Tribunal: STF
Processo: HC 218885
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus formalizado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 749.208/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena de 13 anos, 6 meses e 12 dias de reclusão, no regime fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), art. 157, § 2º, do Código Penal, (roubo majorado), e art. 244-B da Lei nº 8.069, de 1990 (corrupção de menores).



    3. O Juízo da Execução Penal indeferiu pleito voltado ao afastamento do caráter hediondo do delito de tráfico, com a retificação do cálculo da pena, para fins de progressão de regime.  



    4. Inconformada, a defesa formalizou agravo em execução perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso.



    5. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    6. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta que, após a revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas. Destaca que o etiquetamento de crimes como hediondos possui rol taxativo, por expressa previsão legal. Afirma que, revogada a previsão de equiparação pela Lei de regência, há de prevalecer o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, de modo que a progressão de regime deve observar os percentuais relativos aos delitos comuns.



    7. Pretende o afastamento da hediondez equiparada do tráfico de drogas, retificando-se o cômputo do requisito objetivo para a progressão de regime.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo em execução, entendeu inviável o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, ao fundamento de que a equiparação a crime hediondo decorre de previsão constitucional. Confiram-se os principais trechos do acórdão:



    ”(...) A recente supressão do artigo 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990 pela reforma legal operada com a Lei nº 13.964/2019 — Pacote Anticrime — em nenhuma medida implicou a desqualificação normativa do delito de tráfico de drogas, cujo caráter — hediondo por equiparação — NÃO é dessumido do mero gradiente de cálculo para progressão de regime, de todo modo.



     O reconhecimento da hediondez do tráfico de drogas, na forma equiparada, encontra amparo no artigo 5º, XLIII, da Carta Magna de 1988, que assim o enquadra, ao lado da tortura, do terrorismo e dos delitos hediondos em sentido estrito, como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, logo, com evidente recrudescimento normativo a respeito da natureza deste rol de crimes. 



    (...)



    Ademais, em reflexo ao imperativo constitucional, assim se sagrou a ainda vigente norma prevista no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/1990, uma vez consagrando o tráfico, ao lado do mesmo rol de crimes destacados no texto da Lei Ápice, como delito insuscetível de graça, anistia, indulto ou fiança. Mesmo com a revogação, portanto, do artigo 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, é óbvio que a medida se deveu à concentração, na nova topografia legal, dos índices de cálculo para progressão, no interior do próprio artigo 112 da Lei de Execuções, com vistas a aglutinar a matéria, a rigor para qualquer “fattispecie” do ordenamento brasileiro, sob a mesma cláusula legal, suprimindo a pulverização das frações de cálculo nos diplomas penais especializados. Tanto se mostra pertinente o raciocínio, que as antigas frações de 2/5 e 3/5, aplicáveis conforme a primariedade ou reincidência do condenado, detêm até correspondência matemática com os gradientes de 40% e 60%, aplicáveis para os crimes hediondos ou equiparados, nos termos do atual artigo 112, V e VII, da Lei nº 7.210/1984. Logo, não há que se falar em analogia “in malam partem” em relação ao caso em testilha, ante a perfeita conformação do r. decisum às diretrizes legais. (...).” (e-doc. 5, p. 6-8; grifos nossos).



    9. A visão foi reafirmada no acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, apontando entendimento consolidado daquela Corte. Confira-se:



    “Sendo assim, o que se extraiu é que o fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal que não se considerou hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente reforçou a vontade teleológica do legislador de conferir tratamento diferenciado aos dispositivos em debate. 



    Aliás, o entendimento prevaleceu não apenas porque tal tratamento já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado, mas também porque esta Corte Superior já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor do invocado Pacote Anticrime." (e-doc. 3, p. 8).



    10. Não há ilegalidade a ser reparada. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do STF no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não decorre de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022, grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022, grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022, grifos nossos).



    11. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação pela Lei nº 13.964, de 2019 do § 2º, do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico de drogas.



    12. Cumpre ressaltar, ainda, que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, afastou a hediondez apenas do denominado tráfico privilegiado, na forma do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Essa alteração legislativa, por outro lado, confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    13. Por fim, estando o paciente em cumprimento de pena em razão da prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei de Drogas, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios estipulados no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    14. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator