Tribunal: STF
Processo: Pet 10358
Classe: Pet
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Companhia Energética Candeias formalizou pedido de tutela provisória para que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto nos autos do MS 28.123, que tramita no Superior Tribunal de Justiça.



    Segundo alega, a Portaria Normativa/GM/MME n. 20, de 16 de agosto de 2021, que fixou critérios de habilitação e participação no Leilão para Contratação de Potência Elétrica e de Energia Associada, encerra, no art. 7º, III, requisito destituído de fundamentação, além de ilegal e arbitrário, no que prevê a impossibilidade de cadastramento e habilitação de empreendimentos de geração “termelétricos, cujo CVU, calculado nos termos do art. 5º da Portaria nº 46/GM/MME, de 9 de março de 2007, seja superior a R$ 600,00/MWh [...]”.



    Frisa que o leilão em tela é de energia de reserva, ou seja, voltado a habilitar usinas a serem, ou não, “pontualmente acionadas” pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).



    Diz ter sido declarada tecnicamente inabilitada, em ato formalizado pelo Ministro de Minas e Energia (MME), contra o qual interpôs recurso administrativo, desprovido (DOU de 11 de maio de 2022). 



    Esclarece que impetrou mandado de segurança ao Superior Tribunal de Justiça. Ante a denegação da ordem e a revogação da medida liminar previamente concedida, interpôs recurso ordinário perante o Supremo, ainda pendente de distribuição.



    Afirma que a Corte Superior, com fundamento na Consulta Pública n. 108, de 28 de maio de 2021, e na presunção de legitimidade que milita a favor de ato emanado da Administração Pública, “se apegou a dois frágeis fundamentos, no sentido de que a não participação da requerente estaria em conformidade com supostos ‘compromissos ambientais’ do país e que a restrição levaria à diminuição do preço final da energia aos consumidores”.



    Destaca a manifestação do Ministério Público Federal, formalizada tanto nos autos do MS 28.123 como nas diversas ações mandamentais impetradas por usinas em idêntica conjuntura, pela concessão da medida pleiteada. Discorre sobre as conclusões do órgão no sentido (i) da possibilidade de os consumidores pagarem mais caro pela energia fornecida pelas usinas habilitadas; (ii) da constatação de algumas das empresas habilitadas serem mais poluentes do que a impetrante na geração de energia elétrica; (iii) da evidência dos vícios formais apresentados na elaboração da norma impugnada; (iv) da ausência de relação direta entre o Custo Valor Unitário (CVU) ilegalmente fixado pelo ato coator e o valor final de energia paga pelo cliente; e (v) da ilegalidade e irracionalidade do ato coator.



    Aponta teratologia no acórdão, arguindo a inexistência de elementos concretos a ligarem o CVU a maior ou menor causa de dano ambiental. Destaca a habilitação de usinas, como a de carvão, mais poluentes. Assevera ser mais competitiva e confiável. Apresenta licenciamento ambiental. 



    Segundo argumenta, nada obstante tenha havido discussão pública sobre o CVU, o valor real discriminado na norma impugnada não foi objeto de debate. Realça tratar-se de vício formal apto a anular os efeitos do art. 7º, III, da Portaria Normativa/GM/MME n. 20/2021, que serviu de fundamento a sua inabilitação.



    Ressalta que “possuir CVU superior a R$ 600,00 (seiscentos reais) não incapacita um proponente de prover energia ou potência para o sistema elétrico. Em verdade, como dito, o CVU da usina a tornaria mais ou menos competitiva no momento de ofertar seu lance, mas não impunha qualquer limitador técnico”. Discorre sobre a plausibilidade jurídica da tese suscitada.



    Informa que a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), em 18 de abril de 2022 – antes, portanto, da análise do seu pedido de reforma da decisão de inabilitação –, homologou parcialmente o resultado do leilão, de modo que os proponentes podem ser convocados a qualquer momento. Aponta o perigo da demora em analisar-se o pedido de efeito suspensivo veiculado. 



    Salienta que a emissão de outorga de autorização e a assinatura dos contratos deverão ocorrer em junho e agosto de 2022, respectivamente.



    Anota, ao fim:



    Diante do exposto, confia a COMPANHIA ENERGÉTICA CANDEIAS em que Vossa Excelência atribuirá, inaudita altera pars, efeito suspensivo ao seu recurso ordinário, para que sejam suspensos os efeitos do acórdão recorrido, determinando-se o seguinte:



    (a) que a autoridade responsável pelo certame se abstenha de convocar e/ou promover a adjudicação a terceiro dos projetos vencidos pela ora requerente em razão da liminar outrora vigente, deferida pelo c. STJ, até o julgamento de mérito do recurso ordinário, isto é, que não exclua a COMPANHIA ENERGÉTICA CANDEIAS relativamente aos projetos em que restou vencedora no Leilão de Reserva de Capacidade de 2021 (Leilão 11/2021); 



    (b) obstando-se a homologação e a adjudicação do projeto vencido pela requerente a terceiro e obstando-se a assinatura dos contratos objeto do projeto vencido pela requerente a terceiro; 



    (c) na hipótese de consumação dos atos supra, confia-se na sua revogação, até o julgamento do recurso ordinário.



    É o relatório. Decido.



    2. A concessão de efeito suspensivo a recurso, na ausência de dispositivo legal a prever de forma expressa essa consequência, pode ser outorgada pelo Relator desde que demonstradas (i) a possibilidade de sobrevir dano grave, de difícil ou impossível reparação; e (ii) a probabilidade de provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único).



    Pois bem.



    Registro a competência do Supremo para examinar pedido de efeito suspensivo a recurso ordinário em mandado de segurança, ainda que pendente de distribuição. Nesse sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: Pet 8.167, ministra Cármen Lúcia,  DJe  de 10 de maio de 2019; e Pet 7.339, ministro Gilmar Mendes,  DJe  de 10 de novembro de 2017.



    Outrossim, as informações do MS 28.123, disponibilizadas no portal eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, indicam a publicação, no  DJe  de 10 de maio de 2022, do despacho de vista à recorrida para apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal, com posterior remessa do feito a esta Corte.



    Nesse contexto, verifico, em juízo de cognição sumária, a presença concomitante dos requisitos ensejadores do deferimento da medida pleiteada.



    Vejamos.



    O Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem do mandado de segurança, em acórdão assim resumido:



    PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVENÇÃO. REJEIÇÃO. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. LEILÃO DE RESERVA DE CAPACIDADE DE ENERGIA ELÉTRICA. HABILITAÇÃO TÉCNICA. CUSTO VARIÁVEL UNITÁRIO (CVU). LIMITE FIXADO EM PORTARIA. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA. COMPETITIVIDADE. RESTRIÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. COMPROMISSOS AMBIENTAIS E MODICIDADE TARIFÁRIA. ATENDIMENTO. NECESSIDADE. REQUISITO. LEGALIDADE. CONSTATAÇÃO. 



    1. O mandado de segurança constitui ação constitucional de rito especial que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ilegalidade ou abuso de poder emanados de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 



    2. Rejeitada a prevenção do em. Ministro Mauro Campbell para o julgamento do presente writ, em razão da anterior distribuição à Sua Excelência do MS 28.120/DF, porquanto não identificada nenhuma das situações descritas no art. 71, caput, do RISTJ, sendo que a mera circunstância de identidade de matéria não enseja a distribuição por prevenção. 



    3. Afastada a preliminar de litispendência do presente mandamus com outro impetrado no primeiro grau de jurisdição, em face da ausência da tríplice identidade entre os feitos, sendo válido destacar que, como o ato questionado em ambas as ações mandamentais emana de Ministro de Estado, não há como cogitar da competência do magistrado singular para processar e julgar o feito, em face do comando contido no art. 105, I, “b”, da CF/1988. 



    4. Caso em que o ato coator refere-se à fixação do limite máximo de R$ 600,00/MWh (seiscentos reais por megawatt-hora) para o Custo Variável Unitário - CVU, como requisito para habilitação técnica em leilão a ser efetivado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), para contratação de potência elétrica e de energia associada, denominado "Leilão de Reserva de Capacidade, de 2021", conforme previsto no art. 7º, III, da Portaria Normativa MME n. 20/2021. 



    5. Busca a impetrante, que detém usinas termelétricas a óleo diesel ou óleo combustível e com CVU maior que o previsto no edital, participar do leilão, afastada aquela exigência. 



    6. O Decreto n. 10.707/2021, que regulamenta a contratação de reserva de capacidade, na forma de potência, em seu art. 4º, determina que os estudos elaborados para subsidiar a metodologia de definição do montante total de reserva de capacidade serão submetidos a consulta pública realizada pelo Ministério de Minas e Energia. 



    7. Inexistência do vício formal concernente ao desatendimento do preceito acima citado, pois, de acordo com as Notas Técnicas n. 56/2021 e 93/2021, disponíveis no sítio eletrônico do Ministério das Minas e Energia como anexos à Consulta Pública n. 108, de 28/05/2021, o Ministério das Minas e Energia esperava as contribuições vertidas da consulta pública para "nortear a definição" do CVU, naquele momento ainda não estabelecido, para fins de habilitação de empreendimentos termelétricos no certame e, assim, suprir a lacuna da minuta da Portaria que conteria as diretrizes para a realização do leilão – ato aqui apontado como coator. 



    8. Segundo consta das informações trazidas aos autos, o critério de qualificação por valor de CVU não afetou a competição do certame, pois: (i) para o leilão, foram cadastrados 132 projetos, totalizando 50.691 MWh de capacidade instalada, dos quais 41.254 MWh são de novos empreendimentos de geração; (ii) a oferta de novos empreendimentos cadastrados para o leilão corresponde a 76% do atual parque termelétrico brasileiro e reflete o tamanho do interesse de empreendimentos novos e existentes em participar do certame; (iii) das 93 usinas termelétricas listadas pelo Operador Nacional do Sistema (NOS), 56 possuem CVU menor ou igual a R$ 600,00/MWh, cerca de 60% dos empreendimentos; (iv) embora, no parque termelétrico em operação, encontrem-se algumas usinas antigas, a maioria delas teria condições de participar do leilão, segundo o critério do CVU máximo. 



    9. Descabe falar em exigência desmotivada, pois, de acordo com a União, a restrição à habilitação de empreendimentos termelétricos cujo custo variável unitário (CVU) seja superior a R$ 600,00/MWh atende a compromissos ambientais internacionais assumidos pelo País e busca "garantir a confiabilidade do suprimento de energia elétrica a mínimo custo, incorporando ainda limites para emissões de gases de efeito estufa e novas tecnologias", conforme a Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC), instituída pela Lei n. 12.187/2009 e regulamentada pelo Decreto n. 9.578/2018, no escopo de substituir combustíveis com maiores fatores de emissão por outros com menor emissão, o que resulta em aumento da eficiência energética e em crescente inserção de fontes renováveis. 



    10. A exigência questionada no presente writ acha-se fundada no art. 1º da Lei n. 9.478/1997, que estabelece, entre os objetivos da política energética nacional, a proteção dos interesses do consumidor e a proteção do meio ambiente, bem como nas disposições da Lei n. 12.187/2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC), na busca por garantir que o desenvolvimento econômico e social contribua para a proteção do sistema climático global. 



    11. O Decreto n. 9.578/2018, que atualmente regulamenta a PNMC, definiu os Planos Decenais de Expansão de Energia (PDEs) como um dos planos setoriais de mitigação e de adaptação às mudanças climáticas (art. 17, III), cuja efetivação ocorre por meio da expansão da oferta hidrelétrica, da oferta de fontes alternativas renováveis, da oferta de biocombustíveis e do incremento da eficiência energética (art. 19, III). 



    12. O PDE 2030 apresenta "a redução da participação de termelétricas a diesel e óleo combustível (...) por combustíveis que emitam menos GEE, como o gás natural ou outros combustíveis renováveis, bem como medidas para se aumentar a eficiência energética dos meios de geração de energia, transporte e processos industriais". 



    13. Segundo a Nota Informativa nº 00050/2021/DPE/SPE, o valor do CVU corresponde ao valor a ser pago pela energia gerada, daí a necessidade de limitar o CVU das participantes com o objetivo de garantir a modicidade tarifária. 



    14. A autoridade impetrada informa que a participação das usinas operadas pela impetrante implicará elevado custo final na tarifa de energia elétrica a ser paga pela coletividade, em direção oposta ao interesse público. 



    15. De acordo com a Nota Informativa n. 70/2021/DPE/SPE, elaborada pelo MME, o consumidor terá de pagar 65,8% mais caro pela energia gerada do que o limite inicialmente estabelecido nas diretrizes do Poder Concedente, sem contar que o afastamento do limite do CVU de R$ 600,00/MWh, escopo pretendido no presente mandamus, trará custo adicional ao consumidor de energia elétrica da ordem de R$ 22,6 bilhões durante os 15 anos de contrato. 



    16. Mostrou-se inadequada e imprópria a comparação do CVU exigido para o leilão em tela (R$ 600,00/MWh com o adotado no Procedimento Competitivo Simplificado para Contratação de Reserva de Capacidade de 2021, conforme Portaria MME nº 24/2021 (até R$ 1.000,00/MWh), porque, segundo as informações coligidas no feito, o primeiro visa "atender aos requisitos estruturais de potência do sistema identificados nos estudos de planejamento no âmbito do PDE 2030" e contempla "contratos de longo prazo (15 anos) com vistas a remunerar e viabilizar empreendimentos que contribuirão de forma estrutural com o SIN", ao passo que o segundo objetiva "viabilizar uma contratação emergencial para endereçar a crise hídrica no país", com a celebração de contratos "de pouco mais de 3 anos, o que, por si só, já justificaria preços mais elevados", sendo o prazo de implantação dos empreendimentos "muito curto (aproximadamente 7 meses), o que contribui para a elevação dos custos da contratação". 



    17. Contrapor as declarações da autoridade impetrada, para concluir que a limitação do CVU nada interfere no meio ambiente e também não representa impacto na tarifa de energia, como defende a impetrante, além de militar em desfavor da presunção de legitimidade do ato administrativo, demanda necessária dilação probatória, medida inadmissível nesta via. 



    18. Segurança denegada e liminar revogada. Agravo interno prejudicado.



    Da leitura do ato impugnado depreende-se que a empresa requerente se insurge, no MS 28.123, contra a disposição contida no art. 7º, III, da Portaria Normativa/GM/MME n. 20/2021, a qual prevê não serem habilitados tecnicamente pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE) os empreendimentos termelétricos, cujo CVU, calculado nos termos do art. 5º da Portaria nº 46/GM/MME, de 9 de março de 2007, seja superior a R$ 600,00/MWh [...].



    Aduz ilegal e irrazoável a fixação do limite pelo Ministério de Minas e Energia, ante a ausência de debate público e de motivação específica. Aponta, ainda, restrição ilícita à competição.



    O Decreto n. 10.707, de 28 de maio de 2021, prenuncia, no art. 4º, que, para a realização dos leilões de reserva de capacidade, na forma de potência, o Ministério de Minas e Energia definirá o montante total da reserva a ser contratada, com base em estudos da Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), respeitados os critérios gerais de garantia de suprimento estabelecidos pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE). No parágrafo único, estabelece que  “os estudos elaborados para subsidiar a metodologia de definição do montante total de reserva de capacidade de que trata o   caput  serão submetidos a consulta pública realizada pelo Ministério de Minas e Energia”  (grifei).



    Na sequência, foi expedida a Portaria Normativa/GM/MME n. 20/2021, que estipulou as diretrizes a serem observadas no “Leilão para Contratação de Potência Elétrica e de Energia Associada, a partir de empreendimentos de geração, novos e existentes, que acrescentem potência elétrica ao Sistema Interligado Nacional – SNI”. O art. 7º, III, do ato administrativo contém a previsão combatida pela ora requerente.



    Esse o quadro, e em sede de exame preambular, entendo assistir-lhe razão. 



    Em parecer apresentado nos autos do MS 28.383, que tramita no Superior Tribunal, a Procuradoria-Geral da República opina pela concessão da segurança com a consequente admissão da impetrante no leilão, independentemente do valor do CVU. Expõe os fundamentos de fato e de direito acerca da ilegalidade identificada no certame, nos seguintes termos:



    [...]



    6.2. O preço é critério de julgamento de licitações, não de habilitação de concorrentes



    Diversas conclusões decorrem da admissão do pressuposto básico do raciocínio da autora.



    A ilicitude do critério regulamentar decorre, de início, de problema de legalidade estrita alheia à incongruência notada pela impetrante entre a limitação administrativa e a finalidade de busca de menor preço que com ela se busca. O problema tem que ver, em primeiro lugar, com a estrutura regulamentar ilícita do leilão.



    O art. 37, XXI, da CR só admite que se restrinja a participação de interessados em licitações, em virtude de exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento do contrato. De modo similar, os arts. 3º, § 1º, i, c/c 24, XXII, da Lei 8.666/1993 vedam a adoção de qualquer cláusula restritiva da competição, assim entendida a circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Em síntese, interessados somente podem ser afastados dos leilões em causa, se incapazes de oferecer ao poder público a energia a ser adquirida.



    Mas ninguém questiona a capacidade técnica da impetrante para o fornecimento da energia. O ato impugnado deseja, na verdade, impedir que interessados licitem, em decorrência de um dos componentes de seu preço final. Em linguagem processual, pretende-se impedir que o interessado participe do procedimento, em decorrência do mérito de sua proposta. Trata-se de evidente ilegalidade, porque só a deficiência das condições técnicas ou financeiras de prestar o bem ao poder público impede o acesso de interessados à disputa. Outra questão é determinar qual proposta vencerá. O Estado pode até estabelecer limite máximo do preço que se dispõe a pagar, mas não pode impedir que particulares interessados em lhe alienar bens lancem na concorrência. O reconhecimento de que o Estado pode estabelecer teto de valor que se dispõe a dar em contraprestação da energia não o autoriza a eleger qualquer grandeza para tanto, nem, muito menos, a barrar o lance de interessados dotados de capacidade técnica.



    O art. 45, § 3º, da Lei 8.666 é expresso, aliás, no sentido de que o preço ofertado pelos licitantes é critério de julgamento das propostas, de sorte que não pode ser desvirtuado como parâmetro de habilitação de licitantes, ao estabelecer: no caso da licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos [...].



    A autoridade impetrada terminou por criar espécie nova da licitação, na qual se misturam as fases de habilitação e julgamento das propostas, em contrariedade evidente com o art. 45 da Lei 8.666.



    Em síntese, o CVU não se presta a servir de critério técnico de habilitação de licitantes, porque a própria administração o classifica como elemento para a obtenção do fim da proposta mais barata do fornecimento de energia. Cuida-se, então, de parâmetro de julgamento das propostas, não de condição técnica da admissão de interessados.



    Há, ademais, embaralhamento inválido entre duas modalidades de licitação, a saber, entre a espécie de menor preço e a de técnica e preço, com a agravante de ilicitamente se haver transformado um componente do preço em requisito técnico.



    Portanto, o ato da autoridade impetrada é inconstitucional e ilegal, independentemente de se saber da congruência entre meio restritivo de direito de interessados na licitação e o fim da modicidade tarifária, que se examinará no tópico seguinte.



    6.3. Da incongruência e da consequente ilicitude da estrutura do CVU para se obter o fim que com ele se diz buscar



    Ainda que pudesse ser considerado como parâmetro de habilitação dos interessados, o CVU também seria ilícito, em virtude de sua própria estrutura, como se passa a demonstrar.



    Todos também concordam em que o objetivo do leilão é selecionar a proposta mais barata de fornecimento de energia elétrica. Noutras palavras, está em causa licitação da modalidade menor preço, ainda que sofisticado o modo pelo qual apurado.



    Uma vez admitido que se tem licitação da espécie de menor preço, diversos motivos determinam a impossibilidade de uso do CVU como limitador da participação de interessados.



    6.3.1. Da irrelevância jurídica de componente do preço, mas apenas do valor final do bem ofertado em licitações



    Como o propósito da licitação é a escolha da proposta menos onerosa, o critério de julgamento e não de habilitação da disputa só pode ser o menor preço ofertado pelos concorrentes, por força do art. 45, § 1º, i, c/c o § 3º, da Lei 8.666. Sucede que a administração perverteu o conceito de menor preço, para transformá-lo em parâmetro de menor elemento do preço. A diferença não é sutil.



    Em primeiro lugar, a modicidade da tarifa refere-se a seu valor global, e não ao de suas parcelas. Ao consumidor interessa, no final das contas, quanto pagará pela energia. O peso específico das rubricas que compõem o preço a ser adimplido é da mais absoluta irrelevância.



    Chega a ser absurdo ter que registrar essa obviedade, mas fato é que a EPE afirma: o valor do CVU corresponde ao valor a ser pago pela energia gerada, é razoável uma avaliação por parte do Poder Concedente da razoabilidade dos valores a serem pagos, com vistas a não onerar demasiadamente o consumidor (f. 3.067). É evidente que o CVU não corresponde ao preço final, mas apenas a uma parcela dele, como se percebe pela mera leitura da fórmula de seu cálculo. Se as coisas se passassem do modo pelo qual a EPE afirma, a fórmula de cálculo do valor do lance seria errática, porque o valor total equivaleria a outra parcela, ou seja, PPot = CVU. Mas a fórmula diz: PPot = [RFPot/(Disppot * 8760)] + f.CVU.



    Quanto mais se leem as informações e a nota técnica da EPE, menos se entende como o MME pôde concluir pela licitude do limite questionado. Não se estranha assim que a própria EPE lave as mãos quanto à adoção do CVU para o fim discutido: a empresa pública federal narra ter apresentados valores de CVU esperados para termelétricas com diferentes tipos de combustível, mas sem recomendação específica de CVU teto a ser adotado no leilão (§ 39 da f. 3.068). Ou seja, o limite não partiu de recomendação da área técnica, que curiosamente o defende.



    6.3.2. Da reprovação do critério restritivo de direito no teste da necessidade imposto no Estado de direito



    O emprego do CVU para impedir o ingresso de licitantes na disputa não passa pelo teste da necessidade, imposto a todas as medidas do poder público que restrinjam direitos constitucionais e mesmo legais, como o direito de lançar em concorrências públicas, do art. 37, XXII, da CR, corolário da isonomia do  caput  do art. 5º da CR, e do art. 4º da Lei 8.666.



    Necessário é um meio sempre que o mesmo ou melhor resultado não puder ser obtido com uma restrição menos severa4. O meio restritivo de direito o teto de CVU não só é desnecessário para o fim da contratação de tarifa mais módica, mas também pode produzir o inverso do pretendido. Portanto, não passa pelo teste de constitucionalidade nem de legalidade.



    A desnecessidade da restrição da participação de licitantes, segundo o critério isolado do CVU, resulta clara do fato de que a abolição da restrição produz resultado até melhor do que o alcançado com sua adoção.



    Como a limitação do direito constitucional de licitar visa proporcionar ao Estado a modicidade da tarifa, então vários motivos privam de sentido a tentativa de interditar propostas de interessados em função do teto de apenas um componente do preço. A nomenclatura das parcelas não assegura o atendimento do fim alegadamente visado pelo administrador. Se o intuito do leilão é selecionar a proposta mais barata, então pouco interessa o valor de cada parcela do preço do bem a ser fornecido. Apenas a quantidade final de Reais que a União e os consumidores desembolsarão tem relevo. Logo, o critério baseado em componente do preço revela-se desnecessário, porque não garante o fim visado pela administração. Na verdade, basta que se estabeleça o preço final como pauta de julgamento das propostas, para se obter a oferta mais barata.



    A adoção do limite do CVU pode, em certas situações, alijar da disputa precisamente os interessados cujo preço final seja o mais barato e, assim, produzir efeito inverso do desejado, ou seja, elevar a tarifa. Basta pensar em configuração empresarial cujo CVU supere o limite regulamentar, embora o preço final da energia seja menos oneroso. A impetrante exemplifica a possibilidade com o confronto entre empresa que ainda tenha custos de amortização de instalações versus aquelas mais antigas cujas despesas nesse item tenham cessado. O preço final oferecido será menor nos empreendimentos mais antigos, ainda que eventualmente seu CVU supere o teto artificialmente imposto pela administração federal. Portanto, o critério não é só desnecessário, como ainda pode impedir a obtenção do alegado fim do ato administrativo.



    Em consequência, o limite aludido é ilícito, até por ser intuitivo que se obtêm melhores lances com mais ofertantes, ao invés de menor quantidade deles. E, no ponto, convém afastar o argumento da EPE de que o afluxo de grande número de interessados cujo CVU se contém abaixo do limite estabelecido pelo MME, evidenciaria a competição. Ao contrário do que ali sugere, o problema não se resolve em termos relativos, mas absolutos. A existência de um único interessado potencial no leilão barrado pelo critério do CVU, mas dotado da capacidade técnica para prestar o objeto do contrato, basta para demonstrar a ilicitude do critério, porque se terá violado um direito subjetivo. O art. 5º, XXXV, da CR garante a reparação de todos os direitos violados. Não há quota mínima de ilegalidade tolerável.



    Pouco importa que haja muitos interessados admitidos segundo o parâmetro do regulamento, em decorrência das duas grandes ordens de motivos expostas. De um lado, o valor do CVU tem que ver com o mérito ou o julgamento das propostas, se e na medida em que influi no preço total da energia oferecida, de modo que não pode ser utilizado como critério de habilitação de licitantes, pois alheio de leilão pelo menor preço. De outro lado, o teto do CVU ofende a diretiva da necessidade, porque o resultado de obtenção da tarifa mais barata pode ser obtido com a consideração do preço final, que é sinônimo da tarifa, nada importando como se distribuem seus componentes. Logo, quer porque se impediu a participação de empresas dotadas do único critério exigido pelo art. 37, XXII, da CR para se licitar a capacidade técnica, quer porque se criou ilicitamente modalidade nova de licitação, quer porque a limitação do direito de licitar pelo teto do CVU é desnecessário para se atingir o objetivo da modicidade da tarifa, quando não dificulta sua obtenção, a autora teve direito subjetivo ofendido. E, assim, tem direito à proteção jurisdicional, ainda que fosse a única empresa lesada pelo sistema ilícito.



    6.4. Do errôneo argumento ecológico



    Longos trechos das peças de defesa do poder federal insistem no suposto imperativo ecológico a justificar o teto do CVU. A leitura mais atenta delas revela que se trata de engano.



    O raciocínio limita-se a dizer, com rebuscamento e cascata de atos normativos genéricos, inclusive internacionais, que o Brasil se comprometeu a minorar as emissões de gases de efeito estufa, como os produzidos pelas usinas termelétricas, para contribuir com a melhora do clima. Adiciona-se que recai na competência do Executivo estabelecer o equilíbrio da pauta de fontes de energia, para a obtenção das metas climáticas.



    De saída, ninguém contesta tal prerrogativa do MME. Apenas se defende o ponto de vista de que o exercício de tal competência, como de qualquer outra do Estado de direito, do art. 1º da CR, sujeita-se ao controle jurídico de legalidade e de racionalidade5. E novamente o limite do CVU é reprovado no teste.



    Em síntese, a discussão do limite do CVU nada tem que ver com as opções ecológicas para a geração de energia, mas com seu preço. De modo mais direto: o teto do CVU não diz respeito à decisão de se queimar combustível fóssil e assim se produzirem gases de efeito estufa, pois se limita a saber quanto o consumidor pagará para queimar esse óleo. A discussão gira em torno apenas do quanto as empresas com a reserva de mercado do MME cobrarão dos consumidores para produzir energia elétrica a partir de fontes sujas.



    Qualquer consideração ecológica a respeito do uso da fonte termelétrica já foi realizada no passo antecedente, ou seja, no momento em que o próprio MME abriu a concorrência às geradoras termelétricas, ou seja, ao ter estabelecido, no art. 7º de sua Port. 20/2021, a possibilidade de termelétr