Tribunal: STF
Processo: HC 219080
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-26
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. REGIME FECHADO: ADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 754.505/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu parcialmente a apelação da defesa, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. 



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta viável o estabelecimento do regime semiaberto, tendo em vista a primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Aponta a ocorrência de bis in idem, porquanto a quantidade e a variedade de droga teriam sido utilizadas para negar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, e justificar a imposição do regime fechado. Afirma contrariado o verbete nº 719 da Súmula do STF.



    6. Requer, liminarmente e no mérito, a definição do regime inicial intermediário.



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021, e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. Na fixação do regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    10. O Juízo sentenciante agravou a pena-base do paciente devido à quantidade e à diversidade dos entorpecentes encontrados (skank, haxixe, maconha, cocaína, ecstasy e crack). Com base nesse fundamento, definiu o regime fechado (e-doc. 2, p. 64-65).



     11. O Tribunal de Justiça, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, não afastou a valoração negativa da referida circunstância, mas apenas deixou de realizar o acréscimo correspondente na primeira fase da dosimetria, a fim de evitar bis in idem, uma vez que fora levada em conta na terceira etapa. Veja-se:



    “Entretanto, com a devida vênia ao MM. Juízo a quo, tenho que tais circunstâncias, também mencionadas como fundamento a denotar a dedicação de Ariel às atividades criminosas, devem ser mantidas em aparte, para livre valoração na terceira etapa da dosimetria, a fim de se evitar indesejável bis in idem (Tema 712 do STF RE 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida). Destarte, inexistindo outras circunstâncias judiciais além daquelas que serão consideradas em fase ulterior da dosimetria, a pena é mantida no piso, isto é, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.” (e-doc. 2, p. 125; grifos nossos).



     12. Assim, embora a pena definitiva tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (5 anos de reclusão), não há constrangimento ilegal na definição do regime fechado. 



    13. Nessa linha é a jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Corte. A propósito, destaco: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 215.805-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/06/2022, p. 1º/07/2022; grifos nossos).



    14. De toda forma, ao estabelecer o regime fechado, o Relator, no voto condutor do acórdão da apelação, veiculou motivos concretos pelos quais entendeu ser o mais adequado:



    “No caso dos autos, a devida reprovabilidade da conduta do acusado, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permite o abrandamento do regime prisional. Veja-se que as circunstâncias do caso em foco e a gravidade da conduta reprimida, que envolveu a apreensão de expressiva quantidade de maconha, skunk, haxixe, cocaína, crack e ecstasy, drogas que eram mantidas em imóvel sob a responsabilidade e vigilância do acusado, são elementos reveladores de que sua conduta coloca em perigo grande número de consumidores e torna acessíveis drogas de efeitos extremamente deletérios a pessoas que não teriam alcance aos entorpecentes se encontrassem maior dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem jurídico protegido pela norma penal, evidenciando a necessidade da adequada resposta estatal”. (e-doc. 2, p. 127-128).



    15. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Nesse mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. 



    16. Assim, vale ressaltar que, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, cumpre ao julgador observar também as especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    17. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator