Tribunal: STF
Processo: RHC 218999
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-25
Data de publicação: 2022-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Geovan Bizerra da Silva, contra acórdão da Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 736.623/MS, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Narram os autos que o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem ex officio, para fixar as sanções em 2 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 269 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação do recorrente como incurso no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, ante a apreensão de 441kg de maconha.



    Sustenta o recorrente, em suma, que seria o caso de redimensionamento da pena na primeira fase da dosimetria, reduzindo-se a fração de aumento em decorrência de circunstância judicial desfavorável, pois “o acréscimo em 2/3 somente pela quantidade de entorpecente está divorciado do entendimento desta Corte Constitucional que preza pela proporcionalidade na apenação.”



    Aduz, ainda, que deveria ser abrandado o regime inicial de cumprimento da pena.



    Ouvida a douta PGR, manifestou-se em parecer que apresenta a seguinte ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. NÃO HÁ MÁCULA DE ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES 



    - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário.”



    Ao final, requer



    “seja provido o presente recurso ordinário, com a concessão da ordem no presente Habeas Corpus, reformando a decisão atacada para reconhecer o excesso na primeira fase da dosimetria da pena imposta ao réu, afastando-se o acréscimo em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, subsidiariamente reduzir a fração de aumento pela quantidade de entorpecente para 1/6; além estabelecer o regime inicial aberto para o início do resgate da pena.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE BIS IN IDEM. DOSIMETRIA DA PENA RFEITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO CONSUBSTANCIADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    – A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 



    – Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    – Na espécie, a pena-base foi exasperada em 2/3, devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 441,4 quilogramas de maconha (e-STJ, fl. 50) –, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes. 



    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    – Na espécie, a fração da referida minorante foi aplicada em 1/6, em especial pela quantidade de drogas (e-STJ, fl. 23 - sentença), e considerando as circunstâncias subjacentes à prática delitiva (e-STJ, fl. 51 - apelação); Todavia, verifico que nenhuma dessas justificativas são idôneas para manter o incremento no piso legal, haja vista a vedação de bis in idem, em relação à sentença (quantidade de entorpecente já utilizado para exasperar a basilar), e ante a ausência de previsão legal quanto às circunstâncias não explícitas que nortearam o crime. Desse modo, sendo consignado expressamente pelas instâncias de origem que não há nos autos indícios satisfatórios de que o acusado integrasse organização criminosa ou fizesse do tráfico de drogas seu meio de vida, uma vez que se trata de réu primário e sem antecedentes criminais, deve ser-lhe aplicada a redutora do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3. 



    – Nova dosimetria da pena realizada, nos seguintes termos: Na primeira fase, foi mantida a pena-base em 8 anos e 4 meses de reclusão e 833 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, manteve-se a redução em 1/6, fixando as penas em 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 694 dias-multa. Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no inciso I do art. 40 da LAD, mantive a fração de aumento em 1/6, ficando a sanção fixada em 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão, além de 809 dias-multa, por fim, reconhecido o tráfico privilegiado ao paciente, reduzi as sanções na fração de 2/3, ficando suas reprimendas definitivamente estabilizadas em 2 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, além de 269 dias-multa. 



    – Apesar de o novo montante da sanção – 2 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão – permitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, deve ser mantido o regime intermediário, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 441,4 quilogramas de maconha (e-STJ, fl. 50), o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 



    – É inviável a substituição da reprimenda por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 



    – Agravo regimental não provido.”



    O aresto em questão não evidencia ilegalidade flagrante. 



    É inegável, como referido pelo STJ, que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos, aptos a justificar a exasperação da pena no percentual aplicado, atendendo não só aos requisitos legais como também os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.



    Com efeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14). 



    É certo, ainda, que “[a]s circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso.” (HC nº 140.816-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).



    Nesse contexto, a decisão emanada do STJ não destoa da jurisprudência da Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16). 



    Tem-se, portanto, que a pena privativa de liberdade imposta ao recorrente foi alicerçada na indicação de circunstância judicial desfavorável pela instância ordinária, não sendo o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21).



    Por fim, o entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça não se contrapõe ao do Supremo Tribunal Federal, consolidado no sentido de que, no tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade de droga apreendida), houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, mostrou-se justificado a imposição do regime mais gravoso.



    Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. Por esse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente