Tribunal: STF
Processo: ARE 1377777
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus 147.644/SP, em julgamento assim ementado (e-STJ, eDoc. 146, fls. 1-2):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADES. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INAPLICABILIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. PERÍODO DA INTERCEPTAÇÃO EM QUE O AGRAVANTE NÃO EXERCIA CARGO COM FORO PRIVILEGIADO. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. 



    II - No caso concreto, como decidido anteriormente, não se vislumbrou qualquer flagrante ilegalidade em razão da inaplicabilidade da teoria dos frutos da árvore envenenada ao feito de origem. 



    III - Na primeira parte do pleito de nulidade das interceptações (de 1º/2/2019 a 14/3/2019), a eg. Corte de origem já atendeu ao pedido. Na segunda, como explicado antes, sequer o agravante, à época das supostas interceptações (lapsos restantes), se encontrava em exercício do mandato de Deputado Estadual, situação que, hoje, se repete, visto que o agravante não exerce nova e atual função parlamentar. 



    IV - Nesse sentido, invoca-se a diretriz fixada pelo col. Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem na Ação Penal nº 937/RJ, reprisada por esta Quinta Turma, nestes termos: ‘O Supremo Tribunal Federal, em questão de ordem na Ação Penal n. 937/RJ, decidiu que o foro de prerrogativa de função reserva-se aos crimes cometidos durante o exercício do cargo ou relacionados às suas funções’ (AgRg no HC n. 492.283/AP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/6/2019). 



    V - Assente nesta eg. Corte Superior que ‘Configurada a hipótese de encontro fortuito de provas, decorrente de medida de interceptação telefônica judicialmente autorizada, não há irregularidade na investigação levada a efeito para identificar novas pessoas acidentalmente reveladas pela prova, notadamente quando se trata de investigação relacionada a membros de uma organização criminosa com várias ramificações, responsáveis pela prática de vários delitos em diversos setores (RHC 70.123/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje 13/09/2016)’ (AgRg no AREsp n. 981.437/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 24/2/2017, grifei). 



    VI - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do recurso ordinário em habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. 



    Agravo regimental desprovido”.



    Opostos Embargos de Declaração, esses foram rejeitados (e-STJ, eDoc. 155, fls. 1-8).



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a” da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, o recorrente defende a repercussão geral da matéria, o prequestionamento do tema e sustenta que o acórdão recorrido violou o art. 5º, LVI, da CF/88. 



    Em suas razões, alega: (a) “ao contrário do quanto fez crer o e. Ministro Relator, a restrição decorrente do entendimento estabelecido pelo Plenário do Pretório Excelso quando do julgamento da Questão de Ordem na AP 937, somente reforça a tese exposta no presente recurso, uma vez que o Recorrente, desde o início, foi investigado por fatos ocorridos no exercício da sua legislatura e relacionados às funções desempenhadas no cargo de Deputado Estadual”; (b) “o MM. Magistrado a quo deliberadamente determinou a interceptação telefônica de parlamentar estadual no exercício do cargo e em razão de fatos intrinsicamente ligados ao mandato. Nesse sentido, dúvida não há quanto ao fato de o Recorrente ter sido alvo de uma interceptação telefônica decretada por Autoridade absolutamente incompetente para determinar a medida, conforme já reconhecido pelo e. Tribunal de Justiça Bandeirante”; e (c) “o presente caso não diz respeito à ‘hipótese de encontro fortuito de provas’, na medida em que desde o início o Recorrente foi diretamente investigado por fatos relacionados ao período em que exercia mandato de Deputado Estadual, bem como em razão do seu exercício nesta função” (e-STJ, eDoc. 160, fls. 12-16).



    A vista disso, requer o provimento do Recurso Extraordinário, “a fim de que seja reconhecida a violação ao artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, para que seja reformado o v. acórdão e, consequentemente, determinada a exclusão de todas as provas, direta e indiretamente, obtidas decorrentes da ilegal interceptação telefônica autorizada por Juiz manifestamente incompetente” (e-STJ, eDoc. 160, fl. 22).



    O Tribunal a quo inadmitiu o apelo pela incidência da Súmula 279/STF (e-STJ, eDoc. 171, fls. 1-8).



    No Agravo, a parte recorrente aduz que a análise do pleito defensivo não prescinde de qualquer revolvimento ao conjunto probatório, uma vez que toda a matéria a ser apreciada se encontra nas decisões proferidas nestes autos (eDoc. 174).



    É o relatório. 



    DECIDO.



    De início, importa destacar que o encontro fortuito de provas, no curso da investigação, não induz à nulidade da prova coletada, conforme jurisprudência assente no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, desde que licitamente obtida. A propósito, os seguintes julgados: (Inq. 3.732/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/03/2016; RHC 120.111/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 31.03.2014 e AI 626.217 Agr/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 08.10.2010).



    Sobre o tema, já tive a oportunidade de salientar que “não raras vezes, são decretadas interceptações telefônicas pela autoridade judicial competente para a investigação de fato certo, tipificado pela lei penal como crime apenado com reclusão, e, no curso de sua efetivação, outras infrações penais são descobertas (crime-achado), inclusive em relação a outros autores e partícipes, ou mesmo, acabaram sendo produzidas provas em relação a outras investigações já em andamento. A interpretação das limitações subjetivas na obtenção de provas mediante a autorização judicial para interceptações telefônicas deve visar garantir a efetividade da proteção aos direitos fundamentais consagrados no texto constitucional, em especial à intimidade, vida privada, sigilo das comunicações telefônicas; além da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Enquanto, entendo inexistir obstáculos à possibilidade de utilização das provas obtidas em relação às pessoas diversas dos investigados, porém que participaram da ação criminosa, mesmo que, em face dessa participação haja deslocamento de competência (como, por exemplo, na hipótese da descoberta de participação criminosa de detentor de foro especial em razão da função)(ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, 35ª ed., São Paulo: Atlas, 2019, pp. 76/77).



    A simples menção ao nome de autoridades detentoras de prerrogativa de foro, seja em depoimentos prestados por testemunhas ou investigados, seja na captação de diálogos travados por alvos de censura telefônica judicialmente autorizada, assim como a existência de informações, até então, fluidas e dispersas a seu respeito, são insuficientes para o deslocamento da competência para o juízo hierarquicamente superior. Para que haja a atração da causa para o foro competente é imprescindível a constatação da existência de indícios da participação ativa e concreta do titular da prerrogativa em ilícitos penais.



    Na hipótese, destacou o Superior Tribunal de Justiça que a instância antecedente – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao negar provimento ao Habeas Corpus impetrando em favor do ora recorrente, investigado pela suposta prática de delitos cometidos no contexto de organização criminosa que teriam sido perpetrados, em tese, principalmente contra a Irmandade Santa Casa de Misericórdia da cidade de Fernandópolis, concluiu tratar-se de mero encontro fortuito de provas ao consignar que não existiam indícios suficientes de prática criminosa por Deputado Estadual no início das investigações. Não obstante, tão logo percebeu-se a necessidade, houve a determinação de declínio de competência ao eg. Tribunal, o que, hoje, não é mais necessário, tendo em vista que o recorrente não continua a exercer aquele Cargo, verbis: "apenas 'com o avançar da investigação e passado o tempo em que o paciente G exercia mandato eletivo de deputado estadual, com análise de vários documentos supervenientes é que se torna possível admitir que, em tese, havia destinação de 'emendas parlamentares' com a preordenada intenção de subtrai-las para si ou para outrem" (fls. 1023-1028) (eDoc. 146, fl. 9).



    Nesse contexto, considerando que o paciente possuía foro por prerrogativa de função naquele breve lapso temporal, houve a anulação da interceptação telefônica relativa ao paciente tão somente no período em que ele era deputado estadual (eDoc. 86, fl. 6).



    Tal entendimento foi placitado pelo STJ, nos termos seguintes (eDoc. 146, fls. 10-11):



    “No caso concreto, como decidido anteriormente, não se vislumbrou qualquer flagrante ilegalidade em razão da inaplicabilidade da teoria dos frutos da árvore envenenada ao feito de origem. 



    Na primeira parte do pleito de nulidade das interceptações (de 1º/2/2019 a 14/3/2019), a eg. Corte de origem já atendeu ao pedido. Na segunda, como explicado antes, sequer o agravante, à época das supostas interceptações (lapsos restantes), se encontrava em exercício do mandato de Deputado Estadual, situação que, hoje, se repete, visto que o agravante não exerce nova e atual função parlamentar. 



    Nesse sentido, invoca-se a diretriz fixada pelo col. Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem na Ação Penal nº 937/RJ, reprisada por esta Quinta Turma, nestes termos: ‘O Supremo Tribunal Federal, em questão de ordem na Ação Penal n. 937/RJ, decidiu que o foro de prerrogativa de função reserva-se aos crimes cometidos durante o exercício do cargo ou relacionados às suas funções’ (AgRg no HC 492.283/AP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/6/2019). 



    Assente nesta eg. Corte Superior que ‘Configurada a hipótese de encontro fortuito de provas, decorrente de medida de interceptação telefônica judicialmente autorizada, não há irregularidade na investigação levada a efeito para identificar novas pessoas acidentalmente reveladas pela prova, notadamente quando se trata de investigação relacionada a membros de uma organização criminosa com várias ramificações, responsáveis pela prática de vários delitos em diversos setores (RHC 70.123/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje 13/09/2016)’ (AgRg no AREsp 981.437/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/2/2017, grifei). 



    O d. Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio do Dr. Mário Luiz Sarrubbo, Procurador-Geral de Justiça, manifestou pelo desprovimento (fls. 1171-1173): 



    ‘Como bem destacado na decisão atacada, a análise dos autos revela a caracterização do encontro fortuito de provas (teoria da serendipidade), revestida de licitude e em sintonia com a jurisprudência consagrada tanto no Supremo Tribunal Federal como também no Superior Tribunal de Justiça. 



    De fato, não há falar na incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada, afastando-se, por conseguinte, qualquer discussão acerca da ilegitimidade do material probatório’.



    Nem se olvide que o d. Ministério Público Federal, em r. parecer da lavra do Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO, Subprocurador-Geral da República havia manifestado que (fls. 1113-1123): 



    ‘No presente apelo ordinário, conforme relatado, busca o recorrente a declaração de nulidade de todo o período em que realizada a interceptação telefônica e suas sucessivas prorrogações, uma vez que o Juízo singular seria absolutamente incompetente para autorizá-las, afrontando diretamente sua prerrogativa de foro. Razão não lhe assiste. (...) 



    Não obstante, considerando o pequeno período em que o recorrente exerceu as funções parlamentares, qual seja, de 01/02/2019 a 14/03/2019, a Corte de Justiça Estadual, acertadamente, limitou-se a declarar a nulidade das interceptações telefônicas realizadas em tal lapso, deixando, contudo, de anular todo o período em que o recorrente foi investigado mediante as interceptações telefônicas. 



    Ora, se nos demais períodos o recorrente sequer exercia a função parlamentar, exsurge evidente que estava sendo investigado por fatos que não teriam sido cometidos no exercício do cargo e em função dele e dever ser aplicada a diretriz fixada pelo Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem decidida na Ação Penal nº 937/RJ, afastando-se, destarte, a arguição de nulidade de todo o período em que realizada a interceptação telefônica e suas prorrogações’.



    Efetivamente, na emblemática Questão de Ordem na Ação Penal 937/RJ (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 11/12/2018) estabeleceu-se entendimento no sentido de restringir o foro privilegiado aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo, oportunidade em que se fixaram as seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”



    Logo, tendo em vista essas premissas e o conjunto fático-probatório delineado nestes autos, constata-se que a reforma do acórdão recorrido passa, necessariamente, pelo reexame de provas, providência incabível em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 desta SUPREMA CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 2º DA LEI 12.850/13. ALEGADA NULIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA SUPOSTAMENTE AUTORIZADA COMO PRIMEIRO ATO DA INVESTIGAÇÃO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido.” (ARE 1.340.255-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 28/10/2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 1.053.028-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/10/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. RÉU QUE NÃO ERA ALVO DAS INVESTIGAÇÕES. SERENDIPIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG (Tema 339 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 



    II – O Supremo Tribunal Federal não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. 



    III – Nos termos da Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.322.529-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/6/2021).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de maio de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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