Tribunal: STF
Processo: HC 219340
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-25
Data de publicação: 2022-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp 2.035.756/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CIRCUNTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. MODULAÇÃO DA CAUSA REDUTORA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos do entendimento da Suprema Corte, adotado pelo STJ, ‘[a] condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. […]. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a [agente] contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena’ (HC 133480 AgR, relatora ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/9/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 24/9/2019 PUBLIC 25/9/2019).



    2. No caso, a condição de ‘mula’ da agravante, em contexto de tráfico internacional de drogas, autoriza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas não no patamar máximo de diminuição, não fazendo jus a recorrente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, embora tenha sido aplicado o regime aberto.



    3. Agravo regimental desprovido.” (pág. 147 do doc. eletrônico 26).



    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que 



    “[...] o acórdão violou manifestamente o § 4º do art. 33 e, especialmente, o art. 42 da Lei 11.343/06. Isso porque, do teor da fundamentação, verifica-se não ser ela idônea para justificar o rigorismo extremo da aplicação da fração de 1/2 à Paciente. 



    Como se sabe, a teor do art. 42 da Lei 11.343/06, a natureza e a quantidade da substância proscrita deverão ser levadas em conta, e não a natureza ou a quantidade. 



    O binômio natureza/quantidade deve ser analisado necessariamente em conjunto. E mais: o intérprete não pode ler o enunciado normativo apenas com lentes punitivas. A quantidade da droga apreendida deve igualmente ser levada em conta e, caso seja de pequena monta, contraindica a exasperação da pena.” (pág. 5 da petição inicial). 



    Requer, ao final, a concessão da ordem “para que seja aplicada a fração de 2/3 à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor da Paciente na terceira fase da dosimetria penal”. (pág. 8 da petição inicial). 



     



    É o relatório. Decido.



    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma).



    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada.” (HC 102.487/MS, de minha relatoria, Primeira Turma).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime. 3. Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2/3 (dois terços). 4. Habeas corpus denegado.” (HC 100.755/AC, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).



    No caso, a Sexta Turma do STJ destacou os seguintes aspectos para dar parcial provimento ao recurso especial e fixar a fração de 1/2 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343.2006:



    “O recurso não traz argumentação capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada. 



    Conforme consignado na decisão recorrida, acerca da pretensão aduzida, extraíram-se as seguintes passagens da sentença (e-STJ fl. 851): 



    [...] Em seu interrogatório, a ré relatou, em síntese, que: solteira, não tem filhos e reside em Curitiba. Superior incompleto. Está trabalhando como vendedora no shopping. Recebe em tomo de R$ 1.700,00. Faz anos que trabalha com vendas. Não possui bens e nunca foi presa anteriormente. Os fatos narrados na denúncia são verdadeiros. A droga não era sua, mas sabia desde o início que estava transportando droga e seria paga para realizar o transporte [...]. 



    [...] Vejo que a acusada atenderia cumulativamente aos requisitos par o aproveitamento da diminuição (primária, bons antecedentes, sem vinculação comprovada com organização criminosa, nem se dedique a atividades criminosas). Nesse sentido, a meu ver, ao contrário de presunção possível, não caberia afirmar e concluir que a ré tivesse participação em organização criminosa pelo simples motivo de que: inexistem nos autos registros de outros crimes cometidos, nem que tenha tido qualquer posição preponderante ou costumeira em execução criminosa. 



    Do acórdão recorrido, destacou-se o seguinte excerto (e-STJ fl. 1.395): 



    O percentual em que a minorante será aplicada deve considerar as circunstâncias nas quais o delito foi perpetrado. 



    Apesar de não restar comprovado que o acusado integre em caráter permanente e estável a organização criminosa, deve ser considerado o grau de auxílio por ela prestado ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo de tal natureza. 



    Deve-se ponderar que a acusada assentiu em praticar tráfico internacional de entorpecentes que havia sido planejado por organização criminosa, conforme se extrai da estruturação do delito. Assim, em vista as circunstâncias em que o crime foi cometido, entendo que deve ser mantida a aplicação da minorante na fração de 1/6 (um sexto), perfazendo o montante de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.



    Com efeito, concluí ser cabível a revaloração jurídica de fatos incontroversos, pois a confissão da recorrente, extraída da sentença, corroborada pelos demais depoimentos em juízo, efetivamente denotou participação de menor importância da agente na empreitada criminosa, levando à conclusão de que teria atuado na condição de ‘mula’ do tráfico de drogas, de modo a ensejar a aplicação da redutora legal pleiteada em patamar superior ao imposto pela instância ordinária (1/6), o qual considerei desproporcional.



    […]



    Diante disso, em nova dosimetria, mantive a pena-base fixada no mínimo legal, conforme parâmetro fixado na origem. 



    Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante de confissão, a pena permaneceu inalterada, pois não pôde ser conduzida, nesta etapa, aquém do mínimo (Súmula n. 231/STJ).



    Na terceira etapa, mantive a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, em 1/6 (tráfico internacional de drogas). Ato contínuo, apliquei a causa redutora prevista no art. 33, § 4º, da referida lei especial em 1/2, tendo em vista o grau de colaboração da agente com a empreitada criminosa, observada a apreensão de 3,245 kg (três quilos e duzentos e quarenta e cinco gramas) de cocaína, consolidando a pena definitiva da recorrente em 2 anos e 11 meses de reclusão, mais 291 dias-multa. 



    Reafirmo que, de acordo com o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a ensejar a modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em grau distinto do máximo.



    […]



    No que se refere ao regime prisional, mantive o critério adotado pelo Tribunal de origem, calcado na quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, do Código Penal), ajustando-o conforme a reprimenda doravante a ser aplicada, para o aberto. 



    […].” (págs. 151-156 do doc. eletrônico 26; grifos meus e no original).



    Com efeito, sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena, cabendo reiterar que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. 



    No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.480 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. […] II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque ‘as assim denominadas ‘mulas’, conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza’, não merecendo, assim, uma redução maior. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. […] VII – Ordem concedida em parte, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte.” (HC 115.149/SP, de minha relatoria). 



     



    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (2 anos e 11 meses e reclusão, em regime aberto), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, rel. Min. Marco Aurélio; HC 116.001/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 115.306/ES, rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 153.197 AgR/RO, rel. Min. Dias Toffoli e RHC 146.305 AgR/MS, de minha relatoria).



    Ressalto, por fim, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.645/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma).



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator