Tribunal: STF
Processo: ARE 1376316
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    "APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90, POR 14 VEZES,NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA.RECURSO DA DEFESA.



    PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PEÇA QUE DESCREVE SUFICIENTEMENTE A CONDUTA DELITIVA PRATICADA.ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REQUISITOS ATENDIDOS. MATÉRIA SUPERADA COM A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO.



    Uma vez que a prefacial acusatória descreve o fato criminoso com todas assuas circunstâncias, nela constando todos os elementos integrativos do delito imputado, bem como a conduta atribuída a cada um dos réus e o vínculo subjetivo que os uniu, descabida a alegação de inépcia e ofensa ao contraditório e à ampla defesa.



    MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESCABIMENTO. RECORRENTES QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES DA EMPRESA, DEIXAM DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, O VALOR DO ICMS DECLARADO. SUSTENTADA OBRIGAÇÃO PRÓPRIA. TRIBUTO INDIRETO, COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO, PORQUANTO EMBUTIDO NO PREÇO FINAL DA MERCADORIA OU SERVIÇO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. OFENSA AO ART. 5º, LXVII, DA CF. NÃO ACOLHIMENTO. SANÇÃO DE NATUREZA PENAL. INEXISTÊNCIA DE PRISÃO CIVIL. MATÉRIA ENFRENTADA EM JULGADO COM REPERCUSSÃO GERAL NO STF. TEMA 937.



    EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO ACOLHIMENTO. EMPRESA QUE POSSUI TÃO SOMENTE O ÔNUS DE ARRECADAR E REPASSAR O VALOR AO FISCO.



    ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO QUE DECORRE DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 11 DA LEI N. 8.137/90 E DO ART. 135, II, DO CTN. RECORRENTES QUE CONSTAVAM NO CONTRATO SOCIAL COMO SÓCIOS E ADMINISTRADORES DA EMPRESA À ÉPOCA DOS FATOS.



    1 O delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 prevê o dolo genérico,carecendo de elemento subjetivo especial, como o desejo de enriquecimento ilícito ou de dano ao erário, bem como prescinde da prática de qualquer meio fraudulento, bastando para sua configuração a omissão em repassar ao Fisco a quantia devida já descontada ou cobrada do consumidor, ainda que devidamente declarada.



    2 O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou que ‘o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’ (RHC n. 163.334/SC, j. em18/12/2019).



    3 Não há que se falar em ausência de comprovação acercada autoria delitiva, quando os acusados eram os administradores da empresa à época, responsáveis por repassar os valores recolhidos a título de Imposto de Circulação de Mercadorias (ICMS) ao fisco, o que decorre de disposição expressa do art. 11 da Lei n. 8.137/90 e do art. 135, II, do Código Tributário Nacional (CTN).



    AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE.DELITO CONSUMADO MENSALMENTE. MANUTENÇÃO DA MAJORAÇÃODA PENA.



    A consumação do delito em questão ocorre mensalmente, na data de vencimento do pagamento do tributo devido, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001 pelo que deve ser mantido o aumento decorrente da continuidade delitiva uma vez que não recolhido o tributo ao longo de vários meses.



    RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO."



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    Preliminarmente, os apelantes asseveram que a inicial acusatória é inepta,porquanto não individualizou as condutas dos agentes, sendo genérica e, ainda, não demonstrou a presença do dolo nas ações supostamente perpetradas.



    (...)



    As circunstâncias apresentadas, extraídas dos elementos informativos e delimitadoras do fato criminoso constante da acusação, são suficientes para o exercício da ampla defesa e do contraditório. Outrossim, a regularidade do trâmite processual, como aproveitamento das oportunidades defensivas, reforçam a inexistência de prejuízo (art.563 do Código de Processo Penal), ofensa ao contraditório ou mesmo embaraço à ampla defesa, ainda que a instrução criminal tenha culminado com a procedência do pleito condenatório, uma vez que os elementos integrativos do delito imputado foram expostos na inicial penal, assim como a conduta dos executores.



    (...)



    Com efeito, ausente a mácula apontada no reclamo, rejeita-se a prefacial.



    (...)



    Requer a defesa a absolvição, sustentando: a) a atipicidade da conduta,porquanto trata-se a hipótese de mero inadimplemento de obrigação própria; b) ausência de dolo, haja vista que não foi praticado nenhum ato fraudulento; c) ausência de provas da autoria delitiva; e e) o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista as dificuldades financeiras que a empresa passava à época dos fatos.



    (...)



    Vê-se, portanto, que a conduta elencada no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90prescinde da prática de qualquer meio fraudulento para ser concretizada, bastando tão somente a omissão em repassar ao Fisco a quantia devida já descontada ou cobrada.



    (...)



    Destaque-se, outrossim, que, para a configuração do delito imputado aos apelantes, é suficiente a vontade livre e consciente de não recolher aos cofres públicos o valor arrecadado dos consumidores, como contribuinte, sendo prescindível a presença do dolo específico de enriquecimento ilícito ou de dano ao erário, bastando, para sua configuração, somente o dolo genérico.



    (...)



    Denota-se, portanto, que a ação perpetrada pelos apelantes, contrariamente ao que sustenta a defesa, não se trata de mero inadimplemento fiscal, tampouco de conduta afetada de inconstitucionalidade, e sim de ato delituoso previsto em legislação especial.



    Ademais, não se aplica a causa excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa em virtude de supostas dificuldades financeiras sofridas pela empresa.



    Isso porque, conforme já exaustivamente afirmado, o ICMS é imposto indireto, cuja carga econômica recai sobre o consumidor final, devendo a empresa administrada pelos réus apenas efetuar o recolhimento e repasse das verbas aos cofres públicos.



    (...)



    De outro norte, sustenta a defesa a insuficiência de provas acercada autoria delitiva.



    Contudo, a alegação não comporta acolhimento.



    Não remanescem dúvidas de que a autoria recai sobre os acusados, visto que, ao tempo dos fatos, ambos constavam como responsáveis pela administração no contrato social da empresa (Evento 1, INF28, autos originários), assim como na sua primeira alteração (Evento 1, INF31, autos originários).



    (...)



    E, em casos semelhantes, constando o nome do autor como administrador,colhe-se da jurisprudência deste Sodalício:



    (...)



    Isso posto, a condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art.2º, II, da Lei n. 8.137/90 deve ser mantida."



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal. Crime tributário. Supressão de tributos. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºS 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.184.865/SP – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.096.533/ES-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/18.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 12 de abril de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente