Tribunal: STF
Processo: HC 219675
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 765.033/SP (DOC 5).



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi injustamente condenado pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado; b) o regime mais gravoso foi fixado com base em fundamentação inidônea, calcada na gravidade abstrata do delito.



    Em razão do exposto, pugna, em liminar, pela revogação da prisão preventiva, para que o paciente possa recorrer em liberdade e, no mérito, requer a fixação do regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    Com efeito, observo que o Juízo sentenciante realizou a dosimetria da pena, nos seguintes (eDOC 3, p. 14-18):



    “De acordo com certidões de fls. 261, 266, 267/268, 269/270 e 271/272, Tiago, Wagner, Jonathan e João são primários sem maus antecedentes. Reginaldo, por sua vez, conforme F.A. de fls. 157/171 e certidão de fls. 262/265, ostenta cinco condenações definitivas, uma caracterizadora de mau antecedente e as outras quatro, uma delas por associação para o tráfico, de reincidência, de modo que é multirreincidente específico, o que atrai, pelo princípio da individualização da pena, a adoção de fração superior. Willian, por fim, consoante F.A. de fls. 174/178 e certidão de fls. 271/272, ostenta condenação definitiva caracterizadora de reincidência, não sendo possível considerar, nesse caso, com todas as vênias à compreensão do d. Promotor, a gravidade do crime anterior para adoção de fração superior.



    [...]



    Falando em posição no grupo e circunstância judicial negativa, também como ponderou o d. Promotor, deve ser considerada na fixação da pena-base dos réus Willian, Wagner, Reginaldo e Tiago a importância que tinham no grupo, os dois primeiros ao lado do líder, gerenciando a atividade criminosa, e os dois últimos como responsáveis pelo preparo e armazenamento do material ilícito.



    [...]



    Réu Wagner Gomes Figueiredo



    Na primeira fase, atendendo ao disposto no artigo 59 do Código Penal, e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando como circunstância judicial negativa a relevantíssima posição do réu no grupo, fixo a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão (aumento de 1/6 um sexto), definitiva, ausentes outras circunstâncias ou causas que autorizem qualquer modificação. 



    Adotando o mesmo critério, fixo a pena pecuniária em 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente correção monetária.



    [...]



    Todos os réus iniciarão o cumprimento das penas privativas de liberdade no regime fechado, notadamente pela gravidade concreta do crime por todos cometido, pois constituíram associação dirigida e estruturada para o comércio ilícitos de substâncias entorpecentes, sendo apreendida razoável quantidade de drogas diversas, além de elevada quantia, deixando clara a atuação comércio espúrio em grande escala como engrenagens do crime organizado. Ademais, Willian é reincidente e Reginaldo multirreincidente específico.”



    3.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    No que diz respeito ao regime inicial, tenho que sua fixação segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59 do CP:



    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Observo que a sentença condenatória não descreve razões adequadas a justificar a escolha do regime mais gravoso que o sugerido pela lei penal, pois fixou o regime inicial fechado com fundamento apenas na gravidade abstrata do crime de associação para o tráfico.



    Todavia, ao contrário do apontado na sentença (proferida em 10.07.2022), o Pleno desta Suprema Corte, há muito, declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:



    (…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).



    No mais, embora tenha o Juízo singular reputado desfavorável circunstância judicial ao fixar a pena-base, tal incidência não foi utilizada como argumento para a fixação de regime prisional mais gravoso, não se prestando, por isso, como fundamento a ser indevidamente importado, neste writ, para a manutenção do regime fechado.



    Ademais, como cediço, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz competente não o fez.



    Nessa ótica, no que toca ao regime estabelecido, evidenciada a existência de constrangimento ilegal, pois, à vista da reprimenda fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e da fundamentação acima transcrita, o paciente, ao que tudo indica, faria jus a regime inicial diverso.



    Contudo, não se trata de alterar, ipso facto, a dosimetria da pena e o regime imposto, pois não há notícias acerca do atual estágio processual da ação penal, logo, não é possível aferir sobre a interposição do recurso de apelação pela defesa ou pela acusação, de modo que tal proceder importaria indevida supressão de instância. Com efeito, enquanto não concluído o julgamento recursal, não se pode descartar, em tese, a possibilidade de que o Juízo ad quem, à luz do efeito devolutivo do recurso interposto, exaspere ou arrefeça o regime prisional estabelecido, valendo-se, para tanto, de motivação idônea.



    É por isso que, em casos tais, não se afigura apropriada a reforma da dosimetria por esta Corte, devendo a decisão do writ ater-se à declaração de inidoneidade da motivação exarada.



    Por outro lado, embora deva-se resguardar a dosimetria da pena e a alteração do regime prisional às instâncias ordinárias, o mesmo não se pode dizer quanto à manutenção da prisão preventiva imposta ao paciente.



    Efetivamente, a manutenção da custódia cautelar no caso concreto configura ilegalidade aferível de plano, na medida em que, consoante entendimento perfilhado pela 2ª Turma desta Corte, não há como conciliar a manutenção da prisão preventiva, se evidenciado, no caso concreto, a adequação da imposição de regime penal menos gravoso que o fechado:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.” (HC 138.122, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 22.05.2017, grifei)



    “A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 4. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido nesta impetração. 5. A realidade do sistema carcerário brasileiro impõe aos egressos a regime mais brando (semiaberto e aberto) o cumprimento da pena de modo diverso, inclusive com liberdade monitorada, diante da impossibilidade de colocação do sentenciado em regime mais gravoso (RE 641.320/RS, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes). Essa restrição parcial da liberdade ao cautelarmente segregado não se coaduna com a prisão preventiva e pode ser validamente alcançada com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). 6. Ordem concedida para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto e, em consequência, revogar a prisão preventiva fixada.” (HC 136.397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 13.02.2017, grifei)



    Destarte, ao tempo em que reconheço que a modificação do regime prisional é matéria que deve ser submetida ao crivo das instâncias ordinárias, verifico a existência de ilegalidade a recomendar a concessão da ordem, por manifesta incompatibilidade entre o instituto da prisão preventiva e o regime que, neste momento, avista-se como o de escorreita aplicação (aberto).



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, em menor extensão, com o fim de revogar a prisão preventiva imposta ao paciente (Processo 1500219-10.2022.8.26.0602), sem prejuízo da imposição, pela Magistrada de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, à Juíza da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, para ciência.



    Intime-se. Publique-se.



    Brasília, 6 de setembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente