Tribunal: STF
Processo: RE 1339992
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-15
Data de publicação: 2022-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. PACIENTE PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA. MEDICAMENTO TEMOZOLOMIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO REGULAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. TRATAMENTO ONCOLÓGICO: RESSARCIMENTO PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE. NECESSIDADE DE A UNIÃO COMPOR O POLO PASSIVO DA AÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. ART. 1.043 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. § 3º DO ART. 335 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ADMITIDOS.



Relatório



    1. Embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que, na sessão virtual de 26.11.2021 a 3.12.2021, negou provimento ao agravo regimental interposto pelo Rio Grande do Sul:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS PELO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA À SAÚDE: TEMA 793. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES: INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (fl. 1, e-doc. 39).



    2. Intimado do acórdão em 15.3.2022, o Rio Grande do Sul opôs tempestivos embargos de divergência em 8.4.2022 (e-doc. 44).



    3. O embargante alega que, “objetivando a uniformização da jurisprudência interna desse excelso Supremo Tribunal Federal, opõem-se os presentes Embargos, com fundamento no inciso I do artigo 1.043 do CPC/2015 e no artigo 330 do RISTF, contra acórdão da colenda Primeira Turma, que, ao julgar o agravo interno em recurso extraordinário manejado pelo Estado ora embargante, divergiu de julgamento da colenda Segunda Turma, sobre a mesma temática, sendo de mérito tanto o acórdão embargado quanto o acórdão paradigma” (fl. 3, e-doc. 42).



    Aponta “evidente similitude entre as questões aqui debatidas e aquelas levadas a julgamento nos autos do Agravo no Recurso Extraordinário nº 1.325.216, proferido pela colenda Segunda Turma, sob relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, em que se firmou o entendimento de que, quando se trata de fornecimento de medicamento não incluído no protocolo do SUS, mas registrado na ANVISA, há ‘Necessidade de inclusão da União no polo passivo’ (AgReg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.325.216, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em sessão virtual de 18 a 25/03/2022, DJE 04/04/2022. Ata nº 55/2022. DJE nº 65, divulgado em 01/04/2022)” (fl. 4, e-doc. 42).



    Argumenta que “a matéria que teve interpretação divergente pelo acórdão embargado está vinculada à aplicação da tese firmada por ocasião do julgamento do Tema 793/STF, relativamente à possibilidade, ou não, de chamar a União para compor o polo passivo da lide quando se discute a responsabilidade solidária entre os Entes Federados no fornecimento de medicamentos e tratamento médico que são de competência e responsabilidade exclusiva da União, de acordo com os critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do Sistema Único de Saúde” (fl. 7, e-doc. 42).



    Salienta que “a divergência aqui estabelecida pode ser traduzida da seguinte forma: ao passo que a c. Primeira Turma assentou que a decisão regional está correta ao não exigir a inclusão da União no polo passivo da demanda, mesmo que tenha restado claro a sua competência para o fornecimento dos medicamentos em questão, a colenda Segunda Turma, concluiu o oposto” (fl. 13, e-doc. 42).



    Pede “sejam admitidos e acolhidos os presentes Embargos de Divergência, para que seja reformado o acórdão embargado, nos moldes do que já decidiu a colenda Segunda Turma no bojo do paradigmático AgReg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.325.216/PR, e, assim, provido o Recurso Extraordinário do Estado” (fl. 14, e-doc. 42). 



    4. Em 18.4.2022, nos termos do art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 45), foi determinada a manifestação da embargada sobre este recurso, que não apresentou contrarrazões (e-doc. 48).



    Examinada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste ao embargante.



    6. Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma deste Supremo Tribunal divergente de julgado da outra Turma ou do Plenário, nos termos da legislação processual (art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e incs. I e III e §§ 1º e 2º do art. 1.043 do Código de Processo Civil).



    Nos termos da legislação processual vigente, estão presentes os pressupostos de admissibilidade destes embargos de divergência.



    7. O embargante demonstra possível divergência entre o decidido no acórdão embargado e o julgamento da Segunda Turma deste Supremo Tribunal no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.325.216, Relator o Ministro Gilmar Mendes, que tem a seguinte ementa:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Fornecimento de medicamento, não incluso no protocolo do SUS, mas registrado na ANVISA. 3. Necessidade de inclusão da União no polo passivo. Correta adequação ao tema 793. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental” (DJe 4.4.2022).



    Na espécie, a Primeira Turma negou provimento ao agravo regimental, ao fundamento de que, “ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 855.178-RG, Tema 793, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou que ‘compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (fl. 7, e-doc. 39).



    Essa orientação jurisprudencial vinha sendo observada pelas Turmas deste Supremo Tribunal (ARE n. 1.290.183-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 17.3.2021; RE n. 1.338.906-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.3.2022; e RE n. 1.348.014-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



    8. Entretanto, em 22.3.2022, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal solucionou aparentes divergências sobre a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral e, por unanimidade, dirimiu a controvérsia, nestes termos:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. INDEVIDA APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL PELO JUÍZO DA ORIGEM. ÔNUS OBRIGACIONAL A SER SUPORTADO PELA UNIÃO. NECESSIDADE DE SUA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O objeto do Agravo é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral, cujo teor é o seguinte: ‘os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro’. 2. A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde. 3. A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde. 4. Da mesma forma, quando se objetivar a ‘incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica’, as quais são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, nos termos do art. 19-Q da Lei 8.080/1990, a inclusão da União também se fará necessária. 5. No caso concreto, entendeu-se pela desnecessidade da inclusão da União no polo passivo, sob o argumento de tratar-se de obrigação solidária de todos os Entes Políticos. Entretanto, trata-se de pedido de fornecimento de medicamentos para tratamento oncológico, não incluído nas políticas públicas do SUS, o que obriga a sua participação na demanda. 6. Agravo Interno a que se dá provimento” (Rcl n. 50.715-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 23.5.2022 – grifos nossos).



    Nessa mesma linha foram julgadas, naquela oportunidade, as Reclamações ns. 50.481-AgR, 49.909-AgR-ED, 49.919-AgR-ED, 50.458-AgR, 50.649-AgR, 50.726-AgR, 50.866-AgR e 50.907-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, e as Reclamações ns. 49.890-AgR e 50.414-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli.



     



    9. Nesse contexto, a adequada aplicação do Tema 793 da repercussão geral exige seja a União incluída no polo passivo das ações obrigacionais quando os medicamentos ou tratamentos de saúde pleiteados: a) não tiverem seu uso ou aplicação aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; b) forem solicitados para o tratamento de enfermidades diversas daquelas para as quais inicialmente preconizados pelos fabricantes e pelos órgãos de saúde (uso off label); c) não forem padronizados pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – Conitec e incluídos na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – Rename ou na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde – Renases; d) embora padronizados, tiverem seu financiamento, aquisição e dispensação atribuídos à União, segundo critérios de descentralização e hierarquização do Sistema Único de Saúde – SUS previstos no ordenamento jurídico vigente.



    10. Na espécie, além de as instâncias ordinárias da Justiça comum estadual indicarem que os medicamentos Temozolomida 100mg e Temozolomida 5mg não constam da lista do Sistema Único de Saúde – SUS, o ressarcimento dos custos pelo tratamento oncológico com esses fármacos é de responsabilidade do Ministério da Saúde, indicando a necessidade de a União integrar a lide.



    No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.365.888, Relator o Ministro Roberto Barroso, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal reafirmou a jurisprudência sobre a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda em processo que verse sobre a responsabilidade estatal pelo financiamento de medicamentos para paciente sujeito a procedimento terapêutico oncológico na rede de saúde credenciada. O julgado tem a seguinte ementa:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 793. 1. Embora União, Estados e Municípios sejam solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, deve o juiz direcionar o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competências do SUS, determinando a correção do polo passivo da demanda. Se necessário, o juízo incompetente poderá exercer o poder geral de cautela. Inteligência do julgado no Tema 793 da repercussão geral. 2. A pretensão de fornecimento de medicamento para tratamento oncológico também deve ser dirigida à União. 3. Agravo a que se nega provimento” (DJe 1º.6.2022).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas em processos nos quais se discutia a responsabilidade pelo fornecimento do mesmo medicamento objeto de debate na espécie vertente: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.332.983/RS, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 18.5.2022, e Recurso Extraordinário n. 1.383.674/RS, de minha relatoria, DJe 26.5.2022.



    Demonstrada a aparente divergência entre o acórdão embargado e a recente alteração jurisprudencial deste Supremo Tribunal, quanto à necessidade de inclusão da União no polo passivo da ação subjacente, com o consequente deslocamento da competência para a Justiça Federal, os presentes embargos devem ser admitidos.



    11. Pelo exposto, presentes os pressupostos recursais, admito os embargos de divergência (art. 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora