Tribunal: STF
Processo: HC 212631
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-17
Data de publicação: 2022-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Guilherme Santin Martini contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 658.848/SP. 



    Narram os autos que o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006.



    Alegam os impetrantes, em síntese, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, devendo ser aplicado regime de cumprimento de pena diverso do fechado.



    Sustenta, ainda, que há bis in idem na valoração da natureza e da quantidade de drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena.



    Diz, por fim, que o regime inicial fechado foi fixado sem fundamentação idônea.



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, ajustando-se o regime prisional.



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo o teor do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTO RPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 



    2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 



    3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 



    4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 



    5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 



    6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 



    7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 



    8. Agravo regimental desprovido.”



    O julgado proferido pelo STJ não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 



    Com efeito, a decisão emanada daquela Corte encontra-se suficientemente motivada, restando justificado o convencimento formado. 



    Anoto, de início, que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 



    Nesse mesmo sentido: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; e HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14.



    De fato, conforme se extrai do voto condutor do Ministro João Otávio de Noronha,



    “(...) verifica-se, na condenação imposta ao ora agravante, que a pena-base foi exasperada em 1/6, diante da quantidade de droga apreendida, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (21,02g de crack, 376,7g de cocaína e 11g de maconha) mas também no concurso de agentes, no modus operandi da prática delitiva e também no fato de ser conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas. Assim, a partir desses outros elementos, concluiu pela dedicação do agente à atividade criminosa (...)” (grifos no original).



    Com efeito, assim como ocorreu na espécie, “a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa” (HC nº 119.053/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 23/4/14).



    De igual modo não vinga o suscitado bis in idem, porquanto em cada fase da dosimetria da pena considerou-se elementos próprios da respectiva etapa, não havendo dupla valoração a partir de um mesmo elemento.



    Nesse sentido, reporto-me novamente ao que assentou o eminente Ministro Relator:



    “(...) reitere-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas não são elementos aptos, por si sós, para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016; entretanto, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, conjugaram-nas com outras circunstâncias do caso, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa em questão.” (Grifos no original).



    Por fim, tem-se que a questão do regime prisional suscitadas neste writ não foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça, como se vê da ementa antes transcrita. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 



    A esse respeito, confiram-se: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de 3/2/06, entre outros.



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, restando prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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