Tribunal: STF
Processo: HC 220478
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. ARTIGO 65 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. SUBSUNÇÃO AO TIPO PREVISTO NO ARTIGO 147-A DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao recurso especial com agravo lá interposto, AREsp nº 2.095.544.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 29 (vinte e nove) dias de prisão simples, em regime inicial aberto, pela prática da contravenção penal prevista no artigo 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença.



    Contra esse decisum, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. Ato contínuo, foi interposto o respectivo agravo em recurso especial, que restou desprovido pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Sobreveio o presente habeas corpus, no qual a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na ocorrência de abolitio criminis da contravenção penal prevista no artigo 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41.



    A tese defensiva se fundamenta na alegação de inocorrência do princípio da continuidade normativo-típica “após a edição da Lei n. 14.132/21, a qual tipificou o crime de stalking no artigo 147-A, do Código Penal e revogou, segundo seu artigo 3º, a contravenção tipificada no artigo 65 do Decreto-Lei n. 3.688/41”.



    Sustenta que esse princípio ocorre quando “o conteúdo do injusto é deslocado formalmente a outro injusto. O problema surge quando a nova lei incriminadora amplia a abrangência da criminalização e exaspera a pena para a conduta incriminada”. Defende que “a inclusão de novas elementares mais graves e o aumento da pena não só desnaturam por completo o tipo penal anterior, mas a situação também esbarra em um dos mais caros princípios constitucionais para os penalistas: a proibição da retroatividade da Lei Penal mais gravosa ao réu”.



    Nesse sentido, entende que “o Superior Tribunal de Justiça, bem como Tribunais de Apelação vêm cometendo grande equívoco ao afirmarem que houve continuidade entre ambos os tipos, pois a agravação da pena e a inserção de novas elementares mais gravosas são absolutamente inaplicáveis a fatos cometidos anteriores à entrada em vigor da Lei n. 14.132/21”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:



    “Nesses termos, requer-se, sempre respeitosamente, digne-se esse Supremo Tribunal Federal a conceder a liminar pleiteada, para suspender a execução da pena aplicada ao Paciente. No mérito, pugna-se seja concedida a ordem, ainda que ex officio, para declarar a extinção da punibilidade do Paciente pela ocorrência da abolitio criminis, nos termos do artigo 648, VII, do CPP. 



    Subsidiariamente, requer-se seja concedida a ordem, ainda que de ofício, para declarar a nulidade absoluta do processo, com fulcro no artigo 647 e 648, inciso VI, ambos do CPP.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, verifico a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “Sobre a controvérsia, depreende-se dos autos que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem se alinha à diretriz desta Corte Superior de que ‘a revogação da contravenção de perturbação da tranquilidade - art. 65 do Decreto Lei n. 3.688/1941 - pela Lei n. 14.132/2021 não significa que tenha ocorrido abolitio criminis em relação a todos os fatos que estavam enquadrados na referida infração penal’ (AgRg no HC n. 685.255/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022). 



    No caso, restou devidamente destacado no acórdão combatido que o delito foi praticado de forma reiterada pelo recorrente, uma vez que ‘os fatos se deram: ‘Na noite de 30 de Novembro de 2018, por volta das 20h30min, até o dia 02 de Dezembro de 2018, por volta das 20h00min’’ (e-STJ, fl. 226), tratando-se de comportamento ainda abrangido na figura capitulada no art. 147-A do Código Penal, não havendo que se falar em abolitio criminis. 



    Com efeito, incide ao caso o princípio da continuidade normativo-típica, pois, embora a Lei n.14.342/21 tenha revogado o art. 65 do Decreto-Lei n.º 3.888/1941, a conduta que ele reprovava continua punível, pois a própria lei revogadora deslocou tal ação para o tipo penal do art. 147-A do Código Penal, não se cuidando, portanto, como já afirmado, de hipótese de abolitio criminis.”



    Consoante assentado na decisão ora impugnada, a conduta prevista no revogado artigo 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41 subsome-se agora ao artigo 147-A do Código Penal, ante a incidência do princípio da continuidade normativa. 



    Deveras, para a caracterização da abolitio criminis é necessário que a conduta descrita no tipo penal revogado tenha se tornado um irrelevante penal, não sendo disciplinada por dispositivo legal diverso. Não é o que se observa da conduta de “molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável”, prevista no revogado artigo 65 da LCP, que, quando praticada de modo reiterado, amolda-se também ao tipo previsto no artigo 147-A do Código Penal, não podendo, portanto, ser considerada atípica.



    De fato, a revogação de uma lei penal não implica, necessariamente, a descriminalização das condutas nela tipificadas, sendo necessária a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, impondo-se a manutenção das condenações daqueles que praticaram condutas previstas em lei revogada, mas que encontram tipificação correspondente em outra lei penal. Nesse sentido é a abalizada doutrina de Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina:



    “Não se pode nunca confundir a mera revogação formal de uma lei penal com a abolitio crimins. A revogação da lei anterior é necessária para o processo da abolitio criminis, porém, não suficiente. Além da revogação formal impõe-se verificar se o conteúdo normativo revogado não foi (ao mesmo tempo) preservado em (ou deslocado para) outro dispositivo legal. [...] 



    Logo, nessa hipótese, não se deu a abolitio criminis, porque houve uma continuidade normativo-típica (o tipo penal não desapareceu, apenas mudou de lugar). Para a abolitio criminis, como se vê, não basta a revogação da lei anterior, impõe-se sempre verificar se presente (ou não) a continuidade normativo-típica. (in: GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal: parte geral - Volume 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 100) 



    Nesse diapasão, mutatis mutandis, trago, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:



    Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Apropriação indébita previdenciária. Lei nº 9.983/2000. Abolitio Criminis. Inocorrência. Princípio da continuidade normativo-típica. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Ausência de elementos nos autos para análise. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. 2. Inviável analisar eventual extinção da punibilidade frente a ocorrência da prescrição em razão da insuficiência elementos nos autos para tanto. 3. Agravo regimental não provido. (AI 804.466 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/2/2012).



    PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 12, § 2º, INCISO III, DA LEI 6.368/76 (CONTRIBUIÇÃO PARA O TRÁFICO, COMO “FOGUETEIRO”). REVOGAÇÃO DA LEI 6.368/76 PELA LEI 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 37 DA LEI REVOGADORA. LEX MITIOR. RETROAÇÃO. ART. 5º, INC. XL, DA CF. 1. A conduta do ‘fogueteiro do tráfico’, antes tipificada no art. 12, § 2º, da Lei 6.368/76, encontra correspondente no art. 37 da Lei que a revogou, a Lei 11.343/06, não cabendo falar em abolitio criminis. 2. O informante, na sistemática anterior, era penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime para o qual colaborava, em sintonia com a teoria monística do art. 29 do Código Penal: ‘Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade’. 3. A nova Lei de Entorpecentes abandonou a teoria monística, ao tipificar no art. 37, como autônoma, a conduta do colaborador, aludindo ao informante (o ‘fogueteiro’, sem dúvida, é informante), e cominou, em seu preceito secundário, pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, e o pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa, que é inferior à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, expressando a mens lege que a conduta a ser punida mais severamente é a do verdadeiro traficante, e não as periféricas. 4. A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora. 5. Reconhecida a dupla tipicidade, é imperioso que se faça a dosimetria da pena tendo como parâmetro o quantum cominado abstratamente no preceito secundário do art. 37 da Lei 11.343/06, de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, lex mitior retroativa por força do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e não a pena in abstrato cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, de 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão. 6. Ordem denegada nos termos em que requerida, mas concedida, de ofício, para determinar ao juízo da execução que proceda à nova dosimetria, tendo como baliza a pena abstratamente cominada no art. 37 da Lei 11.343/06, observando-se os consectários da execução decorrentes da pena redimensionada, como progressão de regime, livramento condicional etc. (AI 804.466 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17/11/2011).



    Com efeito, cumpre consignar que a partir do advento da Lei nº 14.132/2021, que inseriu o artigo 147-A no Código Penal, configura crime de perseguição a conduta de “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade”.



    Verifica-se, portanto, que a parte final do artigo 147-A do Código Penal abrange o comportamento descrito no revogado artigo 65 da Lei de Contravenções Penais, uma vez que a conduta de “molestar ou perturbar-lhe a tranquilidade” está inserida na ação de perturbar a esfera de liberdade ou privacidade de alguém. 



    Na hipótese sub examine, consoante se extrai da sentença condenatória, “o réu perturbou a tranquilidade da vítima por não aceitar o término do relacionamento. O acusado insistiu em ter contato com a vítima de diversas maneiras, como na ocasião descrita na denúncia, na qual enviou várias mensagens e efetuou inúmeras ligações para ela”. Ainda, ressalte-se que o Tribunal a quo destacou que “o delito foi praticado de forma reiterada pelo recorrente”.



    Destarte, verifica-se que a conduta perpetrada pelo paciente amolda-se também à figura típica do artigo 147-A no Código Penal, de modo que não restou configurada a pretendida abolitio criminis.



    Por oportuno, impende consignar, também, que não há que se falar em retroatividade in malam partem, ao contrário do que quer fazer crer o impetrante, porquanto não houve aplicação da pena mais gravosa, prevista no artigo 147-A do Código Penal. 



    Por fim, vale ressaltar que em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que em 21/06/2022 operou-se o trânsito em julgado da decisão impugnada. Destarte, ressalto que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. CONDENAÇÃO PENAL E REVISÃO CRIMINAL TRANSITADAS EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que inviável sindicar a qualidade da prova valorada nas instâncias anteriores, para fins de acolher a tese absolutória, em sede de habeas corpus . 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 212.728-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 28/4/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar.



    Brasília, 13 de outubro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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