Tribunal: STF
Processo: ARE 1381728
Classe: ARE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, XL, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEI Nº 13.964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, maneja agravo Geovane dos Santos. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, da Lei Maior, reúne todos os requisitos para sua admissão. 



    Nas razões do extraordinário o recorrente alega, em síntese, o cabimento do acordo de não persecução penal (ANPP), porquanto preenchidos todos os requisitos para concessão do benefício. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, XL, da Constituição Federal.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos. 



    O Tribunal de Justiça local negou provimento ao apelo Defensivo para manter a condenação do recorrente pela prática do crime de furto privilegiado à pena de 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto (art. 155, § 2º, por duas vezes, do Código Penal). O acórdão está assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO (ART. 155, CAPUT, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CP). SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA. FATO 2. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO O AMOTIO. INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA, AINDA QUE POR CURTO ESPAÇO DE TEMPO. CONSUMAÇÃO DO DELITO NO MOMENTO EM QUE O AGENE PASSOU PELO CAIXA SEM REALIZAR O PAGAMENTO. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ACERCA DA SOLUÇÃO MAIS GRAVOSA. ESCOLHA DAS PENAS SUBSTITUTIVAS, PREVISTAS NO ART. 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL QUE SE INSERE DENTRO DA DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO A INVIABILIZAR SEU CUMPRIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”



    Insatisfeito opôs embargos de declaração ao argumento de que houve omissão acerca da análise da possibilidade ou não de conversão do julgamento em diligência para oferta de ANPP, rejeitados em acórdão assim ementado: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUANTO À ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A, DO CPP). NÃO ACOLHIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO VENTILADA NO RECURSO DE APELAÇÃO. ADEMAIS, PERSECUÇÃO PENAL JÁ ENCERRADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. HIPÓTESES DO ART. 619, DO CPP NÃO CONFIGURADAS. EMBARGOS REJEITADOS.”



    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.



    A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pela instância ordinária, porquanto, embora mencionada nos embargos de declaração opostos para satisfazer o requisito do prequestionamento, não foi oportunamente levada ao conhecimento da Corte a quo nas razões do recurso que ensejou a interposição do apelo extremo. Sobre a questão, forte é a jurisprudência desta Corte no sentido de que os embargos de declaração inovatórios não suprem o requisito do prequestionamento, inexistente omissão, obscuridade ou contradição a sanar. Com efeito, “os embargos de declaração, para fins de prequestionamento, servem para suprir omissão do acórdão recorrido em relação à matéria suscitada no recurso cabível ou nas contrarrazões e não para inovar matéria constitucional não debatida nos autos” (ARE 1.241.248-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 27.4.2020).



    Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas nº 282 e 356/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012, e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Prequestionamento. CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.”



    Acresço não incidente, na hipótese, o disposto no art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual requer o prequestionamento a tempo e modo, o que, por óbvio, não alcança a pretensão do prequestionamento por embargos de declaração que inovam a matéria debatida. Nessa linha, ausente omissão sobre o tema, ao qual o Tribunal estava obrigado a se manifestar, os embargos de declaração inovatórios não suprem o requisito do prequestionamento. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Prequestionamento explícito. Requisitos. Embargos de declaração. Inovação recursal. Impossibilidade. Prequestionamento ficto. Art. 1.025, do CPC/15. Requisitos. 1. O Supremo Tribunal Federal sempre exigiu o prequestionamento explícito da matéria constitucional ventilada no recurso Por outro lado, não admite o chamado ‘prequestionamento implícito’. 2. Não há necessidade de a decisão recorrida mencionar expressamente o artigo da Constituição Federal para se estar caracterizado o prequestionamento explícito. Basta que o ato judicial tenha decidido a questão constitucional. 3. Mesmo com a interposição de embargos de declaração, é necessário que o Tribunal de origem efetivamente esteja obrigado a se manifestar sobre determinada questão constitucional. Não raro, há inovação recursal, como ocorreu no caso concreto. 4. O entendimento dominante no STF sempre foi no sentido de que o ponto omitido pelo acórdão recorrido, desde que opostos embargos de declaração e diante da recusa da instância de origem em se manifestar sobre ele, é passível de apreciação no recurso extraordinário, sem a necessidade de arguição de nulidade do acórdão. Ou seja, o STF sempre admitiu o prequestionamento ficto, suavizando, claramente, a austeridade literal do enunciado constante de sua Súmula nº 356/STF. 5. O art. 1.025, do CPC/2015, apenas agasalhou o entendimento dominante no STF, cristalizado na Súmula nº 356/STF, consagrando o prequestionamento ficto. 6. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 7. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1271070 AgR, Rel. Dias Toffoli, Pleno, DJe 21.10.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. ALEGAÇÃO TARDIA. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E AO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. SEQUESTRO DE VALORES INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR HIPOTETICAMENTE A OCORRÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II - Conforme estabelecido no art. 1.025 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração só atendem ao requisito do prequestionamento se efetivamente houver erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. Precedentes. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos o que é vedado pela Súmula 279/STF e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Precedentes. IV - O entendimento da Segunda Turma é no sentido de que o art. 4° da Lei 9.613/1998, na redação dada pela Lei 12.683/2012, é de aplicação imediata, pois revela norma de natureza processual – AC 3.957-AgR/DF, da relatoria do Ministro Teori Zavascki. V - O Superior Tribunal de Justiça, ao prover o recurso especial do Ministério Público Federal, não restabeleceu o sequestro de valores determinado pelo Magistrado de piso. Desse modo, não cabe a esta Corte apreciar se hipoteticamente estariam ou não presentes, no caso sob exame, as condições para a adoção de medidas assecuratórias estabelecidas na Lei 9.613/1998. VI - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1239351 AgR-segundo, Rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 15.5.2020).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISSOCIAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SÚMULA 284/STF. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. A pura e simples oposição de embargos de declaração não basta para a configuração do prequestionamento. Tal somente se verificará caso o Tribunal recorrido tenha se omitido sobre ponto a respeito do qual estava obrigado a se manifestar. Inteligência do art. 1.025 do Código de Processo Civil. 3. A indicação, no recurso extraordinário, de norma completamente estranha ao que se decidiu no acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 284/STF, aplicável por analogia (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia). 4. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE 1118678 AgR, Rel. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 21.6.2018). 



    De qualquer sorte, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da “inviabilidade de fazer-se incidir o artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019, quando já existente condenação, quer estando transitada em julgado, quer passível ainda de impugnação mediante recurso” (ARE 1.171.894, Rel. Min. Marco Aurélio), razão pela qual não se divisa a alegada ofensa ao dispositivo constitucional suscitado. 



    Cito, nesse prisma, precedentes desta Suprema Corte segundo os quais o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XLVI, LV E LVII, E 93, IX, DA LEI MAIOR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CPP. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 279/STF. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. Alegação suscitada apenas quando da interposição de agravo regimental configura inovação recursal, a inviabilizar o conhecimento da matéria. Precedentes. 4. A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020). Precedentes. 5. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 6. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE 1.364.905-AgR, de minha Relatoria, Primeira Turma, DJe 12.4.2022).



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia.1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ’o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.” (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP), introduzido pela Lei 13.964/2019, esgota-se na fase pré-processual, não sendo possível aplicá-lo ao presente feito. Precedentes. (...)” (ARE 1254952 AgR, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 1.362.960-AgR-segundo, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 17.5.2022).



    In casu, a denúncia foi recebida em 08.8.2019 (eDOC. 52), momento anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. Inclusive, quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, já havia sentença condenatória em desfavor do recorrente, proferida em 13.12.2020 (eDOC. 144). Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual.



    Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora