Tribunal: STF
Processo: RHC 192856
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-29
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão proferida nestes autos (documento eletrônico 14).



    Os agravantes sustentam que 



    “[...] foram absolvidos da acusação de tráfico em primeiro grau, sendo condenados, em votação majoritária, pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que proveu recurso ministerial. Além de condenarem os apelados, os Desembargadores que formaram a corrente vencedora afastaram a redutora do chamado tráfico privilegiado com base em ilações, em afirmações lançadas sem qualquer lastro constante dos autos. Inicialmente, o voto condutor no apelo reconheceu serem os agravantes primários e sem antecedentes criminais. Depois, foi afastada a minorante com base na quantidade de droga encontrada (968,6g de maconha). Em suma, mera suposição sem qualquer suporte probatório. Extrai-se do voto vencido, proferido pela Desembargadora Salete Silva Sommariva:



    ‘Divergi dos eminentes pares porque, na mesma linha dos fundamentos da sentença, inferi que os réus foram apontados como traficantes sofisticados, mas nada de dinheiro foi apreendido nos locais abordados. Não foi apreendido nenhum petrecho relacionado à traficância (caderno de anotações, material para embalagem), apenas uma balança, que, isolada de outros elementos, não comprova o tráfico. A droga não estava em porções e nenhum usuário foi identificado. Nenhum dos locais abordados foi identificado pela polícia como centro de distribuição de entorpecentes e não foi ouvida testemunha nessas localidades, ainda que anonimamente, para apontar a traficância por parte dos réus’.



    A prova da traficância já é frágil, quanto mais ao ponto de se afirmar que os agravantes eram traficantes contumazes. Aliás, a única justificativa utilizada para se afastar a minorante foi a quantidade de droga, que, conforme assente na Colenda Segunda Turma do STF, a tanto não se presta.



    Como mencionado acima, calha destacar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu por diminuir a pena em casos em que o paciente foi flagrado com quantidades muito maiores de droga, impondo a aplicação da causa especial de diminuição de pena no seu percentual máximo de 2/3: [...].



    [...]



    Ora, se existem julgados em que o paciente foi flagrado com quantidade de droga muito superior à do caso em exame e lhe foi aplicada a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fica demonstrado que não se trata de quantidade absurda aquela encontrada com os agravantes, pelo que não se justifica o afastamento da causa de diminuição de pena, merecendo destaque, ainda, que se trata de maconha, droga, como se sabe, menos nociva.



    Portanto, exposto o constrangimento ilegal sofrido pelos pacientes e preenchidos todos os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado, deve ser provido o agravo e concedida a ordem de habeas corpus, deferindo-se a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no máximo legal ou próximo dele” (págs. 2-4 e 7 do documento eletrônico 14).



    Ao final, pedem que



    “[...] seja exercido o juízo de retratação por Vossa Excelência, com a concessão da ordem, deferindo-se a aplicando-se [aplicação da] a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 aos agravantes.



    Caso mantida a decisão agravada, seja o presente agravo levado à Turma em destaque para que esta dê provimento ao recurso e conceda a ordem.



    Pugnam, ainda, pela intimação pessoal da Defensoria Pública-Geral da União para a sessão de julgamento do recurso” (pág. 7 do documento eletrônico 14).



    É o relatório necessário. Decido.



    O § 2º do art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que “[o] agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto”.



    Nesses termos, considerados os argumentos apresentados pelos ora agravantes, devidamente assistidos pela Defensoria Pública da União, reconsidero a decisão anteriormente proferida, tornando-a sem efeito, e analiso, uma vez mais, a alegação da defesa.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que o modo como foram encontrados os entorpecentes (968,6g de maconha), a balança de precisão, além de objetos e aparelhos utilizados em estufa, para proceder o processamento e a secagem da droga, evidenciam a habitualidade delitiva dos réus no tráfico de entorpecentes. Logo, assentado no acórdão impugnado que o ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido” (pág. 56 do documento eletrônico 3).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela autoridade coatora, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação dos ora pacientes à pratica de atividades criminosas.



    Isso posto, reconsidero a decisão anteriormente proferida, tornando-a sem efeito e, ato contínuo, dou provimento ao presente recurso ordinário (art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o Juízo da 1ª Vara Criminal Comarca de Joinville/SC, após definir o patamar de redução, recalcule as penas e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento das sanções impostas.



    Comunique-se, com urgência.



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de setembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator