Tribunal: STF
Processo: HC 213020
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-18
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Marcos Roberto Azevedo e outros, advogados, em benefício de Eder Tanio Tofaneli, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 26.11.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 663.647/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Segunda Vara Criminal de Votuporanga/SP, em 31.3.2020, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (e-doc. 5).



    3. A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo, desprovida pela Nona Câmara de Direito Criminal, Relator o Desembargador Roberto Grassi Neto, em 18.3.2021. É a ementa desse julgado:



    “Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo e transporta 30 gramas de cocaína em pó (91 porções) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade.



    Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de “trazer consigo” e de “transportar”. A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos. No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário. 



    Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente que organiza sistema de delivery de entorpecentes Dedicação à atividade criminosa – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.343/06. O fato de o agente ter organizado um sistema de delivery de entorpecentes afasta a possibilidade de incidência da redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez evidenciar dedicação a atividade criminosa. 



    Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Desnecessidade de comprovação de nexo causal entre a conduta do acusado e a circunstância da apreensão ter ocorrido nas imediações de estabelecimento recreativo “Associação beneficente Irmão Mariano Dias” e de instituição de educação infantil Causa de aumento de pena (art. 40, III, da Lei nº 11.343/0) de natureza objetiva Reconhecimento Imperioso o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 sempre que for constatado que o tráfico de drogas estava sendo praticado nas imediações de estabelecimento recreativo ou de ensino. Em tal situação, torna-se dispensável a comprovação de que o acusado comercializava entorpecentes erigindo diretamente os alunos da escola como público alvo, uma vez cuidar-se de causa de aumento de natureza objetiva. 



    Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3º e 59, do CP. O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva. 



    Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I e III, do art. 44, do CP. Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP. Não bastasse, ainda que o réu seja primário, descaberá de igual modo a conversão se ‘os motivos e as circunstâncias’ não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal. 



    Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Perdimento de bens empregados como instrumentos para a prática do crime – Inexistência de prova de seu emprego habitual ou de adulteração para permitir a prática ilícita e ausência de pedido formal por parte do Ministério Público, que tenha sido deduzido na denúncia –Irrelevância. Os bens empregados pelo agente como instrumento para o tráfico devem, independentemente de produção de prova no sentido de terem sido especialmente adulterados (v.g.: fundo ou painel falso para ocultar compartimento), ou de estarem sendo habitualmente usados para a prática ilícita, ser confiscados, excetuada a hipótese de a propriedade ser inequivocamente de terceiro de boa-fé. Nesse sentido decidiu o Plenário do Col. STF, ao abordar o tema n. 647, no RE RE 638491, escolhido como leading case, em regime de repercussão geral. 



    Cumpre ainda ressaltar a desnecessidade da existência de pedido formal do Ministério Público que tenha sido deduzido na denúncia, eis que esse perdimento decorre ex legge, nos termos do art. 63 da Lei 11.343/06, cumprindo ao Juiz verificar apenas se esses veículos, embarcações, aeronaves ou outros meios de transporte, maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, foram ou não utilizados para a prática dos crimes de tráfico. Com muito mais razão deverá dar-se mencionado perdimento na hipótese de o conjunto probatório indicar que esse bem apreendido está sendo habitual ou especialmente empregado na prática do tráfico de entorpecentes”. 
(e-doc. 6)



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 663.647/SP, não conhecido pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, em 26.11.2021, com os fundamentos seguintes:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDER TANIO TOFANELI em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1503775-33.2019.8.26.0664). 



    Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e de 583 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. A pena-base foi fixada no mínimo legal, mantida na segunda fase da dosimetria. Foi afastado o tráfico privilegiado e reconhecida a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6. 



    O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa. 



    Nas razões do presente writ, a defesa alega que o paciente é primário, possui bons antecedentes e estaria sofrendo constrangimento ilegal, uma vez que faz jus à aplicação, em seu patamar máximo, da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Argumenta que foi apreendida pequena quantidade de droga, não se justificando, assim, o afastamento do redutor. 



    Requer a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima. Por conseguinte, após a correção da dosimetria da pena, com fundamento na Súmula n. 440 do STJ, pleiteia a fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 



    A liminar foi indeferida (fls. 62-63). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresentou informações às fls. 66-104 e 106-147. 



    O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ; caso dele se conheça, pela denegação da ordem (fls. 151-157). 



    É o relatório. Decido. 



    Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição a recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. 



    Não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. 



    A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 



    Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal'somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). 



    A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o'consequente reconhecimento'do tráfico privilegiado, exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.



    Referido instituto foi criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. 



    Lembro, por cautela, que a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que ‘a natureza e a quantidade de entorpecentes’ não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712. Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado: (…)



    Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas: 



    a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, em razão da necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; 



    b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; 



    c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.



    Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo as instâncias ordinárias justificado o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na quantidade de droga (91 porções de cocaína, pesando 70,3g) mas também na apreensão de quantia em dinheiro e no fato de existirem várias denúncias de que o agente organizara sistema de entrega de entorpecentes em domicílio, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação da agente à atividade criminosa. Confira-se trecho do acórdão da apelação (fls. 47-48, destaquei): (…) 



    Dessa forma, aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto, reitere-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas não são elementos aptos, por si sós, para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016; entretanto, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, conjugaram-nas com outras circunstâncias do caso, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa em questão. 



    Portanto, é inviável, nesta via, apreciar alegações referentes ao tráfico privilegiado se as instâncias ordinárias, com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado, consideraram que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. Para infirmar as conclusões do Tribunal a quo, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em habeas corpus. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus” (e-doc. 7).



    5. No presente habeas corpus, os impetrantes sustentam ilegalidade das decisões prolatadas pelas instâncias antecedentes, que não aplicaram a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006.



    Afirma que “o paciente [seria] primário, ostenta[ria] bons antecedentes e não integra[ria] qualquer espécie de organização criminosa, nem se dedica a atividades criminosa”, pelo que a diminuição de pena constituiria direito subjetivo do sentenciado.



    Argumenta que “fixada a pena-base no mínimo legal, [seria] vedado o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, como base na gravidade abstrata do delito”. 



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Ante o exposto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requer se digne Vossa Excelência conceder a medida liminar para permitir que o Paciente aguarde o julgamento do presente remédio no regime semiaberto e, ao final, definitivamente conceda-se a ordem de habeas corpus para seja aplicado ao paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo para todos os fins, conforme entendimento deste Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fls. 12-13, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6.  Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 663.647/SP.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal] (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido, com a cassação da liminar anteriormente deferida” (HC n. 163.568, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o Acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. III. Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).



    7. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    8. Limita-se a presente impetração à análise dos aspectos concernentes à negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à imposição do regime prisional fechado ao paciente, apenas para verificar se a decisão questionada estaria assentada em fundamentação inidônea, a configurar ilegalidade manifesta, como alegado pelos impetrantes. 



    9. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que, “em habeas corpus, a discussão sobre dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC n. 69.419, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, e HC n. 156.756-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018). 



    10. Na espécie, o paciente foi condenado, em primeiro grau, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Ao afastar a aplicação do tráfico privilegiado, o juízo sentenciante assentou:



    “Entendo não ser possível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, tendo em vista que as provas carreadas aos autos demonstraram, além da existência de várias denúncias noticiando a traficância praticada pelo sentenciado, a dedicação do réu ao tráfico de entorpecentes, a quantidade de droga apreendida (o que indica tráfico usual), bem como quantidade razoável de dinheiro (sem origem comprovada), o que afasta a aplicação do redutor legal”  (fl. 5, e-doc. 5).



    No voto condutor do acórdão proferido nos autos da Apelação n. 1503775-33.2019.8.26.0664, pela Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Relator, Desembargador Roberto Grassi Neto, salientou “o fato de o agente ter organizado um sistema de delivery de entorpecentes em domicílio”, circunstância indicativa de sua dedicação a atividade criminosa (e-doc. 6). 



    Ao proferir a decisão impugnada nesta impetração, o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, afirmou:



    “Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo as instâncias ordinárias justificado o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na quantidade de droga (91 porções de cocaína, pesando 70,3g) mas também na apreensão de quantia em dinheiro e no fato de existirem várias denúncias de que o agente organizara sistema de entrega de entorpecentes em domicílio, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação da agente à atividade criminosa. (…)



    Dessa forma, aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto, reitere-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas não são elementos aptos, por si sós, para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016; entretanto, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, conjugaram-nas com outras circunstâncias do caso, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa em questão. 



    Portanto, é inviável, nesta via, apreciar alegações referentes ao tráfico privilegiado se as instâncias ordinárias, com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado, consideraram que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. 



    Para infirmar as conclusões do Tribunal a quo, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em habeas corpus. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus” (e-doc. 7).



    11. Pelo que se depreende das decisões questionadas, no convencimento motivado dos magistrados das instâncias antecedentes, baseado em provas constantes dos autos, consideraram-se as circunstâncias concretas do caso para se assentar a dedicação do paciente a atividade criminosa, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível na via angusta do habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. Para acolher a tese de absolvição dos dois crimes de receptação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do delito. 2. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que a ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 178.625-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.5.2020).



    No mesmo sentido, confiram-se também os seguintes julgados: HC n. 174.553, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe. 3.9.2019; RHC n. 189.455, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe. 17.8.2020; e RHC n. 160.544-AgR/MS, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe. 16.5.2019.



    12. Quanto ao regime prisional, este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59 do Código Penal) e à natureza e quantidade da droga (HC n. 132.904/MT, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.6.2016).



    Na espécie vertente, aplicando-se essa jurisprudência, não se cogita de ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso, pois se considerou a quantidade de entorpecentes apreendidos (noventa e um microtubos plásticos de cocaína) para a imposição do regime fechado ao paciente. 



    13. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de março de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora