sendo este o caso dos autos.



    Frise-se Excelência, que toda matéria aventada nestes autos já foi objeto de análise pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como, pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Tanto o pedido de desclassificação, como o de declaração de nulidade processual, a aplicação da redutora prevista no § 4º, do art.33 da Lei 11.343/06 e, até mesmo a alteração de regime inicial de cumprimento, em vista da pena aplicada. Não ensejando assim, a análise dos pedidos, em supressão de instância” (págs. 16-17 do documento eletrônico 24).



    É o relatório necessário. Decido.



    Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao Relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria; entre outros.



    Por esses motivos, passo ao exame do recurso.



    Traslado, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora recorrida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA PELA CORTE LOCAL EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. ALEGADA INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PRECEDIDO DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPEDIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO QUE EXIGE INCURSÃO EM FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO.



    1. Não há falar em nulidade da busca e apreensão se precedida de mandado judicial em razão de investigações já realizadas pela polícia.



    2. Para concluir que o mandado judicial de busca e apreensão não teria sido derivado de investigações já realizadas pela polícia e que o inquérito policial teria sido instaurado com base, exclusivamente, em denúncia anônima, como faz crer a defesa, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, incompatível com os estreitos limites da via eleita, ainda mais nos autos de ação penal transitada em julgado, cuja revisão criminal foi indeferida pela Corte local.



    3. Não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade (AgRg no HC 691.332/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021).



    4. Considerando a narrativa da defesa de que a investigação policial apurava, apenas, a prática do crime de furto, e não do delito de tráfico de drogas, tem-se que, diante do chamado fenômeno da serendipidade ou encontro fortuito de provas - que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso -, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.



    5. Na hipótese, a Corte local demonstrou a presença de elementos de prova que denotam que o paciente, ora agravante, efetivamente realizava a venda de drogas, conduta que se adequa à figura típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, bem como afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado ante os maus antecedentes do réu, além da quantidade e da natureza da droga apreendida, que denotam o não preenchimento do requisito previsto em lei de não se dedicar a atividades criminosas. Nesse panorama, a alteração da conclusão do acórdão impugnado, no sentido de reconhecer que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam para o consumo próprio do paciente e de que este não se dedicava à atividades criminosas, demandaria o exame aprofundado de fatos e provas, providência incabível na via do habeas corpus.



    6. Segundo entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, não há ilegalidade na imposição de regime inicial fechado a condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e igual ou inferior a 8 (oito) anos de reclusão, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (19,4g de cocaína e 45g de maconha, tudo acondicionado em segmentos plásticos de cor verde), bem como em razão da existência de circunstância judicial negativa.



    7. Agravo regimental improvido” (documento eletrônico 20).



    Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente (HC 134.985-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).



    Quanto à minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, razão jurídica assiste ao recorrente.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Nesse tema, consta do voto condutor no STJ o seguinte trecho:



    “[...]



    No que tange ao pedido de aplicação, na dosimetria da pena, da redutora referente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, observa-se que a Corte local, no julgamento da apelação ministerial, já havia afastado o pleito ora arguido, ante os maus antecedentes do acusado, além da quantidade e da natureza da droga apreendida, que denotam o não preenchimento do requisito previsto em lei de não se dedicar a atividades criminosas.



    Confira-se (e-STJ fls. 42/44):



    ‘No último estágio, descabida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez não preenchido o pressuposto legal da presença de bons antecedentes.



    Ora, o apelado não cumpriu os requisitos para merecimento do benefício (leia-se o teor do dispositivo legal em referência, verbis, ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes’).



    A referida causa de diminuição de pena está vinculada à adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo e não há de ser aplicada quando constatada a hipótese de reincidência ou maus antecedentes (STFHC 110.438/MS, Segunda Turma, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA j. 25/9/2012).



    Ainda que assim não fosse, quantidades relevantes, como as dos presentes autos, são denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG Rel. Ministro LUIZ FUX j. 22/10/2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG Rel. Ministro MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA j. 3/9/2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG, mesma rel. j. 7/3/2013).



    [...]



    Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei n° 11.343/2006 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente ‘não se dedique às atividades criminosas’.



    Noutro giro, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como pretende a defesa, seria imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na via eleita” (págs. 11-12 do documento eletrônico 21).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do recorrente à pratica de atividades criminosas.



    Isso posto, dou parcial provimento ao presente recurso (art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 1° de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator