Tribunal: STF
Processo: HC 213615
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, no HC 718.545/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 1 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). 



    De acordo com a sentença: 



    NATHAN HENRIQUE CUSTÓDIO DE SOUZA, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque no dia 09 de fevereiro de 2018, por volta das 06h30min, na rua Dois, nº 1141, bairro CDHU-E, nesta Cidade e Comarca de Cardoso, mantinha em depósito 5,57g (peso bruto) de cocaína, na forma de 07 (sete) pedras de "crack", todas embaladas em invólucros plásticos, para fins de tráfico e fornecimento a terceiros, o que fazia sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão a fls. 10 e laudo toxicológico definitivo a fls. 15/17. 



    […]



    Fixada a responsabilidade do acusado pelo crime de tráfico, passo à dosimetria da pena. 



    Em razão dos seus antecedentes e personalidade, circunstâncias e consequências do delito, bem como aos demais elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo inicialmente a pena no mínimo legal em 5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa. 



    Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, mas a pena não pode ser diminuída, eis que estabelecida em seu patamar mínimo. 



    Na terceira fase, presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, eis que o acusado era primário, de bons antecedentes e não se destinava a atividades criminosas, de modo que a investigação estava no seu início, fazendo jus ao redutor em seu patamar máximo, reduzindo-se a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 160 dias multa. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público para, afastado o tráfico privilegiado, condenar o acusado, por infração ao art. 33, caput, da Lei de Drogas, a cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado. 



    Colhe-se do voto condutor:



    [...] 



    Na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas, conforme pretende o Ministério Público, deve ser afastada, pois o acusado possui mau antecedente (certidão de fls. 226). Ressalte-se que o impedimento do benefício em razão de mau antecedente não implica bis in idem pois, nesta fase da dosimetria, ele impede a obtenção de uma vantagem, o que é diferente de agravar as penas.



    Não é possível, todavia, reconhecer que o acusado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. A condenação anterior por desacato, embora permita o reconhecimento de mau antecedente, não leva à conclusão de que ele praticava atividades criminosas de forma habitual, muito o permitem as delações que a polícia civil vinha recebendo, pois não há certeza alguma de sua veracidade. [...] 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão assim fundamentada: 



    Em relação aos pedidos de absolvição e desclassificação da conduta, observa-se que a Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). 



    Para tanto, a Corte de origem sustentou sua convicção nas seguintes circunstâncias: i) em depoimentos policiais, os quais, ao cumprirem mandato de busca e apreensão encontraram a droga na residência do paciente; ii) nas informações colhidas de familiares de usuários e até dos próprios usuários, os quais alegaram que compravam a droga com o acusado; iii) na informação de que o próprio avô do paciente sabia de que o seu neto traficava, antes mesmo o cumprimento do mandato de traficância antes do mandado de busca e apreensão. 



    Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1012231/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 07/04/2017; HC n. 451.875/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/10/2018; AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. 



    Quanto à alegação de que o paciente não ostenta maus antecedentes, não é possível acolher a referida argumentação, pois ela diverge frontalmente da premissa posta pela Corte originária. Em verdade, a alteração do julgado, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. 



    No mais, os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. 



    Na hipótese em foco, a Corte originária consignou que o paciente possui maus antecedentes. Assim, correto o afastamento do privilégio. 



    De mais a mais, as circunstâncias apuradas, em que o acusado, já era conhecido como traficante nos meios policiais, guardava várias porções individuais de drogas, foi apontado por outras pessoas – usuários e familiares destes -, inclusive por seu próprio avô, como traficante, indica ser correto o afastamento do privilégio. 



    Assim, rever o entendimento da Corte originária para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1°/03/2019; e HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017. 



    Saliente-se que a jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado seja primário e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando presente circunstância judicial desfavorável – in casu, maus antecedentes. Confira-se: HC n. 403.823/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 11/10/2017; e AgRg no AREsp n. 972.884/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 23/10/2017. 



    Mantido o quantum de pena aplicado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que: (a) o paciente Nathan fora preso com a irrisória e ínfima quantidade de 5 gramas de crack; e (b) o Tribunal estadual afastou a figura privilegiadora reconhecida em primeira instância, presumindo ser o paciente dedicado à atividade criminosa somente por ser possuidor de maus antecedentes (desacato), contudo, o paciente é réu primário. 



    Requer, assim, a redução da pena ao mínimo legal e que o regime inicial de cumprimento de pena seja o aberto ante o reconhecimento da aplicação da figura privilegiadora do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a teor do art. 44 do Código Penal, assim como constou na brilhante sentença de primeira instância. 



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    A presente hipótese apresenta excepcionalidade.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que "em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais", inclusive apontando que "os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança", pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, "por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal" (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136). 



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: "que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra" (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente "trabalho das Câmaras legislativas", para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.). 



    Na espécie, quanto à imputação referente ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, o paciente foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. O Juízo de origem reconheceu o denominado tráfico privilegiado, ao fundamento de que o acusado era primário, de bons antecedentes e não se destinava a atividades criminosas, de modo que a investigação estava no seu início. 



    O Tribunal de Justiça local, entretanto, afastou a causa especial de redução de pena. Essa compreensão foi confirmada pelo STJ. 



    Não vislumbro quadro apto a afastar o redutor do tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida – 5,57g (peso bruto) de cocaína –, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Portanto, a reprimenda, tal como fixada pelo Juízo de primeira instância (1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e o pagamento de 160 dias-multa em seu valor mínimo unitário, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de um salário mínimo e prestação de serviços à comunidade por igual período), mostra-se adequada e suficiente à repressão e prevenção do crime. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, "na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Diante do exposto, com base no 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, a fim de restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cardoso/SP nos autos da Ação Penal 0000593-09.2018.8.26.0128.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de março de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente