Tribunal: STF
Processo: HC 219781
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-12
Data de publicação: 2022-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Mirelle Gonsalez Maciel, em favor de Sonildo Santana Batista Júnior, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no Recurso Especial n. º 1.950.143 – GO.



    Costa dos autos, que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 c/c art. 65, incs. I e III, d, do CP, e art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03 c/c art. 65, incs. I e III, d, do CP, à pena de 8 anos e 3 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    Sobreveio apelação criminal, o qual foi parcialmente provida para reduzir o quantum da sanção e fixar o regime intermediário, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES. PENA. REDUÇÃO. REANÁLISE DAS ELEMENTARES. CORREÇÃO DO QUANTUM. ATENUANTE DA CONFISSÃO E MENORIDADE. REDUÇÃO ABAIXO MÍNIMO. INCOMPORTABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME. MODIFICAÇÃO. SUBSTITUTIÇÃO. INCOMPORTABILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. 1. Verificado que a sentenciante laborou em equívoco ao fixar de forma exacerbada, a pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas, apesar da correta análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59), impositiva a fixação mais próxima do mínimo do tipo, se quase todas são favoráveis ao apelante. 2. Não há falar em maior incidência da atenuante da confissão e da menoridade para conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal, sendo pacífico na jurisprudência pátria este entendimento, constante da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, não havendo cogitar-se inconstitucionalidade, porque a questão já foi enfrentada pela Suprema Corte, que reconheceu a repercussão geral do tema, consolidando o posicionamento sumular quando do julgamento do RE 597270 QO-RG/RS. 3. A presença de condenações por atos infracionais, bem como, neste momento, pelo porte ilegal de munições, afasta a incidência da causa de diminuição, pela dedicação a atividades criminosas (precedentes do STJ). 4. Ficando a pena imposta somada abaixo de 8 anos de reclusão, deve ser modificado o regime inicial de cumprimento para o semiaberto, vedada a substituição por restritivas de direitos. 5. Se o apelante foi defendido durante todo o processo por advogado constituído e não comprovou, nesta instância, sua hipossuficiência, é inviável a concessão da benesse da assistência judiciária. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO”. (eDOC 4, p. 11)



    Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso especial a fim de ser restabelecido o regime fechado para cumprimento da reprimenda.



    O recurso foi monocraticamente provido, fixando o regime fechado para cumprimento da pena.



    Na sequência, a defesa interpôs agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes fundamentos:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    No caso em análise, além da quantidade de pena aplicada, a quantidade do entorpecente apreendido – 2kg (dois quilos) de maconha, inclusive utilizada para majorar a pena-base, devem ser utilizadas como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. 



    Agravo regimental desprovido”. (eDOC 6)



    Nesta Corte, a impetrante alega, em suma, ilegalidade na dosimetria da pena, haja vista a sanção final ter sido fixada em e 07 (sete) anos de reclusão, permitindo, assim, a aplicação do regime semiaberto.



    Argumenta que o paciente é primário, de modo a não justificar o regime mais gravoso.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    O habeas corpus deve ser acolhido, uma vez que, conforme a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.



    Por sua vez, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivos constitucionais e/ou os direitos fundamentais dos acusados.



    No que se refere à individualização da pena, entendo que as decisões pretéritas atendem aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, contudo, quanto a fixação do regime mais gravoso, verifico a necessidade de reparos.



    Isso porque embora a reprimenda final estabelecida determine, como regra, a fixação do regime semiaberto, o STJ fixou o regime inicial fechado.



    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.



    No presente caso, a Corte Especial se utilizou apenas da quantidade da droga apreendida (2kg de maconha) para fixar o regime inicial fechado, mesmo a pena-base tendo sido aplicada no mínimo legal, motivo pelo qual considero desproporcional a remissão apenas a esse fundamento para o estabelecimento do regime fechado, de forma prejudicial ao réu.



    Nesse sentido:



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016)



    Assim, considerando a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea do Superior Tribunal de Justiça, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem a fim de restabelecer o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0063643-19.2019.8.09.0137 e, consequentemente, fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.



    Comunique-se com urgência ao STJ e TJGO.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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