Tribunal: STF
Processo: HC 212635
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DORGAS APREENDIDAS: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 3.3.2022, por Claudio Roberto Chaim, advogado, em benefício de Carlos Roberto Gomes Marcolino, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 16.11.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 696.972, Relator o Desembargador convocado Jesuíno Rissato.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas impostas ao paciente para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Esta a ementa desse julgado:



    “Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminares de nulidade. Prisão realizada por guardas municipais e violação de domicílio. Situação de flagrante. Inexistência de ilicitude. Preliminares rejeitadas. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Recondução da pena-base ao mínimo legal. Possibilidade. Impossibilidade de redução da reprimenda com fundamento no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Regime inicial fechado mantido. Recurso parcialmente provido”.



    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 696.972 no Superior Tribunal de Justiça. Em 16.11.2021, a Quinta Turma não conheceu da impetração:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO: FUNDADAS SUSPEITAS. ATUAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE DELITO. PATRULHAMENTO QUE DENOTA DILIGÊNCIA PRÉVIA E FUNDADA SUSPEITA NO CASO CONCRETO. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA AFASTAR AS CONCLUSÕES DA ORIGEM. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE IN CASU. MODUS OPERANDI QUE REFLETE A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 



    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. 



    II - No caso vertente, a fundada suspeita residiu não apenas nas diversas denúncias recebidas e no fato de que o imóvel seria destinado à traficância. Em patrulhamento, como diligência prévia à abordagem, ainda fora da residência, por uma fresta, foi verificado que o paciente se encontrava sentado ao lado de drogas e petrechos destinados à prática criminosa. Ademais, todo o material efetivamente apreendido somente reforçou a necessidade da atuação estatal para conter o flagrante delito. 



    III - Com efeito, assente na jurisprudência deste Tribunal Superior que, "Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes" (HC n. 421.954/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/4/2018). 



    IV - Na dosimetria, não apenas a natureza e a quantidade da droga foi utilizada para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo, incluindo a apreensão de petrechos e, em especial, a forma de acondicionamento da droga, o que denota a dedicação a atividades criminosas. 



    V - Tal entendimento se coaduna ao julgado no RE n. 666.334/AM, em sede de repercussão geral (Tese n. 712), no qual o col. Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases do sopesamento das penas. 



    VI - No mesmo sentido, o recente entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, verbis: "Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (...) O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual (...) A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) (...) A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa" (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021). 



    VII - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. 



    Habeas corpus não conhecido”.



    5. Esse o acórdão apontado como objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que “está definido na Constituição, em seu artigo 144, § 8º, que não se atribui aos guardas civis municipais, que tem como função, a proteção de bens, serviços e instalações municipais, realizar qualquer tipo de investigação, que é exclusiva da polícia judiciária, tal prerrogativa”.



    Sustenta que “as diligências, que resultaram nessa apreensão partiram de atividade investigativa realizada por guardas municipais, tanto que disseram que as denúncias anônimas já vinham ocorrendo há anos”.



    Argumenta que, “reconhecida a ilicitude da prova decorrente de invasão de domicílio realizada por guarda municipal, bem como as provas derivadas de tal diligência (art. 144, § 8º e art. 5º, XI, ambos da CF 88, art. 4º e art. 5º, XIII, XIV e p.u., da Lei n.º 13.022/14), impõe-se a absolvição do réu com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP”.



    Anota que, “da simples leitura de quaisquer documentos que compõe o procedimento investigatório, nada se destaca no sentido de confirmar que o paciente praticava mesmo o crime de tráfico de entorpecentes”.



    Defende que deveria ter sido “aplicada a redução prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n.11.343-06, no seu patamar máximo de 2/3, com a fixação do regime aberto para cumprimento, substituindo-se a pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, ou penas alternativas”.



    Enfatiza que “o Paciente é primário, não se dedica à prática de atividades criminosas, não integra organização criminosa e tem bons antecedentes, preenchendo os requisitos da Lei 11.343/06. Sendo assim, deve ter a sua pena reduzida de 2/3, em razão da regra estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”.



    Anota que “o Paciente teve a sua reprimenda, em razão de preencher todos os requisitos necessários, fixada no mínimo legal, portanto, não se justifica a manutenção do regime inicial fechado, para o cumprimento, devendo, neste caso, ser modificado para ser cumprido inicialmente no regime semiaberto”.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Isto posto, requer o impetrante: 



    Pedido de informações às autoridades ora coatoras; 



    O provimento da presente Ordem de Habeas Corpus para, LIMINARMENTE, CONCEDER AO PACIENTE O DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE e, ao final, depois de prestadas as devidas informações e colhido o parecer da Procuradoria Geral da Justiça, conceder a ordem em definitivo, para absolver o Paciente CARLOS ROBERTO GOMES MARCOLINO, podendo, a ordem, ainda, ser concedida de oficio, uma vez que a ilegalidade da condenação, salta aos olhos, necessitando-se, assim, de um jeito ou de outro, a sua modificação, tudo por ser de inteira e ÚNICA JUSTIÇA!!!



    ALTERNATIVAMENTE 



    No caso de se manter a condenação, que seja aplicado o benefício da redução prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343-06, no seu máximo de 2/3, fixando-se o regime aberto para cumprimento, até porque, foi totalmente exacerbada, sendo o Paciente primário e nunca esteve envolvido em nenhum fato ilícito. substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ou penas alternativas, até porque, a quantidade de droga apreendida, isoladamente, não pode presumir poderio de tráfico que leve o óbice à aplicação do beneficio pleiteado. Tal disposição se dá, em síntese, com o escopo de resguardar a figura do “traficante eventual” que, embora não faça da traficância seu meio de vida, acaba flagrado na posse de elevados volumes do narcótico. Não havendo comprovação de que o paciente, em momentos anteriores à prática delitiva ora em julgamento, tenha empreendido dedicação habitual à atividade criminosa, possível a aplicação da minorante em questão. 



    AINDA ALTERNATIVAMENTE 



    No caso de se manter a condenação, que seja aplicado o regime inicial semiaberto, nos termos acima mencionados, uma vez que o Paciente fez jus a aplicação da reprimenda em seu mínimo legal, não podendo ser diferente, com a fixação do regime menos rigoroso”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. O paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecente. Tem-se nos autos que, após notícia de que estaria praticando o crime de tráfico de drogas, guardas civis o flagraram em posse de seiscentas e sessenta e duas porções de crack (41,6 gramas), outras pedras da mesma substância sem embalagem (33,2 gramas), trinta e três eppendorfs de cocaína (9,6 gramas), duas sacolas de cocaína, contendo 147,3 gramas e 438,5 gramas, e uma porção de maconha.



    8. Razão jurídica não assiste à alegação da defesa de que os guardas civis teriam praticado ilegalmente ato de investigação ao efetuar a prisão preventiva do paciente. 



    Consta do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que os guardas civis apenas receberam notícia da prática de crime e que, ao se deslocarem até residência em que se encontrava o paciente, teriam visualizado por uma fresta no imóvel que ele praticava o crime de tráfico de entorpecentes, efetuando a prisão em flagrante:



    “A alegada nulidade do processo em razão da prisão em flagrante do acusado ter sido realizada por guardas civis municipais deve ser rechaçada.



    Isso porque, não se questiona no caso presente a possibilidade e a regularidade de guardas municipais realizarem a prisão em flagrante. Em casos como o dos autos, sendo o tráfico de drogas um delito permanente, possível é a prisão em estado de flagrância, a qualquer tempo e por qualquer um do povo, a teor do que dispõe o art. 301 do Código de Processo Penal.



    Os guardas informaram que foram averiguar denúncia recebida no sentido de que o réu utilizava o imóvel em questão para o tráfico de drogas, preparando os entorpecentes, para posterior venda nas “biqueiras”. Deslocaram-se até a residência, oportunidade em que avistaram a motocicleta de Carlos. Quando olharam pela fresta da cozinha do imóvel, puderam ver o réu sentado tendo ao seu lado vários pacotes e sacolas contendo entorpecentes, balança de precisão, papéis alumínio já cortados e eppendorfs vazios. Assim, ingressaram na residência, prendendo o apelante em flagrante.



    Patente, pois, que a abordagem e a obtenção de prova da materialidade e autoria do crime não apresentaram qualquer vício. Isso porque, como bem fundamentou o magistrado de origem, os guardas municipais se limitaram a atender um chamado, no dia dos fatos, que dava conta de crime permanente, flagrando o acusado manuseando as substâncias ilícitas”.



    Nessa mesma linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça no acórdão questionado nesta impetração:



    “I – Abordagem pela Guarda Municipal 



    Primeiramente, no que tange à suposta nulidade absoluta, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão por qualquer do povo.



    Não obstante, a realização de prisão em flagrante e revista pessoal por guardas municipais não encontra óbice na legislação e jurisprudência.



    Explico. 



    Esta eg. Corte, há muito, firmou o entendimento de que, ‘Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes’ (RHC 94.061/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 30/4/2018). 



    Saliente-se, ademais, que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, diga-se novamente, por qualquer do povo. (…)



    Ainda, tem-se que, o art. 144, § 8º, da Constituição Federal prevê, como órgão componente do sistema de segurança pública, a Guarda Municipal. 



    Verbis: 



    ‘Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: 



    (…) 



    § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.’



    Apesar de a função constitucional das Guardas Municipais ser restrita à proteção dos bens, serviços e instalações dos Entes Municipais, não se verifica, in casu, qualquer ilegalidade ou abuso de poder na sua atuação, tendo em vista que a prisão efetuada foi em típico flagrante, cuja atuação poderia ter sido ser realizada até mesmo por qualquer do povo e sem mandado, na forma do art. 301, do Código de Processo Penal, verbis:



    ‘Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.’



    No caso vertente, a fundada suspeita residiu não apenas nas diversas denúncias recebidas e no fato de que o imóvel seria destinado à traficância.



    Em patrulhamento, como diligência prévia à abordagem, ainda fora da residência, por uma fresta, foi verificado que o paciente se encontrava sentado ao lado de drogas e petrechos destinados à prática criminosa.



    Ademais, todo o material efetivamente apreendido somente reforçou a necessidade da atuação estatal para conter o flagrante delito”.



    9. Descabe cogitar-se de ilegalidade na prisão em flagrante efetuada pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições constitucionais (§ 8º do art. 144 da Constituição da República), por se tratar de ato permitido a qualquer do povo, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal.



    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados: RHC n. 157.314, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2018; HC n. 206.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 29.9.2021; HC n. 205.455, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 25.8.2021; HC n. 202.776, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 13.8.2021; HC n. 206.030, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 9.9.2021; HC n. 205.281, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2021; HC n. 203.070-AgR, Relator o Ministo Nunes Marques, DJe 1º.10.2021; e RHC n. 207.998, de minha relatoria, DJe 3.11.2021.



    10. Configurada a situação de flagrante delito, ademais, não há que se cogitar de ilegalidade no ingresso dos guardas municipais no imóvel em que estava o paciente.



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 10.5.2016, o Plenário deste Supremo Tribunal firmou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    11. Não procede o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    O Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao caso pela quantidade e variedade de drogas apreendidas e da apreensão de diversos petrechos para preparo, fracionamento e embalo dos entorpecentes:



    “(…) correto o afastamento da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, diante da considerável quantidade e variedade de drogas apreendidas (total de 74,8 gramas de crack; 595,4 gramas de cocaína e 4,2 gramas de maconha), além de diversos petrechos para preparo, fracionamento e embalo dos entorpecentes, tais como acetona, papel alumínio, facas, colheres, balança de precisão digital e 3.291 eppendorfs vazios, claros indicativos aptos a autorizar a conclusão de dedicação do apelante a atividades criminosas”.



    12. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de ser inviável, em habeas corpus, o reexame do conjunto probatório dos autos com fundamento no qual as instâncias antecedentes afastaram a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Da Segunda Turma, por exemplo, tem-se o reconhecimento de ser “inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valorização da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar referida causa de diminuição da pena” (HC n. 168.038-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.5.2019).



    Confiram-se também os seguintes julgados da Segunda Turma:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 195.894-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2021).



    “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA APLICAÇÃO DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º) – IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC n. 163.930-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 1º.7.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias, segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de atuar a recorrente como integrante de organização criminosa. Impossibilidade de revolvimento de matéria fático-probatória. 



    4. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 156.242-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.2.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ANÁLISE DA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUANDO UTILIZADAS COMO FUNDAMENTOS PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - A elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea. 



    II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 146.305-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.9.2018).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.6.2018).



    Confiram-se também, nessa linha de entendimento, julgados da Primeira Turma deste Supremo Tribunal: HC n. 169.517-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 11.10.2019; RHC n. 168.228-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019; HC n. 171.665-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.9.2019; e RHC n. 160.544-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.5.2019.



    13. Quanto ao regime prisional, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu:



    “No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, observa-se que o acusado permaneceu 355 dias custodiado cautelarmente, conforme consta na Guia de Recolhimento Provisória (fls. 386/387), lapso temporal compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida em 31/07/2019 (fl. 01) e a publicação da r. sentença (26/07/2020). Decotado esse tempo da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, na apreciação exclusiva do § 2.º do art. 33 do Código Penal, a fixação de regime mais brando. Todavia, a grande quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, duas delas com alto poder nocivo (cocaína e crack), impedem, nos termos do § 3.º do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença”.



    Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente permitisse a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos (74,8 gramas de crack, 595,4 gramas de cocaína e 4,2 gramas de maconha) conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 208.096-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 30.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 



    2. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga apreendida (95,160 kg de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. Precedentes. 



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 207.595-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 30.11.2021).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 198,5 KG DE MACONHA DA ESPÉCIE SKANK. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (…)



    5. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 



    6. Agravo interno desprovido” (HC n. 205.891-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8.2.2022).



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de março de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora