Tribunal: STF
Processo: RHC 219983
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 750.599/SC, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 218-A DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. TENRA IDADE DA VÍTIMA. NEGATIVAÇÃO DO VETOR CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO TEMPORAL DE 2 ANOS ENTRE AS CONDUTAS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS ATESTADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO NA ESTREITA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.



    2. As instâncias ordinárias destacaram a tenra idade da vítima à época dos fatos (6 anos no primeiro fato e 8 anos no segundo fato), circunstância concreta que denota maior reprovabilidade da conduta. Isso porque, embora o tipo penal do artigo 218-A do Código Penal preveja como crime o ato de ‘praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem’, é certo que uma criança de 6 ou 8 anos como vítima torna a conduta mais reprovável, justamente por apresentar maior ingenuidade e oferecer menor resistência que uma criança de 10 ou um adolescente de 13 anos, por exemplo.



    3. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.



    4. Ainda que se trate da mesma vítima, necessário se faz que os crimes tenham sido perpetrados em um mesmo contexto fático, bem como que reste comprovada a unidade de desígnios, o que, deveras, não restou demonstrado nos autos. Por certo, o interregno de 2 anos entre a prática dos delitos demonstra, de per si, o não preenchimento dos requisitos objetivos do art. 71 do CP. Além disso, a aferição da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, providência que não se coaduna com a estreita via do mandamus. 



    5. Agravo não provido.” (doc. eletrônico 18).



    Neste RHC, a defesa não nega “que ‘a tenra idade da vítima’, ‘a menor resistência apresentada” e a ‘demasiada ingenuidade perante as condutas perpetradas’ são circunstâncias que revelam uma maior gravidade da conduta. Porém, esta maior gravidade já é valorada pelo legislador no preceito secundário do tipo penal”. (pág. 4 do doc. eletrônico 22).



    Sustenta, ainda, que, 



    “Embora conste da decisão que seria inviável reconhecer a continuidade delitiva em razão do emprego de modos de execução diversos, fato é que os crimes evidentemente se assemelham (constranger a criança a presenciar a prática de ato libidinoso de masturbação), conforme se extrai da narrativa contida no Aresto.



    Além disso, extrai-se da moldura fática que os atos ocorreram no mesmo local (Rua […], no Bairro Ribeirão Clara, em Pomerode), não havendo que se falar em necessidade de reexame fático-probatório. 



    Mesmo diante disso, deixou-se de reconhecer a continuidade delitiva em razão do interregno de tempo que separam os crimes (aproximadamente 2 anos).” (pág. 6 do doc. eletrônico 22). 



    Requer, ao final, que 



    “[...] seja conhecido e provido o presente recurso, concedendo-se a ordem de habeas corpus para que seja:



    1) Decotada a circunstância judicial decorrente da culpabilidade, por se tratar de argumento inerente à reprovabilidade do tipo penal imputado;



    2) A concessão da ordem para que na fase de aplicação da pena seja reconhecida a continuidade delitiva entre as condutas, na forma do art. 71, caput, do Código Penal. Por derradeiro, requer a readequação do regime inicial fixado para cumprimento de pena.” (pág. 7 do doc. eletrônico 22).



    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 37).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Maria Caetana Cintra Santos, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 42).



    É o relatório. Decido.



    Quanto ao primeiro ponto desta impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ pronunciou-se nos seguintes termos:



    “[...]



    A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 



    Para melhor a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:



    […]



    ‘A culpabilidade, grau de reprovabilidade da conduta, é acentuada. É cediço ser elementar do tipo de satisfação de lascívia mediante presença de criança a idade inferior a 12 (doze) anos. Contudo, a culpabilidade se mostra em maior grau na proporção inversa da idade da vítima. Quanto menor a idade, mais intenso o grau de reprovabilidade da conduta, em face da menor resistência a ser oferecida pela vítima. No caso dos autos, se tratava de criança com pouquíssima idade (seis anos), completamente incapaz de arrostar a atividade delitiva de um adulto, indicativo da maior reprovabilidade do agente, portanto. O réu não registra maus antecedentes (fls. 267-268). De sua conduta social e personalidade não foram colhidos elementos concretos. Os motivos do crime foram normais à espécie e não influenciam na aplicação da pena. As circunstâncias não registram fatores a serem considerados neste momento. As consequências foram normais à espécie. Por fim, a vítima não concorreu de qualquer forma para a prática do crime. 



    Ante a análise das circunstâncias judiciais, e considerando que o tipo penal prevê pena mínima de 2 (dois) anos, com fundamento no art. 59, II, do Código Penal, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão (aumento de 1/6 da pena mínima para cada circunstância judicial negativa)’ (e-STJ, fls. 33-35). 



    ‘Como se vê, a fundamentação é plausível, especialmente porque a tenra idade da vítima denota maior gravidade da conduta, inclusive pelo fato de apresentar menor resistência e demasiada ingenuidade perante às condutas perpetradas, devendo necessariamente haver maior repreensão ao réu, assim, corretamente sopesada a culpabilidade’ (e-STJ, fl. 55). 



    Em relação à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 



    No caso dos autos, as instâncias ordinárias destacaram a tenra idade da vítima à época dos fatos (6 anos no primeiro fato e 8 anos no segundo fato), circunstância concreta que denota maior reprovabilidade da conduta. 



    Isso porque, embora o tipo penal do artigo 218-A do Código Penal preveja como crime o ato de ‘Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem’, é certo que uma criança de 6 ou 8 anos como vítima torna a conduta mais reprovável, justamente por apresentar maior ingenuidade e oferecer menor resistência que uma criança de 10 ou um adolescente de 13 anos, por exemplo.



    […].” (págs. 4-5 do doc. eletrônico 19).



    Ao comentar o art. 59 do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci anota que “a culpabilidade prevista nes[s]e artigo é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso”. (In Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 427). 



    Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a seu turno, ensina: 



    “Ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. […] O crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração. A avaliação do juiz ponderará o conjunto dos elementos subjetivos que atuaram para a deflagração do delito, os motivos, os fins, as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade em relação a tais comportamentos.” (Aplicação da Pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Pp. 68-69; grifei).



     



    Depreendo, portanto, que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do recorrente, a partir da sua maior culpabilidade.



    A propósito, vejam-se os seguintes precedentes desta Suprema Corte:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXASPERAÇÃO. EXCESSO NÃO VERIFICADO. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É razoável a fundamentação que justifica a exasperação da pena-base tendo em vista a constatação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado e que extrapolam os elementos típicos inerentes à figura penal cominada. 2. Inexiste excesso no quantum da exasperação quando, presentes diversos vetores negativos, a pena foi fixada abaixo do termo médio. Dosimetria efetuada segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 117.806/PE, rel. Min. Marco Aurélio, relator para o acordão Min. Edson Fachin).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 3. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. […] 7. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 197.390 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E CONSTITUCIONAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE LATROCÍNIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA EM ELEMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Embora as instâncias a quo tenham aumentado o quantum de redução decorrente da incidência das atenuantes genéricas de confissão espontânea e menoridade relativa, mantiveram inalterada a pena-base fixada em 25 anos. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico. Precedentes. III – No caso concreto, não há excepcionalidade a justificar a interferência desta Suprema Corte na fixação da reprimenda básica, tendo em vista que o magistrado sentenciante, ao proceder à análise da primeira fase da dosimetria da pena, considerou desfavoráveis ao paciente quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e os motivos do crime), indicando, adequadamente, os fundamentos justificativos e autorizadores da exasperação realizada, conforme determina os princípios constitucionais da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF). IV – Resta, assim, devidamente motivado o quantum de pena fixado pelo juízo sentenciante de pelos Tribunais posteriores, além de proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). V – Ordem denegada.” (HC 108.023/MS, de minha relatoria).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO PROPORCIONAL E ADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE DIMINUIÇÃO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. No caso, o magistrado exasperou a pena-base em decorrência da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com esteio no modus operandi da conduta, dotada de excessiva violência, com destaque para os vários golpes desferidos contra a vítima, que, adormecida, não conseguiu mobilizar qualquer reação a tempo. Fundamentação adequada. 3. A diminuição da pena pela atenuante da confissão em escala adequada à prudente convicção do magistrado não revela arbitrariedade, ilegalidade ou desproporção a justificar qualquer modificação na via estreita do habeas corpus. 4. Indevida a redução da pena no patamar mínimo previsto no homicídio privilegiado sem valoração adequada. 5. Recurso ordinário parcialmente provido.” (RHC 130.524/ES, rel. Min. Teori Zavascki).



    “[...]



    5. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ‘em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)’ - RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14.



    6. Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias (HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10).



    7. As instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um vetores considerados negativos.



    8. Esse proceder não viola os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF).



    9. Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, ‘a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação’ (HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89).



    10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade.



    11. Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida.



    12. Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base.



    […]



    20. Ademais, ‘é pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória’ (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14).



    21. Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo ‘para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente’ (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08; RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14).



    […]



    33. Habeas corpus do qual não se conhece.



    34. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor ‘consequências do crime’ da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final.” (HC 134.193/GO, rel. Min. Dias Toffoli).



    Ressalto, ademais, que não há o alegado bis in idem na consideração da idade da vítima para tipificar o crime descrito no art. 218-A do Código Penal e, depois, para fixar a pena-base acima do mínimo legal, uma vez que a tenra idade da vítima à época dos crimes, 6 e 8 anos, de fato, implica na maior censurabilidade da conduta imputada ao acusado.



    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão (1/6 acima do mínimo legal) para cada um dos crimes (doc. eletrônico 4), num patamar que varia de 2 a 4 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço.



    Certo é que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, rel. Min. Cármen Lúcia).



    Na mesma compreensão, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.



    No que concerne à pretensão de ser aplicada a continuidade delitiva ao caso, igualmente sem razão a defesa. Sobre essa questão, assim decidiu o STJ:



    “Quanto ao pleito de reconhecimento do crime continuado, extrai-se do acórdão impugnado: 



    ‘Vê-se portanto que, ‘há crime continuado (também chamado continuidade delitiva) quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante mais de uma conduta, estando os delitos, porém, unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras que permitam deduzir a continuidade)’ (DELMANTO. Celso [et al.] - Código Penal Comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 319, grifou-se). 



    In casu, não se pode cogitar que houve constância na prática delitiva, especialmente porque a vítima frisou que os crimes ocorreram entre o interregno de aproximadamente 2 (dois) anos, com modo de execução diversos, fatores que obstam o reconhecimento da continuidade delitiva, conforme exige o dispositivo legal.



    […]



    Destarte, havendo desígnios autônomos na conduta perpetrada pelo apelante, incogitável o reconhecimento da continuidade delitiva, mantendo-se irretocável a reprimenda fixada’ (e-STJ, fls. 56-57). 



    Com efeito, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. 



    Na hipótese, ainda que se trate da mesma vítima, necessário se faz que os crimes tenham sido perpetrados em um mesmo contexto fático, bem como que reste comprovada a unidade de desígnios, o que, deveras, não restou demonstrado nos autos, conforme conclusão das instâncias ordinárias. 



    Por certo, o interregno de 2 anos entre a prática dos delitos demonstra, de per si, o não preenchimento dos requisitos objetivos do art. 71 do CP, além de não ter sido constatada a unicidade de desígnios. 



    Além disso, a aferição da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, providência que não se coaduna com a estreita via do mandamus.” (págs. 7-8 do doc. eletrônico 19; grifei). 



    Essa decisão está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, para o reconhecimento da continuidade delitiva, “não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro”, sendo certo, ainda, que “o entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado”. (RHC 93.144/SP, rel. Min. Menezes Direito).



    No mesmo sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos semelhantes: RHC 85.577/RJ e HC 101.049/RS, ambos de relatoria da Ministra Ellen Gracie; HC 99.505/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau; HC 98.647/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 105.743/RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e HC 94.970/RS, de minha relatoria.



     



    No mais, para a verificação dos requisitos configuradores da continuidade delitiva, independentemente da discussão acerca da teoria adotada pelo Código Penal, afigura-se imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via do habeas corpus.



    Aliás, diversos são os precedentes desta Suprema Corte que convergem no mesmo sentido: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. TEORIAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.



    I – A verificação de requisitos configuradores da continuidade delitiva, independentemente da discussão a respeito de qual teoria o Código Penal adotou – se a subjetiva, a objetiva ou a objetiva-subjetiva – demanda, necessariamente, o revolvimento de matéria fático-probatória.



    II – O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal.



    III – Ordem denegada.” (HC 95.006/RJ, de minha relatoria).



    “HABEAS CORPUS. Inadmissibilidade. Execução. Crime continuado. Unificação de penas. Art. 71 do Código Penal. Exame da existência dos requisitos de tempo, lugar e maneira de execução, bem como da unidade de desígnios. Impossibilidade na via estreita do remédio constitucional. Matéria de prova. Pedido denegado. Precedentes. Habeas corpus não é a ação ou via adequada para cognição da existência dos requisitos subjetivos e objetivos da unificação de penas.” (HC 89.097/MS, rel. Min. Cezar Peluso).



    “CRIME CONTINUADO. TEORIA OBJETIVA-SUBJETIVA. OBJEÇÕES. 1. Hipótese que prescinde da discussão sobre a prevalência de uma ou outra das teorias, já que as instâncias ordinárias, examinando os fatos, reconheceram a inexistência de dados objetivos e ausência da unidade de desígnio (dado subjetivo), reexame inadmissível no âmbito do writ. 2. HC indeferido.” (HC 86.892/SP, rel. Min. Ellen Gracie).



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de setembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator