Tribunal: STF
Processo: HC 212462
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 703.165/SP, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenando a (a) 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006); e (b) 1 ano de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do delito de posse ilegal de munição de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (Doc. 3):



    PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE DE MUNIÇÃO PERMITIDA. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. 



    Pretendida a absolvição do delito de arma, já que apreendida munição sem qualquer arma. Alternativamente, quanto ao crime de tráfico de drogas, que seja desclassificado para o delito de uso, reduzida a pena pela aplicação do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ou redução da pena pela semi-imputabilidade, regime aberto e substituição da pena. Descabimento. 



    1. Absolvição do art. 12 da Lei 10.826/03. Impossibilidade. O fato de ter sido apreendida somente munição (não havendo qualquer arma) não afasta a aplicação do crime em questão (artigo 12 da Lei de Armas), que é considera do delito de perigo abstrato, presumindo-se absoluto risco à coletividade, consumando-se, pois, com a simples posse da munição, conforme prescrito no referido artigo. Destarte, o fato é normal e materialmente típico.



    2. Tráfico. Desclassificação para delito de uso próprio. Descabimento. Evidenciado o delito e sua autoria atribuída ao réu conforme os relatos efetuados pelos policiais civis e pelas circunstâncias do caso (na adolescência, já apresentou, o increpado, envolvimento com o mesmo delito; diligências efetuadas no local observaram movimento estranho de pessoas na casa do réu, bem como por ter sido localizado, em seu quarto, quantia em dinheiro, , sem que demonstrasse exercer ocupação lícita, além da cocaína e maconha, ali igualmente apreendidas). Condenação mantida, o que afasta a possibilidade de desclassificação para o crime de uso próprio de drogas.



    3. Redução da pena aplicando-se o §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Impossibilidade. Por não haver demonstrado ocupação lícita, diante da delação anônima dando conta de que traficava em sua residência, além dos policiais observarem estranha movimentação no local, encontrando quantias em dinheiro (no quarto e em poder dele) que não explicou a origem, possuindo, ainda, anterior envolvimento como nefasto comércio, ficou demonstrado que possuía ligação com a atividade criminosa, a ela se dedicando, não satisfazendo, assim, as exigências do referido redutor.



    4. Redução da pena por ser semi-imputável. Inocorrência. Ficou indicado, por exame de dependência toxicológica a que foi submetido em momento diverso, outro processo, que possuía plena capacidade para entender o caráter ilícito do fato, apesar de comprometido com o uso indevido de drogas. Nada, nos presentes autos, sobre atual comprometimento ficou apontado ou comprovado. De forma que era IMPUTÁVEL. 



    5. Regime aberto e substituição da pena. Inadequação. Filiando esta Câmara ao entendimento dos Tribunais Superiores quanto a possibilidade de aplicação de regime mais brando aos casos de traficância, e analisando as condições do réu, na ausência de recurso do Ministério Público, adequada a fixação do regime intermediário, de modo a prevenir que persevere na conduta criminosa. O regime aberto, por outro lado, lhe traria a ideia da não punição, incentivando-o a perseverar no desenvolvimento do hediondo comércio. E diante do montante de pena estabelecido (acima de quatro anos), bem como pela inadequação da medida, diante do rigor com que é tratado o crime de tráfico de drogas pela CF e legislação infraconstitucional, não foi aplicada a substituição da pena corporal (art. 44, I e III, do CP).



    Negado provimento. 



     



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pela Ministra Relatora, em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 2): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO. TIPICIDADE DA CONDUTA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUANTO AO PORTE DE MUNIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE EM DATA PRÓXIMA AO CRIME. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. "A posse irregular de munições por agente dotado de periculosidade, mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, bem tutelado pelo art. 12 da Lei de Armas, o que torna formal e materialmente típica a conduta" (AgRg no HC 479.187/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019).



    2. A tese de aplicação do princípio da insignificância não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.



    3. Para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.



    4. No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais.



    5. No caso, foi aplicada ao Agravante a medida socioeducativa de internação, pela prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, cometido em 2017, tendo sido o crime de tráfico cometido em março de 2018, de forma que estão configuradas a gravidade do fato pretérito e a proximidade temporal com o crime pelo qual o Paciente responde.



    6. Tendo a Corte local, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluído pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a imputabilidade do Agravante pelos delitos de tráfico de drogas e de porte de munição de uso restrito, para se acolher a pretendida semi-imputabilidade do Acusado, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.



    7. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) o cartucho foi presente de um amigo. Não foi localizada nenhuma arma de fogo apta a disparar a munição. Como sabemos, uma munição, desacompanhada de arma não é capaz de causar qualquer resultado lesivo. A conduta do agente não causou nenhum perigo à sociedade ou à incolumidade pública, tampouco foi verificada a ofensividade exigida pelo tipo penal. Apesar de formalmente típica, a apreensão de uma única munição não é capaz de lesionar ou mesmo de ameaçar o bem jurídico tutelado, especialmente porque ausente qualquer tipo de armamento capaz de deflagrar os projéteis em seu poder; (b) a imputação exordial, vista no art. 33, caput, da LD, deve ser desclassificada para a de consumo pessoal, no art. 28, caput, do mesmo diploma legal. Especialmente, não restou demonstrado que a droga apreendida era destinada a terceiros; (c) Marco Antônio Messias era ao tempo da ação, portador de Síndrome de Dependência a Múltiplas Drogas, condição essa que não prejudicava sua capacidade de entendimento, mas comprometia totalmente sua capacidade de determinação, considerando o delito cometido; e (d) O Paciente teve o afastamento da benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, e isso se deu em razão da ausência de demonstração de que exercia atividade lícita, bem como seu envolvimento anterior com o comércio nefasto. Não bastasse, a quantidade de droga apreendida não era elevada – 1,63g de cocaína e 0,34g de maconha. Além disso, nenhum apetrecho, anotação, dinheiro ou outros objetos ilícitos que pudesse presumir a habitualidade no tráfico foi apreendido, de modo que preenchido está todos os requisitos para concessão da benesse. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, nos termos seguintes: 



    1. Seja o Paciente absolvido quanto ao crime do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, ante a atipicidade material da conduta por ele praticada;



    2. Seja desclassificada a conduta imputada ao paciente para a prevista no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06 (porte de entorpecente para consumo pessoal), tendo em vista que os critérios previstos no artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06 se mostram favoráveis a tal entendimento;



    3. Que seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e que seja aplicada a redução no máximo patamar de dois terços, ante o preenchimento dos requisitos legais, a presença de condições pessoais absolutamente favoráveis, e, ainda, o baixo grau de reprovabilidade do delito, considerado o grau inerente ao tipo penal.



    4. Seja realizada a diminuição na pena, na fração máxima de dois terços, em razão da semi-imputabilidade do paciente, nos termos do artigo 46 da LD;



    5. Que seja fixado o regime aberto, ante ao quantum de pena após a diminuição da pena;



    6. Que seja convertida a pena privativa de liberdade em penas restritivas de direito, visto que preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44, caput, do Código Penal; 



    É o relatório. Decido. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136). 



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia Editora Nacional, 1933. p. 77 e ss.). 



    No presente caso, não houve a devida compatibilização. 



    I – Alegações relacionadas ao crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03. 



    Não se desconhece que O delito de posse de arma de fogo de uso restrito, de seus acessórios ou de munições ‘contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de possuir ilegalmente o armamento ou a munição. Objetiva-se, assim, antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes’ (HC 127.652, DJe de 17/6/2015) (HC 148.269-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 6/3/2018).



    Não obstante, as particularidades do caso concreto revelam a ausência de periculosidade social e ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, vetores chancelados pela jurisprudência do STF para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. A propósito, confira-se:



    (...)



    - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.



    - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.



    O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. 



    - O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.



    (...)



    (RHC 113.381, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 20/2/2014) 



    Na espécie, o magistrado de origem lastreou a condenação do ora paciente no entendimento de que a conduta descrita no art. 12 da Lei 10.826/2003 se caracteriza pela simples posse ilegal de uma munição de uso permitido, não sendo necessária a ocorrência de dano efetivo. O acórdão registrou: 



    Com relação ao “encontro” da munição por seu amigo, não há como se afastar o delito pelo fato de não ser apreendida arma para o uso da munição encontrada, uma vez que o artigo 12 assim prescreve: [...]



    E isso ocorre porque o crime em questão (artigo 12 da Lei de Armas) é considerado delito de perigo abstrato, presumindo-se absoluto risco à coletividade, consumando-se, pois, com a simples posse da munição. Destarte, o fato é normal e materialmente típico. 



    Diversamente do que firmado pelas instâncias de origem, entendo que não há como se extrair da conduta imputada ao paciente perigo de lesão (potencial, em termos de risco) à coletividade e, por consequência, ao bem jurídico tutelado, razão pela qual não é plausível imputar-lhe contornos penalmente relevantes. Nessa mesma linha de raciocínio, para reconhecer a atipicidade material da conduta, invoco os seguintes precedentes deste SUPREMO TRIBUNAL, em casos análogos: 



    HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PACIENTE PORTANDO MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito, tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, é crime de mera conduta.



    2. A conduta do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade. Não se há subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos.



    3. Ordem concedida.



    (HC 133.984, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016) 



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003). POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. RECURSO PROVIDO. 



    I Recorrente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso permitido, calibre 22. 



    II Conduta formalmente típica, nos termos do art. 12 da Lei 10.826/2003. 



    III Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. 



    IV Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal em relação ao delito descrito no art. 12 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). 



    (RHC 143.449, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 9/10/2017).



    II – Alegações relacionadas ao crime de tráfico de drogas.



    Inicialmente, no que tange à condenação do paciente, importa transcrever o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    No que se refere ao pleito de desclassificação do crime de tráfico para o de porte de drogas para uso próprio, verifico que, no caso, para manter a condenação do Agravante pela prática do delito de tráfico, o Tribunal de origem consignou o que se segue (fls. 34-41; grifos diversos do original): 



    [...]



    Os policiais civis, Marcelo Massato Hasegawa e Elton Budaibes Costa contaram que trabalham na DISE de Tupã, e que receberam denúncia anônima dando conta de que no referido endereço, residência do réu, estava ele praticando o nefasto comércio. Assim, iniciaram trabalho investigatório no local, para apurar a veracidade dos fatos, quando puderam perceber uma movimentação estranha no local. Em razão disso, solicitaram e obtiveram Mandado de Busca Domiciliar. Assim, na ocasião, estiveram na residência do réu, onde estava sua madrasta, que acompanhou as buscas. No quarto do increpado, localizaram 07 (sete) eppendorfs de cocaína e mais 21 (vinte e um) eppendorfs vazios e a quantia de R$ 242,00, em papel moeda, como também um cartucho, calibre 40, e uma pequena porção de maconha. A droga, embalada, estava na forma própria para o comércio. O réu não se encontrava no local, sendo, posteriormente, localizado na casa de sua namorada (R. Bélgica 151). Salientaram já ter sido o réu apreendido, na adolescência, por tráfico de drogas e, conforme diálogo que mantiveram com a madrasta dele, esta confirmou que frequentemente o apelante não pernoita na casa, como também constantemente há a presença de desconhecidos à sua procura. Na unidade policial, em revista pessoal, localizaram em poder do réu a quantia de R$240,00 (fls. 04 e 05). Em Juízo, mantiveram seus relatos, reafirmando o policial Elton que nas diligências efetuadas, flagraram, de fato, uma movimentação suspeita no local (fls. 301/302 e 303). 



    [...]



    Na hipótese dos autos, além da situação fática apresentada, diante das diligências efetuadas (movimento suspeito de pessoas no local), dentro do quanto do réu foram apreendidos dois tipos de drogas (cocaína e maconha) individualmente embaladas, além da quantia mencionada (sobre a qual não explicou a origem) e a munição de arma de fogo. 



    Como se vê, as instâncias ordinárias condenaram o Acusado pela prática do crime de tráfico de drogas tendo em vista, em especial, as declarações dos policiais que efetuaram a apreensão dos entorpecentes na residência do Agravante e o testemunho de sua madrasta, a qual mencionou a constante presença de desconhecidos à procura do Réu. Também foram mencionadas as circunstâncias da apreensão, em que, além das drogas, foi encontrada munição de uso restrito e quantia em dinheiro, e a forma em que se encontravam embaladas as drogas, próprias para o comércio. Foi relatada, ainda, circunstância pessoal do Agente, que já havia sido internado, quando adolescente, pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas. 



    Desse modo, reafirmo que, para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. 



    [...]



    Como se vê, a Corte local, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a imputabilidade do Agravante pelos delitos de tráfico de drogas e de porte de munição de uso restrito. Assim, para se acolher a pretendida semi-imputabilidade do Acusado, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. 



    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal, o que teria o condão de levar à desclassificação da conduta, não é o que se constata das circunstâncias descritas nos autos, que evidenciaram, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade do agente dirigida à produção do resultado típico. 



    Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria igualmente o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a responsabilidade penal foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 



    Por outro lado, os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se mostram aptos a justificar a sanção imposta. 



    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 1,63g de cocaína e 0,34g de maconha. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado.



    Dessa forma, melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Redator p/ acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Assim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos constitucionais e legais – como o respeito ao princípio constitucional da individualização da pena – , pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Min. CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Nesse sentido, conforme destaco em sede acadêmica, o princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente e da censurabilidade de sua conduta (Direitos humanos fundamentais. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2021, item 5.84).



    O princípio da individualização da pena não só compreende proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal, mas também a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado pelo agente em concreto (dosimetria da pena). 



    Nessas hipóteses, excepcionalmente, esta SUPREMA CORTE autoriza a imediata fixação de nova pena (HC 193.115/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 16/12/2020; HC 193.805/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 09/11/2020; HC 179.523/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 31/01/2020; RHC 122.870/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 24/11/2016; HC 107.556/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2011; HC 101.118/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/8/2010).



    Passo, portanto, à dosimetria da pena do paciente, agora levando em conta a análise da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na dosimetria original, mantida na apelação e que agora não pode receber acréscimos, porque se está apreciando Habeas Corpus. 



    Na terceira fase, reconhecida, agora, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, que ora aplico na fração de 2/3 (dois terços), consolido a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, a qual torno definitiva.



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser norteada pelo quantum da pena fixada em conjunto com as circunstâncias judiciais verificadas na primeira etapa da dosimetria (conforme os arts. 59 e 33, §3º, ambos do Código Penal), além das peculiaridades do caso concreto. 



    Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, deve ser imposto o regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º, c/c art. 59, do Código Penal.



    No caso, considerando que o regime prisional, em regra, também está atrelado às circunstâncias judiciais e por se tratar de pena reclusiva inferior a 4 (quatro) anos, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime (HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016).



    A pena privativa de liberdade é inferior a 4 (quatro) anos, o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ausente a reincidência e as circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do paciente por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal), o suficiente para o caso dos autos.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal, CONCEDO A ORDEM, para, no tocante à Ação Penal 0001605-83.2018.8.26.0637, em trâmite na Vara Criminal da Comarca de Tupã/SP, (A) ABSOLVER o paciente quanto ao delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003; e (B) REDIMENSIONAR a pena do paciente em relação ao crime do art. 33 da Lei de Drogas, para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal).