Tribunal: STF
Processo: ARE 1334221
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (DOC 9, p. 3):



    “Apelação Cível. Direito Tributário. Embargos à execução fiscal. Mercadorias adquiridas de fornecedor sediado em outra unidade da federação. Contribuinte autuado por não ter efetuado o recolhimento do ICMS com fundamento no art. 3º, inciso VI da Lei Estadual nº 2.657/96. Operação Interestadual para aquisição de bens destinados à integração de ativo imobilizado. Diferencial de alíquotas. Arguição de inconstitucionalidade instaurada para exame do art. 3º, inciso VI da Lei Estadual nº 2.657/96. Conclusão do Órgão Especial pela constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS na aquisição de bens de ativo fixo e de consumo. Direito ao creditamento afastado. Prescrição quinquenal. Decurso de mais de dez anos da ocorrência do fato gerador do ICMS. CDA que preenche todos os requisitos legais. Atendimento do caráter sancionatório da obrigação acessória com proporcionalidade e razoabilidade, não se revelando confiscatória. Sentença de procedência reformada. Recurso a que se dá provimento.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, “c” e “d”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 146, III, a, 150, IV, e 155, II, § 2°, I e II, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 9, p. 59-60):



    “Como será melhor explorado a seguir, o v. acórdão recorrido, ao manter a cobrança do diferencial de alíquotas sobre as operações interestaduais de bens do ativo fixo e/ou uso e consumo, sob o fundamento de que o artigo 3°, VI, da Lei Estadual n° 2.657/96 é compatível com o que determina a Constituição Federal, encerrou verdadeira violação às matérias constitucionalmente reservadas à legislação complementar (artigo 146, III, `a'), haja vista ter criado nova hipótese de incidência para o ICMS.



    Da mesma forma, há violação ao artigo 155, II, § 2°, I e II, da CF/88, que ocorreu em virtude de o E. Tribunal a quo não ter considerado que, à luz do princípio da não-cumulatividade, não houve qualquer prejuízo ao erário, uma vez que a Recorrente também não utilizou o crédito decorrente da entrada dos bens em seu estabelecimento.



    Houve, ainda, violação ao princípio do não confisco, já que foi mantida a penalidade aplicada à Recorrente, a despeito do seu caráter evidentemente confiscatório.



    Tem-se, assim, que é cabível o presente Extraordinário pelo permissivo constante do artigo 102, III, 'a', da CF/88.



    Da mesma forma, a Lei Estadual n° 2.657/96 foi julgada válida pelo v. ac órdão recorrido em face do que dispõe a Constituição Federal em seu artigo 146, III, 'a', sendo cabível o presente Extraordinário também pelo permissivo constante do 102, III, 'c', da CF/88.



    Saliente-se, ainda, que o v. acórdão recorrido, ao julgar válido o artigo 3°, VI, da Lei Estadual n° 2.657/96, afrontou o disposto no artigo 2° da Lei Complementar 87/96, tendo em vista a ausência de previsão legal para instituição e cobrança do diferencial de alíquota, sendo cabível o presente Extraordinário também pelo permissivo constante do 102, III, 'd', da CF/88.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar. 



    O acórdão recorrido, ao examinar a controvérsia, decidiu de forma contrária à jurisprudência da Corte sobre o tema, no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em operações interestaduais pressupõe a necessidade de lei complementar veiculando normas gerais, requisito que não pode ser suprido por convênio interestadual.



    Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio nº 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 580.903-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.05.2015)



    Essa orientação foi sedimentada pelo Plenário no julgamento do RE 1.287.019, tema 1093 da repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Dias Toffoli, cuja ementa foi publicada no DJe de 25.05.2021 e segue transcrita:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Ressalte-se que, embora o precedente da repercussão geral tenha analisado dispositivos da Constituição (art. 155, § 2º, VII e VIII) com a alteração dada pela EC 87/2015, a orientação também vale para o texto original dessas normas.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, §1º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a exigência do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em operações interestaduais identificado nos autos e cobrados sem prévia disciplina em lei complementar.



    Custas judiciais e honorários sucumbenciais ex lege.



     



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de junho de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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