Tribunal: STF
Processo: HC 212999
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Amarilda Heindrickson Lopes impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (725,6G DE CRACK). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MAMDAMUS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS QUE ELEVEOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (ART. 33, § 3º, DO CP). PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMETNOS APTOS A DESCONTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e natureza do entorpecente apreendido (725,6g de crack) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 



    III - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. 



    IV - Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá- las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem. 



    V - Na hipótese, a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na natureza e quantidade da droga apreendida (725,6g de crack), fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela natureza e quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão do entorpecente, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. Desse modo, repito, a majoração da pena-base está fundada na natureza e quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. 



    VI - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    VII - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 



    VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido. 



    (HC 705.909 AgRg, ministro Jesuíno Rissato desembargador convocado do TJDFT) 



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.34306).



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Observo que o magistrado sentenciante, ao efetuar a dosimetria da pena, afastou a aplicação do tráfico privilegiado com fundamento na dedicação da paciente às atividades criminosas, valendo destacar, no ponto, fragmento de referido ato:



    [...]



    Na terceira fase da aplicação da pena, não há presença de causas especiais de aumento ou diminuição de pena. É absolutamente impossível a aplicação da causa de diminuição prevista' no §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que pela grande quantidade de droga apreendida e em razão do que apontou a prova testemunhal, a acusada dedicava-se exclusivamente ao tráfico de drogas. Não se trata de traficante eventual, mas sim habitual e, desse modo, não faz jus a esse benefício. 



    Como se vê, a quantidade da droga apreendida com a paciente (725,6g de crack) não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado às circunstâncias da apreensão e à prova testemunhal, foi empregado pelas instâncias de origem como dado indicativo de dedicação da paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Tal fato, segundo penso e como bem fundamentou o acórdão ora impugnado, afasta a alegação de bis in idem na operação da dosimetria da pena da ora paciente. Confira-se (com meus grifos):



    [...] observa-se que a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na natureza e quantidade da droga apreendida (725,6g de crack), fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Por outro lado, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela natureza e quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão do entorpecente, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. 



    Desse modo, repito, a majoração da pena-base está fundada na natureza e quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. 



    É importante salientar, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    Vale observar, ainda, que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, Redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ademais, para a modificação do entendimento de que a paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (RHC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    3. Em face do exposto, indefiro o presente habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 22 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator