Tribunal: STF
Processo: Rcl 51456
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado do Mato Grosso do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça daquele Estado (TJMS), nos autos do Agravo de Instrumento nº 1401587-33.2021.8.12.0000, mediante a qual se teria afrontado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do julgado no RE nº 855.178/SE (Tema 793 da repercussão geral).



    A parte reclamante narra que foi demandado perante a 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Campo Grande/MS, em ação cujo objetivo da parte autora seria a obtenção do medicamento Nivolumabe (Opdivo®) para o tratamento de sua patologia (melanoma maligno da pele). 



    Tendo o Juízo singular declarado sua incompetência e determinado a remessa dos autos à Justiça Federal, a ora beneficiária ingressou com agravo de instrumento, o qual foi provido pelo TJMS, com o entendimento de “não ser necessária a inclusão da União ao polo passivo”.



    Informa que, após a interposição de sucessivos recursos, a autoridade reclamada negou provimento ao agravo interno contra a negativa de seguimento do recurso extraordinário por entender que o acórdão recorrido estaria em consonância com o Tema 793 RG.



    Defende que o Estado do Mato Grosso do Sul não possui responsabilidade pelo fornecimento do medicamento Nivolumabe (Opdivo®), o qual deve “ser oferecido pelos hospitais credenciados no SUS e habilitados em Oncologia, sendo ressarcidos pelo Ministério da Saúde”.



    Destaca, assim, que a jurisprudência recente do STF tem reafirmado a necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que versem sobre o fornecimento de medicamentos de sua responsabilidade.



    Requer seja deferido o pedido liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado proferido no Processo nº 1401587-33.2021.8.12.0000.



    No mérito, pugna pela procedência da reclamação para“cassar a decisão reclamada, determinando-se que o órgão julgador exerça o juízo de retratação para o fim de, em observância à tese fixada no julgamento do RE 855.178/SE (tema 793/STF), determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal.”



    Em decisão publicada no dia 15/2/22, deferi o pedido liminar “para suspender a eficácia da decisão reclamada, bem como o trâmite do Agravo de Instrumento nº 1401587-33.2021.8.12.0000”. Determinei, ainda, “a fim de não ocorrer eventual perecimento de direito” fossem encaminhados “os autos nº 0843288-54.2020.8.12.0001 à Justiça Federal, conforme determinado pelo juízo agravado, para análise”.



    A autoridade reclamada prestou as informações solicitadas (e-doc. 12).



    Devidamente citada, a parte beneficiária da decisão deixou de oferecer contestação (e-docs. 14 e 15).



    A Procuradoria-Geral da República opina pela procedência da ação, em parecer assim ementado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ALEGAÇÃO DE MÁ APLICAÇÃO DO TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DAS ORIENTAÇÕES FIRMADAS NO JULGAMENTO DOS EDCL NO RE 885.178/SE. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO E REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL PARA QUE SEJA PROFERIDA NOVA DECISÃO, DEVENDO SER MANTIDO O FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO À BENEFICIÁRIA ATÉ QUE SEJA PROFERIDA A MENCIONADA DECISÃO. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.”.



    A União, por meio da Petição nº 34.160/2022, requer seu ingresso no feito, na qualidade de interessado, bem como defende que não há fundamento jurídico para sua inclusão no polo passivo do processo de referência, tendo em vista tratar-se de medicamento registrado na ANVISA, mas não padronizado pelo SUS e, portanto, inexistiria aderência estrita entre o objeto da reclamação e o paradigma. Acerca do fornecimento de medicamentos oncológicos, argumenta que:



    “[...] devido às especificidades do tratamento médico oncológico (que se insere na Assistência de Média e Alta Complexidade), não há padronização de medicamentos nessa área do SUS, diversamente do que ocorre na Assistência Farmacêutica. 



    Desse modo, os médicos oncologistas vinculados ao SUS possuem certa liberdade na determinação dos protocolos e medicamentos que serão adotados de acordo com as evidências científicas, o custo-efetividade e os padrões instituídos no estabelecimento em que atuam. Essa modalidade de financiamento – com foco no paciente e não no medicamento – possui lógica diversa dos demais tratamentos oferecidos pelo SUS, a envolver uma complexa rede de financiamento e gerenciamento.



    Verifica-se, portanto, que o fornecimento de medicamentos oncológicos não se dá por meio de ‘Componentes de Assistência Farmacêutica do SUS’, e, portanto, não constam na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) ou em qualquer outra lista de padronização.



    É importante esclarecer que, em regra, o Ministério da Saúde e as Secretarias de Saúde não fornecem diretamente medicamentos contra o câncer, haja vista que o esquema terapêutico e o fornecimento de medicamentos oncológicos é da inteira responsabilidade das unidades de saúde habilitadas, pelas Secretarias de Estaduais e Municipais de Saúde, como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACOM) ou como Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON).



    Nesse sentido, não há qualquer regra administrativa ou pactuação entre os ente federativos que atribua a algum desses entes a responsabilidade pela aquisição de medicamentos oncológicos, salvo os poucos casos em que prevista a aquisição centralizada do fármaco pelo Ministério da Saúde.” (e-doc. 19, p. 12).



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, defiro o pedido de ingresso da União no feito e recebo a Petição nº 34.160/2022 como contestação, tendo em vista o disposto no inciso III do art. 989 do CPC.



    Quanto ao mais, confirmo as razões pelas quais deferi a liminar.



    O Estado de Mato Grosso do Sul suscita que há equívoco na aplicação, pelo TJMS, do precedente de observância obrigatória do STF, cuja tese tem a seguinte redação:



    “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.” (Tema 793 RG)



    Essa tese foi fixada no julgamento dos embargos declaratórios no RE nº 855.178/SE, “nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão”, o qual recebeu a seguinte ementa:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.” (Plenário, DJe de 16/4/2020)



    No voto-vista condutor do acórdão no RE nº 855.178/SE-ED, o Ministro Edson Fachin fez os seguintes esclarecimentos, à guisa de conclusão:



    “[...]



    3. Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte:



    i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);



    ii) Afirmar que ‘o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário;



    iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;



    iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência;



    v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;



    vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11”. (grifo nosso)



    Colhe-se dos fundamentos do acórdão reclamado:



    “É cediço que os embargos de declaração possuem a finalidade de aperfeiçoar o julgado, de tal sorte que, processualmente falando, se os aclaratórios foram rejeitados, por certo que o STF não alterou o entendimento anteriormente firmado de que há solidariedade entre os entes federados e que o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 



    Pelo contrário. Em sede de embargos reformou o STF a sua própria jurisprudência de que ‘é da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente’. 



    O que fez o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração opostos no RE n. 855.178, foi solucionar a questão referente ao ressarcimento de quem suportou o ônus financeiro, ou seja, daquele contra quem foi a ação ajuizada e custeou o tratamento médico.



    (...)



    Não menos importante, a citada tese de repercussão geral foi suficientemente clara ao dispor que a competência será privativa da União quando o medicamento NÃO possuir registro na ANVISA. 



    Contudo, na hipótese dos autos, busca a parte agravante o recebimento de medicamento devidamente registrado junto a ANVISA, conforme parecer do NAT. 



    Dessa forma, em sendo solidária a responsabilidade dos Entes Federativos e possuindo o medicamento registro junto a ANVISA, desnecessária a inclusão da União no polo passivo da demanda e o consequente deslocamento da competência para a Justiça Federal.”(e-doc. 2, p. 91-93).



    A presente hipótese versa sobre ordem de fornecimento de medicamento a paciente em tratamento de câncer. 



    A Portaria nº 874/2013 do Ministério da Saúde, atualmente em vigor, instituiu a Política Nacional de Prevenção e Controle do Câncer, sendo o atendimento ao usuário do SUS realizado por meio de “redes de atenção regionalizadas e descentralizadas” (art. 5º II) e orientado pelo princípio do cuidado integral, incluindo o diagnóstico, o estadiamento e o tratamento de neoplasias malignas.



    O tratamento ao portador da enfermidade é prestado no SUS por hospitais habilitados como Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON) e Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON), bem como pelos Hospitais Gerais com Cirurgia Oncológica (Portaria nº 874/2013, art. 26, III, b).



    No tocante a medicamentos antineoplásicos dispensados na estrutura do SUS, cabe destacar que o Ministério da Saúde e as Secretarias estaduais e municipais de saúde não os fornece diretamente; os fármacos são adquiridos pelas UNACON ou CACON, conforme esquema terapêutico adotado em cada unidade, observados, quando existentes, protocolos e diretrizes reconhecidas pelo Ministério da Saúde. 



    Em outras palavras, a unidade hospitalar habilitada como UNACON ou CACON é quem fornece diretamente a medicação ao usuário do SUS por si assistido, sendo ressarcida pelo Ministério da Saúde conforme tabela de procedimentos registrados no SUS, os quais não referem medicamentos, mas situações tumorais específicas, independentemente do esquema terapêutico adotado.



    A assistência à saúde por meio de UNACON ou CACON é previsto na norma de regência como “tratament[o] especializad[o] de alta complexidade e densidade tecnológica para as pessoas com câncer” (Portaria nº 874/2013, art. 26, III).



    É de se observar, ainda, que o financiamento de medicamentos no SUS segue a lógica da complexidade do tratamento da doença, da garantia da integralidade do tratamento da doença por meio de linhas de cuidado e da manutenção do equilíbrio financeiro entre as esferas de gestão do SUS.



    Dessa óptica, a Constituição Federal, ao estabelecer a competência comum de “cuidar da saúde” (art. 23, inciso II) definiu uma responsabilidade estruturada em níveis de atuação consentâneos com as atribuições próprias da repartição federativa, elemento essencial à construção do modelo de atenção à saúde reformador nela propugnado. 



    Tratando-se, na origem, de demanda para fornecimento de medicamento em tratamento especializado de alta complexidade, cuja diretriz terapêutica é de responsabilidade do Ministério da Saúde e sob a responsabilidade financeira da União, referido ente federativo deve integrar, necessariamente, o polo passivo da lide, sem prejuízo da presença do estado e/ou do município na relação processual; harmonizando-se, assim, a responsabilidade solidária dos entes federados nas demandas prestacionais na área da saúde - decorrente da competência comum para cuidar da saúde (CF/88, art. 23, II) - aos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV) - viabilizando, assim, que o ente competente manifeste-se acerca de eventual omissão legislativa ou administrativa, decisão administrativa de não fornecimento ou vedação legal a sua dispensação – e à competência originária da Justiça federal comum (CF/88, art. 109, I).



    Entendo que essa conclusão emana do Tema 793 da sistemática da repercussão geral, porquanto, ao enunciar a possibilidade de o polo passivo ser composto por qualquer ente federativo, isolada ou conjuntamente, preconiza que cabe ao Poder Judiciário, “diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização”, “direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências”.



    Nesse sentido, colaciono os recentes precedentes exarados pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em sede de reclamação, em situação semelhante ao dos autos e envolvendo o Estado de Mato Grosso do Sul: Rcl nº 50.481/AgR-MS, Rcl nº 50.715 AgR-MS e Rcl nº 50.866/ AgR-MS, todos de relatoria do ministro Alexandre de Moraes com certidão de julgamento da Sessão Ordinária de 22/03/2022.



    Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão reclamada proferida no AI nº 1401587-33.2021.8.12.0000 e determinar a inclusão da União no polo passivo do Processo nº 0843288-54.2020.8.12.0001, bem como o envio imediato dos autos, em definitivo, à Justiça Federal.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 16 de maio de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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