Tribunal: STF
Processo: HC 221714
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-28
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rafael Guerreiro Noronha e outro, em favor de Robson Pias Machado, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 733.622/RS.



    Colho da decisão impugnada:



    [...]



    No presente writ, sustenta a defesa que a decisão que decretou a prisão preventiva carece de fundamentação idônea, estando ausentes os pressupostos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. Alega ser possível a aplicação do artigo 580, do CPP, “com relação aos writs n. 5001001-56.2022.8.21.7000 e 5013362- 08.2022.8.21.7000”. 



    Destaca que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis, por ser primário, com família constituída e endereço fixo, e não se dedicar a atividades criminosas. 



    Assevera que não foi constatado material ilícito na perícia realizada em 20/05/2021 (período anterior ao relatório da polícia civil), o que demonstra a tentativa de desvirtuar a realidade dos fatos em desfavor do paciente. 



    Aduz a ausência de contemporaneidade dos fatos justificadores da prisão, pois o suposto fato criminoso ocorreu antes de fevereiro de 2021, ou seja, há mais de 01 (um) ano. 



    Afirma a ilegalidade decorrente da não realização de audiência de custódia, ensejando constrangimento ilegal na manutenção da prisão do paciente. 



    Defende, ainda, a possibilidade de prisão domiciliar em razão de ser imprescindível para os cuidados de criança de tenra idade (6 meses de idade), conforme certidão de nascimento em anexo, com fulcro no art. 318, III, do Código de Processo Penal. 



    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja posto em liberdade, ou seja convertida a prisão preventiva em domiciliar. (www.stj.jus.br)



    No STJ, o habeas corpus foi denegado. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Neste writ, a defesa requer:



    a) sejam colhidas informações da autoridade coatora, no caso dos autos o Excelentíssimo Desembargador Convocado do TRF1 Olindo Menezes da Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça; b) a oitiva do Ministério Público; c) a juntada dos documentos que embasam os argumentos antes expendidos; d) a concessão da ordem de habeas corpus em sede liminar, expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente ou, seja concedida prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, caso Vossa Excelência entende necessário; e e) no mérito, a procedência da ação e a confirmação da ordem. 



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Como se observa, a prisão preventiva foi decretada com base em fundamentação concreta, diante "dos indícios de prova da existência dos delitos de tráfico de drogas e de associação para traficância", e de que havia “ajustes para entrega e comercialização de entorpecentes, de modo reiterado, em urna atuação organizada e estável entre seus membros”. 



    Além disso, o decreto prisional destacou a necessidade de evitar a reiteração delitiva, e a existência de fatos contemporâneos a justificar a segregação cautelar, posto que apreendida quantidade razoável de munição (101 munições de calibre .38 e 48 munições calibre .9mm) e de drogas (90,6 quilos de maconha e 3,41 quilos de cocaína). 



    Esta Corte tem entendido pela existência de fundamentos concretos para justificar a prisão preventiva, em razão da garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, quando demonstrado o envolvimento do acusado com organização criminosa, quanto mais diante da complexidade dessa organização, evidenciada no número de integrantes e presença de diversas frentes de atuação e de sua atuação em posição de destaque. 



    Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 



    Estando o decreto prisional devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos que demonstram a necessidade de segregação cautelar, não se constata ilegalidade patente a justificar a concessão da ordem. 



    Acerca do pedido de extensão, nos termos do art. 580 do CPP, consoante dito na decisão agravada, tendo sido reconhecida pela instância de origem, de forma devidamente fundamentada, a ausência de similitudes fática e processual, não se verifica ilegalidade manifesta no indeferimento da extensão da liberdade concedida aos corréus. 



    Destacou-se que a Corte estadual consignou que as alegações referentes à ausência de realização da audiência de custódia e à possibilidade de concessão de prisão domiciliar não tinham sido submetidas ao juízo de origem. 



    Em seguida, consignou a Corte local que “a não realização da audiência de custódia encontra-se justificada (evento 249)”; e que “a impresincibilidade do paciente aos cuidados de seu filho não foi evidenciada, principalmente visto que a genitora da criança foi solta em decisão proferida por esta Câmara, em decisão justamente fundamentada na necessidade de cuidados ao infante”. 



    Nesse contexto, consignou-se na decisão agravada que, conforme a jurisprudência desta Corte, embora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, o benefício previsto no art. 318, inciso VI, do CPP não possui aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 



    No caso, consoante destacou a Corte estadual, não ficou demonstrado que o recorrente seria o único responsável pelos cuidados do filho menor, sendo que para alterar a conclusão do julgado demandaria incursão na esfera fático-probatória dos autos, inviável em habeas corpus. 



    Acrescente-se que a não realização da audiência de custódia não enseja a nulidade da prisão preventiva em que posteriormente convertida, desde que observados os requisitos legais (art. 312 - CPP) e as outras garantias processuais e constitucionais. (AgRg no HC 729771 / PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/06/2022, DJe 14/06/2022.) Por fim (reitere-se), a alegada ausência de contemporaneidade não foi expressamente enfrentada no acórdão recorrido, conforme cópia de fls. 904-911. De qualquer forma, não se verifica manifesta ilegalidade, porquanto, do que se extrai do acórdão, os motivos ensejadores da prisão processual estavam presentes no momento do decreto de prisão e permanecem atuais. 



    Ademais, a revisão das premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do writ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, restando incólume a decisão recorrida. (eDOC 10, p. 67)



    Os autos evidenciam a presença de uma organização criminosa estruturada voltada ao tráfico de drogas, da qual faz parte o paciente. (eDOC 3)



    Registrou-se a apreensão de 101 munições de calibre .38 e 48 munições calibre .9mm e de drogas (90,6 quilos de maconha e 3,41 quilos de cocaína), a demonstrar a periculosidade do grupo.



    A ordem pública, como se vê, está concretamente ameaçada com o estado de liberdade do paciente e outra medida cautelar não será suficiente para o fim a que se destina.



    Por oportuno, destaco precedentes desta Corte, no sentido de ser idônea a prisão decretada para resguardo da ordem pública. (HC 122.894/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.9.2014; HC-AgR 125.290/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.12.2014; HC 119.715/TO, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.5.2014; HC 127.488/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015; e HC 127.043/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.5.2015). 



    A questão relativa aos cuidados do filho menor não foi debatida em nenhum Juízo ou tribunal, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    O único dado acessível nesta Corte é que o paciente é pai de uma criança menor de doze anos. Não há, todavia, nenhuma informação no sentido das alegações da defesa, nem mesmo sobre a mãe dela ou qualquer outro responsável sob cujos cuidados está o infante.



    Todavia, quanto à alegação de que não foi realizada audiência de custódia, é o caso de adoção de providências.



    Nessas circunstâncias, a jurisprudência do STF não impõe o relaxamento da prisão, mas a determinação para a realização do ato, ainda que tardio. Confiram-se os precedentes:



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. Uma vez constatada a não realização de audiência de custódia, de observância obrigatória, tem-se configurado constrangimento ilegal, cabendo determinar ao Juízo que efetue o ato”. (HC 197.353, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 5.5.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE, PORTE DE ARMA DE FOGO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: RECONSIDERAÇÃO PARA DETERMINAR SUA EFETIVAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 189.930 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.11.2020)



    A audiência de custódia, determinada pela CADH e pelo PIDCP, é mecanismo essencial para o controle da legalidade de prisões realizadas em Estados democráticos. No caso Tibi v. Equador (2004), a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que "o controle imediato é uma medida que visa a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das prisões, tomando em conta que em um Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares, quando isso se mostre estritamente necessário, e assegurar que, em geral, se trate o acusado de modo compatível com a presunção de inocência". (item 114).



    Na doutrina, afirma-se que a audiência de custódia tem as funções essenciais de controlar abusos das autoridades policiais e evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, desnecessárias (PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. Empório do Direito, 2015. p. 37-39). Tais finalidades, sem qualquer dúvida, também são aplicáveis aos casos de prisões cautelares. Por exemplo, para verificar abusos na condução do preso, a sua correta identificação, ou até controlar eventuais decretos prisionais manifestamente abusivos ou sem fundamentação concreta.



    Trata-se, portanto, de um mecanismo essencial para proteção de direitos fundamentais no processo penal consolidando a efetividade da presunção de inocência e o contraditório. Assim, em atenção às suas funções precípuas, como regra, o ato deve ser realizado presencialmente.



    A situação excepcional gerada pela pandemia da Covid-19 de fato acabou por suscitar relativizações desse procedimento. Todavia, parece que a edição de atos normativos subsequentes pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) resultou em um quadro de indefinição jurídica que gera situações flagrantemente ilegais como a que se vislumbra nos autos deste processo. 



    Inicialmente, o CNJ exarou a Recomendação 62/2020, que recomendava que os Tribunais e Magistrados avaliassem a não realização das audiências de custódia. 



    Posteriormente, o CNJ editou a Resolução 329/2020, alterada pela Resolução 357/2020, cujo art. 19 hoje prevê um detalhamento analítico quanto ao procedimento para realização das audiências de custódia por videoconferência. A edição dessa nova fundamentou-se na compreensão do Conselho de que a não realização dessas audiências seria ainda mais atentatória ao devido processo legal do que a sua adaptação para o meio eletrônico. 



    Ocorre que, malgrado a edição do art. 19 da Resolução 329/2020, o CNJ não revogou o art. 8º da Recomendação 62/2020. A vigência desses dois dispositivos – um que dispensa a realização das audiências de custódia e o outro que regulamenta a sua operacionalização por videoconferência – constitui um importante foco de insegurança jurídica pernicioso para a administração judiciária. 



    É justamente essa antinomia que dá ensejo a situações como a que se verifica no caso concreto. 



    A meu ver, não restam dúvidas de que o disposto no art. 8º da Recomendação 62/2020 do CNJ restou tacitamente revogado pelo advento do art. 19 da Resolução 329/2020 com a redação dada pela Resolução 357/2020. Ou seja, conforme a vigência atual do art. 19 da Resolução 329/2020, tem-se por absolutamente inadmissível, em todo o território nacional, que Tribunal ou magistrado deixe de realizar audiência de custódia. 



    Convém ainda destacar que se encontra em julgamento, perante este STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.841, na qual se discute a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3-B do Código de Processo Penal (CPP), inserido pelo pacote anticrime (Lei 13.964/2019), que veda a promoção de audiência de custódia por videoconferência.



    Malgrado o julgamento deste feito no Plenário Virtual não tenha sido concluído em razão de pedido de destaque feito por mim, tanto o voto-relator proferido pelo Min. Nunes Marques quanto os votos divergentes apresentados pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski são uníssonos em afirmar que a realização das audiências de custódia é medida necessária. As divergências consistem apenas em saber se e em quais hipóteses a realização dessas audiências pode ser feita por videoconferência.



    Como bem observado pelo Min. Ricardo Lewandowski em seu voto na referida ADI, em consulta ao Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), é possível verificar que diversos Estados da Federação têm inclusive retomado a realização de audiências de custódia presenciais, o que sugere a necessidade de se examinar a situação em cada caso: 



    Passados, no entanto, 15 (quinze) meses desde o início da pandemia de Covid-19, as experiências práticas vivenciadas nesse período, o aumento progressivo da cobertura vacinal e o maior conhecimento sobre a dinâmica de disseminação do vírus viabilizam o restabelecimento da prática de atos processuais presenciais. 



    Com efeito, em consulta ao Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), verifica-se claramente, durante o período da pandemia de Covid19 até junho de 2021, a realização de, no mínimo, 20 mil audiências de custódia presenciais em todo o País, corroborando a tese de que é possível retomá-las, sem a necessidade de videoconferência, adotando-se todas as medidas de biossegurança adequadas para a realização da solenidade com garantia à saúde de todos.



    Destaco, a propósito, que a Resolução 322/2020 deliberou que a retomada das atividades presenciais deverá ocorrer de forma gradual e sistematizada, observada a implementação das medidas mínimas de prevenção ao contágio da Covid-19, a partir de 15 de junho de 2020, se constatadas condições sanitárias e de atendimento de saúde pública. Nesse cenário, para além de incorporar medidas de acesso aos Tribunais (com o uso de máscara; a aferição de temperatura na entrada; manutenção da distância de cerca de 2 metros entre as outras pessoas; a descontaminação de mãos com álcool 70%), o ato do Conselho prevê a retomada das audiências de custódia. Confira-se: (…)



    Diante das referidas diretrizes, e apesar da autorização mitigada concedida na Resolução 329 pelo CNJ, verifico que as audiências de custódia foram retomadas de modo presencial em diversas unidades da Federação: Amapá, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pará, Rio de Janeiro, Roraima e Sergipe. 



    O próprio CNJ publicou matéria intitulada “Tribunais retomam audiências de custódia regulares com protocolos de saúde”, dando ênfase a essa nova etapa. Aliás, o órgão de controle externou, naquela assentada, uma preocupante constatação: (...)



    Assim, no plano do mundo fenomênico, a realização da audiência de custódia por videoconferência, para além de negar a natureza do próprio instituto consolidado pelo Parlamento - cujo propósito é a condução da pessoa privada de liberdade à presença do juiz, a fim de que este possa verificar, com seus próprios olhos, a partir de uma escuta qualificada, quanto à legalidade e a necessidade da prisão - não encontra mais justificativa na crise decorrente da pandemia da Covid-19.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF), mas determino ao Juízo de origem, se ainda não realizou, que realize audiência de custódia na modalidade presencial ou por videoconferência, com obediência fiel ao disposto no art. 19 da Resolução 329/2020, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da comunicação desta decisão.



    Publique-se. 



    Comunique-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente