Tribunal: STF
Processo: HC 221336
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Paulo Roberto Franco, em favor de Caio Gerzely Breithaupt, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.924.031/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de recurso especial interposto por CAIO GERZELY BREITHAUPT com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal – CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em julgamento de apelação criminal n. 0000044-37.2014.8.26.0581. 



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343106 à pena de 5 (cinco) anos, no regime fechado (embora conste na parte dispositiva, por evidente equivoco material, em regime Em inicialmente semiaberto"), e ao pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta, no mais raso patamar. Outrossim, absolvido da prática da conduta tipificada no artigo 16, caput, da Lei n. 10.826103, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (fl. 262). 



    Recurso de apelação interposto pela Defesa foi desprovido (fl. 271). 



    Sem ementa. 



    Embargos de declaração opostos pelo Defesa foram rejeitados (fl. 294). 



    Sem ementa. 



    Em sede de recurso especial (fls. 000/111), a Defesa apontou violação aos arts. 619, do Código de Processo Penal — CPP, e, 1.025, do Código de Processo Civil - CPC, ante a negativa do Tribunal Local em apreciar as importantíssimas questões oportunamente levantadas pelo Recorrente. Requer seja considerada a matéria prequestionada (prequestionamento ficto). 



    Aduz por violado o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, porquanto a periculosidade do recorrente não restou comprovada, mas presumida, com base na gravidade abstrata do delito, e, pior, contrariando outras provas dos autos, tais como a primariedade, a quantidade ínfima de maconha apreendida (37,18 gramas), além da inexistência de prova no sentido de que integraria qualquer organização criminosa, motivo pelo qual lhe foi negado a redutora. 



    Pondera contrariedade ao art. 210, do Código de Processo Penal - CPP, ao argumento de que são idênticos os depoimentos de fls. 03 e 05 dos policiais que efetivaram a prisão em flagrante do Acusado, o que salta aos olhos ser praticamente impossível. 



    Salienta que o que prevaleceu no V. Acórdão embargado foi a presunção de culpa fundada em supostas delações anônimas, que, não restaram confirmadas na instrução do feito, além da indevida presunção de que o recorrente não seria usuário, porque "não foram localizados cachimbo, seda específica para confecção de cigarros, ou qualquer outro objeto utilizado para uso de estupefaciente". Argumenta, assim, que as supostas delações anônimas não seriam suficientes para comprovar o crime de tráfico, mormente quando os testemunhos são contraditórios. 



    Afirma que se comprovou o exercício de atividade lícita por parte do recorrente. 



    Sustenta violação ao art. artigo 44 do Código Penal, pois é plenamente possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em casos de crime de tráfico de entorpecentes quando o acusado é primário e tem bons antecedentes. 



    Alega, ainda, violação ao art. 617 do CPP, uma vez que retificado "ex officio" o regime de pena imposto. 



    Por fim, sustenta violação ao art. 155 do CPP, pois a prova da autoria relacionada à traficância restou alicerçada exclusivamente no depoimento dos policiais que participaram da prisão em flagrante do Acusado, já que os documentos (boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, exame toxicológico e laudo pericial) apenas e tão somente atestam a materialidade do delito. 



    Requer a absolvição do Recorrente do crime de tráfico de drogas, ou, em caso de eventual manutenção de sua responsabilidade criminal, lhe seja concedido o redutor legal da reprimenda previsto no artigo 33, § 4°, da Lei 11.346/06, bem como substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, sem prejuízo da declaração de inadmissibilidade da correção de oficio pelo Tribunal Local, em sede de recurso exclusivo da Defesa, de erro material contido na parte dispositiva da sentença condenatória proferida e da não comprovação em juízo de provas produzidas em solo policial. ” (www.stj.jus.br)



    No STJ, o recurso foi provido parcialmente apenas para alterar o regime inicial ao semiaberto. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, a defesa requer a concessão da “ORDEM DE “HABEAS CORPUS”, para a finalidade de ver reformado o V. Acórdão proferido pela 5ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, desclassificando-se, pois, a conduta praticada para o tipo penal do artigo 28 da Lei de Drogas (usuário), sem prejuízo de, subsidiariamente, conceder-lhe o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou ainda, sursis, se possível, LIMINARMENTE, determinando-se que em seu favor seja expedido o competente contramandado de prisão, e, ao final, depois de prestadas as devidas informações e colhido o V. Parecer da Douta Procuradoria Geral da República, conceder o “writ” em definitivo, como medida de Direito. .”



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia aqui posta não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É que o pedido aqui formulado não tem qualquer correspondência com o ato que o impetrante diz impugnar, porquanto, no STJ, requereu absolvição ou aplicação do redutor. Nesta Corte, requer a desclassificação do crime.



    Não é só.



    O impetrante vem diretamente a esta Corte para formular pedido revisional sem que nenhum outro Juízo ou Tribunal haja conhecido dele. É dizer: o primeiro Tribunal a ter conhecimento do pedido revisional seria o Supremo Tribunal Federal, quando a competência inicial é do Tribunal de Justiça.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Observem-se trechos do ato impugnado, quanto à configuração do crime de tráfico de drogas:



    Sobre a violação ao art.33, § 4°, da Lei 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve o afastamento da redutora nos seguintes termos do voto do relator: 



    " No caso concreto, Caio guardava no interior de seu quarto substância clandestina [quatro porções de maconha (pesando 37,189) - cf. retrocitados laudos de constatação e de exame químico e laudo toxicológico, além de petrechos intimamente ligados à odiosa á comercialização (balança de precisão, duas tesouras e uma faca com ó resquícios do mencionado narcótico - cf. Auto de Exibição e Apreensão acostado a fls. 1011 e laudo pericial de fls. 46/8). Registre-se ainda a existência de reiterados informes anônimos vinculando a moradia do acusado ao nefando comércio, conforme afirmaram os policiais atuantes no caso - são fatores que desautorizavam, sem dúvida, a causa de diminuição colimada. Exsurge nítido o vínculo com enredo delinquencial.” (fls. 268/270). 



    Extrai-se do trecho acima que a figura do tráfico privilegiado foi afastada em razão da conclusão de que o recorrente se dedica à atividade criminosa, assim, a revisão do entendimento firmado pela instância ordinária, a fim de acolher a pretensão de incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 07/STJ. (www.stj.jus.br)



    Como se vê, as instâncias ordinárias atestaram que, inobstante a baixa massa apreendida, foram encontrados instrumentos utilizados na traficância, a exemplo de balança de precisão. 



    Para atender ao pedido do impetrante, seria necessária ampla dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no rito do habeas corpus, verbis:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no habeas corpus. 3. Agravo improvido.” (AgR no HC 211.302, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9.3.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, prejudicados os demais pedidos. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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