Tribunal: STF
Processo: HC 215430
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-17
Data de publicação: 2022-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 732.824/SP. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. A Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa. Contra o acórdão, formalizou-se recurso especial, inadmitido pela Presidência da Seção de Direito Criminal. O título condenatório transitou em julgado em 26/05/2020.  



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no Superior Tribunal de Justiça. O Relator indeferiu liminarmente o writ, assinalando tratar-se de mera reiteração do HC nº 728.174/SP. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, as impetrantes sustentam se amoldar a conduta ao crime do art. 28 da Lei de Drogas, apontado a pequena quantidade de entorpecente apreendida (7,8 gramas de cocaína) e não haver provas da traficância. Argumentam, caso não acolhida a tese anterior, a adequação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, uma vez preenchidos os requisitos legais. Frisam levados em consideração os antecedentes na primeira e terceira fases da dosimetria, como circunstância judicial negativa e fator impeditivo da redutora de pena, caracterizando bis in idem. Arguem o cabimento de regime de cumprimento mais brando.



    6. Pretendem, no âmbito liminar, seja reconhecido o direito de o paciente aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas. No mérito, buscam a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Caso assim não se entenda, postulam o reconhecimento do tráfico privilegiado, implementando-se, por consequência, regime inicial mais brando.  



    É o relatório.  



    Decido.



    7. O título condenatório transitou em julgado em 26/05/2020, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 13/05/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. A superação desses entendimentos é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, ou mesmo de teratologia, da decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, não verifico situações a autorizar a concessão da ordem de ofício.



    9. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba/SP, na sentença (e-doc. 2, p. 1), entendeu configurado o crime de tráfico de drogas, consoante o acervo probatório e depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão:



    “A materialidade do crime tipificado na Lei de Drogas está demonstrada. 



    Consoante o auto de exibição e apreensão de fls. 14, foram localizadas três porções de cocaína, perfazendo 7,830g e a quantia de R$ 89,00. 



    O laudo de constatação de fls. 16/17 e o laudo do exame químico-toxicológico (fls. 122/124), por seu turno, relataram que as análises das substâncias entorpecentes forneceram resultado positivo para cocaína. 



    A autoria do delito igualmente é certa. 



    Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, foram ouvidos os policiais que participaram das diligências. 



    Ricardo Martins Rodrigues e William Emmanoel Paes Lima contaram que fizeram acompanhamento do acusado durante uns vinte minutos e viram que toda vez que uma pessoa se aproximava dele e entregava algo ele atravessava a rua, pegava algo que estava no vão das portas de aço dos estabelecimentos fechados, retornava e o entregava para a pessoa. Resolveram fazer a abordagem assim que tal conduta se repetiu, encontrando uma ampola plástico contendo cocaína no poder de Gildo Lopes Carneiro, o qual informou ter adquirido a droga do acusado, e a quantia de R$ 89,00 com o acusado. Ato continuo atravessaram a rua e no vão das portas de aço dos estabelecimentos fechados acharam mais trs ampolas plásticas contendo cocaína. 



    Em juízo, os policiais reiteraram seus depoimentos.



      Ricardo falou que havia varias denuncias no local de trafico de drogas e foram fazer uma campana. Viram uma pessoa se aproximar do acusado que recebeu algo desta pessoa. Ao continuo, o acusado atravessou a rua, pegou algo do vão de uma porta de aço e depois entregou para essa pessoa, que foi embora. Chegou uma moça que começou a conversar com o acusado e em seguida apareceu outro rapaz, tendo o acusado agido do mesmo modo. Quando o acusado agiu da mesma maneira pela terceira vez foi feita a abordagem, sendo que não conhecia o réu ate então. 



    Não foi diferente o testemunho de William prestado em juízo. Ele confirmou a dinâmica do acusado sempre quando alguém se aproximava dele e o encontro do entorpecente no vão das portas de aço e da quantia em dinheiro em poder do acusado. 



    Ademais, o testemunho de Ana Carolina Freire não isentou o acusado da imputação que lhe foi feita. Ela disse que conversava com o acusado quando chegou um rapaz chamado Gildo. Os dois se afastaram um pouco e não viu o que o acusado tirou do bolso para entregar para Gildo, tendo só ouvido os combinando de tomar uma cerveja mais tarde. Disse que quando conversava com o acusado percebeu que ele aparentava estar alterado, mas não perguntou a ele se usou drogas. 



    Já o acusado, quando interrogado em juízo, como assaz ocorre, apresentou sua estória. Negou comercializar a droga, dizendo que entregou para Gildo uma porção de cocaína em troco de uma cerveja. 



    Ora, a prova oral indica com segurança e precisão como foram as diligências que culminaram com a prisão do réu. 



    Deve, portanto, prevalecer a versão acusatória prestigiada pelas declarações dos policiais civis, que são coerentes e harmônicas com as demais provas coligidas e têm o mesmo valor que qualquer outra testemunha. 



    No mais, não há qualquer indício de que os policiais teriam algum interesse de prejudicar o acusado e, portanto, prestar depoimentos mentirosos ou falsos.



    (...)



    Diante do exposto, julgo procedente a ação penal para condenar FRAN SANTOS, incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11343/06 a cumprir cinco anos e dez meses de reclusão no regime inicial fechado e a pagar 583 dias-multa no valor mínimo legal..”grifei



    10. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, encampou a óptica, afastando a pretendida desclassificação da conduta (e-doc. 3, p. 1):



    “Em apertada síntese, o apelante foi abordado em atitude suspeita, em local apontado por informações veladas como sendo ponto de venda de drogas. O acusado foi surpreendido vendendo drogas para um usuário, sendo abordado neste exato momento. Assim, na posse de Gilberto Lopes Carneiro, os policiais encontraram uma porção de cocaína, enquanto que, em poder do réu, a quantia de R$ 89,00. O restante das drogas foi localizado junto ao vão das portas de aço de estabelecimento comercial, onde o acusado ocultava as substâncias antes da venda no varejo. 



    A materialidade restou incontroversa, sendo comprovada pelo auto de exibição e apreensão, bem como pelo laudo do exame químico-toxicológico. 



    A autoria delitiva também é induvidosa, atribuída com segurança ao apelante.



      O conjunto acusatório é suficiente para responsabilizá-lo pelo crime imputado na incoativa, a despeito da versão exculpatória apresentada em juízo, admitindo ter entregue uma porção de cocaína a Gildo em troca de cerveja.



      Os policiais civis Ricardo e William confirmaram a dinâmica descrita na inicial, narrando com minudência a diligência que culminou com a prisão do acusado, após breve campana no local. 



    Os diversos elementos de convicção colacionados desautorizam a absolvição e tampouco a desclassificação da conduta. 



    A condição de usuário de drogas não afasta a de traficante, sendo certo que, não raras vezes, se confundem na mesma pessoa, a qual, para sustentar o próprio vício, também comercializa entorpecentes. 



    De outro lado, não se extrai dos autos qualquer razão concreta para mitigar o valor probatório dos policiais, sendo certo que, ambos, afirmaram ter visto o réu comercializando drogas no local. 



    A prova é robusta e a condenação deve ser mantida.”grifei



    11. Os contornos do crime, a demonstrarem a mercancia de entorpecente, inviabilizam a desclassificação pretendida. Ademais, tendo as instâncias ordinárias assentado materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC nº 202.482-AgR/RJ (Rel. Min Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021); HC nº 195.185-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/04/2021, p. 26/04/2021); e HC nº 169.647-AgR,/RS (Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14/06/2019, p. 1º/08/2019). Nessa linha, confira-se também:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021)



    12. Passo à análise da tese subsidiária. Conforme o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, surge viável a diminuição da pena, na fração de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes e não se dedicar a atividades delituosas ou integrar organização criminosa. No caso, as instâncias ordinárias apontaram os maus antecedentes do paciente. Não há ilegalidade a ser sanada, haja vista não estarem atendidos os requisitos para o implemento do benefício, inexistindo constrangimento ilegal. Nessa linha: HC nº 199.249/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021); e HC nº 191.580-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020). E ainda:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos)



    “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/07. 2. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1º grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 98.803/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 18/08/2009, p. 11/09/2009; grifos nossos)



    13. Também não procede a alegação de bis in idem, porquanto a valoração negativa da condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), não é incompatível com a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Os maus antecedentes são sopesados com finalidades distintas e decorrem da obrigatoriedade legal, inexistindo campo de escolha ao julgador.



    14. Mutatis mutandis, aplica-se ao caso concreto o entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual a “reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. (RHC nº 121.598/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/10/2014, p. 21/11/2014). 



    15. No tocante ao regime de cumprimento de pena, apesar de o Tribunal de Justiça ter assentado, equivocadamente, a obrigatoriedade do fechado com base em norma considerada inconstitucional pelo Supremo (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072, de 1990), também fez ver a existência de circunstância judicial negativa para justificar o regime mais gravoso. A teor do art. 33, §§ 2 º e 3º, do CP, o regime é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (...)



    § 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    (...)



    § 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos)



    16. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 5 anos e 10 meses de reclusão —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, considerada a existência de circunstância judicial negativa (maus antecedentes). Foi observado o figurino legal. A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO: USO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. RÉU FORAGIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO MAIS DE TRÊS ANOS ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 203.078-AgR/SP, Rel. Min Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 09/08/2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos)



    17. Tendo em vista a jurisprudência do STF e, não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita. 



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator