Tribunal: STF
Processo: HC 213546
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado em 25.3.2022 por Herbert Humberto Gomes, advogado, em benefício de Pedro Evangelista dos Reis, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.3.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 726.072/MG, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 5.10.2020, o paciente foi condenado pelo juízo da Vara Criminal, da Infância e da Juventude da Comarca de Patrocínio/MG (Ação Penal n. 481.19.006.643-3) às penas de oito anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos e quarenta dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Tem-se na sentença condenatória:



    “Narra a denúncia que, no dia 19 de setembro de 2019, por volta das 21h23min, na Rua Cecília Peres, nº 45, Bairro Santo Antônio, nesta cidade de Patrocínio/MG, o denunciado PEDRO EVANGELISTA DOS REIS guardava e tinha em depósito drogas, sem autorização, para os fins de traficância.



    Diz que, segundo consta, a Polícia Militar recebeu informação anônima de que o denunciado PEDRO EVANGELISTA DOS REIS estava realizando o comércio ilegal de drogas em sua residência.



    Relata que, diante disso, a fim de apurar os fatos, no dia e horário acima mencionados, os policiais militares se deslocaram ao local e encontraram o denunciado na calçada da residência, oportunidade em que, realizada a abordagem, o autor PEDRO EVANGELISTA DOS REIS apresentou intenso nervosismo e, ao ser questionado, confessou que guardava drogas em sua casa.



    Sustenta que, em razão disso, foram procedidas buscas no imóvel e localizadas 17 (dezessete) barras de crack, pesando 8,655kg; 2 (dois) tabletes de maconha, pesando 312,43g; e 1 (um) pé de maconha in natura, conforme atestados pelos laudos periciais que instruem os autos, além da quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em dinheiro e 1 (uma) balança de precisão.



    Por fim, assevera a exordial acusatória que, neste contexto, o denunciado PEDRO EVANGELISTA DOS REIS foi preso em flagrante delito” (fl. 3, e-doc. 8). 



    3. Em 24.8.2021, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, apenas para redimensionar as penas impostas ao paciente para sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e cinquenta dias-multa. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. NECESSIDADE. - Deve ser imposto o regime fechado quando modalidades mais brandas não se mostram suficientes para a prevenção e reprovação do delito, levando em conta a natureza perniciosa e elevada quantidade de droga apreendida (8,655kg de crack e 312,43g de maconha). V.v APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS - INVIABILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NÃO OCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE - FRAÇÃO DE 1/6 - POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - RESTITUIÇÃO VALOR APREENDIDO - IMPOSSIBILIDADE - DETRAÇÃO - JUÍZO DA EXECUÇÃO. Estando o processo em fase de julgamento, não cabe pedido para recorrer em liberdade, não sendo a apelação via própria para o pleito, que seria o manejo do habeas corpus. Inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, quando o réu se dedicava à atividade criminosa, sobretudo pelas circunstâncias do crime e a quantidade de droga apreendida. Considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis preponderantes, deverá ser a pena-base fixada acima do mínimo legal, mormente se aplicada em patamar justo e razoável para os fins de prevenção e reprovação do delito. A fração de 1/6 é comumente aplicada, na segunda fase da dosimetria da pena, quando reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea. Havendo proporcionalidade entre a pena de multa e a pena corporal, inviável a sua redução tão somente em razão da condição financeira do réu. Quando não comprovada a origem lícita do bem de valor econômico apreendido em decorrência da prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do disposto no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal, deve ele ser confiscado e, como efeito da sentença condenatória, declarado perdido em favor da União Federal (artigo 91, inciso II, letras ‘a’ e ‘b’ do Código Penal e do artigo 63 da Lei 11.343/06). A detração da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 42 do CP deve ser feita pelo Juízo da Execução” (fl. 1, e-doc. 4). 



    4. Buscando a fixação do regime inicial semiaberto, a defesa opôs embargos infringentes, rejeitados pela Sexta Câmara Criminal do Tribunal estadual em 15.2.2022. 



    5. Contra o acórdão do Tribunal mineiro, pelo qual provido em parte o apelo defensivo, impetrou-se o Habeas Corpus n. 726.072/MG no Superior Tribunal de Justiça. Em 2.3.2022, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 15.3.2022. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.



    2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade e da natureza especialmente deletéria da droga apreendida (crack), as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta e exige uma resposta mais enfática na fixação da pena.



    4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou de gravidade concreta da conduta é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento”. 



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que, “apesar de apenas uma circunstância judicial negativa (culpabilidade), as instâncias ordinárias aplicaram quase o dobro do mínimo legal – 9 (nove) anos, o que torna o aumento excessivo e desproporcional, mesmo considerando a quantidade de droga apreendida. Diante disso, resta configurado o constrangimento ilegal sofrido pelo Paciente, devendo ser redimensionada a pena aplicada ao Paciente, para incidir 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Assevera que “o Juiz sentenciante, ao fixar a pena do Paciente, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto na primeira fase para aumentar a pena base quanto na terceira fase para negar aplicação da causa de diminuição” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumenta que “não se admite, segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a utilização, concomitante, da natureza, da quantidade e da variedade da droga para elevar a pena-base e para negar aplicação do privilegio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como ocorreu nos autos” (fl. 7, e-doc. 1).



    Salienta que o paciente “é primário, de bons antecedentes, não possui nenhum envolvimento com o mundo tráfico, não se dedica às atividades criminosas nem integre organização criminosa”, pelo que “faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Enfatiza que “foi utilizado o mesmo fundamento (quantidade de droga apreendida) para aumentar a pena base (1ª fase), negar aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (3ª fase) e por último, fixar o regime inicial fechado” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Assinala que o paciente “é primário, de bons antecedentes, possui a maioria as circunstâncias judiciais favoráveis, a pena definitiva foi inferior a 8 anos de reclusão, não existindo assim, motivos para a fixação do regime inicial mais severo” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Portanto, tendo em vista os argumentos aqui levantados, diante do constrangimento ilegal, requer:



    A. Seja redimensionada a pena-base, valorando a circunstância judicial desfavorável na fração de 1/8, conforme jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores;



    B. Seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado, com a consequente incidência da causa de diminuição de pena prevista no Artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, e por conseguinte seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, levando em consideração a natureza do crime e a quantidade da pena aplicada;



    C. Em razão do quantum da pena aplicada, requer que seja fixado o regime semiaberto para início de cumprimento de pena” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. A análise dos autos revela não assistir razão jurídica ao impetrante.



    8. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado por manter em depósito, para fim de tráfico, 8,655kg de crack, 312,43g de maconha e um pé de maconha.



    9. Não se comprova desproporção na majoração da pena-base, pela grande quantidade de entorpecente apreendido.



    10. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    11. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal, da Infância e da Juventude da Comarca de Patrocínio/MG (Ação Penal n. 481.19.006.643-3) negou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “Examinando os autos, verifico não estarem preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, para que sejam reduzidas as penas infligidas ao acusado, conforme pleiteado pela defesa.



    Com efeito, verifico que o acusado tinha em depósito quantidades consideráveis das substâncias entorpecentes vulgarmente conhecidas como maconha e crack, além de porções da substância entorpecente conhecida por cocaína e petrechos comumente utilizados no preparo da droga para o comércio, demonstrando, pois, se dedicar habitualmente a atividades criminosas, não podendo ser considerado um ‘traficante eventual’, fato que afasta a aplicação da causa de diminuição de pena pretendida pela defesa.



    A propósito, veja-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: (…)



    Destarte, a tese da defesa, no sentido de que seja aplicada, ao acusado, a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não pode ser acolhida” (fls. 9-10, e-doc. 8).



    O juízo sentenciante procedeu à dosimetria da pena, fixando a pena-base acima do mínimo legal, com estes fundamentos:



    “Passo à dosimetria da pena. 



    Fixo a pena-base, conforme as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal:



    Culpabilidade: a conduta do acusado causa reprovabilidade maior do que a esperada para a espécie, tendo em vista que mantinha em depósito grande quantidade da substância entorpecente vulgarmente conhecida por crack, mais precisamente 8,655kg (oito quilogramas, seiscentos e cinquenta e cinco gramas), além de grande quantidade da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, mais precisamente 312,43g (trezentos e doze gramas e quarenta e três centigramas) e um pé da mesma planta, conforme se observa dos laudos preliminares de fls. 30/36 e dos laudos toxicológicos definitivos de fls. 49/56, demonstrando muito mais risco para a sociedade, já que poderia atingir maior número de usuários.



    Antecedentes: o acusado não registra antecedentes.



    Conduta Social: nada há nos autos que contra indique a conduta social do acusado.



    Personalidade: não há elementos depreciativos da personalidade da ré.



    Motivos do crime: não há prova de motivo que não seja aquele que é pressuposto do próprio crime em questão.



    Circunstâncias do crime: as circunstâncias externas são as próprias do delito. 



    Consequências do crime: são aquelas próprias ao delito em questão.



    Comportamento da vítima: em nada contribuiu para a prática do delito.



    Fixação da pena-base:



    Assim, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são, em sua maioria, favoráveis, mas atento à regra inserta no art. 42, da Lei 11.343/06, a qual determina que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, fixo a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.



    Circunstâncias atenuantes e agravantes:



    Não existem circunstâncias agravantes a serem analisadas. Reconheço, no entanto, em favor do réu, a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista pelo art. 65, III, ‘d’, do Código Penal e reduzo as penas a 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa.



    Causas de aumento e de diminuição de pena: 



    Não se inferem causas de aumento ou de diminuição de pena.



    PENA DEFINITIVA:



    Submeto o réu PEDRO EVANGELISTA DOS REIS a 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à data do fato, devidamente corrigidos quando do efetivo pagamento, consoante o disposto no artigo 60 do Código Penal, em razão das precárias condições financeiras do réu” (fls. 11-13, e-doc. 8).



    12. Em 24.8.2021, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, para redimensionar as penas fixadas para sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e cinquenta dias-multa. Entretanto, foram mantidos o agravamento da pena-base e a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Bruno Terra Dias, quanto à dosimetria da pena:



    “Cinge-se a irresignação defensiva quanto à pena aplicada.



    Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, entendo que não merece prosperar.



    O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 determina que para a concessão de tal benefício o acusado deverá ser primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Ocorre que, diante das provas produzidas nos autos, é evidente o envolvimento do apelante na criminalidade.



    Conforme bem fundamentado pelo magistrado sentenciante, a quantidade considerável e a variedade de droga apreendida, qual seja, dezessete barras de crack, pesando 8,655kg, e dois tabletes de maconha, pesando 312,43g, indicam que não se trata de ‘traficante de primeira viagem’, mas sim de indivíduo inserido em atividade habitual de traficância, mormente ao considerar o valor do material ilícito que o acusado guardava e tinha em depósito.



    Nesse sentido, é o julgado do Superior Tribunal de Justiça: (…)



    Logo, considerando as circunstâncias do delito praticado e da quantidade considerável de droga, o acusado não faz jus a causa de diminuição de pena pleiteada.



    Passo à análise da dosimetria da pena.



    Ao exame das balizas judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que o Juiz sentenciante, fixou a pena-base acima do mínimo legal, valorando negativamente a culpabilidade.



    No caso dos autos, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, a culpabilidade do apelante extrapola aquela esperada para o tipo penal em comento, uma vez que a quantidade de droga é exacerbada e por sua natureza possui alto poder destrutivo.



    Destaco, ainda, que conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na terceira fase do cálculo da reprimenda, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura dupla valoração inadmissível.



    A propósito: (…)



    Importante ressaltar que fixação da pena-base não se resume à aplicação de um critério matemático, vinculados ao número de circunstâncias judiciais negativas, o magistrado deve avaliar a relevância de cada uma no caso sub judice. E no presente caso, as balizas judiciais, ora valoradas, justificam uma maior elevação na pena, guardando um maior grau de reprovabilidade na conduta.



    Desse modo, mantenho a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.



    Na segunda fase, ausente circunstância agravante. Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP). Muito embora não exista previsão legal para a fração de diminuição de pena pelo reconhecimento da circunstância atenuante, é usualmente utilizada a fração de 1/6, motivo pelo qual fixo-a intermediariamente em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.



    Na terceira fase, ausente causa de diminuição e aumento.



    Desse modo, à míngua de qualquer outra causa de alteração de pena, torno-a concreta e definitiva para o apelante em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo unitário” (fls. 2-3, e-doc. 4). 



    13. No acórdão impugnado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal na exasperação da pena-base. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:



    “Verifica-se que a pena-base do paciente foi exasperada sobre o mínimo legal considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, mais precisamente 17 (dezessete) barras de crack, pesando 8,655 kg; 2 (dois) tabletes de maconha, pesando 312,43g; e 1 (um) pé de maconha in natura (e-STJ fl. 36).



    Ora, a consideração da natureza e da quantidade da droga constitui critério idôneo para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena, o que justifica a manutenção da pena-base aplicada ao paciente, especialmente tendo em vista a apreensão de elevada quantidade de drogas, de natureza especialmente deletéria” (fls. 6-7, e-doc. 7).



    14. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. A exasperação da pena-base em quatro anos, pelos elementos expostos nos autos, foi satisfatoriamente justificada pela grande quantidade e natureza do entorpecente apreendido (8,655kg de crack, 312,43g de maconha e um pé de maconha, in natura). É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.716-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal.



    2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” (HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    15. Também não se há cogitar de bis in idem na negativa da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Como decidido nas instâncias ordinárias, a minorante foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pelas circunstâncias da prisão em flagrante e pela natureza e expressiva quantidade de entorpecente apreendido.



    16. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. Na decisão impugnada, assentou-se que a pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. (...) 



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    17. Embora a pena de sete anos e seis meses de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (8,655kg de crack, 312,43g de maconha e um pé de maconha) conduziram à fixação do regime inicial fechado. Estes os fundamentos da decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:



    “Quanto ao regime prisional inicial fechado, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.



    Ademais, indicam os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF, respectivamente: (…)



    No caso, o regime prisional inicial fechado, mais severo do que a pena comporta, foi aplicado tendo em vista a gravidade concreta da conduta, a qual ensejou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outras situações que demonstrem a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são fundamentos aptos a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta” (fls. 6-7, e-doc. 6).



    No mesmo sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes.



    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 193.259-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal.



    2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes.



    3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 170.240-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.12.2020). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial