Tribunal: STF
Processo: HC 182676
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-15
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. LITISPENDÊNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA: INCABÍVEL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Andradina/SP, no processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024, condenou o paciente a 6 anos, 8 meses de reclusão, no regime fechado, e 32 dias-multa, ante o cometimento, por duas vezes, do crime do art. 312 (peculato), combinado com o art. 327, § 2º (causa de aumento concernente à ocupação de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento), na forma do art. 69 do Código Penal. 



    2. Inconformada, a defesa protocolou apelação. A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Ressaltou que a análise da alegação de continuidade delitiva, considerados fatos objeto de outro processo — nº 0008749-51.2011.8.26.0024 —, cabe ao Juízo responsável pela execução penal. Indeferiu pedido de reunião dos processos para julgamento conjunto, presente arguição de litispendência. Com embargos de declaração, não se alcançou êxito. 



    3. No Superior Tribunal de Justiça, o Relator conheceu, em parte, do Recurso Especial nº 1.807.760/SP e a ele negou provimento, assentando corretas a dosimetria da pena e a fixação do regime de cumprimento. Referiu-se ao verbete nº 7 da Súmula do STJ, para apontar inviável a análise de continuidade delitiva. A Quinta Turma negou provimento ao agravo. Sobrevieram embargos de divergência e embargos declaratórios, sem sucesso. A Terceira Seção negou provimento ao agravo. 



    4. Neste habeas corpus, o impetrante aponta constrangimento ilegal, em virtude do não acolhimento dos pedidos, formalizados no processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024, de reunião com o de nº 0008749-51.2011.8.26.0024. Afirma ocorrência de litispendência, uma vez estar sendo o paciente processado duas vezes pelos mesmos fatos, alusivos a crimes de peculato, cometidos entre maio de 2009 e setembro de 2011, em continuidade delitiva. Sustenta tratar-se de delitos investigados no mesmo Inquérito Policial. Sustenta abrangidos os crimes imputados, no primeiro processo, pela cadeia de continuidade criminosa reconhecida no segundo, a revelar sobreposição. Sublinha ausência de elementos válidos para a imposição da pena-base acima do mínimo legal. Articula com o princípio da proporcionalidade. Assinala levados em conta, na primeira fase da dosimetria, dados relacionados à causa de aumento do § 2º do art. 327 do Código Penal. 



    5. Requereu, no campo liminar, salvo-conduto, visando à preservação da liberdade do paciente até o exame desta impetração. No mérito, busca: i) o reconhecimento da litispendência entre os processos, determinando-se a reunião para julgamento conjunto; ii) seja afastado o óbice quanto à análise, pelo STJ, da continuidade delitiva entre todos os crimes de peculato; iii) a fixação da pena-base no mínimo legal; e iv) o regime aberto ou semiaberto para o início do cumprimento da pena. 



    6. Em 28/06/2021, o então Relator, Ministro Marco Aurélio, indeferiu o pedido liminar.



    7. A Procuradoria-Geral da República opina pela inadmissão do habeas corpus, afirmando necessária a análise de fatos e provas. Ressalta configurada supressão de instância, dizendo não apreciadas, pelo Superior Tribunal de Justiça, as alegações de litispendência e continuidade delitiva. Sucessivamente, preconiza o indeferimento da ordem, sublinhando inexistir ilegalidade.



    8. Observo, com relação ao processo nº 0008749-51.2011.8.26.0024, também da 2ª Vara Criminal da Comarca de Andradina/SP, que o paciente foi condenado a 114 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão, no regime fechado, e 486 dias-multa, e a 1 ano e 7 meses de detenção, no regime semiaberto, considerados os crimes dos arts. 312 (peculato), combinado com o art. 327, § 2º (causa de aumento referente à ocupação de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento) – vinte e uma vezes na forma do art. 71 e quatorze vezes, observado o art. 69 –, e 355 (patrocínio infiel), duas vezes, conforme o art. 69, todos do Código Penal. 



    9. A Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento, em parte, à apelação, absolvendo-o dos crimes de patrocínio infiel e assentando, no que diz respeito aos de peculato, a atenuante da confissão espontânea – art. 65, inc. III, al. “d”, do Código Penal. Redimensionou a pena definitiva de cada um em 4 anos de reclusão, no regime fechado, e 15 dias-multa, e reconheceu a continuidade entre todos os 35 crimes, redefinindo a pena total em 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime fechado, e 486 dias-multa. Houve interposição de embargos de declaração, sem sucesso. Recursos especial e extraordinário tiveram a sequência indeferida. 



    É o relatório.



     



    Decido. 



    10. De início, cumpre destacar que as alegações de litispendência e de continuidade delitiva, considerados os processos nº 0000405-47.2012.8.26.0024 e nº 0008749-51.2011.8.26.0024, não foram analisadas no âmbito do STJ. No recurso especial nº 1.807.760/SP, a Corte disse inviável a apreciação da controvérsia, referindo-se ao óbice do verbete nº 7 da Súmula daquele Tribunal. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    11. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder na decisão impugnada. Da leitura das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    A - Análise da alegação de litispendência e da arguição de crime continuado 



    12. Com relação à alegada litispendência, não há relevância no que articulado pelos impetrantes, uma vez que os múltiplos fatos objeto do processo nº 0008749-51.2011.8.26.0024 são diversos daqueles versados no processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024. 



    13. Nesse sentido, veja-se que o paciente foi condenado, no processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024, pela prática de dois crimes: 



    “(i) o peculato de R$ 37.000,00 (trinta e sete mil reais), decorrente da Nota de Empenho de n° 396, apresentada em 15/01/2010; 



    (ii) o peculato de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), pela ordem de empenho apresentada em 08/10/2010. “



    14. Nos termos da sentença condenatória: 



    “(...) o primeiro delito deu-se em 02/02/2010, quando o cheque no valor de R$ 37.000,00, foi depositado na conta bancária do acusado (vide declaração de fls. 973). Passados mais de oito meses, precisamente em 22/10/2010, ocorreu o segundo delito (vide comprovante de depósito de fls. 601), consumando-se, destarte, naquela data, com o depósito da quantia de R$ 85.000,00” (e-doc. 4, p. 18).



    15. Por outro lado, no processo nº 00081749-51.2011.8.26.0024, o paciente foi condenado por 35 (trinta e cinco) crimes de peculato. A análise das peças juntadas ao processo (denúncia, e-doc. 13, p. 7-27; sentença, e-doc. 13, p. 28-68) demonstra, inequivocamente, que são fatos distintos daqueles objeto do outro processo. Nesse sentido, vejam-se as datas e os contornos de cada fato delitivo: 



    “Em 28/05/09, o acusado realizou levantamento de R$ 38.130,42, depositados em, conta vinculada ao processo n° 60/06, da 1ª Vara Judicial de Andradina, e não restituiu o valor aos cofres públicos. (fls. 3425 e ss). 



    Em 15/07/09, realizou levantamento de R$ 49.044,64, depositados em conta vinculada ao processo n° 59/06 da 1ª Vara Judicial de Andradina, e não restituiu o valor aos cofres públicos. (fls. 3248 e ss). 



    Em 03/09/09, realizou levantamento de R$ 23.467,90, depositados em conta vinculada ao processo n° 61/06 da 1ª Vara Judicial de Andradina, e não restituiu o valor aos cofres públicos. (fls. 3467 e ss). 



    Em 23/02/10; nos autos da ação n°. 595/09 da 3ª Vara Judicial de Andradina, o acusado celebrou acordo com a autora pelo valor de R$ 350,00, conforme fls. 4.225 e ss. Entretanto, no dia 22/02/10, o acusado já havia requisitado o empenho de R$ 15.300,00, e para quitação de suposta despesa, o Município emitiu um cheque, que foi depositado por João Henrique em sua conta pessoal (fls. 4247/4248). 



    Em 25/02/10, nos autos do processo n° 375/12 – fls. 4.080 e ss, requisitou o empenho de R$ 14.966,31, afirmando se tratar de honorários devidos à Advogada Denise Massuda. Ocorre que, naqueles autos, os honorários (R$ 4.803,78) já haviam sido pagos, mediante empenho pelo próprio acusado (fls. 4116/4122). O município emitiu o cheque, que foi depositado na conta pessoal do acusado (fls. 4137). 



    Em 15/03/10, o acusado apropriou-se de R$ 9.500,00 pertencentes aos cofres públicos (f1s. 4317 e ss). 



    Em 09/04/10, o acusado apropriou-se R$ 20.000,00, pertencentes ao erário (fls. 2425 e ss). O cheque foi emitido e depositado na conta pessoal do acusado (fls. 3461). Em 10/05/10, o acusado apropriou-se de R$ 27.617,97, desviados dos cofres públicos (fls. 3360 e ss). Celebrou acordo com a empresa Skalla Comércio e Urbanização Ltda., nos autos do processo n° 815/2009, pelo qual o município receberia quitação mediante o pagamento de R$ 58.137,77. Neste caso, a empresa era representada pela advogada Mariana Val do Muller, que prestava serviços ao escritório do pai do acusado, conforme seu depoimento. Umas das petições forjadas pelo acusado (fls. 4430/4433) possui semelhança com a petição inicial deste processo (fls. 3367/3371), demostrando a prática do crime previsto no art. 355 do Código Penal. 



    Em 21/05/10, o acusado apropriou-se de R$ 14.971,73 (fls. 3425 e ss). O empenho foi liquidado e o cheque depositado na conta pessoal de João Henrique Garcia (fls. 3248 e ss). 



    Também em 21/05/10, o acusado apropriou-se de R$ 11.127,80, (fls. 3248 e ss), mediante a apresentação de ofício e petições falsos, requisitando empenho para pagamento de honorários nos autos do processo n 59/06. Para isso falsificou a assinatura do Juiz De Direito e do advogado Adriano Yamamoto. O cheque foi depositado na conta pessoal do acusado (fls. 3286). 



    Em 25/05/10 o acusado apropriou-se de R$ 13.422,20, desviados dos cofres públicos (fls. 3467 e ss). Novamente falsificou ofício judicial e petição (fls. 3500/3503). O cheque foi depositado na conta pessoal do acusado (fls. 3505). 



    Também em 25/05/10 o acusado apropriou-se de R$ 14.442,96. O acusado requisitou o empenho e o pagamento de valores supostamente devidos nos autos nº 593/09, que ainda estava em curso. (fls. 3401 e ss). Novamente, apresentou ofícios e petições falsas (fls. 3419/3422). O cheque foi depositado na conta do acusado (fls. 3424). 



    Também em 25/05/10, o acusado apropriou-se de R$ 14.564,52. Para tanto, requisitou o empenho alegando se tratar de pagamento de honorários advocatícios ao advogado da parte contraria nos autos do processo n° 1359/09 (fls. 4138 e ss). Novamente juntou ofício e petição falsos (fls.`4149/4151). 



    Em 16/06/10, o acusado apropriou-se de R$ 14.442,96. O processo n° 593/09 ainda estava em curso quando João Henrique requisitou o empenho e o pagamento de valores supostamente devidos naqueles autos. (fls. 3401 e ss). O cheque foi depositado na conta do acusado (fls. 3424). 



    No dia 17/04/10, apropriou-se de R$ 11.609,77. (fls. 3107 e ss). O Acusado orientou Leonardo Geraldo a propor ação de indenização contra o município. (fl. 4039). O próprio acusado defendeu os interesses do município durante a instrução e celebrou acordo com o autor, no valor de R$ 5.000,00. A petição foi assinada pela advogada Mariana Val do Muller, que o fez a pedido do escritório do pai do acusado (fls. 4047). Dos R$ 5.000,00, R$ 4.000,00 foram repassados para o autor, que ainda pagou R$ 1.000,00 a João Henrique, a título de honorários fl. 4039). Acontece que o acusado requisitou empenho de R$ 16.109,77. Novamente apresentou ofício e petição falsos (fls. 4632). O cheque foi depositado em conta pessoal do acusado (fls.- 3130). 



    Em 28/06/10, o acusado apropriou-se de R$55.000,00 que desviou dos cofres públicos (fls. 4426 e ss). Neste caso, o processo onde deveria ocorrer o pagamento (n° 854/07) não existia (fls. 4426). O acusado inventou um processo e, assim, obteve um cheque de R$ 55.000,00. 



    Em 27/07/10, o acusado apropriou-se de R$ 65.000,00 (fls. 4286 e ss). João Henrique apresentou um falso termo de acordo nos autos do processo n° 214/09. Ocorre que o processo já estava arquivado (fls. 4309). O cheque foi depositado na conta do acusado (fl. 4316). 



    Em 13/08/10, o acusado apropriou-se de R$ 12.630,00 (fls. 3360 e ss). Em 14/09/10, o acusado apropriou-se de R$ 14.562,35 (fls. 3083 e ss). Mediante a aprovação de um falso ofício, requisitou empenho e pagamento do valor devido nos autos do processo n° 1426/09. Neste processo a Prefeitura Municipal sequer foi sucumbente na ação. O cheque foi depositado na conta do acusado (fls. 3106). 



    Na mesma data, o acusado apropriou-se de R$ 12.875,90 (fls. 4185 e ss). Novamente apresentou ofício falso e requisitou empenho e pagamento do valor alegadamente devido nos autos do processo 486/05, da 3ª Vara de Andradina. O cheque foi depositado na conta pessoal do réu (fls. 4219/4220). 



    Em 28/09/10, o acusado apropriou-se de R$ 9.541,32 (fls. 3188 e ss). Novamente apresentou uma petição falsa, requisitando o empenho do referido valor antes mesmo do trânsito em julgado do processo n° 544/09, da lª Vara de Andradina. O cheque foi o depositado na conta do réu (fl. 56 do apenso da quebra do sigilo bancário). 



    Na mesma data, o acusado apropriou-se de R$ 14.966,3.1 (fls. 4061 e ss). Novamente requisitou empenho e pagamento, apresentando um ofício falso. O cheque foi depositado na conta de João Henrique (fls. 56 do apenso).



    Em 21/10/10, o acusado desviou dinheiro público no valor de R$ 6.754,21, em benefício de Rita de Cássia Cortes de Moraes Dantas, sua esposa. (fls. 3288 e ss). Para tanto, apresentou ofício falso, requisitando o empenho para pagamento de condenação no processo n° 1363/07. Acontece que tal ação foi julgada improcedente em favor da Prefeitura, já em 2ª instância, em 30/03/10. O cheque foi depositado na conta corrente da esposa do acusado. 



    Em 24/11/10, o acusado desviou R$ 12.460,00 (fls. 4448 e ss) dando ao dinheiro público destinação diversa da devida. Na mesma data, o acusado apropriou-se de R$ 14.541,32 (fls. 4474 e ss). O empenho de n° 017397 foi emitido em 12/11/10, e o cheque foi depositado na conta pessoal do acusado. 



    Em 25/11/10, o acusado apropriou-se de R$ 6.658,49 (fls. 4454 e ss). Requisitou empenho e pagamento de valor em processo inexistente, e apresentou ofícios falsos. O empenho foi emitido em 12/11/10 e o cheque foi depositado em sua conta pessoal. 



    Na mesma data, o acusado apropriou-se de R$ 11.589,32 (fls. 4461 e ss). Requisitou empenho e pagamento de valor em processo inexistente, e apresentou ofícios falsos. O empenho foi emitido em 12/11/10 e o cheque foi depositado em sua conta pessoal. 



    Em 22/12/10, o acusado apropriou-se de R$ 14.658 532 (fls. 4468 e ss). Requisitou empenho e pagamento de valor em processo inexistente, e apresentou ofícios falsos. O empenho foi emitido em 13/12/10 e o cheque foi depositado em sua conta pessoal. 



    Em 23/12/10, o acusado apropriou-se de R$ 9.426,79 (fls. 4249 e ss). A requisição de empenho e pagamento teria por objetivo pagamento de condenação no processo n° 1277/09. O município de Andradina foi condenado a fornecer medicamentos à autora, e pagou. R$ 1.702,00 a títulos de honorários de sucumbência. O depósito foi realizado em 29/06/12 (fls. 4279/4280). Porém, após seis meses do término do feito, o acusado apresentou ofício falso, e conseguiu a emissão de um cheque no referido valor. A cártula foi depositada na conta pessoal do acusado.



     Em 18/01/11 e 17/02/11 o acusado apropriou-se respectivamente de R$ 57.007,02 e R$ 61,887,22 (fls. 4143 e ss). No processo n° 2144/98 da 2ª Vara Cível da Capital, movido por Márcia Antônia da Costa Lessa contra Arclan Serviços Transportes e Comércio Ltda., determinou-se a penhora de parte dos pagamentos mensais realizados pela Prefeitura à empresa ré. Assim, nos prazos, a Prefeitura liquidava a nota fiscal referente aos serviços prestados pela empresa e retinha a porcentagem penhorada, destinando-a para depósito em conta judicial vinculadas ao processo. Esses depósitos deveriam ser feitos pelo acusado, que ao invés de dar os cheques a destinação devida, os depositou em sua conta pessoal na Caixa Econômica Federal. 



    Em 16/05/11, o acusado apropriou-se de R$ 15.000,00 (fls. 3188 e ss). João Henrique celebrou acordo no processo 544/09 (item 20), pelo valor de R$ 10.000,00. Novamente apresentou ofício falso, requisitando o pagamento de R$ 15.000,00, depositando o valor em sua conta pessoal. 



    Em 27/05/11,o acusado apropriou-se de R$ 8.056,33 (fls. 4419 e ss). Requisitou empenho e pagamento de valor em processo inexistente, e apresentou ofícios falsos. O empenho foi emitido em 13/05/11 e o cheque foi depositado em sua conta pessoal em 27/05/11. 



    Em 29/05/11, o acusado apropriou-se de R$ 15.000,00. João Henrique celebrou acordo no processo 589/09, pelo valor de R$ 10.000,00. Novamente apresentou ofício falso, requisitando o pagamento de R$ 15.000,00, depositando o valor em sua conta pessoal. 



    Na mesma data, o acusado apropriou-se de mais R$ 15.000,00. (fls. 3329 e ss). João Henrique celebrou acordo no processo 543/09, pelo valor de R$ 10.000,00. Novamente apresentou ofício falso, requisitando o pagamento de R$ 15.000,00, depositando o valor em sua conta pessoal. 



    Por fim, em 26/09/11, o acusado apropriou-se de R$ 12.564,92 (fls. 3041 e ss), agindo com o mesmo ‘modus operandi’.”



    16. Não há, portanto, ilegalidade a ser reconhecida. Veja-se, nesse sentido, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: 



