Tribunal: STF
Processo: HC 211787
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Osvaldo José Duncke, em favor de Monike Amorim de Oliveira Rocha, contra decisão proferida pelo Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF da 1ª Região) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem do HC 715.279 - SP. 



    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte dias) de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.



    Sobreveio apelação criminal, a qual foi parcialmente provida a fim de reduzir o quantum da pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO. SÚMULA 231 STJ. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343 /2006 AFASTADA. RÉ QUE INTEGRAVA A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 



    A materialidade objetiva do delito de tráfico internacional de entorpecentes restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Boletim de Ocorrência, pelo Auto de Apreensão e pelos laudos periciais. 



    Autoria Demonstrada. Prisão em flagrante. Confissão. Depoimentos testemunhais.



    Pena-base fixada acima do mínimo legal. Natureza e quantidade do entorpecente. 4.937 gramas de cocaína. 



    Confissão reconhecida. Redução da pena. Súmula 231 STJ. 



    Mantida a aplicação da causa de aumento decorrente da transnacionalidade, no percentual mínimo, pois presente apenas uma das causas de aumento do art. 40 da Lei n.º 11.343 /06. 



    Art. 33, §4 da Lei 11.343/06 afastado. Ré que integrava a organização criminosa. As conversas obtidas no telefone celular da ré revelam sua proximidade com outros integrantes da organização criminosa e a familiaridade com o tráfico de drogas. A ré não era mera transportadora eventual do entorpecente apreendido. A desenvoltura e a intimidade com que mantinha contato com o destinatário da droga e outros membros do grupo revelam que se tratava, de fato, de pessoa minimamente vinculada à organização criminosa responsável pelo tráfico.



    Mantido o regime inicial semiaberto.



    Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.



    Apelação a que se dá parcial provimento”. (eDOC 12, p. 9)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada.



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei de Entorpecentes, na fração de 2/3, haja vista a ré ser primária, não ostentar maus antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosa. 



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    Ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no caso em questão. 



    Isso porque, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    O Tribunal de origem, ao manter a não aplicação do tráfico privilegiado, consignou o seguinte:



    “Terceira Fase da dosimetria



    Nessa fase, foi afastada a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, contra o que se insurge a defesa, que pretende vê-la reconhecida, no patamar máximo.



    A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.



    A causa de diminuição foi afastada pelo juízo singular, que entendeu que a ré integra, efetivamente, a organização criminosa. Extrai-se de sua fundamentação:



    “O Laudo pericial efetuado no aparelho celular de MONIKE não deixa margem a dúvidas quanto ao dolo de levar a droga ao exterior, denotando, inclusive, que a participação da acusada não era tão restrita ao simples papel de “mula”, pois trocava mensagens diretamente com o destinatário da droga na Europa.



    Sobre este ponto, vale destacar os seguintes trechos, extraídos do equipamento: “Assim que eu descer, antes de passar, na saída de Lisboa…”; “Eu vou e vai dar certo, amanhã 9 da manhã eu estou no aeroporto, pode me esperar que dia 18 tu tá com teus negócios na mão...”; “Fica na paz tem 1Kg’(...) Tudo teu” (ID nº 26980332, fls. 8/9).



    A ausência de coação resta evidente nas mensagens enviadas ao usuário JESUSCRISTO33, onde demonstra total domínio MONIKE sobre a situação, ameaçando, inclusive, não fazer a viagem para o transporte da droga: monikeamorim777: “Fiz tudo; Por vcs e por mim; Agora todo mundo dorme e NINGUÉM responde; Agora quero ver a mala; Pesar; Verificar; INDIGNADA; Vc tb não responde, não vou me humilhar NUNCA, então troca de atleta, NÃO quero”. A alusão ao termo “atleta” claramente diz respeito à troca de pessoa para transportar a droga.



    A conversa entre MONIKE e NAZARIO000 mostra a denunciada irritada, novamente dizendo para colocarem outro “atleta” em seu lugar: monikeamorim777: Ñ sei quem é Jesuscristo33. Mas tb tá pouco se fudendo em me responde. Me tirou pra lixo. Então agora vai atrás de outro atleta. Procura um Neymar. Kkkklkkllk. Na real deus dá livramento. NÃO era pra ser”. 



    Outro diálogo que denota a atuação livre e espontânea da ré foi o realizado com o usuário dragaodomar7: “dragaodomar7: Denovo eu tenho que te entregar as malas, intendeu eu vou deixar ela contigo por voltas das 7 da manha de amanha. Tendeu? Monike amorim777: Vou buscar com vc. Passa a localização. Fala com teus parceiro. Eles vão te explicar o motivo. Já vi 4 caindo esse ano. Detalhe faz o sucesso”.



    (...)



    Na terceira fase da aplicação da pena, não incidem causas de diminuição. Neste ponto, apesar de a ré ser primária e ostentar bons antecedentes, as mensagens trocadas com outros membros da organização, de forma aberta e articulada, planejando em conjunto detalhes do transporte da droga, denotam que a participação da acusada ultrapassava



    o simples papel de “mula”. O fato de não ter sido denunciada pelo crime de organização criminosa não vincula o julgamento do juízo, que não está adstrito à opinio delicti do E. membro do parquet.”



    No caso em tela, as conversas obtidas no telefone celular da ré (ID165813321) e transcritas na sentença revelam sua proximidade com outros integrantes da organização criminosa e a familiaridade com o tráfico de drogas.



    Assim, como se percebe pelo contexto fático já descrito, a ré não era mera transportadora eventual do entorpecente apreendido. A desenvoltura e a intimidade com que mantinha contato com o destinatário da droga e outros membros do grupo revelam que se tratava, de fato, de pessoa minimamente vinculada à organização criminosa responsável pelo tráfico.



    O pertencimento a organização criminosa não exige amplíssimo grau de conhecimento a respeito desta, nem qualquer parcela de domínio ou comando global sobre suas atividades, seja material, seja intelectualmente. Um subordinado da organização criminosa, mesmo que possua apenas atribuições exclusivamente operacionais e não tenha qualquer comando sobre um braço dela, é, sim, seu integrante.



    As chamadas “mulas”, por outro lado, são contratadas de maneira rigorosamente eventual, sem nem sequer saber ao certo por quem, e, muitas vezes, só tomam conhecimento do destinatário da droga quando chegam ao destino. Trata-se de pessoas que servem à organização criminosa de forma eventual e específica. 



    Analisados esses pontos, reputo demonstrado que a ré integrava a organização criminosa. Ausente um dos requisitos legais, deve ser afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tal como na sentença.



    Ainda na terceira fase, mantenho o reconhecimento da transnacionalidade do delito (art. 40, I da Lei 11.343/06) uma vez que o destino final da droga era Portugal.



    Ademais, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.



    Por conseguinte, a pena resta definitivamente fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal”.(eDOC 12, p. 6-7)



    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena. 



    Aponta-se que a forma em que o crime foi praticado e a conexão da ré com traficantes europeus para não aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 



    Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada”. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 



    Desse modo, a sentença condenatória atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima. 



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente