Tribunal: STF
Processo: HC 218645
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-23
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESERÇÃO. PERDA SUPERVENIENTE DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 10.8.2022 pela Defensoria Pública da União, em benefício de Carlos Wiliam Moreira Moura, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que, em 7.4.2022, negou provimento à Apelação n. 7000457-85.2021.7.00.0000, Relator o Ministro Marco Antônio de Farias. 



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 23.3.2021, pelo juízo da Auditoria da Décima Segunda Circunscrição Judiciária Militar (Ação Penal n. 7000133-60.2020.7.12.0012) à pena de três meses de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no inc. I do art. 188 do Código Penal Militar (deserção). O paciente foi beneficiado com a suspensão condicional da execução da pena, pelo período de dois anos. Narrou-se na denúncia:



    “Consta da inclusa Instrução Provisória de Deserção que o ora denunciado foi movimentado, por interesse próprio, do 1º Batalhão de Infantaria de Selva Aeromóvel/1º BIS, localizado em Manaus/AM, para o Comando de Fronteira Rio Negro/5º BIS, localizado em São Gabriel da Cachoeira/AM, tendo sido desligado da OM de origem em 7/2/2020, com início do período de trânsito de 30 (trinta) dias em 8/2/2020 e apresentação na OM de destino prevista para o dia 9/3/2020, o que de fato não ocorreu (Doc. 1.1). Transcorridos mais de oito dias contados da data final do prazo de trânsito e por não ter se apresentado na Unidade Militar designada, foi lavrado o Termo de Deserção em 1º de junho de 2020, sendo excluído do serviço militar (vide Termo de Deserção e Publicação do ato de exclusão no Doc. 1.1). O denunciado apresentou-se voluntariamente em 17 de junho de 2020 (Doc. 8.8). Submetido à inspeção de saúde, foi considerado apto para o serviço militar (Doc. 20.33) e, portanto, reincluído às fileiras do Exército Brasileiro (Doc. 32.45). Inquirido pela Autoridade Policial Militar (Doc. 8.8), o denunciado afirmou que sua deserção foi motivada por não ter mais desejo de servir ao Exército Brasileiro, que tinha ciência da data em que deveria se apresentar e que incorreria no crime de deserção, caso não se apresentasse. Ao final, esclareceu que passou o período de ausência na casa de seus pais no município de Nova Olinda do Norte/AM e que não é arrimo de família. Dessa forma, livre e conscientemente, o denunciado Sd EV CARLOS WILLIAM MOREIRAMOURA, por não ter se apresentado na OM designada, dentro de oito dias, findo o prazo de trânsito, consumou o crime de deserção” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal Militar).



    3. O Superior Tribunal Militar negou provimento à Apelação n. 7000457-85.2021.7.00.0000, interposta pela Defensoria Pública da União, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 188, I, DO CPM. PRELIMINARES DEFENSIVAS. INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR RÉUS CIVIS. REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. LICENCIAMENTO. FALTA DE CONDIÇÃO DE ‘PROSSEGUIBILIDADE’ DA AÇÃO PENAL MILITAR (APM). REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. CONDIÇÕES DE TRANSPORTE. PANDEMIA. ATIPICIDADE DE CONDUTA. AUSÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. PREVALÊNCIA DO SERVIÇO MILITAR. NÃO PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. 



    1. Compete à Justiça Militar da União o julgamento de réu civil que comete crime militar, conforme a previsão do art. 124 da Constituição Federal/88, c/c o art. 9º, III, do CPM. O Enunciado nº 36 da Súmula Vinculante do STF não se aplica aos crimes de deserção. Preliminar rejeitada por unanimidade.



    2. A perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo, não interfere no prosseguimento da APM. Preliminar rejeitada por maioria.



    3. O militar que não se apresenta na Organização Militar para a qual foi designado dentro de oito dias, tão logo findo o prazo de trânsito, comete o delito previsto no art. 188, I, do CPM. A lei pune o agente para que, em uma prevenção geral, não haja a proliferação do delito, o qual pode comprometer o desempenho das missões atribuídas às Forças Armadas.



    4. As justificativas de ordem pessoal não satisfazem, por si só, os requisitos legais do estado de necessidade exculpante. A causa de exculpação legal carece de eficácia para elidir a culpabilidade em situações destituídas de perigo, nas quais o direito protegido (interesses pessoais) não justifica o sacrifício do dever constitucional (Serviço Militar). Exige-se, ao invés da prática do delito de deserção, conduta ética do militar, o qual deve resolver as suas questões pessoais sempre em coordenação com a Administração Militar.



    5. O Princípio da Insignificância não encontra espectro de incidência em relação ao delito de deserção, em face da ausência de todos os seus requisitos, os quais foram fixados no âmbito da jurisprudência e da doutrina. A prática desse crime tem o potencial de reverberar negativamente no seio da tropa. A periculosidade social da ação compromete a segurança orgânica de OM. Assim, a sanção torna-se imperativa, atendendo aos critérios preventivo e repressivo da pena.



    6. O crime de deserção jamais poderá ser considerado insignificante, pois ofende o Dever Militar, bem jurídico da mais alta relevância para o funcionamento pleno das Forças Armadas, as quais, sendo regulares e permanentes, cumprem o insofismável interesse público de defesa da sociedade brasileira.



    7. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime” (fl. 1, e-doc. 6).



    Não interposto outro recurso, a sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 31.5.2022 (e-doc. 4). 



    4. O acórdão pelo qual negado provimento ao apelo defensivo é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante defende a extinção da ação penal, “por ausência de condição de prosseguibilidade, pois a condição de militar da ativa é necessária para prosseguimento da ação penal, e que o licenciamento do réu, ora paciente, impediria o regular desenvolvimento do processo” (fl. 2, e-doc. 1).



    Assevera que, “conforme entendimento consolidado deste Excelso Pretório, para que a Ação Penal Militar tenha condição de procedibilidade e prosseguibilidade, É NECESSÁRIO A MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE MILITAR SEJA ATIVA. No caso em tela, resta indubitável que o ora paciente CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA NÃO MAIS OSTENTA A CONDIÇÃO SINE QUA NON DE MILITAR, o que se comprova facilmente pelo Certidão emitida pela Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, assinada pela Oficial de Justiça Cynthia Leão Coimbra, Matrícula 787” (fl. 4, e-doc. 1).



    Argumenta que, “sendo o réu, ora paciente, ex-soldado das Forças Armadas, não ostenta mais a condição de militar, ou seja, não está mais atrelado, como esteve antes, aos princípios de hierarquia e disciplina que justificavam o sistema de escabinato” (fl. 5, e-doc. 1).



    Alega que, “não tendo mais a condição de militar, prejudicada fica a ação penal a ele imposta, porquanto ausente a condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime imputado, é imperiosa a extinção definitiva da ação penal imposta ao ora paciente” (fl. 6, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, cita julgados deste Supremo Tribunal. 



    Estes os pedidos: 



    “Pelas razões e fundamentações expostas, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - CATEGORIA ESPECIAL - TRIBUNAIS SUPERIORES, assistindo juridicamente o Paciente CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA requer:



    1. a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente por Vossa Excelência, na forma do artigo 192, caput, do Regimento do STF para cassar o Acórdão prolatado nos autos da APELAÇÃO nº 7000457-85.2021.7.00.0000 do Superior Tribunal Militar – STM e, via de consequência, SER DECLARADA A EXTINÇÃO DEFINITIVA DA AÇÃO PENAL MILITAR – PROCESSO Nº 7000133-60.2020.7.12.0012/AM (processo originário)



    2. na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano na forma do artigo 192, caput, do RISTF, a Defensoria Pública da União de Categoria Especial pleiteia:



    2.1. seja concedida medida liminar para determinar a sustação dos efeitos do Acórdão prolatado nos autos da APELAÇÃO nº 7000457-85.2021.7.00.0000, até o julgamento final da presente impetração;



    2.2. no mérito, a concessão definitiva da ordem de Habeas Corpus, em decisão colegiada desta ínclita Corte Suprema, para reformar o acórdão conforme redação expressa no item 1” (fls. 9-10, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    5. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    6. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 31.5.2022, antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 10.8.2022.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    7. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.



    8. Consta do acórdão impugnado ter sido lavrado, em 1º.6.2020, termo de deserção do paciente, tendo sido, então, excluído do serviço militar.



    Após apresentar-se voluntariamente em 17.6.2020, o paciente foi submetido à inspeção de saúde, sendo considerado apto para o serviço militar, e reincluído nas fileiras do Exército em 19.6.2020. 



    Em 25.6.2020, o paciente foi denunciado pela apontada prática do crime de deserção (inc. I do art. 188 do Código Penal Militar), sendo a inicial acusatória recebida em 30.6.2020.



    Em 28.2.2021, no curso da instrução processual, o paciente foi “licenciado do serviço ativo” do Exército, perdendo a condição de militar (fl.5, e-doc. 6). 



    Em 23.3.2021, sobreveio sentença do juízo da Auditoria da Décima Segunda Circunscrição Judiciária Militar (Ação Penal n. 7000133-60.2020.7.12.0012), que condenou o paciente à pena de três meses de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no inc. I do art. 188 do Código Penal Militar (deserção). O paciente foi beneficiado com a suspensão condicional da execução da pena, pelo período de dois anos.



    9. Ao negar provimento à apelação interposta pela Defensoria Pública da União, o Superior Tribunal Militar, por maioria, afastou a preliminar de perda da condição de “prosseguibilidade” da ação penal militar, em razão do licenciamento do paciente do serviço ativo do Exército. Estes os fundamentos do voto vencedor proferido pelo Ministro Carlos Vuyk de Aquino:



    “Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União, atuando em favor do ex-Sd EV CARLOS WILIAM MOREIRA MOURA, contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª CJM, de 19 de abril de 2022, que condenou o Acusado à pena de 3 (três) meses de detenção como incurso no artigo 188, inciso I, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, concedido ao Réu por não mais ostentar a condição de militar no momento do julgamento, o direito de recorrer em liberdade e o regime inicial aberto, para eventual cumprimento da pena. 



    Por ocasião do julgamento do citado Recurso em Sessão Virtual ocorrida entre 4 e 7 de abril de 2022, o Plenário desta Corte Castrense, por maioria, rejeitou a preliminar de Incompetência da Justiça Militar da União para o julgamento de réus civis pela perda da condição de prosseguibilidade da Ação Penal Militar, contra o entendimento do eminente Ministro-Relator, para quem ‘(...) A preliminar deve ser acolhida pela ausência de justa causa para a APM prosseguir, gerada pela falta de condição de prosseguibilidade devido ao licenciamento do réu durante a instrução processual’. 



    O ponto de divergência nos presentes autos diz respeito à chamada condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação penal militar em face de réu excluído do serviço ativo em delitos de deserção. 



    Nesse contexto, esta Corte Castrense reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar. (…)



    No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das Forças Armadas, além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade jurídica do pedido como condições de procedibilidade para o início da ação penal militar, sobrevém, nos termos da legislação Castrense, a reinclusão da Praça nas fileiras das Forças Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação voluntária, se julgado apto para o serviço militar em inspeção de saúde. 



    Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de regência não obsta o prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do processo, o reincluído seja licenciado, desincorporado ou venha a consumar nova deserção, perdendo o status de militar em serviço ativo. 



    Ressalto que entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte Castrense, decorre de construção jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa como condição de prosseguibilidade para o processamento e o julgamento dos delitos de deserção consumados por Praças das Forças Armadas. 



    Destaco que não mais subsiste, na legislação vigente, a vedação do julgamento à revelia dos acusados pela prática do crime de deserção, descrita no Código de Justiça Militar de 1932, nos seguintes termos: 



    ‘Art. 203. Nenhum acusado por crime de deserção ou insubmissão será julgado à revelia’. 



    Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense: (...)



    Por outro lado, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se posicionado ao longo dos anos no sentido de que o status de militar em serviço ativo é condição inafastável para o prosseguimento da ação penal em crimes de deserção, recentemente a Primeira Turma daquela Egrégia Corte deu mostras de que esse entendimento não possui caráter absoluto, tal como ocorreu no julgamento do Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 146.355/RJ (DJe: 1/8/2018), relatado pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes, assim ementado: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 



    1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.



    2. Agravo Regimental a que se nega provimento’.



    No mesmo sentido, o seguinte aresto: 



    ‘Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 178791 (DJe: 18/06/2020) Relator: Ministro Luiz Fux 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas. Precedentes: HC 152.740-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019; e HC 146.355-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018.



    2. In casu, o paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à pena de 6 (seis) meses de detenção, com direito ao sursis, à detração penal e à recorrer em liberdade, sendo que a denúncia foi recebida em 9/4/2018, momento anterior ao afastamento do paciente do quadro das forças armadas.



    3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.



    4. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal.



    5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.



    6. Agravo regimental DESPROVIDO’.



    Por essas razões, entendo que a exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, a bem da disciplina, como no caso em exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra nos presentes autos.



    Diante do exposto, divergindo do entendimento esposado no voto do eminente Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias (Relator), ao qual aderiram os eminentes Ministros Dr. José Coêlho Ferreira (Revisor) e Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, acompanhei a douta maioria rejeitando a segunda preliminar defensiva, de ausência de condição de prosseguibilidade” (fls. 3-8, e-doc. 13). 



    10. Esse entendimento diverge da jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito” (HC n. 115.754, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.4.2013). Assim também, por exemplo:



    “Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das Forças Armadas impede o processamento da ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do agravante” (HC n. 196.508-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.5.2021). 



    “Habeas corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187). Paciente que não ostenta mais a condição de militar da ativa. Falta de condição de prosseguimento da ação penal por crime propriamente militar. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 191.021-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 11.5.2021). 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. 



    II – Ordem concedida de ofício” (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 



    1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 



    2. Ordem concedida” (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.5.2009).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas: HC n. 196.409-MC, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 11.3.2022; HC n. 204.997-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.9.2021; HC n. 194.276, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 6.4.2021; HC n. 198.682, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 12.3.2021; HC n. 169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.584, de minha relatoria, DJe 29.5.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe 5.2.2019; e HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018.



    11. Na mesma linha, o voto vencido do Relator do acórdão impugnado, Ministro Marco Antônio de Farias, sobre a preliminar em questão foi proferido com os seguintes fundamentos:



    “Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação 



    Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido licenciado – estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização –, ainda assim a condenação teria lugar. 



    A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado – o dever e o Serviço Militar –, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal crime. Isso porque, o processo de deserção apenas faz sentido se estiver pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal Comum, em nome do ‘Estado uno’, decidiram que o réu cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa prevenção especial ou geral, perde o seu escopo. 



    Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de seu dever constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a finalidade do Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado. 



    Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento, que o dever constitucional foi cumprido, a justa causa para a APM estará ausente – ante a falta da condição de ‘prosseguibilidade’. Mesmo nos casos em que a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção, declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de legitimidade desse certificado somente será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo. 



    Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes Federais da JMU junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse em manter na ativa o chamado ‘militar-problema’. Esquecem-se, essas autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes, emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o Serviço Militar. (...) 



    Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior interessada na preparação daqueles que integrarão sua reserva mobilizável, institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a desincorporação – ou, ainda, a anulação da incorporação – de militar da fileira da Força Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível para a persecução penal – frise-se, apenas no tocante à deserção. 



    Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.



    Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a desincorporação ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar prosseguimento à APM na qual se pretende infligir sanção àquele agente que cometera uma deserção anteriormente. (...)



    Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e moralmente apto a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação do Estado se o bem jurídico – inicialmente tido como ofendido – não sofreu ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente no presente caso em que o réu foi licenciado, estando apto, inclusive, a ser mobilizado” (fls. 7-8, e-doc. 6). 



    12. Há julgados da Primeira Turma deste Supremo Tribunal nos quais se enfatizou que a condição de militar é exigida apenas no momento do recebimento da denúncia, não importando a posterior exclusão do réu do serviço ativo das forças armadas para o prosseguimento da ação penal. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. 



    1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM.



    2. Agravo Regimental provido” (HC n. 194.276-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A condição de militar no crime de deserção deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, sendo despiciendo se perquirir sobre a posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas. Precedentes: HC 152.740-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/10/2019; e HC 146.355-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018.



    2. In casu, o paciente foi condenado, perante o juízo de primeiro grau, à pena de 6 (seis) meses de detenção, com direito ao sursis, à detração penal e à recorrer em liberdade, sendo que a denúncia foi recebida em 9/4/2018, momento anterior ao afastamento do paciente do quadro das forças armadas.



    3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.



    (…) 6. Agravo regimental DESPROVIDO” (HC n. 178.791-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2020).



    “PROCESS PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA EXIGIDA APENAS NA FASE INICIAL DO PROCESSO. POSTERIOR EXCLUSÃO DO AGENTE DO SERVIÇO ATIVO DAS FORÇAS ARMADAS. FATO IRRELEVANTE PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. 



    1. No crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, po