Tribunal: STF
Processo: HC 209886
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    1. Trata-se de agravo regimental (eDOC 7) interposto contra decisão (eDOC 5) que negou seguimento ao habeas corpus, ao considerar que o conhecimento originário, por esta Corte, das questões versadas na inicial configuraria supressão de instância.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que: a) o agravante encontra-se cumprindo pena em regime mais gravoso, sem que tenha havido a devida fundamentação pelo Juízo sentenciante; b) a sentença condenatória reconheceu a primariedade técnica do acusado, contudo, afastou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em razão da quantidade do droga apreendida, bem como pelo fato de o paciente estar respondendo a outro processo; c) o paciente é menor de 21 (vinte e um) anos, é pequena a quantidade de droga apreendida (21,42g de cocaína) e no outro feito pelo qual responde sequer foi realizada a audiência de instrução.



    À vista dos argumentos acima expendidos, pugna-se pelo julgamento do mérito da causa, com o reconhecimento do mencionado redutor e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena por restritivas de direito. Caso assim não se entenda, que seja determinado ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a apreciação do mérito do habeas corpus.



    É o relatório. Decido.



    2. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos. 



    3. Conforme anteriormente consignado, as alegações versadas na inicial não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância.



    Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem, em menor extensão, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    Com efeito, observo que o Juízo sentenciante realizou a dosimetria da pena, nos seguintes (eDOC 2, p. 83): 



    “Passo à dosagem da pena, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06. O réu Vitor Violato de Lima é tecnicamente primário, mas praticou o crime em estado de calamidade pública ocasionada pelo Covid-19; assim, fixo-lhe a pena base acima do mínimo legal, em seis (6) anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa, no valor unitário mínimo. Deixo de aplicar a regra elencada no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em razão da grande quantidade de entorpecente encontrado e também do réu estar sendo processado por outro crime de tráfico de entorpecente (fls. 59/60), recebendo os benefícios legais e, mesmo assim, voltou a se envolver com drogas. Isto porque o dispositivo legal estabelece que a causa de diminuição de pena será aplicada apenas aos acusados primários e de bons antecedentes, requisito não satisfeito pelo réu. Nesse sentido: […]



    Torno as penas definitivas, ante a ausência de outras causas ou circunstâncias modificadoras.



     Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu VITOR VIOLATO DE LIMA, qualificado nos autos, à pena de seis (6) anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa, no mínimo legal, e o réu GUILHERME HENRIQUE CAPESTANA DE BRITO, qualificado nos autos, à pena de nove (9) anos de reclusão e pagamento de novecentos (900) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06 devendo, após o trânsito em julgado, terem seus respectivos nomes lançados no rol dos culpados.



    Tratando-se de crime de tráfico de entorpecente, delito grave e que exige reprimenda severa, equiparado a hediondo, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena.



    […]



    Pelo mesmo motivo, mormente para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, deverão permanecer presos, estando mais do que justificada sua prisão cautelar, ainda mais agora com a presente condenação. Expeçam-se ofícios de recomendação” (grifei)



    3.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    Nesse sentido, nota-se, à toda evidência, que a sentença condenatória não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



     



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017, grifei)



    Da mesma forma, à luz do princípio da presunção de inocência, observo que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Nesse sentido: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018) 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que o paciente possua maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    No que diz respeito ao regime inicial, tenho que sua fixação segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59 do CP: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    Observo que a sentença condenatória não descreve razões adequadas a justificar a escolha do regime mais gravoso que o sugerido pela lei penal, pois fixou o regime inicial fechado com fundamento apenas na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecente, equiparado a hediondo.



    Todavia, ao contrário do apontado na sentença (proferida em 31.5.2021), o Pleno desta Suprema Corte, há muito, declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 



     



    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 



    No mais, embora tenha o Juízo singular reputado desfavorável circunstância judicial ao fixar a pena-base, tal incidência não foi utilizada como argumento para a fixação de regime prisional mais gravoso, não se prestando, por isso, como fundamento a ser indevidamente importado, neste writ, para a manutenção do regime fechado. 



    Ademais, como cediço, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz competente não o fez. 



    Nessa ótica, no que toca ao regime estabelecido, evidenciada a existência de constrangimento ilegal, pois, à vista da reprimenda fixada em 6 (seis) anos de reclusão e da fundamentação acima transcrita, o paciente, ao que tudo indica, faria jus a regime inicial diverso.



    Contudo, não se trata de alterar, ipso facto, a dosimetria da pena e o regime imposto, pois não há notícias acerca do atual estágio processual da ação penal, logo, não é possível aferir sobre a interposição do recurso de apelação pela defesa ou pela acusação, de modo que tal proceder importaria indevida supressão de instância. Com efeito, enquanto não concluído o julgamento recursal, não se pode descartar, em tese, a possibilidade de que o Juízo ad quem, à luz do efeito devolutivo do recurso interposto, determine a aplicação do redutor ou mantenha seu afastamento, exaspere ou arrefeça o regime prisional estabelecido, valendo-se, para tanto, de motivação idônea. 



    É por isso que, em casos tais, não se afigura apropriada a reforma da dosimetria por esta Corte, devendo a decisão do writ ater-se à declaração de inidoneidade da motivação exarada.



    Por outro lado, embora deva-se resguardar a dosimetria da pena e a alteração do regime prisional às instâncias ordinárias, o mesmo não se pode dizer quanto à manutenção da prisão preventiva imposta ao paciente, e neste tocante, entendo que razão assiste ao agravante.



    Efetivamente, a manutenção da custódia cautelar no caso concreto configura ilegalidade aferível de plano, na medida em que, consoante entendimento perfilhado pela 2ª Turma desta Corte, não há como conciliar a manutenção da prisão preventiva, se evidenciado, no caso concreto, a adequação da imposição de regime penal menos gravoso que o fechado:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.” (HC 138.122, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 22.05.2017, grifei) 



    “A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada, diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser validamente alcançada com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e, em consequência, revogar a prisão preventiva fixada.” (HC 136.397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 13.02.2017, grifei) 



    Destarte, ao tempo em que reconheço que a modificação do regime prisional é matéria que deve ser submetida ao crivo das instâncias ordinárias, verifico a existência de ilegalidade a recomendar a concessão da ordem, por manifesta incompatibilidade entre o instituto da prisão preventiva e o regime que, neste momento, avista-se como o de escorreita aplicação (semiaberto).



    4. Isso posto, reconsidero a decisão agravada para conceder a ordem, em menor extensão, com o fim de revogar a prisão preventiva imposta ao agravante (Processo 1500287-88.2021.8.26.0603), sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.



    Oficie-se, outrossim, ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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