    “EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “não há falar em litispendência se os fatos imputados nas duas ações penais são diversos” (HC 89.788, Rel. Min. Eros Grau). Desse modo, o acolhimento da pretensão defensiva passa, necessariamente, pelo revolvimento de matéria fática, o que não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que a superveniência de novo título prisional prejudica a análise da impugnação dirigida contra a ordem de prisão anterior (HC 77.079, Rel. Min. Néri da Silveira; HC 129.787, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 83.290, Rel. Min. Carlos Velloso). 3. A Primeira Turma do STF já decidiu que a superveniência da sentença condenatória prejudica a análise da impugnação dirigida contra a ordem de prisão anterior (HC 121.042, de minha Relatoria; RHC 120.600, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 117.385-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; HC 115.661, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber). 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 164.530-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/04/2019, p. 15/05/2019; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. HABEAS CORPUS – FATOS E PROVAS – EXAME – ADEQUAÇÃO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, pouco importando que direcione à análise de fatos e provas. LITISPENDÊNCIA – FATOS – IDENTIDADE. O reconhecimento de litispendência pressupõe a existência de processos distintos, alusivos ao mesmo réu, decorrentes de imputação dos mesmos fatos delituosos. ESTUPRO DE VULNERÁVEL – TRÁFICO DE DROGAS – IDENTIDADE – AUSÊNCIA. O fato de haver sido o fornecimento de entorpecentes o meio utilizado para deixar inconsciente vítima de estupro não afasta o crime de tráfico de entorpecentes. TRÁFICO DE DROGAS – IMPUTAÇÃO – DIVERSIDADE. Veiculada, na denúncia, imputação de várias condutas caracterizadoras do tipo – aquisição, fornecimento e depósito de drogas –, não cabe assentar ocorrida sobreposição.”



    (HC nº 185.373/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 03/09/2020; grifos nossos).



    17. Os pronunciamentos do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Andradina/SP e do Tribunal de Justiça, mediante os quais indeferidos os pedidos, formulados no processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024, de reunião com o de nº 0008749-51.2011.8.26.0024, foram motivados pela constatação de encontrarem-se os feitos em fases distintas, já sentenciados, e pela ausência de justificativa relacionada à busca de economia processual ou risco de julgamentos contraditórios. O Magistrado, ante o pleito da defesa, decidiu nos seguintes termos: 



    “(...) III) Conquanto possível o reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes apurados nestes autos e aqueles investigados no IP n. 14/11, não há que se falar em processamento conjunto, considerando o estágio avançado em que este se encontra. Ademais, as provas, neste feito, já foram produzidas. Na hipótese de condenação, deverá o réu buscar o incidente de unificação de penas perante o Juízo da Execução. Indefiro, pois, o requerido às fls. 982/983. (...)” (e-doc. 1, p. 4). 



    18. A Corte local, no julgamento da apelação, assim se manifestou quanto ao tema: 



    “A essa altura, não se mostra oportuna a unificação do presente feito com o Processo-crime n. 0008749-51.2011.8.26.0024. 



    A defesa argumenta que, diante da unidade de circunstâncias de fato, seria caso de julgamento conjunto dos processos. 



    Ao que se compreende das razões defensivas, a unidade entre os feitos decorreria de que ambos se referem a delitos praticados numa mesma cadeia de eventos, caracterizando verdadeira continuidade delitiva. Ainda que se admita hipótese de conexão ou continência, é certo que o presente processo e aquele reportado pela defesa correram de forma independente, cada qual com a sua fase instrutória e foram sentenciados distintamente. 



    Dessa forma, não há mais razão, seja pelo prisma da economia processual, seja para evitar julgamentos contraditórios, para que se opere a pretendida unificação. 



    Ademais, ambos os feitos estão em termos para julgamento, pelo mesmo Órgão jurisdicional, e podem, agora, ser, tanto um processo quanto outro, examinados por esta Câmara Julgadora e remetidos à Mesa. 



    Fora isso, a complexidade dos casos, caracterizados por dezenas de imputações criminais, cada qual subsidiada por documentos distintos, revela não ser despropositada, nem irracional, a divisão em duas ações penais distintas, cada qual relativa a fatos diferentes, ainda que hipoteticamente conexos. 



    Para fins de eventual reconhecimento de continuidade delitiva (entre os crimes de um processo e os do outro), nada obsta ao Juízo das Execuções Penais, ao efetuar a unificação das penas, identificar tal modalidade de concurso de crimes, se o caso, mostrando-se mais adequado atribuir a tal Juízo essa tarefa, inclusive para evitar supressão de Instância (eventual decisão estará sujeita ao duplo grau de jurisdição, por exemplo, pela via do Agravo de Execução Penal).“ (e-doc. 6, p. 38 e 39; grifos nossos).



    19. A verificação da alegada continuidade delitiva, considerados os crimes de peculato, a toda evidência, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. 



    20. Tratando-se de crimes apurados por meio de processos diversos, ambos já sentenciados e em fases processuais distintas, incumbe ao Juízo da execução, conforme ressaltado pela Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no exame da apelação – processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024 –, a análise dos pressupostos da continuidade delitiva e eventual unificação de penas, na fase executória, nos termos do art. 82 do Código de Processo Penal e do art. 111 da Lei de Execução Penal. Nesse sentido: 



    “EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Crime tributário. Ações em fases distintas. Reunião de processos. Impossibilidade. Várias condutas delitivas. Análise de continuidade delitiva. Reexame de fatos e provas. Imprópria a via estreita do habeas corpus. Regimental não provido. 1. Inviabilidade da reunião de processos em fases distintas. 2. A via estreita do habeas corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos ou para promover dilação probatória tendente a comprovar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 156.532-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 28/08/2018, p. 17/10/2018; grifos nossos).



    “EMENTA: Habeas corpus: pretensão à reunião de diversos processos instaurados contra o paciente, por delitos contra a ordem tributária e contra a previdência social, sob alegada caracterização de crime continuado. Competência, por prevenção: nulidade relativa: preclusão. 1. É da jurisprudência do Tribunal que é relativa a incompetência resultante de infração às regras legais da prevenção: daí a ocorrência de preclusão se, como sucedeu no caso, não foi arguida, no procedimento ordinário de primeiro grau, no prazo da defesa prévia. 2. Resulta, pois, nos termos da parte final do art. 82 C.Pr.Pen., que, tanto o juízo da existência do crime continuado, quanto, se for o caso, a unificação das penas, hão de proceder-se no juízo da execução. 3. Habeas corpus indeferido.”



    (HC nº 81.134/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 07/08/2007, p. 06/09/2007; grifos nossos).



    B - Análise da pena-base 



    21. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte se põe no sentido de ser matéria sujeita a discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    22. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020); HC nº 131.842-AgR/SP (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018); HC nº 186.143-AgR/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020); e HC nº 180.118-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    23. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação alusiva ao processo nº 0000405-47.2012.8.26.0024, ao manter o cômputo realizado pelo Juízo sentenciante, teve como correta a consideração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Idêntica visão foi adotada pelo STJ. 



    24. Na dosimetria da pena, o Magistrado impôs, consideradas ambas as práticas criminosas, a pena-base em 3 anos e 15 dias, levando em conta o piso de 2 e o teto de 12 anos. Destacou negativas as circunstâncias judiciais: culpabilidade – em razão de ser pessoa atuante no âmbito jurídico, tornando-se mais nocivo o ilícito em que incorreu. Por ser advogado, deixou de honrar o dever de preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade —; circunstâncias do delito — o paciente não se resumiu em incidir tão somente nas elementares do delito, mas orquestrou um grande palco de manipulações para assim proceder, mediante falsificação de atos judiciais e assinaturas —; e consequências do crime — no que o valor desviado deixou de ser aplicado em segmento com destinação social. (e-doc. 4, p. 21).



     



    25. Não procede, portanto, a alegação de haverem sido levados em conta, na valoração negativa das circunstâncias judiciais, dados constitutivos da causa de aumento do § 2º do art. 327 do Código Penal — crime praticado por ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta. A leitura do ato demonstra a consideração de elementos diversos, aptos a justificar a exasperação implementada. 



    26. Tenho, assim, que os fundamentos lançados são idôneos e jus