Tribunal: STF
Processo: RHC 211981
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-24
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Jose Belga Assis Trad, em favor de Luiz Cesar de Oliveira Silva, contra de acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 534.304/SC. 



    No STJ, a ação de habeas corpus não foi conhecida.



    Nesta Corte, o recorrente reitera o suposto equívoco na exasperação da pena-base em face de circunstância judicial negativa. Aduz que o fato do paciente ter praticado o crime em apreço enquanto gozava de liberdade provisória concedida em outro processo não pode ser utilizado para agravar a pena base, sob pena de ofender entendimento consolidado na súmula 444 do STJ. Acrescenta que o delito anterior, considerado como circunstância negativa, teve sua punibilidade extinta em data anterior aos fatos ora apurados. 



    Em contrarrazões, o Ministério Público do Mato Grosso do Sul pugna pelo não conhecimento do recurso e, caso conhecido, pelo seu não provimento (eDOC 62). 



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se, igualmente, pelo desprovimento do recurso ordinário (eDOC 76). 



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus no qual a defesa insurge-se em face de acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 534.304/SC, com objetivo de vedar que o fato do paciente estar em gozo de liberdade provisória em outro processo seja considerado circunstância negativa a exasperar a pena base do crime em comento. 



    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias que violem dispositivo constitucional. Confira-se:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Analisando os autos, não verifico ilegalidade a ensejar a concessão da ordem com o provimento do recurso.



    O acórdão recorrido foi assim ementado (grifei):



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA CORRETAMENTE. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. PRESCRIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A majoração decorrente das circunstâncias do crime foi incrementada de forma idônea e fundamentada, na medida em que sopesado o fato de o acusado ter praticado a conduta durante a liberdade provisória (autos 00294-13.2014.8.12.0047 Vara Única da Comarca de Terenos/MS), e mormente considerando a quantidade de droga apreendida (64,4kg de cocaína). Dessarte, correta a elevação da sanção básica acima do mínimo legal, uma vez que a conduta imputada desborda dos limites dos tipos penais em debate, a evidenciar a necessidade de resposta penal mais severa.



    2. A questão da extinção da punibilidade pela prescrição relativamente ao crime anterior não foi objeto de debate nas instâncias ordinárias, conforme lê-se do acórdão recorrido, sendo, portanto, é inviável a análise da referida matéria diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.



    3. Agravo regimental desprovido.



    (AgRg nos EDcl no HC n. 534.304/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 4/5/2020.)



    O juízo de primeira instância, ao condenar o ora paciente como incurso nos crimes do art. 33 e 35 da Lei 11.343/06, assentou (eDOC 1 – pág. 38/49, grifei):



    “1. Passo a dosar a pena do acusado Luiz Cezar de Oliveira Silva quanto ao crime de tráfico.



    A sua culpabilidade é normal a espécie; os antecedentes não são bons, posto a existência de registros policiais, processos e condenação criminal; sua conduta social é reprovável, vez que faz do crime o seu meio de vida, como uma profissão (o acusado não provou a existência de trabalho licito genericamente alegado); fato este que demonstra ter personalidade propensa a pratica criminosa, posto que dotado de periculosidade e perseverante na pratica de conduta delitiva, e, também, evidencia a insensibilidade moral e desprezo pelas vítimas/usuários, posto que insensível ao sofrimento físico e moral a que as submete, em decorrência do extremo potencial lesivo da droga; que o motivo, estimulo primário da conduta, é injustificável, posto que não trabalha honestamente para prover rendimentos para a sua subsistência, mas busca auferir vantagem às custas da vida, saúde e trabalho de outrem; as circunstâncias são graves, posto que o acusado praticou a conduta durante a liberdade provisória (autos 00294-13.2014.8.12.0047 – Vara Única da Comarca de Terenos/MS), além da quantidade de droga apreendida (64,4 kg de cocaína); as consequências são normais a espécie; que o comportamento da vítima nada influiu para o cometimento do ilícito.



    Bem ponderadas e sopesadas estas circunstâncias, fixo como pena-base para o réu em 10 (dez) anos de reclusão, e, multa de 1.000 (hum mil) dias-multa.



    Contudo, incide na espécie a circunstância atenuante genérica referente à confissão (CP, art. 65, III, 'd'), razão pela qual diminuo a pena para 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.



    2. Passo a dosar a pena do acusado Luiz Cezar de Oliveira Silva quanto ao crime de associação ao tráfico.



    A sua culpabilidade é normal a espécie; os antecedentes não são bons, posto a existência de registros policiais, processos e condenação criminal; sua conduta social é reprovável, vez que faz do crime o seu meio de vida, como uma profissão (o acusado não provou a existência de trabalho licito genericamente alegado); fato este que demonstra ter personalidade propensa a pratica criminosa, posto que dotado de periculosidade e perseverante na pratica de conduta delitiva, e, também, evidencia a insensibilidade moral e desprezo pelas vítimas/usuários, posto que insensível ao sofrimento físico e moral a que as submete, em decorrência do extremo potencial lesivo da droga; que o motivo, estimulo primário da conduta, é injustificável, posto que não trabalha honestamente para prover rendimentos para a sua subsistência, mas busca auferir vantagem às custas da vida, saúde e trabalho de outrem; as circunstâncias são graves, posto que o acusado praticou a conduta durante a liberdade provisória (autos 00294-13.2014.8.12.0047 – Vara Única da Comarca de Terenos/MS), além da quantidade de droga apreendida (64,4 kg de cocaína); as consequências são normais a espécie; que o comportamento da vítima nada influiu para o cometimento do ilícito.



    Bem ponderadas e sopesadas estas circunstâncias, fixo como pena-base para o réu em 06 (seis) anos de reclusão, e, multa de 900 (novecentos) dias-multa.



    Contudo, incide na espécie a circunstância atenuante genérica referente à confissão (CP, art. 65, III, 'd'), razão pela qual diminuo a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.



    (...)



    7. Da pena final do acusado Luiz Cezar de Oliveira Silva em face do concurso material.



    Considerando que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, praticou dois ou mais crimes diversos, há de se lhe aplicar cumulativamente as penas em que haja incorrido.



    Desta forma considerando a cumulação de penas estas devem ser somadas, quedando-se, assim, a penal em 14 (quatorze) anos de reclusão, mais o pagamento de 1.700 (hum mil e setecentos) dias multa. Quedo as penas em definitivas, na ausência de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas especiais de diminuição ou aumento a serem consideradas.



    Fixo o valor do dia multa em em 1/30 do salário mínimo vigente a data dos fatos.



    O sentenciado deverá iniciar em regime fechado o cumprimento da sanção corporal presentemente lhe imposta (Lei 8.072/90, art. 2º, §1º).



    Transitada em julgado lance-se o nome do réu no rol dos culpados.



    Determino a perda dos bens em favor da União, exceto os veículos.



    Autorizo a destruição da droga, após o transito em julgado.



    Recomende-se o sentenciado na prisão em que se encontra, vez que ainda persistem os motivos ensejadores de sua custódia cautelar.”



    No que concerne à primeira fase da dosimetria, verifico que a pena-base foi exasperada tendo como um dos fundamentos as circunstâncias do crime, consubstanciada no fato do acusado ter praticado a conduta em apreço durante liberdade provisória concedida em face de outra ação penal então em curso (autos 00294-13.2014.8.12.0047) e em razão da quantidade de drogas apreendida. 



    O TJMS, no julgamento do recurso de apelação, afastou a valoração negativa das demais circunstâncias judiciais, mas referendou a o entendimento do piso acerca da circunstância negativa na fixação da pena-base (eDOC 2, pág 4/44, grifei):



    ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO



    Como se vê, o magistrado a quo majorou a pena-base do apelante em 3 anos de reclusão e 200 dias-multa, diante da valoração negativa das moduladoras dos antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime, contudo, excetuando a fundamentação das circunstâncias, as demais foram valoradas de maneira inidônea, pois conceituadas de forma abstrata e diversa da finalidade prevista no artigo 59 do Código Penal.



    Em relação aos antecedentes, o juiz singular fundamentou não serem bons, diante da "não são bons, posto a existência de registros policiais, processos e condenação criminal", todavia, tal não é suficiente para sua valoração negativa, visto que somente devem ser consideradas as condenações com trânsito em julgado.



    O STJ já se manifestou:



    “Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo” (HC 100.848/MS, Rel. Min. JANE SILVA, Desembargadora convocada do TJMG, Sexta Turma, DJ de 12/5/08).



    Embora existam diversos registros criminais em face do réu Luiz Cézar de Oliveira Silva, em detida análise dos autos, verifica-se que na certidão de antecedentes (p. 175-176 e 253-254) não há informações a possibilitar a verificação de condenações transitadas em julgado, motivo pelo qual, não há como considerar o apelante portador de maus antecedentes



    (...)



    Assim, mantida apenas a valoração negativa das circunstâncias do crime, reduzo a pena-base do réu para 3 anos, 7 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 763 dias-multa.



    Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea, reconhecida na sentença no patamar de 1/6, razão pela qual diminuo a pena para 3 anos e 3 dias de reclusão e pagamento de 636 dias-multa, a qual torno definitiva diante da inexistência de outras atenuantes, agravantes ou causas de aumento e diminuição da reprimenda. 



    (...)



    TRÁFICO DE DROGAS.



    Como se vê, o magistrado a quo majorou a pena-base do apelante em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime.



    Ao considerar os antecedentes do acusado, o magistrado fundamentou que "não são bons, posto a existência de registros policiais, processos e condenação criminal".



    A valoração da circunstância judicial relativa aos antecedentes deve ser feita de forma objetiva e dispensada maior fundamentação, bastando para tanto que haja nos autos certidão contendo o histórico delitivo.



    Em análise à certidão de antecedentes criminas do apelante, expedida por órgão do Poder Judiciário e juntada às p. 175-176, verifica-se que apesar de demonstrar a existência de diversas incursões, não há condenações transitadas em julgado, motivo pelo qual deve ser mantida neutra a circunstância judicial relativa aos antecedentes.



    (...)



    Em relação às circunstâncias do crime, o magistrado a quo valorou as negativamente, em razão do acusado ter praticado a conduta durante a liberdade provisória, considerando, ainda, a quantidade de droga apreendida.



    Neste ponto, o Parquet pugna para que a fundamentação adotada pelo julgador (prática do delito enquanto estava em liberdade provisória) seja utilizada para valorar negativamente a conduta social do réu e, para que seja mantida como negativa a circunstância em análise, que deve ser considerada a complexidade do crime praticado, demandando investigação e diversas investidas frustradas pela polícia.



    Improcede o pedido de deslocamento da fundamentação utilizada pelo julgador a quo nas circunstâncias do crime para negativar a conduta social, porquanto o fato do acusado ter praticado a infração enquanto em liberdade provisória remete às circunstâncias do delito, que conforme ensinamentos de Ricardo Augusto Schmitt "são elementos que não compõem a infração penal, mas influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato".



    A complexidade do crime praticado, demandando investigação e diversas incursões frustradas pela polícia não é justificativa suficiente para justificar o aumento da reprimenda, visto que tais ações são atividades decorrentes do trabalho policial.



    Nesse contexto, a fundamentação utilizada pelo julgador (as circunstâncias são graves, posto que o acusado praticou a conduta durante a liberdade provisória) é suficiente para negativar a moduladora em questão.”



    Certo é que a fixação não pode se dar de forma arbitrária, devendo o magistrado motivá-la de maneira adequada, sob pena de infringir o disposto no art. 93, inciso IX, da CF. No caso dos autos, verifico que a majoração da pena-base do paciente em decorrência da valoração negativa das circunstâncias do crime é legítima. 



    O juízo e o Tribunal de origem levaram em conta, para tal, a quantidade de drogas e do fato do acusado ter praticado o delito durante liberdade provisória.



    Nesse contexto, há que se registrar a inidoneidade do fundamento da prática do delito durante liberdade provisória para exasperar a pena-base. Não obstante, a quantidade de drogas apreendidas é razão legítima para o aumento da pena. Ainda que afastada a razão acima vergastada, remanesce fundamento suficiente para manter a exasperação da pena em face das circunstâncias negativas do delito. 



    Nesse sentido, fundamentada a majoração da pena-base levando em consideração a quantidade de droga apreendida, não verifico ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, nos limites cognitivos desta via e momento processual. 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 24 de junho de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente