Tribunal: STF
Processo: ARE 1366893
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-21
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de dois recursos extraordinários com agravo interpostos por CITYGRAFICA ARTES GRAFICAS E EDITORA LTDA e por ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão de inadmissão dos recursos interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.



    Os apelos extremos de CITYGRAFICA ARTES GRAFICAS E EDITORA LTDA e ESTADO DE SÃO PAULO foram interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. Pretensão de reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido mediato. CERCEAMENTO DE DEFESA. lnocorrência. Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado do pedido. Poder -dever do juiz. Hipótese de dispensa da abertura da fase de instrução. Discussão de matéria de direito (configuração do fato gerador do ICMS). Pedido de julgamento antecipado da lide pela própria autora. TRIBUTÁRIO. ICMS. ATIVIDADE DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. DÚVIDA SOBRE A INCIDÊNCIA DO ICMS NA HIPÓTESE. A atividade de composição gráfica desenvolvida pela autora não está submetida à incidência do ICMS, porquanto há configuração do fato gerador do ISSQN. Aplicação da Súmula 156 do STJ. Precedentes do STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Aplicação do artigo 166 do CTN. O ICMS é imposto indireto, pautado pelo princípio da não cumulatividade, sendo o encargo repassado ao adquirente do serviço e, ao fim e ao cabo, ao consumidor final, que assume o ônus tributário. Bem por isso, incumbia à autora a comprovação de não ter transferido o encargo ao adquirente de seus serviços, ou demonstrar a autorização deste para a devolução do tributo recolhido. Ausência de provas. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. Hipótese em que a autora sucumbiu em menor parte. Possibilidade de arbitramento proporcional. RECURSOS NÃO PROVIDOS.



    Opostos os embargos de declaração por ESTADO DE SÃO PAULO e por CITYGRAFICA ARTES GRAFICAS E EDITORA LTDA, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário de CITYGRAFICA ARTES GRAFICAS E EDITORA LTDA sustenta-se violação do(s) art.(s) 5°, caput, LV, LIV,; 37; 93, IX da Constituição Federal.



    Quanto ao recurso extraordinário de ESTADO DE SÃO PAULO sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, II; 156, III da Constituição Federal.



    Decido.



    Quanto à insurgência de CITYGRAFICA ARTES GRAFICAS E EDITORA LTDA, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    A apelante, empresa que desenvolve atividade no ramo da composição gráfica, ajuizou ação objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, tendo em vista que recolheu ICMS por muitos anos, havendo jurisprudência consolidada de que sua atividade não está sujeita à incidência de tal exação, bem como a condenação da ré na repetição do indébito dos últimos dez anos. Interessa saber, portanto, se a atividade exercida pela autora configura o fato gerador do ICMS e se há prova do recolhimento e da não transferência do encargo para terceiros. A atividade da autora é de composição gráfica não industrial, feita por encomenda ou personalizada. Na realidade, a atividade é exercida para clientes específicos, não havendo a industrialização de produtos, mas tão somente a prestação de serviços de composição gráfica. Nesse sentido, é perfeitamente aplicável a Súmula 156 do STJ, que estabelece que "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISS". E ainda que assim não fosse, a matéria já foi consolidada, sendo autorizada a incidência única do ISS, ainda que os serviços de composição gráficas não sejam personalizados ou feitos por encomenda. Nesse sentido: "é cediço no STJ que incide apenas o 155 ainda que os serviços de composição gráfica não sejam personalizados ou feitos por encomenda. (AgRg no Ag 1.071.523/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 14/09/2009; REsp 788.235/SP, Rel, Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 20.02.2006; AgRg no REsp 621.191 /MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 04.11.2004, DJ 06.12.2004; REsp 486.020/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01/04/2004, DJ 20/09/2004 p. 237; e REsp 327.504/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 06.11.2001, DJ 25.02.2002)" (STJ, AgRg no AgRg no Ag n. 1.202.698/SP, 1' Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.05.2010). A argumentação da FESP atinente à utilização de embalagens não pode ser admitida, porquanto a jurisprudência entende que a atividade de composição gráfica é mista, prevista na Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/03, pouco importando se a mera utilização de embalagens configura a industrialização da atividade. Como se vê, a autora é contribuinte do ISSQN tão somente, não havendo relação jurídica com a FESP. De outra banda, o artigo 166 do CTN estabelece que "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê -lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". O ICMS é imposto indireto, pautado pelo princípio da não cumulatividade, sendo o encargo repassado ao adquirente do serviço e, ao fim e ao cabo, ao consumidor final, que assume o ônus tributário. Bem por isso, incumbia à autora a comprovação de não ter transferido o encargo ao adquirente de seus serviços, ou demonstrar a autorização deste para a devolução do tributo recolhido. 



    A apelante, empresa que desenvolve atividade no ramo da composição gráfica, ajuizou ação objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, tendo em vista que recolheu ICMS por muitos anos, havendo jurisprudência consolidada de que sua atividade não está sujeita à incidência de tal exação, bem como a condenação da ré na repetição do indébito dos últimos dez anos. Interessa saber, portanto, se a atividade exercida pela autora configura o fato gerador do ICMS e se há prova do recolhimento e da não transferência do encargo para terceiros. A atividade da autora é de composição gráfica não industrial, feita por encomenda ou personalizada. Na realidade, a atividade é exercida para clientes específicos, não havendo a industrialização de produtos, mas tão somente a prestação de serviços de composição gráfica. Nesse sentido, é perfeitamente aplicável a Súmula 156 do STJ, que estabelece que "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISS". E ainda que assim não fosse, a matéria já foi consolidada, sendo autorizada a incidência única do ISS, ainda que os serviços de composição gráficas não sejam personalizados ou feitos por encomenda. Nesse sentido: "é cediço no STJ que incide apenas o 155 ainda que os serviços de composição gráfica não sejam personalizados ou feitos por encomenda. (AgRg no Ag 1.071.523/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 14/09/2009; REsp 788.235/SP, Rel, Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 20.02.2006; AgRg no REsp 621.191 /MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 04.11.2004, DJ 06.12.2004; REsp 486.020/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01/04/2004, DJ 20/09/2004 p. 237; e REsp 327.504/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 06.11.2001, DJ 25.02.2002)" (STJ, AgRg no AgRg no Ag n. 1.202.698/SP, 1' Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.05.2010). A argumentação da FESP atinente à utilização de embalagens não pode ser admitida, porquanto a jurisprudência entende que a atividade de composição gráfica é mista, prevista na Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/03, pouco importando se a mera utilização de embalagens configura a industrialização da atividade. Como se vê, a autora é contribuinte do ISSQN tão somente, não havendo relação jurídica com a FESP. De outra banda, o artigo 166 do CTN estabelece que "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê -lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". O ICMS é imposto indireto, pautado pelo princípio da não cumulatividade, sendo o encargo repassado ao adquirente do serviço e, ao fim e ao cabo, ao consumidor final, que assume o ônus tributário. Bem por isso, incumbia à autora a comprovação de não ter transferido o encargo ao adquirente de seus serviços, ou demonstrar a autorização deste para a devolução do tributo recolhido.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Já quanto à insurgência de ESTADO DE SÃO PAULO, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    A apelante, empresa que desenvolve atividade no ramo da composição gráfica, ajuizou ação objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, tendo em vista que recolheu ICMS por muitos anos, havendo jurisprudência consolidada de que sua atividade não está sujeita à incidência de tal exação, bem como a condenação da ré na repetição do indébito dos últimos dez anos. Interessa saber, portanto, se a atividade exercida pela autora configura o fato gerador do ICMS e se há prova do recolhimento e da não transferência do encargo para terceiros. A atividade da autora é de composição gráfica não industrial, feita por encomenda ou personalizada. Na realidade, a atividade é exercida para clientes específicos, não havendo a industrialização de produtos, mas tão somente a prestação de serviços de composição gráfica. Nesse sentido, é perfeitamente aplicável a Súmula 156 do STJ, que estabelece que "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISS". E ainda que assim não fosse, a matéria já foi consolidada, sendo autorizada a incidência única do ISS, ainda que os serviços de composição gráficas não sejam personalizados ou feitos por encomenda. Nesse sentido: "é cediço no STJ que incide apenas o 155 ainda que os serviços de composição gráfica não sejam personalizados ou feitos por encomenda. (AgRg no Ag 1.071.523/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 14/09/2009; REsp 788.235/SP, Rel, Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 20.02.2006; AgRg no REsp 621.191 /MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 04.11.2004, DJ 06.12.2004; REsp 486.020/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01/04/2004, DJ 20/09/2004 p. 237; e REsp 327.504/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 06.11.2001, DJ 25.02.2002)" (STJ, AgRg no AgRg no Ag n. 1.202.698/SP, 1' Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.05.2010). A argumentação da FESP atinente à utilização de embalagens não pode ser admitida, porquanto a jurisprudência entende que a atividade de composição gráfica é mista, prevista na Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/03, pouco importando se a mera utilização de embalagens configura a industrialização da atividade. Como se vê, a autora é contribuinte do ISSQN tão somente, não havendo relação jurídica com a FESP. De outra banda, o artigo 166 do CTN estabelece que "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê -lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". O ICMS é imposto indireto, pautado pelo princípio da não cumulatividade, sendo o encargo repassado ao adquirente do serviço e, ao fim e ao cabo, ao consumidor final, que assume o ônus tributário. Bem por isso, incumbia à autora a comprovação de não ter transferido o encargo ao adquirente de seus serviços, ou demonstrar a autorização deste para a devolução do tributo recolhido. 



    A apelante, empresa que desenvolve atividade no ramo da composição gráfica, ajuizou ação objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, tendo em vista que recolheu ICMS por muitos anos, havendo jurisprudência consolidada de que sua atividade não está sujeita à incidência de tal exação, bem como a condenação da ré na repetição do indébito dos últimos dez anos. Interessa saber, portanto, se a atividade exercida pela autora configura o fato gerador do ICMS e se há prova do recolhimento e da não transferência do encargo para terceiros. A atividade da autora é de composição gráfica não industrial, feita por encomenda ou personalizada. Na realidade, a atividade é exercida para clientes específicos, não havendo a industrialização de produtos, mas tão somente a prestação de serviços de composição gráfica. Nesse sentido, é perfeitamente aplicável a Súmula 156 do STJ, que estabelece que "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISS". E ainda que assim não fosse, a matéria já foi consolidada, sendo autorizada a incidência única do ISS, ainda que os serviços de composição gráficas não sejam personalizados ou feitos por encomenda. Nesse sentido: "é cediço no STJ que incide apenas o 155 ainda que os serviços de composição gráfica não sejam personalizados ou feitos por encomenda. (AgRg no Ag 1.071.523/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 14/09/2009; REsp 788.235/SP, Rel, Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 20.02.2006; AgRg no REsp 621.191 /MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 04.11.2004, DJ 06.12.2004; REsp 486.020/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01/04/2004, DJ 20/09/2004 p. 237; e REsp 327.504/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 06.11.2001, DJ 25.02.2002)" (STJ, AgRg no AgRg no Ag n. 1.202.698/SP, 1' Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.05.2010). A argumentação da FESP atinente à utilização de embalagens não pode ser admitida, porquanto a jurisprudência entende que a atividade de composição gráfica é mista, prevista na Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/03, pouco importando se a mera utilização de embalagens configura a industrialização da atividade. Como se vê, a autora é contribuinte do ISSQN tão somente, não havendo relação jurídica com a FESP. De outra banda, o artigo 166 do CTN estabelece que "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê -lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". O ICMS é imposto indireto, pautado pelo princípio da não cumulatividade, sendo o encargo repassado ao adquirente do serviço e, ao fim e ao cabo, ao consumidor final, que assume o ônus tributário. Bem por isso, incumbia à autora a comprovação de não ter transferido o encargo ao adquirente de seus serviços, ou demonstrar a autorização deste para a devolução do tributo recolhido.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.



    Ex positis, nego seguimento aos recursos (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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