Tribunal: STF
Processo: RE 1398469
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:



    “RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. VALIDADE JURÍDICA DO DECRETO Nº 8.426/2015 QUE PROMOVEU O RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS DO PIS E DA COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS. 



    1. O propósito recursal consiste na análise da validade jurídica do Decreto nº 8.426/2015, que restabeleceu a alíquota do PIS em 0,65% e da COFINS em 4%, revogando o Decreto nº 5.442/2005, que reduziu a zero as alíquotas dessas contribuições especificamente quanto às receitas financeiras. O ponto principal do argumento defendido pela Impetrante encontra-se na afirmação de que, sob o princípio constitucional da legalidade tributária (CF, art. 150, I), uma norma infralegal, salvo as exceções constitucionalmente previstas, não pode majorar alíquota de tributo. Nada obstante, as Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002 instituíram o regime de não-cumulatividade para a COFINS e o PIS/PASEP, respectivamente. A Lei nº 10.865/2004, em seu art. 27, §2º, alterou pontualmente as citadas Leis para excluir o direito de creditamento das despesas financeiras, mas, por outro lado, autorizou o Executivo Federal, mediante decreto, a reduzir e restabelecer as alíquotas das citadas contribuições sociais (§2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º. desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar). Portanto, o Decreto 8.426/2015, que revogou a previsão de alíquota zero veiculada no Decreto nº 5.442/2005, apenas restabeleceu as alíquotas do PIS/PASEP em 0,65% e da COFINS em 4%, não extrapolando os limites legalmente estabelecidos, principalmente porque a Lei nº 10.637/2002 prevê a alíquota para a apuração do PIS em 1,65% (art. 2º), e a Lei nº 10.833/2003 estabelece a alíquota para a COFINS em 7,6% (art. 2º). Destarte, não se pode falar em majoração ilegal ou abusiva de alíquotas pelo Decreto nº 8.426/2015, porque apenas, e com fundamento no art. 27, §2º, da Lei nº 10.865/2004, apenas procedeu ao restabelecimento das alíquotas previstas em lei, a um patamar inferior aos limites legalmente estabelecidos. Assim, não merece reparo a sentença que denegou o mandado de segurança. 



    2. Desprovido o recurso de apelação interposto por LIGHT ENERGIA S/A E OUTRA.”.



    Opostos embargos de declaração, estes foram providos para suprir a omissão apontada, porém sem efeitos modificativos, e resumidos na seguinte ementa (e-Doc. 175):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 10.865/2004 E DECRETO Nº 8.426/2016. PIS E COFINS. TÉCNICA DE NÃOCUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. 



    1. O perfil e o modo de operação do sistema da não cumulatividade são disciplinados pela lei. A própria Constituição Federal (art. 195, § 12) autorizou a adoção da técnica de não-cumulatividade em relação às contribuições sociais, atribuindo ao legislador a tarefa de determinar e precisar como e em que medida será operacionalizado o sistema (§ 12 – “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos inciso I, b; e IV do caput, serão não-cumulativos”). Destarte, inexiste inconstitucionalidade material na norma que deixa de prever o direito de creditamento dos valores de PIS e de COFINS incidentes sobre receitas financeiras. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.810.630 (Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 01/07/2019), decidiu que “Assim sendo, não há mais previsão legal possibilitando o creditamento de PIS e Cofins sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Cabendo somente à lei estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, não faz jus a impetrante aos créditos pleiteados”. 



    2. Providos os embargos de declaração apenas para suprir a alegada omissão, mas sem efeitos modificativos.



    Opostos novos embargos de declaração, estes foram rejeitados. O acórdão embargado recebeu a seguinte ementa (e-Doc. 203):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO E APROVEITAÇÃO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE DESPESAS FINANCEIRAS COM EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.810.630 (Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 11/06/2019), examinou caso em que discutiu a possibilidade do reconhecimento judicial do direito à dedução de créditos de PIS e de Cofins, no âmbito não-cumulativo dessas contribuições, das despesas financeiras, e com base na mesma alíquota prevista no Decreto nº 8.426/2015. Para a Corte Superior, a Lei nº 10.865/2004 excluiu a possibilidade de apurar os créditos das mesmas contribuições sobre as despesas financeiras ao conceder nova redação ao inciso V do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que inexiste nenhum vício de constitucionalidade nesse procedimento, porque cabe à lei estabelecer as despesas passíveis de gerar créditos, como também sua forma de apuração. Nesse precedente, ficou decidido que não há mais previsão legal que possibilite o creditamento de PIS e de Cofins sobre despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, de sorte que somente a lei poderá estabelecer as despesas passíveis de gerar créditos. Acrescentou, ainda, que empréstimos e financiamentos não se incluem no conceito de insumos, o que afasta, destarte, a possibilidade de enquadrá-los no conceito de “despesas, gastos e insumos essenciais” ao desenvolvimento da atividade empresarial para o fim da obtenção e geração de suas receitas, base imponível das contribuições em epígrafe. 



    2. Insumos, no sentido restrito das referidas leis, são somente aqueles bens ou serviços empregados fisicamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, e não todas as despesas necessárias à consecução das suas atividades ou que sejam incorridas para a geração de suas receitas, como defende a impetrante. No caso de despesas, as Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, arrolam, nos incisos IV a X de seu art. 3º, quais aquelas dedutíveis da base de cálculo, e entre elas não se encontram as despesas financeiras. Ademais, considerando o objeto social da Apelante, pode-se afirmar que as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos não se relacionam à sua atividade-fim, de modo que não devem ser incluídos na definição legal de insumo, em estrita observância à tese firmada pelo Superior Tribunal Federal no julgamento do REsp 1.221/170. 



    3. Também, não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para o fim de suprir eventual omissão legislação e, assim, autorizar à sociedade empresária a dedução de créditos na apuração de tributos, e sem em previsão expressa em lei. 



    4. Inexiste omissão, contradição ou obscuridade que, objetivamente, resulte do julgado. Na verdade, as Embargantes tencionam reabrir a discussão sobre as questões já decidias pelo Colegiado, o que é inadmitido em sede de embargos de declaração. 



    5. Desprovidos os embargos de declaração opostos por LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A E OUTRA.



    No recurso extraordinário, alega-se ter havido violação dos arts. 150, I, e 195, § 12, da Constituição Federal.



    Relata a recorrente que impetrou mandado de segurança objetivando assegurar o direito de utilização dos créditos de PIS e COFINS incidentes sobre despesas financeiras.



    Aduz que 



    Ainda que a CF/88 tenha delegado ao legislador ordinário a definição de quais setores da atividade econômica terão suas receitas tributas no regime não cumulativo, é evidente que não foi concedida uma autorização para definir arbitrariamente quais dispêndios seriam aptos a gerar créditos descontáveis. 



     



    Alega que 



    (...) lei ordinária não poderia, a pretexto de disciplinar o regime não-cumulativo de PIS/COFINS, simplesmente deixar de admitir o todo e qualquer desconto de créditos sobre um dispêndio absolutamente essencial e necessário à atividade das empresas.



     



    Defende que 



    (...) a legislação jamais impediu o desconto de créditos de PIS/COFINS sobre empréstimos e financiamentos. Pelo contrário: tal direito sempre esteve previsto, inicialmente no art. 3º, inc. V, da Lei 10.833/2003 e, atualmente, no art. 27 da Lei 10.865/2004, o qual foi reduzido a letra morta por ato do Poder Executivo (Decreto nº 8.426/2015) e pela interpretação da Receita Federal do Brasil sobre o tema.



    Consigna, portanto, que o acórdão recorrido, ao afirmar que a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS não restou violada com a revogação do dispositivo que autorizava os descontos incidentes sobre despesas financeiras, afrontou o princípio da legalidade tributária e o da não cumulatividade das contribuições sociais previstos nos artigos 150 I, e 195, § 12, CF/88. 



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    Consoante a orientação do Supremo Tribunal Federal, o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, podendo negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitadas as demais normas constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.



    Vale ressaltar também que, conforme a orientação da Corte, a não cumulatividade do PIS e da COFINS se diferencia da não cumulatividade do IPI.



    Sobre o assunto, vide o que consignei no julgamento do RE nº 607.642/RJ:



    “Na introdução da sistemática não cumulativa, estabeleceram-se dois modelos coexistentes, um que privilegia a não cumulatividade, fundado na aplicação única de uma alíquota nominal mais elevada no percentual de 9,25% (1,65% relativo ao PIS e 7,6% à COFINS), com direito à compensação de alguns créditos, e outro que mantém o antigo sistema cumulativo, cuja incidência se dá nas diversas etapas produtivas, com uma alíquota mais reduzida (0,65% - PIS e 3% - COFINS), sem qualquer direito a crédito.



    Parece ser consenso, na doutrina, que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 criaram um critério próprio de operacionalização da não cumulatividade que não corresponde, na íntegra, a nenhum dos métodos tradicionais de cálculo da não cumulatividade dos tributos sobre o valor agregado (base sobre base ou tributo sobre tributo). (...)



    Ricardo Lobo Torres destaca a dificuldade de se implantar o sistema de não cumulatividade do PIS e da Cofins, na medida em que os créditos simbólicos ou presumidos são benefícios fiscais que não decorreriam do mecanismo da não cumulatividade. Para ele o legislador ordinário adotou uma sistemática que possibilita o aproveitamento de créditos físicos, financeiros ou presumidos, independentemente da natureza do crédito.



    Na disciplina inaugurada pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, para mim, o que parece ser assente é que não se assimilaram, por inteiro, os métodos tradicionais de cálculo sobre o ‘valor agregado’. A opção do legislador foi de negar o crédito em determinadas hipóteses e concedê-lo em outras, de forma genérica ou restritiva. No rol dos créditos passíveis de aproveitamento verificamos desde (i) bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II); (ii) máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços (art. 3º, VI); até outras deduções e créditos presumidos, como, por exemplo, aqueles concedidos à importação e à produção de produtos farmacêuticos. 



    O modelo legal, em sua feição original, abstratamente considerado, embora complexo e confuso, mormente quanto às técnicas de deduções (crédito físico, financeiro e presumido) e aos itens admitidos como créditos, não atenta, a priori, contra o conteúdo mínimo de não cumulatividade que pode ser extraído do art. 195, § 12, da Constituição” (grifo nosso).



    Convergindo com o entendimento, vide o voto do Ministro Roberto Barroso na apreciação do RE nº 570.122/RS, redator do acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 7/12/20.



    Paralelamente a essas considerações cito, ainda, o julgamento do RE nº 1.043.313/RS, de minha relatoria, em que o Plenário da Corte concluiu inexistir violação da não cumulatividade na Lei nº 10.865/04 na parte em que, ao conferir nova redação ao inciso V do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, revogou as normas legais que davam ao contribuinte direito de apurar determinados créditos.



    Como se percebe, das orientações acima não divergiu o Tribunal de origem.



    Por fim, não há falar em afronta ao princípio da legalidade, uma vez que o artigo 27 da Lei n° 10.865/2004 autoriza o Poder Executivo a conceder desconto de créditos da mesma forma que permite a redução e o restabelecimento de alíquotas (§ 2°) e sobre esses parâmetros não avançou o Decreto n° 8.426/2015 em suas disposições.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 27 27 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente