Tribunal: STF
Processo: RHC 217594
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-14
Data de publicação: 2022-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA OU DE ÚNICA INSTÂNCIA. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório 



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Paulo Roberto da Silva contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 23.5.2022, não conheceu do Habeas Corpus n. 725.107/SP.



O caso 



    2. Consta dos autos ter sido o recorrente denunciado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 11.12.2020, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Ourinhos/SP julgou parcialmente procedente a ação penal e desclassificou a conduta imputada ao recorrente para o delito previsto no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a pena de três meses de prestação de serviço à comunidade (fls. 1-5, e-doc. 20).



    3. O Ministério Público estadual interpôs a Apelação Criminal n. 1501274-64.2020.8.26.0408, Relator o Desembargador Ricardo Tucunduva, à qual, em 23.3.2021, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento, para condenar o recorrente às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 1-7, e-doc. 22).



    4. A defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem (fls. 1-3, e-doc. 23), o que ensejou a interposição de agravo. 



    5. Contra o acórdão do Tribunal paulista foi impetrado o Habeas Corpus n. 725.107/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, em 23.5.2022. Tem-se na decisão monocrática:



    “Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.



    Na hipótese, o Tribunal a quo entendeu que a paciente praticava o delito de tráfico de drogas, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória.



    (…) A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. (...)



    Por outro lado, a reincidência do paciente impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena e justifica o regime fechado, conforme dispõe o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e o art. 33 do Código Penal. Incabível, também, a substituição por restritivas de direitos, em razão do quantum de pena, superior a 4 anos. (...)



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (e-doc. 34).



    6. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega não configurado delito de tráfico, porque, “além de não ter sido presenciada qualquer situação de mercancia, a qualidade e quantidade do entorpecente encontrado na residência do Paciente pode, por patente, consubstanciar guarda, aquisição, transporte de entorpecente para uso pessoal, conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, hipótese que sequer se pode cogitar a restrição de liberdade do Paciente” (fl. 13, e-doc. 37).



    Argumenta que “o Paciente é usuário de drogas, e mantinha o ilícito apenas para seu uso pessoal, sem comercialização, obtenção de qualquer vantagem, ou ainda sem fornecimento a outrem, sendo que a quantia de drogas apreendida não se mostra incompatível com a figura do usuário de drogas” (fl. 14, e-doc. 37).



    Enfatiza que “a forma como a droga estava condicionada no momento de sua apreensão, ou seja, sem qualquer prova de comercialização do entorpecente, sendo encontrado apenas o tijolo de maconha e itens como seda, que reforçam que o Paciente é apenas usuário de drogas” (fl. 14, e-doc. 37).



    Ressalta que, havendo “dúvidas quanto à ocorrência do crime de tráfico ou sua desclassificação para conduta que vise ao uso – ou, em outras palavras, entre a aplicação de um crime equiparado a hediondo e outro que nem sequer comporta prisão em flagrante e reclusão com sentença condenatória com trânsito em julgado –, torna-se mister que a dúvida deve ensejar a aplicação de medida mais favorável aos réus, com aplicação do princípio favor rei” (fl. 15, e-doc. 37).



    Sustenta que “não existe a figura da ‘confissão informal a policiais’” (fl. 21, e-doc. 37).



    Assinala que “o solo na qual se sustenta o mandamus condenatório é frágil, porquanto vale-se exclusivamente da versão dos policiais militares para condenar o Paciente” (fl. 22, e-doc. 37).



    Reitera que “a destinação de entorpecente ao comércio não pode ser presumida, mas antes deve ficar conferidamente demonstrada, sendo que quando se apresenta frágil e insegura a prova do comércio, justifica-se a desclassificação de tráfico para uso próprio” (fl. 27, e-doc. 37)



    Defende a incidência do tráfico privilegiado e aponta pretenso erro na fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena, pois, “da análise da folha de antecedentes penais, a última pena constante do Paciente foi extinta a pena privativa de liberdade em 16/11/2015, com a extinção pecuniária em 30/11/2015”, o que afastaria a reincidência.



    Assevera “cabível nova interpretação jurídica por esta Corte para reconhecer a ausência de mínima prova de vinculação do Paciente em relação à prática do tráfico de drogas, além da errônea dosimetria de pena realizada em sua condenação” (fl. 33, e-doc. 37).



    Estes os pedidos:



    “Ante todo o exposto, requer seja o presente Recurso Ordinário interposto perante a decisão que não conheceu o Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, conhecido e julgado procedente ao final em todo o seu mérito, cassando a decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça de não conhecimento do Habeas Corpus, para que seja concedida a ordem para restabelecer a sentença em Juízo originário que condenou o Paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, prevalecendo assim o princípio do in dubio pro reo.



    Caso não seja este o entendimento deste E. Tribunal requer, subsidiariamente, seja REFORMADA A DECISÃO PROFERIDA, COM A CONSEQUENTE CONCESSÃO A ORDEM para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, eis que preenche todos os requisitos para a concessão e aplicação do quantum máximo, quer seja, dois terços, e, consequentemente, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena em aberto, com posterior conversão em medidas restritivas de direito, DEVENDO ASSIM HAVER A REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA DO PACIENTE, POIS EVIDENTE QUE HOUVE UMA VALORAÇÃO NEGATIVA DEVIDO O SEU HISTÓRICO NO MOMENTO DE SUA CONDENAÇÃO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.



    Ainda, se os entendimentos acima elencados não forem os acolhidos por esse Supremo Tribunal, requer a modificação do regime de cumprimento de pena fixado para o regime semiaberto, eis que o aplicável, conforme previsão no parágrafo 2º, do artigo 33, do Código Penal, fazendo prevalecer a legislação federal” (fls. 33-34, e-doc. 37).



    O Ministério Público de São Paulo não apresentou contrarrazões (e-doc. 52).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário em habeas corpus, em parecer com a seguinte ementa:



    “Processo Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Pleito que busca desclassificar o crime ao do art. 28 da Lei 11.343/06 ou, alternativamente, refazer a dosimetria da pena.



    1. Foram indicados pelo TJSP todas as circunstâncias fáticas necessárias à tipificação do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a comprovação de atos de comércio por parte do paciente. 2. O delito foi praticado antes de transcorrer o prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do CP, mostrando-se devido o aumento de pena pela reincidência. 3. A reincidência do paciente impede a concessão da causa especial de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas. 4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos tendo em vista a condenação superior a quatro anos (CP, art. 44, I) 5. Inviável fixar o regime semiaberto ao presente caso. 6. Pelo desprovimento do recurso ordinário” (e-doc. 57).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de não haver razão jurídica a autorizar o prosseguimento deste recurso ordinário no Supremo Tribunal Federal. 



    8. A competência deste Supremo Tribunal para julgar recurso ordinário em habeas corpus é determinada constitucionalmente em razão do resultado do julgamento do habeas corpus e da autoridade judiciária que proferiu a decisão (al. a do inc. II do art. 102 da Constituição da República).



    Não se conferiu competência constitucional a este Supremo Tribunal para processar e julgar recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido habeas corpus. Não se tem, na espécie, decisão definitiva ou de única instância.



    A matéria não comporta discussão mínima, por se tratar de norma de competência constitucional expressa, a impossibilitar interpretação extensiva. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. 1. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. 2. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PREJUÍZO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. 3. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 122.683-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECURSO ORDINÁRIO MANEJADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 1. Há óbice ao conhecimento de recurso ordinário em habeas corpus manejado contra decisão monocrática – indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ – do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 2. O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 203.710-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Recurso contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. 3. Ausente flagrante ilegalidade a autorizar a superação do óbice. 4. Agravo que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. 5. Agravo não conhecido” (RHC n. 184.913-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020).



    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido.



    9. O recorrente busca a desqualificação do crime de tráfico para o porte para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).



    Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia a autorizar concessão de ofício de habeas corpus, tem-se que, no julgamento da apelação criminal interposta pelo Ministério Público, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal paulista, com base nas provas produzidas, reclassificou a conduta do paciente como tráfico de drogas, nos termos do voto do relator:



    “Sob o crivo do contraditório, PAULO ROBERTO negou a prática delitiva, dizendo-se mero usuário de narcóticos (vídeo anexado ao processo digital).



    Os milicianos Edmilson Rodrigues e João Paulo Teixeira dos Santos, no entanto, contaram outra história: disseram que, no dia do episódio, patrulhavam o lugar referido na denúncia, quando viram um indivíduo que parecia estar vendendo drogas para um usuário. É certo que, ao notarem a aproximação da viatura, os homens partiram em desabalada carreira, mas um deles foi alcançado e identificado como sendo Alexander Capelossi Teixeira dos Santos, o qual revelou que estava ali para comprar uma porção de maconha do outro rapaz, mas não conseguiu, justamente em razão da chegada da viatura. Então, os guardas partiram ao encalço do outro indivíduo, que foi alcançado em frente da sua casa. Era PAULO ROBERTO.



    Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com PAULO ROBERTO. Contudo, em inspeção que realizaram na sua moradia, os gendarmes acharam 1 tijolo de erva esverdeada semelhante à maconha e 14 cápsulas eppendorf vazias, comumente utilizadas para a embalagem de entorpecentes.



    Então, PAULO ROBERTO foi preso e levado para a Delegacia.



    É isto o que consta de fls. 2, 3, 4, 6/9, 10/11, 12, 15/17, 15/17, 18/19, 22, 23/26, 27, 57, 65/68, 70/71, 87/89, 94, 95, 97, 104/105, 127/130, 206/208, 273 e dos vídeos anexados ao processo digital.



    Tudo foi apreendido e o material suspeito examinado. Realmente, era droga (483,67 gramas de maconha, conforme os laudos periciais de fls. 98/100 e 101/102).



    Quanto ao que disseram os guardas, é importante salientar que as declarações daqueles a quem incumbe a árdua tarefa de lidar com criminosos - indivíduos que são refratários às mais elementares normas de convívio humano -, devem ser tidas em alta conta, e não postas em xeque, principalmente quando não há nenhum motivo concreto para que se duvide do que afirmaram os agentes estatais. E, para que não se prestigie a mais completa inversão de valores, é a palavra dos delinquentes que precisa ser vista com reservas, não a dos milicianos.



    Assim, diante de tais elementos de prova, concluo que está plenamente configurado o delito de tráfico de narcóticos, não só em face da natureza e da quantidade da maconha apreendida, mas também das circunstâncias em que PAULO ROBERTO foi surpreendido. Portanto, tem razão o Parquet, quando pede a condenação do réu por tráfico de entorpecentes, até porque, como se sabe, "(...) o tipo previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando - se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar (...)" (STJ – QUINTA TURMA - Recurso Especial n° 1.133.943 - Relator Ministro FELIX FISCHER - Julgamento realizado em 6/ABR/2010)



    Aliás, mesmo tendo PAULO ROBERTO dito que é simples usuário de drogas, é claro que isto não impede que ele seja, também, traficante. Nesse sentido já se decidiu, "nenhuma incompatibilidade existe entre o tráfico de entorpecente e o vício. Ao contrário. Em regra, vivem associados" (RT 411/104).



    A propósito, é bom lembrar o disposto no parágrafo 2°, do artigo 28, da Lei n° 11.343/06, in verbis: 'Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente'" (fls. 3-4, e-doc. 22).



    10. Na decisão objeto deste recurso, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, assentou que “a fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus” (fl. 3, e-doc. 34).



    11. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a “desclassificação do crime de tráfico para o uso próprio não pode ser acolhido nesta via, em razão da necessidade de reexame dos fatos e provas da causa, o que não se admite em habeas corpus” (HC n. 109.071, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ. 13.9.2011). 



    A pretensão postulada no presente recurso demanda o revolvimento dos fatos e das provas dos autos, pelos quais se permitiu concluir pela condenação do recorrente, o que é incompatível com os limites estreitos da ação constitucional do habeas corpus. Confiram-se, por exemplo, os julgados: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação do delito para o de porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) ou para o de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem. 2. Agravo regimental não provido” (HC n. 204.792-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES INDICATIVAS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. 2. Inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre as circunstâncias do flagrante. 3. Para acolher a tese defensiva de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, pois os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do crime de tráfico de entorpecentes tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 202.339-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 201.104-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 178.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de julho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora