Tribunal: STF
Processo: HC 221076
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-14
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria e substituição da pena. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 774.345, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. A parte impetrante requer: 



    (i) a aplicação da atenuante referente à confissão espontânea; 



    (ii) a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e por conseguinte, a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos e o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, para assegurar ao paciente a “progressão de regime com 1/6 do cumprimento da pena;



    (iii) o reconhecimento da existência de reformatio in pejus no acordão do Tribunal estadual que, em sede de apelação, teria acrescentado fundamentos novos para manter o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; 



    (iv) a revogação da prisão do acionante.



3. Decido.



4. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



5. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



6. Ainda do ponto de vista processual, a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/MS, verifico que a condenação transitou em julgado.



7. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



8. A hipótese é de paciente definitivamente condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 161 kg de maconha (art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006).



9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



10. No caso dos autos, o STJ deixou de analisar “o tema relativo ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea” porque a matéria não foi analisada pelo Tribunal estadual. Fato que impede o imediato exame da questão pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.



11. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, para além de ter sido surpreendido com 161 kg de maconha, o paciente dedica-se a atividades criminosas. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.



12. O caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



13. O STF já decidiu que “[o]corre reformatio in pejus apenas quando, através do recurso manejado pela defesa, há agravamento da situação jurídica” (HC 183.325-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes).



14. No caso, o STJ não divergiu desse entendimento, ao assentar que:



    “Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu (HC 374.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016; HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016). 



    Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, inclusive manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. 



    Na hipótese, observa-se que a Corte de origem, ao deixar de se valer da quantidade do entorpecente apreendido, já que sopesada na primeira etapa da dosimetria, não incorreu em reformatio in pejus, mas tão somente detalhou o modus operandi presente na sentença condenatória de terem os agentes transportado expressiva quantidade de droga. 



    Como cediço, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    In casu, observa-se que a instância ordinária não reconheceu a minorante, por entender que as circunstâncias do flagrante e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva e o envolvimento do paciente com grupo criminoso, visto que foi flagrado com os corréus transportando elevada quantidade de entorpecentes de Ponta Porã/MS para a cidade de Porto Alegre/RS com o auxílio de veículo ‘batedor” (grifos acrescidos).



15. Segundo o STF, “[a] minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não tem o condão de descaracterizar a hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto não cria uma figura delitiva autônoma, mas, tão somente, faz incidir, na terceira fase de fixação da pena, uma causa especial de diminuição da reprimenda, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização voltada a esse fim” (RHC 114.842, Relª. Minª. Rosa Weber).



16. Por fim, pontuo que a prisão decorrente de sentença criminal transitada em julgado encontra arrimo na jurisprudência consolidada do STF (HC 120.492, Relª. Minª. Rosa Weber).



17. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 14 de outubro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



          Relator