Tribunal: STF
Processo: ADI 7164
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-30
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DESPACHO



     O SENHOR MINISTRO ANDRÉ MENDONÇA (RELATOR):



     1. Trata-se de uma série de petições aviadas por Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal que compõem o colegiado do CONFAZ, com exceção do Estado de Tocantins, em atenção à decisão interlocutória de minha lavra, datada de 24 de maio de 2022 (e-doc. 17).



     2. No referido pronunciamento, solicitei as seguintes informações no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: 



(i) em relação a todos os combustíveis referidos no Convênio CONFAZ 110, de 28 de setembro de 2007, e no art. 2º da Lei Complementar 192/2022, que,em relação aos últimos 60 (sessenta) meses, informem, mês a mês, (i-a) as alíquotas nominais e efetivas praticadas, bem como as séries históricas, no mesmo lapso, (i-b) os preços médios ponderados ao consumidor final (PMPF), (i-c) a indicação de outros fatores que compõem o PMPF e os valores correspondentes —cláusula décima-terceira-A do Convênio 110, de 28/09 /2007, do CONFAZ—, e (i-d) o valor da arrecadação tributária bruta da unidade federada com o ICMS em relação aos combustíveis; e 



(ii) na esteira dos argumentos apresentados em aditamento à inicial, pertinentes à essencialidade e à transparência do ICMS-combustível, bem como em função da concomitância da relatoria deste Subscritor em relação à ADI 7.105 ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que, relativamente aos últimos 60 (sessenta) meses, declinem, mês a mês, (ii-a) as alíquotas praticadas nas operações com bens e mercadorias, para os quais não haja previsão de alíquota específica; e (ii-b) os pesos proporcionais médios do ICMS na formação dos preços finais de combustíveis praticados no âmbito de suas respectivas jurisdições.



     3. Em resposta à supracitada requisição judicial de informações adicionais, juntaram-se aos autos nove dezenas de documentos eletrônicos, entre recibos de peticionamento, manifestações processuais de procuradorias estaduais, ofícios das autoridades interessadas fazendárias e outros documentos comprobatórios. 



     4. Inicialmente, constato uma singular divergência interpretativa aos objetivos quesitos formulados entre as autoridades informantes. De um lado, algumas unidades federadas produziram dados e informações a todos os quesitos formulados, sem deixar de ressalvar os parâmetros e premissas metodológicas adotados – v.g. Estados do Maranhão (Petição STF nº 39.502/2022) e de São Paulo (Petição STF nº 39.659/2022) e o Distrito Federal (Petição STF nº 39.658/2022). De outro lado,  observou-se como padrão generalizado de resposta uma reprodução ipsis litteris de questionamentos às informações solicitadas por este Subscritor e de dados quantitativos derivados, ao que tudo indica, de um mesmo documento discutido em reunião de colegiado das autoridades interessadas, tendo em vista que a versão na íntegra desta foi aduzida aos autos pelo ente sergipano (e-doc. 175). No Ofício nº 035/2022 GABSEC/SEFAZ encaminhado por Sergipe, infere-se, ainda, a aparente origem do modelo de indagações, já ao início do documento: “em resposta ao Ofício Eletrônico 6.574/2022, através do qual assinala o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para que esta Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará apresente as informações” (e-doc. 174, p. 1). 



     5. Por brevidade e dado que se encontram vazados em termos idênticos, reproduzem-se os questionamentos, tal como formulados na Petição STF nº 39.640/2022 (e-doc. 100): 



 



    “Assim, tem-se: 



    (i-a) as alíquotas nominais e efetivas praticadas, bem como as séries históricas, no mesmo lapso: Conforme planilha em anexo; 



    (i-b) os preços médios ponderados ao consumidor final (PMPF): Encaminhamos em anexo os dados relativos à gasolina, ao diesel e ao GLP contidos nos Atos Cotepes celebrados no âmbito do CONFAZ. Contudo, precisamos fazer as seguintes ponderações: 



    a) A gasolina e o GLP não são combustíveis dispostos no Convênio ICMS 16/22, e, em assim sendo, não nos parece guardar pertinência com o objeto da ADI 7164/DF; 



    b) os valores dispostos em Ato Cotepe, desde novembro de 2021, e dispostos na planilha em anexo, como sendo a base sobre a qual deverá incidir o ICMS encontram-se bem abaixo daqueles efetivamente negociados em mercado, em virtude dos sucessivos aumentos de valores de combustíveis, que fazem com que tenhamos preços de bomba bem superiores àqueles que estão sendo levados em consideração pelo fisco para cálculo do imposto. Em assim sendo, o questionamento não foi assertivo para que tenhamos certeza sobre qual o valor a ser informado relativo a esses últimos meses: se o praticado pelo mercado ou o que serve de base para a tributação; 



    c) os valores indicados são os valores nominais, restando prejudicada a possibilidade de comparação ano a ano, caso não sejam atualizados, pois importantes fatores, como o IPCA, por exemplo, podem causar distorções graves. 



    (i-c) a indicação de outros fatores que compõem o PMPF e os valores correspondentes —cláusula décima terceira-A do Convênio 110, de 28/09 /2007, do CONFAZ: Os fatores que compõem o PMPF estão elencados estritamente na Cláusula Décima Terceira-A do Convênio ICMS 110/07, em que se lê: 



    ‘Cláusula décima terceira-A Na definição da metodologia da pesquisa a ser efetuada pelas unidades federadas, para fixação da MVA, do PMPF e do preço a consumidor final usualmente praticado no mercado, deverão ser observados os seguintes critérios, dentre outros que poderão ser necessários face à peculiaridade do produto: 



    I - identificação do produto, observando suas características particulares, tais como: tipo, espécie e unidade de medida; 



    II - preço de venda à vista no estabelecimento fabricante ou importador, incluindo o IPI, frete, seguro, e demais despesas cobradas do destinatário, excluído o valor do ICMS relativo à substituição tributária; 



    III - preço de venda à vista no estabelecimento atacadista, incluindo o frete, seguro e demais despesas cobradas do destinatário, excluído o valor do ICMS relativo à substituição tributária; 



    IV - preço de venda a vista no varejo, incluindo o frete, seguro e demais despesas cobradas do adquirente; 



    V - não serão considerados os preços de promoção, bem como aqueles submetidos a qualquer tipo de comercialização privilegiada. 



    § 1º A pesquisa efetivar-se-á por levantamento a ser realizado pelo sistema de amostragem nos setores envolvidos. 



    § 2º A pesquisa, sempre que possível, considerará o preço de mercadoria cuja venda no varejo tenha ocorrido em período inferior a 30 dias após a sua saída do estabelecimento fabricante, importador ou atacadista. 



    § 3º As informações resultantes da pesquisa deverão conter os dados cadastrais dos estabelecimentos pesquisados, as respectivas datas das coletas de preços e demais elementos suficientes para demonstrar a veracidade dos valores obtidos.’



    (i.d) O valor da arrecadação tributária bruta da unidade federada com o ICMS em relação aos combustíveis: Conforme planilha em anexo. 



    (ii-a) as alíquotas praticadas nas operações com bens e mercadorias, para os quais não haja previsão de alíquota específica: Aqui, para fins de prestação de informação adequada a este Juízo, e dado o volume de mercadorias e de alíquotas distintas que podem abranger cada uma delas, não ficou claro no pedido se as mercadorias ou bens que se requer a indicação da alíquota são os elencados na LC 192/22 ou se se quer os valores da alíquota modal que incide na totalidade de bens e mercadorias que estão sujeitos à incidência do ICMS sem alíquota específica. Ainda poderíamos acrescer: A alíquota específica é a de que tratam a alínea “b”, inciso IV, do §4º do art. 155 da CF e a alínea “b”, inciso V do art. 3º da Lei Complementar 192/22? Infelizmente, para o prazo exíguo que nos foi determinado, não conseguimos apurar com precisão e não ficou claro o questionamento. 



    (ii-b) os pesos proporcionais médios do ICMS na formação dos preços finais de combustíveis praticados no âmbito de suas respectivas jurisdições: Aqui, diversas dificuldades de caráter técnico, bem como o volume de dados que precisariam ser movimentados para chegarmos ao resultado final, inviabiliza tal levantamento em 48h. Ainda que seja ofertado mais prazo para que possamos encaminhar essas informações, precisamos esclarecer o seguinte: as Secretarias de Fazenda não possuem qualquer ingerência sobre a formação de preços finais dos combustíveis, cabendo-nos exclusivamente a cobrança do ICMS, considerando todo o arcabouço já explicitado acima e fornecido integralmente. 



    Em assim sendo, solicitaríamos a possibilidade de explicitar o conteúdo dessa ‘formação de preço final’, pois nos deparamos com duas realidades distintas: o preço praticado pelo mercado, nas vendas nos postos de gasolina para consumo final, e os preço dispostos nos Atos Cotepes estabelecidos periodicamente pelos Estados e pelo DF. 



    Tal se faz ainda mais necessário de ser esclarecido pois desde novembro de 2021 os valores dispostos no Ato Cotepe, relativamente aos preços de referência para cálculo do imposto, encontram-se bem abaixo daqueles efetivamente negociados em mercado, em virtude dos sucessivos aumentos de valores de combustíveis, que fazem com que tenhamos preços de bomba bem superiores àqueles que estão sendo levados em consideração pelo fisco para cálculo do ICMS. Em assim sendo, como devemos calcular esse peso proporcional? Levando em conta o PMPF ou o preço final praticado? Seguindo qual critério ou metodologia? 



    Com tudo isso, seguem as informações nos termos determinados na Decisão datada de 24 de maio de 2022. Contudo, para que possamos fornecer informações precisas sobre os itens (ii.a) e (ii.b), solicitamos que sejam esclarecidos os pontos acima e, após o esclarecimento, nos seja concedido o prazo de 5 dias úteis, pois trata-se de grande volume de dados que teremos que manejar para subsidiar a resposta.”



 



     6. Sendo assim, antes de adentrar nos questionamentos formulados, convém realizar algumas ponderações. De início, embora a literalidade do art. 6º da Lei nº 9.868, de 1999, indique que as informações somente serão requisitadas aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, in casu, em função do requerido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) — a partir de pedido de quase duas dezenas de entes estaduais e distrital, formalizado no âmbito da Câmara Técnica do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal —, este Relator aquiesceu com a pluralização do debate a partir da oitiva dos Senhores Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal que compõem o CONFAZ. Isso porque, em delicada e complexa controvérsia constitucional federativa, demonstra-se de todo desejável a elucidação de questões factuais, financeiras, fazendárias e contábeis que informam o presente litígio e a temática da tributação dos combustíveis, por meio da escuta ativa de todos os atores institucionais relevantes.



     7. Porém, é imperioso atentar que o papel da autoridade que presta informações, nos termos do art. 9º, §1º, da Lei nº 9.868, de 1999, possui caráter eminentemente informativo. Nesse sentido, segundo lições doutrinárias do decano desta Corte, e. Ministro Gilmar Mendes, esse instituto tem por finalidade modernizar e racionalizar o processo constitucional, in verbis: 



    “Hoje, entretanto, não há como negar a ‘comunicação entre norma e fato’, que constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento, aqui, envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos.



    (...)



    Nos Estados Unidos o chamado Brandeis-Brief – memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis no case “Müller vs. Oregon” (1908), contendo duas páginas dedicadas às questões jurídicas e outras 110 voltadas para os efeitos de longa duração do trabalho sobre a situação da mulher – permitiu que se desmitificasse a concepção dominante segundo a qual a questão constitucional configurava simples ‘questão jurídica’ de aferição de legitimidade da lei em face da Constituição.



    Restou demonstrado, então, que até mesmo no chamado controle abstrato de normas não se proceder a um simples contraste entre a disposição do Direito ordinário e os princípios constitucionais. Ao revés, também aqui fica evidente que se aprecia a relação entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro constitucional.



    Em outros termos, a aferição dos chamados fastos legislativos constitui parte essencial do controle de constitucionalidade, de modo que a verificação desses fatos relaciona-se íntima e indissociavelmente com o exercício do controle pelo Tribunal.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Ação Declaratória de Constitucionalidade. MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 391-392, grifos no original)



 



     8. Ademais, as autoridades incumbidas de prestarem informações não prescindem de observar as normas fundamentais do processo, especialmente os arts. 5º e 6º do Código de Processo Civil. 



     9. Nesse sentido, embora seja perfeitamente compreensível o afã de um agente público em buscar defender a higidez do ato por si praticado, ressoa manifestamente heterodoxo, por exemplo, questionar a pertinência dos dados requisitados pelo juízo, advogar pela imprestabilidade das informações solicitadas ou arguir contrariamente ao objeto da ADI. Outrossim, não é dado à autoridade informante excluir de sua manifestação, sponte propria, tipos de combustíveis, ao pretexto de que esses não seriam vendidos a consumidor final. Isso porque a solicitação foi explícita em arrolar tudo o que consta no art. 2º da Lei Complementar nº 192, de 2022, ou seja, gasolina, etanol anidro combustível,  diesel, biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural, tendo em vista que todos esses compõem o objeto da presente ação direta, nos termos do pedido (iii-a) aditado à inicial, in verbis: “(a) exerçam a sua competência, à plenitude, disciplinando o regime tributário uniforme e monofásico para todos os derivados de petróleo de que trata o artigo 2º da LC nº 192, de 2022”.



     10. Acerca das indagações formuladas em relação ao item (i), em homenagem à cooperação e à boa-fé que regem o processo constitucional, por força de lei, cabe à autoridade obrigada a prestar informações aportar os valores nominais e corrigidos, caso tenha fundado receio de distorções comparativas na prestação jurisdicional. Do mesmo modo, sendo consabido o teor do Ato COTEPE/PMPF nº 38, de 22 de outubro de 2021, publicado no Diário Oficial da União de 25/10/2021, existindo dúvida sobre o preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF) a ser apresentado ao juízo, a partir da decisão do CONFAZ de não reajustar o PMPF a partir de novembro de 2021, compete apresentar ao juízo ambos os valores, com as ressalvas metodológicas pertinentes.



     11. Impende, ainda, esclarecer que um dos pedidos veiculados pelo Autor refere-se à transparência da incidência tributária do ICMS a preço final usualmente praticado ao consumidor. Sendo assim, certamente, interessa ao juízo compreender a realidade subjacente à controvérsia posta em abstrato e, por consequência, à formação do convencimento jurídico nesta ação, isto é, são pertinentes tanto os valores postos nos Atos Cotepe quanto nas pesquisas de preço PMPF realizadas periodicamente pelas Secretarias de Estado de Fazenda, caso estas existam e estejam disponíveis. A esse respeito, registra-se a demonstração de ambos os valores, em números e diferenciais percentuais, no Quadro 1 das informações prestadas pelo Senhor Secretário de Estado de Fazenda do Estado do Mato Grosso (e-doc. 128, p. 4). 



     12. Da mesma maneira, é conhecida a dicção literal da cláusula décima terceira-A do Convênio ICMS 110/2007, do CONFAZ, afinal ela foi referenciada em decisão interlocutória, ocorre que é relevante ao juízo compreender a metodologia da pesquisa efetuada pelas unidades federadas, principalmente no que toca à fixação de estimativas de PMPF e preço a consumidor final, o que pode incluir preços de venda à vista em diversas etapas da cadeia produtiva, bem como abarcar tributos federais, frete, seguro e outras despesas. Isso é importante justamente para formar convencimento em decisão sobre a procedência ou não dos pedidos cautelares formulados pelo requerente, assim como da necessidade ou não de outras providências instrutórias.



     13. Não havendo outras indagações sobre os quesitos do item (i), vale atentar que consta das petições do Autor argumentação a respeito da efetivação do princípio da seletividade no ICMS, em razão da essencialidade do produto. Sendo assim, a alíquota solicitada no item (ii-a) é a modal, justamente para fins de comparação jurídica, em termos de seletividade e essencialidade, às praticadas em relação aos combustíveis. Do mesmo modo, no que toca ao item (ii-b), há pleito que envolve a expressão “peso proporcional do tributo na formação do preço final ao consumidor”, conforme positivado no art. 6º, §5º, in fine, da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, sendo esse o escopo da solicitação de informações.



     14. Superados os esclarecimentos solicitados, à luz dos arts. 4º, 5º e 6º do CPC, defiro, em parte, os pedidos de prazo adicional presentes nos ofícios remetidos a este juízo para que as autoridades informantes prestem ou complementem suas informações até quinta-feira, dia 2 de junho de 2022, às 10h.



     15. Além disso, reputo que a presente querela constitucional traduz complexa e intrincada relação intergovernamental de índole financeira atinente ao federalismo fiscal brasileiro. Por conta disso, convém a este Relator observar o dever de promoção de soluções consensuais dos conflitos, nos termos do art. 3º, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. 



     16. Decerto, a construção de solução autocompositiva apresenta nuances próprias na seara do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, diante da competência precípua deste STF na condição de Guarda da Constituição. De toda forma, registro que esse expediente jurisdicional tem sido admitido e desenvolvido em ações objetivas por este Tribunal. Confiram-se, verbi gratia, as ADPFs nº 165/DF e nº 829/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, as ADIs nº 5.956/DF, nº 5.959/DF e nº 5.964/DF, Rel. Min. Luiz Fux, e as ADOs nº 52/DF e nº 58/DF, Rel. Min. Dias Toffoli. 



     17. Na mesma toada, parcela da doutrina pátria admite a utilização de mecanismos autocompositivos na jurisdição constitucional, como se vê no escólio de Georges Abboud:  



    “Portanto, acordos judiciais são possíveis em sede de jurisdição constitucional, seja em processos de cariz subjetivo e contraditório, por exemplo, MS, reclamação, RE, bem como em caso de controle abstrato de constitucionalidade, ADIn, ADC e ADPF. 



    A matéria discutida em juízo não é impeditivo per se para realização de acordo (...) Nessa perspectiva, a transindividualidade do objeto da jurisdição constitucional no controle abstrato, juntamente com sua importância, não constituem impeditivos para o acordo (...) A premissa para todo acordo constitucional é a de inexistir dispositivo constitucional vedando seu conteúdo. O acordo não pode transformar em constitucional algo que seja inconstitucional. A natureza do procedimento, se controle abstrato ou processo subjetivo, não caracteriza impedimento para sua celebração. 



    Em todo acordo constitucional, o STF deve examinar seus critérios de validade e eficácia, devendo fazer sua invalidação em virtude de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Importante destacar que, ao mesmo tempo em que o STF não está vinculado a todo acordo apresentado, ao STF é defeso rejeitar o acordo por critérios puramente discricionários. 



    (...) 



    Apesar de ainda consistir em tema incipiente em nossa jurisdição constitucional, o acordo constitucional apresenta ao menos quatro grandes vantagens: a) definição de questões complexas em tempo mais razoável do que costumeiramente ocorre até prolação de decisão pelo STF; b) o acordo admite solução mais plural e detalhada, permitindo estabelecimento de cronograma e de regras para implementação e cumprimento da decisão; c) o acordo, diferentemente da decisão judicial, é mais maleável e possibilita a revisão de seus termos de forma menos traumática; d) por fim, e o mais importante, o acordo é ontologicamente consensual. Por conseguinte, diferentemente de uma decisão, ele não estabelece vencedores e vencidos. A sua instituição é menos traumática do ponto de vista social. O acordo não pereniza derrotados, logo, é mais fácil para os interessados conviverem com sua determinação.” 



    (ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2018, p. 708-711) 



      



     18. Por conseguinte, demonstra-se de todo recomendável intento conciliatório com a finalidade de acordar medidas e planos de trabalho possíveis ou recomendáveis para a efetivação da Lei Complementar nº 192, de 2022, e sua regulamentação pelo CONFAZ. Isso porque a resolução satisfatória da presente controvérsia constitucional pode comportar dimensões para além da lógica jurídica, notadamente as derivadas dos universos políticos e burocráticos. 



     19. Pelo exposto, sob as luzes das peculiaridades do caso em tela, designo audiência de conciliação, a ser realizada em 02/06/2022, às 10:00h, no Supremo Tribunal Federal - Praça dos Três Poderes, Brasília. Sendo assim, expeçam-se convocações para comparecimento pessoal e presencial à Advocacia-Geral da União, aos Ministérios da Economia e de Minas e Energia, à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, ao CONFAZ, além dos Senhores Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação e Procuradores-Gerais ou Advogados-Gerais dos 26 (vinte e seis) Estados e do Distrito Federal, facultando-se, ainda, a presença dos Governadores e às Presidências da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.



     20. Com o objetivo de organização dos trabalhos, esclareço que os órgãos e as autoridades convidadas deverão indicar ao Gabinete deste Ministro (endereço eletrônico: agenda.gmalm@stf.jus.br) os representantes que se farão presentes nesse ato processual, todos conhecedores da matéria e habilitados a atuar no presente feito. Enfim, registro que a finalidade da audiência é eminentemente consensual, logo é de todo recomendável que, na ocasião, as manifestações tenham caráter propositivo e resolutivo.



     21. Ademais, renovo a oportunidade aos Senhores Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal que compõem o colegiado do CONFAZ, de prestarem  ou complementarem suas informações até quinta-feira, dia 2 de junho de 2022, às 10:00h, nos termos deste pronunciamento e da já referida decisão interlocutória de 24 de maio de 2022, sob pena de responsabilização pessoal da autoridade informante faltosa, incluso na forma do art. 330 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940. 



     22. Esclareço, ainda, que essa renovação não interfere na fluência dos lapsos de 5 (cinco) dias para prestação de informações, em sede cautelar, por parte de todas as autoridades interessadas. A esse propósito, retifique-se a autuação processual para incluir a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, nos termos da exordial (e-doc. 1) e de minha decisão lavrada, em 13 de maio de 2022 (e-doc. 8, p. 7).



     23. Por fim, em observância ao art. 6º do CPC, e com o propósito de imprimir maior efetividade aos trabalhos da audiência de conciliação aprazada, dê-se vista dos autos ao Autor, por intermédio da Advocacia-Geral da União, para que se inteire da documentação já apresentada, devendo considerar tais informações em eventual proposta de solução consensual que venha a ofertar na referida ocasião.



     À Secretaria Judiciária, para adoção das providências decorrentes, em caráter de urgência.



     Intimem-se. Publique-se.



     Brasília, 30 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator