Tribunal: STF
Processo: Rcl 52682
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de reclamação ajuizada por Superfor Rio Veículos Ltda. em face de decisão da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), proferida nos autos da Apelação em Mandado de Segurança nº 1003222-67.2018.8.26.0053, a qual manteve a denegação da ordem, não admitindo que a restituição do tributo pago a maior ocorresse sem o necessário crivo da Fazenda estadual.



    2. A parte reclamante sustenta ter havido afronta à autoridade das decisões proferidas por esta Corte em regime de repercussão geral (RE 593.849-RG) e em controle de constitucionalidade (ADI 2.777). Alega que, nos referidos paradigmas, o Supremo Tribunal Federal (STF) teria assegurado a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador tenha ocorrido com um valor inferior ao que foi presumido. Afirma que a restituição deve ser imediata e preferencial, conforme a dicção do art. 150, § 7º, da CF/88. Pondera que a legislação do Estado de São Paulo cria restrições ao exercício do direito previsto no inciso II do art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/1989. Destaca que o próprio TJ/SP declarou a inconstitucionalidade do § 3º do art. 66-B, da mencionada Lei 6.374/1989, pelo fato de o dispositivo não estar em consonância com o art. 150, § 7º, da CF, e com a tese firmada no RE 593.849-RG.



    3. A parte reclamante requer a cassação da decisão reclamada, para que outra seja proferida em observância ao que decidido no RE 593.849-RG e na ADI 2.777, de modo que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo se abstenha de impor qualquer restrição ao direito da reclamante de escriturar seus créditos e de emitir notas fiscais de ressarcimento sem a análise prévia do Fisco estadual.



    4. É o relatório. Decido.



    5. Dispenso as informações, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.  



    6. Não se vislumbra ofensa à autoridade das decisões proferidas por esta Corte. A alegação da parte autora expressa mero inconformismo com o ato reclamado, uma vez que manteve decisão contrária à sua pretensão.  



    7. Consoante a orientação jurisprudencial do STF, é cabível a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido.  



    8. Esse foi o entendimento firmado no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin. Confira-se a ementa:  



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.



     (RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno)  



    9. No julgamento, foi fixada a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.  



    10. Na origem, a parte reclamante impetrou mandado de segurança buscando a restituição do ICMS pago a maior nas operações de venda de veículos, sem a necessidade de prévio requerimento administrativo ao Fisco. O magistrado sentenciante denegou a segurança, considerando legítima a análise prévia dos agentes fiscais em relação ao pedido de ressarcimento feito pelo contribuinte.  



    11. A ora reclamante interpôs recurso de apelação, ao qual foi negado provimento pelo órgão fracionário do TJ/SP, sob o fundamento de que a restituição dos valores pagos a maior depende de prévia análise, pelo Fisco, do requerimento administrativo formulado pelo contribuinte, no qual serão apuradas a liquidez e a certeza dos valores que se pretende ver restituídos ou compensados. A decisão reclamada em nenhum momento se recusou a aplicar os precedentes vinculantes do STF, nem os aplicou de forma equivocada: apenas declarou que o direito à restituição do ICMS pago a maior depende de prévia análise do requerimento administrativo dirigido ao Fisco. Confira-se trecho relevante do acórdão:  



    “[...]



    E esse rumo normativo da legislação local, outrossim, está sintonizado com as normas gerais do CTN (arts. 165 a 170, do CTN), não se olvidando, assim, que a compensação e as outras modalidades de extinção do crédito tributário, podem ser condicionadas à prévia fiscalização, ou seja, à antecedente conferência da regularidade dessa restituição com compensação (creditamento ou outra forma de extinção de crédito tributário), pela autoridade fiscal, em procedimento administrativo iniciado por requerimento do contribuinte para tanto.  



    Ora, o que impõe o § 7º do art. 150 da CF, na orientação jurisprudencial do E. STF, fixada no tema 201, é tão somente a necessidade de “restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”; mas, isso, em nada, afasta o prévio controle do Fisco, na forma acima ventilada, condicionada, pois, ao requerimento e à comprovação das operações pelo contribuinte, e, portanto, à conferência pela autoridade fiscal”.  



    12. Diferentemente do alegado pela parte reclamante, a autoridade reclamada não negou o direito à restituição do tributo pago a maior, nem impôs restrições descabidas. Apenas ressaltou a necessidade de observância das normas estaduais que disciplinam a restituição e a compensação do indébito tributário. Vale destacar, a decisão reclamada não contraria os precedentes desta Corte, mas reafirma-os.  



    13. Cumpre registrar, por oportuno, que o Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.777, limitou-se a declarar a constitucionalidade do inciso II do art. 66-B da Lei nº 6.374/1989 do Estado de São Paulo, não tendo apreciado as condicionantes previstas nos parágrafos do mencionado artigo. Confira-se a ementa do julgado:  



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. 



    (ADI 2.777, Redator p/o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski)



    14. Ademais, o § 3º do inciso II do art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89 (redação dada pela Lei estadual nº 13.291/2008) não se encontrava em vigor no início do julgamento da ADI 2.777. É dizer, tal dispositivo não era objeto de controle na referida ação direta. Ausente, nesse contexto, a necessária relação de aderência estrita entre a decisão reclamada e o paradigma supostamente violado.  



    15. De outro lado, se é verdade que o TJ/SP declarou a inconstitucionalidade do § 3º do inciso II do art. 66-B da Lei estadual nº 6.374/89, também é fato que a decretação de nulidade do referido dispositivo não afastou a necessidade de requerimento administrativo para se obter o ressarcimento da importância paga indevidamente. O dispositivo da lei paulista declarado inconstitucional previa a possibilidade de restituição apenas nos casos em que a base de cálculo presumida fosse arbitrada pela Fazenda Pública, restrição que se mostrava incompatível com o art. 150, § 7º, da CF. Daí a declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Órgão Especial do TJ/SP, cuja finalidade foi harmonizar a legislação estadual com o art. 150, § 7º, da CF, e com a decisão proferida pelo STF no RE 593.849-RG.  



    16. Conforme se verifica, a articulação formulada pela reclamante constitui mero pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, pretendendo reformar a decisão que lhe foi desfavorável utilizando-se da reclamação como sucedâneo recursal, o que é vedado pela jurisprudência desta Corte. Nessa linha, cito a Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. Celso de Mello; e a Rcl 35.343-ED-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber.  



    17. Por fim, vale frisar que a decisão reclamada não violou os precedentes vinculantes do STF, estando em consonância com o entendimento proferido no RE 593.849-RG (Tema 201) e na ADI 2.777, porquanto não foi negado ao contribuinte o direito à restituição nos casos em que a base de cálculo efetiva do ICMS for menor que a presumida. Nesse sentido, confiram-se a Rcl 47.115-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; Rcl 39.779-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; e a Rcl 39.226-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber, cuja ementa é a seguinte:  



    AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE ICMS A MAIOR QUANDO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. DECISÃO RECLAMADA QUE SE COADUNA COM O PARADIGMA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.849-RG. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. ADI 2.777. AUSÊNCIA DE AFRONTA. PAGAMENTO A MAIOR. PREMISSAS DE ORIGEM. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. 1. A decisão reclamada foi proferida em harmonia com entendimento consubstanciado no RE 593.849-RG (Tema 201): “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A reclamação constitucional é ação vocacionada para a tutela específica da competência e autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não consubstancia sucedâneo recursal ou ação rescisória. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado à causa, se unânime a votação. 



    (RCL 39.226-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber, Primeira Turma)   



    18. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação. Sem honorários, porquanto não citada a parte beneficiária. Em caso de interposição de recurso, deve a parte reclamante atribuir valor à causa.



    Publique-se.



          Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator