Tribunal: STF
Processo: Rcl 52030
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. ART. 896-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA TRABALHISTA: USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pelo Município de Canoas/RS, em 22.2.2022, contra a seguinte decisão proferida pelo Ministro Douglas Alencar Rodrigues do Tribunal Superior do Trabalho, Relator do Processo n. TST-RRAg-20151-63.2019.5.04.0202, pela qual teria sido usurpada a competência deste Supremo Tribunal para apreciar controvérsia envolvendo contrariedade ao decidido no Recurso Extraordinário n. 760.931-RG (Tema n. 246):



    “Trata-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. 



    A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.



    Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. 



    Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão:



    ‘(...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Não admito o recurso de revista no item. Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços: ‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N. 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA N. 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE n. 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei n. 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido’ (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista. Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei n. 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Com relação à abrangência da condenação, também seria inviável o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da súmula n. 331, que em seu VI dispõe: ‘A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’. Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. Denego seguimento ao recurso nos itens ‘4.1 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO ‘4.2- VIOLAÇÃO AO ARTIGO 818, I, DA CLT (art. 896, ‘c’, da CLT)’; ‘4.4- INAPLICABILIDADE DE NORMA COLETIVA - OJ N. 2 -SCD’ e ‘4.5 DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS’. Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral. Não admito o recurso de revista no item. A decisão da Turma está de acordo com a Súmula n. 104 deste Regional e com a atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, no sentido de que ‘A ausência reiterada e injustificada do cumprimento do dever precípuo do empregador de pagar os salários no prazo legal impede o trabalhador não apenas de arcar com os custos de sua subsistência e de sua família, mas também de assumir novos compromissos, em face da incerteza no recebimento dos salários na data aprazada na lei. (...) Qualquer pessoa que não recebe seus salários no prazo legal sofre abalo psicológico, principalmente aquele que conta apenas com o salário para sua subsistência. Não é necessário nenhum esforço para se chegar a essa conclusão. Ressalta-se a máxima 'o extraordinário se prova e o ordinário se presume'. Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso.’ - E-RR-21-17.2014.5.04.0141, SDI-1, DEJT 02/03/2018. No mesmo sentido: Ag-E-ARR-21195-38.2015.5.04.0015, SDI-1, DEJT 08/06/2018; AgR-E-ARR-20143-44.2014.5.04.0305, SDI-1, DEJT 19/12/2017; AgR-E-RR-990-86.2012.5.04.0663, SDI-1, DEJT 19/12/2017; E-Ag-RR-202-94.2013.5.05.0021, SDI-1, DEJT 22/09/2017. Desta forma, inviável o seguimento do recurso de revista no item, ante o disposto no § 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei n. 13.015/2014, e Súmula n. 333 do TST. Nego seguimento ao recurso no item ‘4.3- DO DANO MORAL’. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários na Justiça do Trabalho. Admito o recurso de revista no item. Em se tratando de honorários sucumbenciais, à luz art. 791-A, da CLT, o art. 6ª da Instrução Normativa n. 41 do TST, com redação dada pela Resolução n. 221, de 21/06/2018, dispõe que ‘a condenação em honorários sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei n. 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei n. 5.584/1970 e das Súmulas n. 219 e 329 do TST’. (...) Admito o recurso com fundamento na alínea ‘c’ do artigo 896 da CLT. CONCLUSÃO Admito parcialmente o recurso. (…)



    Como se sabe, a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF). 



    Com o advento da Lei 13.467/2017, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (CLT, art. 896-A). 



    O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional. 



    Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado. 



    O direito constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas (CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada (CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei. 



    No caso presente, foram examinadas, detida e objetivamente, todas as alegações deduzidas pela parte em seu recurso de revista e indicados os óbices que inviabilizaram o processamento pretendido. Confrontando a motivação inscrita na decisão agravada e os argumentos deduzidos pela parte Agravante, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o provimento do presente agravo de instrumento. Os motivos inscritos na decisão agravada estão corretos, evidenciam a ausência de pressupostos legais e, por isso, são também incorporados a esta decisão.



    Assim, constatado que as razões apresentadas pela parte Agravante não são capazes de justificar a reforma da decisão agravada, viabilizando o processamento regular do recurso de revista denegado, no que se refere aos temas veiculados nas razões recursais, porquanto não se evidencia a transcendência sob quaisquer de suas espécies, na medida em que não alcança questão jurídica nova (transcendência jurídica); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte (transcendência econômica); tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado (transcendência social). 



    Ademais, não há, a partir das específicas circunstâncias fáticas consideradas pela Corte Regional, jurisprudência dissonante pacífica e reiterada no âmbito desta Corte, não se configurando a transcendência política do debate proposto. 



    Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Logo, uma vez que a parte já recebeu a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não há espaço para o processamento do recurso de revista denegado. Assim, ratificando os motivos inscritos na decisão agravada, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento (…)



    Pelo exposto, ratificando os motivos inscritos nas decisões agravada e recorrida, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, I - NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento e; II - NÃO CONHEÇO do recurso de revista” (doc. 9).



    2. O reclamante alega que pela “decisão monocrática reclamada consistiu em negar transcendência ao recurso de revista no intuito de manter as decisões então proferidas nos graus ordinários, conquanto tenha o Município de Canoas comprovado a transcendência da matéria. Assim, o Ministro Relator da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho externou, por via transversa, que o Município de Canoas não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia de provar a fiscalização do contrato, incorrendo, por isto, em culpa in vigilando” 
(fl. 2, doc. 1).



    Sustenta “não se pode[r] considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato” (fl. 21, doc. 1). 



     



    Salienta que “a posição adotada no julgamento da repercussão geral afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração. Assim, a posição adotada está em contradição com a tese vinculante de repercussão geral fixada no tema 246 do STF, pois o decidido é frontalmente contrário à jurisprudência do STF, tendo em vista que a linha adotada no julgamento da repercussão geral afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração” (fl. 25, doc. 1).



    Assevera que “o TST acaba por transferir, automaticamente, a responsabilidade pelos débitos trabalhistas ao ente público. Em suma, para o TST, existindo condenação trabalhista, automaticamente, há culpa in vigilando e, consequentemente, responsabilidade do ente público. Ocorre que ao decidir assim, o TST viola a essência da decisão proferida pelo STF na ADC n. 16, vilipendiando o artigo 102, § 2º da Constituição” (fl. 41, doc. 1). 



    Requer “seja, em sede de liminar, suspensa a tramitação da Reclamatória Trabalhista n. 0020151-63.2019.5.04.0202, a fim de evitar dano irreparável ao Município de Canoas” (fl. 47, doc. 1).



    Pede “seja, ao final, julgada procedente a presente ação, para garantir a autoridade da decisão proferida nos autos do RE 760931/DF, da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16-DF e a aplicação da Súmula Vinculante nº 10 deste C. STF e, como via de consequência, determinar a cassação do acórdão guerreado, exorbitante de seu julgamento, ou determinar medida adequada à observância de sua jurisdição, nos termos do art. 161, inciso III do RISTF” (fl. 47, doc. 1).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    4. Põe-se em foco na reclamação se, ao negar seguimento ao agravo de instrumento no recurso de revista por ausência de transcendência, o Relator do recurso no Tribunal especializado teria usurpado a competência deste Supremo Tribunal para apreciar controvérsia envolvendo contrariedade ao decidido no Recurso Extraordinário n. 760.931-RG (Tema n. 246).



    5. A reclamação constitui instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de vigor e eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada diante de atos reclamados.



    Busca-se, pela reclamação, fazer que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de vigor jurídico próprio ou que a competência do órgão judicial de instância superior seja resguardada.



    6. A controvérsia jurídica estabelecida na presente reclamação decorre da alteração legislativa pela qual se atribuiu ao Tribunal Superior do Trabalho a competência para recusar o processamento de recurso de revista que não preencha o requisito de transcendência, sob a perspectiva econômica, política, social e jurídica, na forma do art. 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho.



    7. O exame dos autos revela que a questão de fundo tratada na origem respeita à responsabilização subsidiária de ente da Administração Pública por débitos trabalhistas e previdenciários devidos a prestador de serviço, que teriam sido inadimplidos por empresa contratada por processo licitatório. A autora da reclamatória trabalhista pleiteou a responsabilização do Município, com base na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, pretensão acolhida em primeiro grau de jurisdição e mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho. Este o teor do julgado:



    “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LEI N. 13.019/2014. PARCERIA ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. A previsão do art. 42, XX, da Lei n. 13.019/2014, que estabelece a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelas obrigações trabalhistas, não afasta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, uma vez que tal norma deve ser interpretada como a do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, com base na decisão do STF em que declarada a sua constitucionalidade na ADC nº 16. Ou seja, em caso de inadimplência do empregador (prestador de serviços), o tomador de serviços – inclusive o integrante da Administração Pública – que não exerce o dever de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora –, é o responsável subsidiário pelo adimplemento dos créditos decorrentes. Aplicabilidade da Súmula n. 331, IV e V, do TST e da Súmula n. 11 deste Tribunal” (fl. 72, doc. 8).



    8. Interposto o recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho concluiu não apresentar a matéria transcendência econômica, política, social e jurídica a justificar o exame do recurso. Ao fazê-lo, subtraiu da parte a possibilidade de impugnar a decisão monocrática no órgão colegiado daquele Tribunal e, em seguida, submeter o exame da controvérsia ao Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário, mesmo cuidando-se de matéria antes examinada no item referente à Constituição da República. 



    Eventual recurso extraordinário, se interposto, conduziria o Presidente daquele Tribunal a cotejar a matéria recorrida com paradigma emanado no julgamento de repercussão geral por este Supremo Tribunal. Se reconhecida a incompatibilidade, e o órgão julgador do qual emanou a decisão recorrida não retratasse sua decisão, o recurso extraordinário seria encaminhado a este Supremo Tribunal para julgamento. Se aquela autoridade, entretanto, assentasse a compatibilidade com a matriz jurisprudencial, a parte disporia do instrumento da reclamação para arguir a harmonia, ou não, dessa decisão com o paradigma de repercussão geral, podendo trazer a questão ao cuidado deste Supremo Tribunal em reclamação, desde que esgotada a instância ordinária. 



    Enquanto pendesse de julgamento pela instância superior, a parte poderia ainda ter impugnado a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho por possível contrariedade a precedente jurisprudencial dotado de efeito vinculante e erga omnes ou por descumprimento de súmula vinculante.



    Ao concluir carente de transcendência a matéria veiculada no recurso, a autoridade reclamada suprimiu todos os meios de submissão da questão constitucional controvertida ao Supremo Tribunal Federal. 



    9. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, em 24.11.2010, o Plenário deste Supremo Tribunal julgou procedente a ação para reconhecer constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993:



    “RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995” (Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 9.9.2011). 



    Assentou-se que a Administração Pública não poderia ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento de encargos trabalhistas, salvo se comprovada conduta culposa de seus agentes. 



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 760.931, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux (Tema n. 246 da repercussão geral), este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93”:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007) .2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”