Tribunal: STF
Processo: RHC 209417
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-29
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AgRg no HC 657.149/SP nos seguintes termos:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME FECHADO, VETORIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela dedicação do agente à atividades criminosas, destacando além da quantidade e natureza da droga que o delito contou com "estrutura minimamente organizada, que envolveu além deles indivíduos de cidades diferentes (São Bernardo do Campo e Avaré), prévio ajuste, negociação de pagamento, planejamento do crime (divisão de tarefas) e determinação de transporte intermunicipal", evidencia-se a inexistência de ilegalidade flagrante, seja por não restar caracterizado o bis in idem, já que a quantidade de droga não foi a única circunstâncias fática valorada, ou pela regularidade do afastamento do privilégio. 



    2. Válida é a fixação do regime fechado quando reconhecida a maior gravidade do crime de tráfico de drogas em razão da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida (493g de cocaína e 6,97 kg de maconha), que resultou no incremento da pena-base como vetorial gravosa. 



    3. Agravo regimental desprovido 



    Os recorrentes alegam, em síntese, que: a) por meio do acórdão ora atacado, reduziram-se as penas ao mínimo legal, mas deixou-se de aplicar o redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como violaram-se os enunciados sumulares 440 do STJ e 718 e 719 do STF; b) quanto à causa de diminuição de pena, alega-se que a dedicação dos pacientes à atividade criminosa não possui demonstração suficiente nos autos, pois decorre exclusivamente de suas confissões, não sendo justo utilizá-las em desfavor destes, e da quantidade de droga apreendida em seu poder, devendo-se destacar que não foram denunciados por associação para o tráfico; c) quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, foi acirrado com base em dados abstratos, inidôneos para tanto, nos termos dos citados verbetes sumulares. 



    Busca-se a incidência do redutor ou ao menos a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso (eDOC 58).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base nestes fundamentos (eDOC 2, pp. 136-137):



    “Não é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, na espécie. 



    O benefício de redução de pena previsto no mencionado §4º não foi instituído pelo legislador para atuar como redutor automático das sanções correspondentes ao tráfico de droga. Teve o escopo de disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as reprimendas correspondentes a esse delito. 



    Na espécie, a quantidade de droga e a dinâmica dos fatos apontam que não se tratou de mero descuido na vida dos acusados. 



    Não se entrega mais de sete quilos de substância entorpecente (1.173 invólucros plásticos contendo cocaína – com quase meio quilo; e 08 tijolos de maconha - quase sete quilos) a indivíduo inexperiente. A expressiva quantidade de droga possui elevado valor econômico. A par de mais de mil porções de cocaína já embaladas para a venda (em regra, cada porção é vendida a dez reais), 08 tijolos de maconha (com quase sete quilos) possuem o potencial de produzir milhares de cigarros de tal droga (cada cigarro, em média, pesa 0,2 gr e é vendido a cinco reais), gerando considerável lucro. 



    O agente, para ter acesso a tal quantidade, por óbvio tem que se dedicar frequentemente à traficância (tal critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013, quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013). 



    Os próprios réus narraram estrutura minimamente organizada, que envolveu além deles indivíduos de cidades diferentes (São Bernardo do Campo e Avaré), prévio ajuste, negociação de pagamento, planejamento do crime (divisão de tarefas) e determinação de transporte intermunicipal de substância entorpecente, a evidenciar que não se cuida, na espécie, de apenas um desvio na vida dos réus. 



    Não se adotaria toda a dinâmica relatada pelos próprios acusados para recebimento e transporte de pouca quantidade substância entorpecente.”



    O TJSP, por sua vez, manteve, em sede de apelação, a decisão primeva com base nos seguintes fundamentos (eDOC3, pp. 96-97):



    “Na derradeira etapa da dosimetria, incogitável reconhecer o redutor, como requerem as defesas. 



    Essa causa especial de redução da sanção deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática de crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas. 



    Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no §4º, do artigo 33, da lei em comento. O que não ocorre no presente caso. 



    Assim, inviável aplicar o redutor, uma vez que é evidente o envolvimento e dedicação dos réus com as atividades criminosas, considerando a quantidade e variedade de narcóticos, bem como o transporte intermunicipal dos ilícitos. Destaca-se que tamanha quantia de narcóticos indica, que os réus possuem fortes e duradouras ligações com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhes seria confiada tão valiosa mercadoria. 



    Ademais, não há que se falar em bis in idem ante a majoração da pena em razão da quantidade de droga e da inaplicabilidade do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. 



    Ora, foram usados fundamentos semelhantes para conjunturas diversas, sendo que nesta fase da dosimetria, a quantidade de narcóticos foi considerada, juntamente com outras circunstâncias, para demonstrar o envolvimento e a dedicação dos réus na traficância.”



    Já o Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou (eDOC 32, p. 4):



    “Na terceira fase, o acórdão negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando a dedicação dos réus à atividade criminosa, notadamente em razão da forma como praticado o delito com ‘estrutura minimamente organizada, que envolveu além deles indivíduos de cidades diferentes (São Bernardo do Campo e Avaré), prévio ajuste, negociação de pagamento, planejamento do crime (divisão de tarefas) e determinação de transporte intermunicipal de substância entorpecente’. 



    Assim, ressalto que não ocorre o alegado bis in idem, sobretudo pelo modus operandi dos agentes, a indicar o envolvimento com a atividade criminosa do tráfico. O entendimento do acórdão não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte. ”



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que as decisões não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)  



     



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de     drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)  



     



    Ademais, observo que a condição de mula, mesmo que em um contexto de tráfico intermunicipal de drogas, não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa:  



     



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas;           e          (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput           e          § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada           mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa           e          efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)  



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.       TRÁFICO      DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do       tráfico      privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador limitou-se a fazer referência a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida – cerca de 500 g de cocaína e 7 kg de maconha – e à sua condição de transportador) para inferir que os recorrentes integram organização criminosa. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que os recorrentes possuam maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    4. Posto isso, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, a fim de determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena dos recorrentes SIRNEY MENDES RODRIGUES e ROBERTO PETRY nos autos do processo 1501287-64.2020.8.26.0537, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de julho de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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