Tribunal: STF
Processo: HC 215992
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-27
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 649.282/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado a (a) 3 anos de detenção pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993; e (b) 1 ano e 6 meses de reclusão pelo cometimento do delito descrito no art. 288 do Código Penal, em regime semiaberto. 



    Conforme relatado na sentença (Doc. 4): 



    [...] no dia 16 de dezembro de 2005, em horário incerta nesta cidade e Comarca de Dracena/SP, (1) RUBENS FRANCISCO DE ARRUDA FILHO, (2) FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA, (3) CARLOS EDUARDC SAMPAIO KAUFFMANN, (4) EDILENE LUIZ FERREIRA, (5) FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA JUNIOR, (6) AFONSO JORGE MARTINHO JERONYMO, (7) JOSÉ PAVONI VANTINI, (8) OSVALDO JOSÉ VANCINI, (9); JOAQUIM JOSÉ BARÃO PEREZ, (10) CARLOS EDUARDO PIMENTEL E (11); LUIZ PAULO SAMPAIO KAUFFMAN, agindo em comunhão de esforços e unidade de propósitos, fraudaram, mediante combinação, o caráter competitivo dos certames licitatórios 62/2005 e 01/2006, desta cidade e Comarca de Dracena/SP, com o intuito de obterem, para si, vantagens patrimoniais decorrentes da adjudicação do objeto da referida licitação. 



    […]



    Convém ressaltar que a documentação que embasa a ação penal inclui os documentos que foram apreendidos durante a chamada "OPERAÇAO POMAR", desencadeada pela Polícia Civil de Presidente Prudente/SP, que ensejou a descoberta de fraudes praticadas em licitações para a construção de unidades habitacionais a famílias de baixa renda, em vários Municípios da Região de Presidente Prudente/SP. 



    A denúncia imputa aos acusados a prática dos delitos capitulados no artigo 288 do Código Penal e artigos 90 e 96, inciso IV, ambos da Lei n.° 8.666/93. 



    Narra a denúncia que, entre os anos de 2000 e 2007, os denunciados Francisco Emílio de Oliveira, Carlos Eduardo Sampaio Kauffinann, Luis Paulo Sampaio Kauffinann, Edilene Luiz Ferreira, Francisco Emílio de Oliveira Junior, Osvaldo José Vancine, Afonso Jorge Martinho Jeronymo, José Pavoni_ Vantini, Joaquim José Barão Perez associaram-se em quadrilha ou bando, para o fim de cometerem crimes na região de Presidente Prudente, inclusive nesta Comarca de Dracena. 



    Segundo o apurado, a organização criminosa em questão engendrou um esquema capaz de criar várias empresas para participar de licitações destinadas à construção de conjuntos habitacionais com verbas repassadas pela CDHU. O grupo se responsabilizava pelos projetos, planilhas de quantidade de matérias e infraestrutura do conjunto. Com o propósito de atingir as metas ilícitas, pagavam valores a funcionários e prefeitos municipais, a funcionários da CDHU e a engenheiros das empresas terceirizadas. 



    As obras eram compostas, em parte, por gerenciamento e treinamento de mutirantes, o que representava cerca de 20,85% do valor global do empreendimento. O restante era composto pela aquisição de materiais de construção. O grupo quase sempre lograva vencer as licitações para gerenciamento da obra. 



    Em se tratando de obras pequenas, fraudavam-se as cartas —convite e, nas obras maiores, conseguiam a inclusão de quesitos que inibiam a participação em tomadas de preço. 



    Após vencer a licitação para gerenciamento das obras, o próprio grupo fornecia a planilha superdimensionada dos materiais a serem adquiridos. Referida planilha era lançada em documento da prefeitura e passava a integrar o edital de licitação. Com isso, nos pregões ou concorrências, tendo conhecimento de que tais valores eram superfaturados, as empresas do grupo podiam lançar preços inferiores ao de mercado. 



    Além disso, as empresas do grupo também sabiam que o material que iriam fornecer era de qualidade inferior à exigida no contrato, o que era ratificado pelo setor de engenharia da Prefeitura, pelos engenheiros da empresa LBR-Tjofran, responsáveis pela fiscalização e medição das obras, bem como pelo engenheiro da regional da CDHU em Presidente Prudente.



    Em suma: a empresa contratada fraudulentamente pela Prefeitura de Dracena, por meio da FT Construções, para gerenciar a obra, manipulava o edital da licitação para a aquisição de cestas de materiais, o que determinava que as propostas das à empresas do grupo fossem invencíveis. Depois, a própria FT Construções, por meio das empresas de "fachada", vendia para ela mesma, na medida em que recebia as cestas de construções nos canteiros das obras. E o engenheiro da Prefeitura encarregado de conferir a t entrega dos materiais e a execução das obras, obedecendo a ordens do Prefeito, ratificava as entregas de cestas em quantidades e qualidades inferiores às exigidas. Por fim, a empresa LBR-Tijofran, responsável pelas medições das obras, também legitimava o esquema, porque seus engenheiros medidores eram pagos pelo grupo para falsearem ideologicamente as planilhas, o que viabilizava o repasse das correspondentes verbas pelo CDHU. 



    Toda a infraestrutura dos empreendimentos era feita pelo grupo. Em razão disso, conseguiam aumentar a receita, pois a qualidade do material que empregavam era de péssima qualidade. Fraudavam testes dos materiais, sempre com a conivência de funcionários públicos. Não pagavam tributos. A partir do momento que uma das empresas do grupo tinha a inscrição cassada, eles já possuíam outra para atuar em seu lugar e o dinheiro obtido com as atividades ilícitas do grupo era lavado em sua maioria na aquisição de imóveis. 



    Em apertada síntese, a distribuição das tarefas entre os denunciados era da seguinte forma: 



    […]



    Osvaldo José Vacine e Joaquim José Barão Perez são proprietários de fachada da empresa Jovan Construtora Ltda; 



    […]



    8 — Com relação ao réu JOAQUIM JOSÉ BARÃO PEREZ 



    Na primeira fase de aplicação da pena, atento às circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vislumbro que o réu é primário. Por sua vez, vislumbro que o réu apresenta conduta social reprovável, pois apresenta extensa folha de antecedentes criminais, sendo que responde a diversos processos em diversas Comarcas da região em razão da prática de crimes similares aos tratados nestes autos, previstos nos artigos 288, "caput", do Código Penal e artigos 90 e 96 da Lei n° 8.666/93 (fls. 3438/3440). Ademais, registra-se a extrema culpabilidade do réu, que participou de expediente sofisticado e bem articulado para impedir a competitividade da licitação n° 062/2005. Por fim, devem ser considerados negativamente os motivos do crime, que são piores do que a regra, uma vez que a fraude foi perpetrada com o propósito de enriquecimento ilícito, em prejuízo ao Erário. 



    Nesse contexto, presentes três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, visando à prevenção e à repressão do delito praticado, fixo a pena-base em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, totalizando em 03 (rês) anos de detenção e 15 (quinze) dias multa. 



    Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu-lhe parcial provimento, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito previsto no artigo 288 do Código Penal, conforme ementa:



    Apelação. FRAUDE À LICITAÇÃO. Artigos 90 e 96, IV da Lei 8.666/93. Associação Criminosa. Artigo 288 do Código Penal. Recurso da defesa: Preliminares de prescrição e nulidade. Acolhimento da prescrição em relação a um dos delitos. No mérito, absolvição. Descabimento. Revisão de penas e regime. Descabimento. Recursos parcialmente providos para reconhecer a prescrição com relação ao crime previsto no artigo 288 do Código Penal e declaração de ofício da prescrição da pretensão punitiva em relação aos demais crimes em favor de um dos réus. 



    Buscando a alteração do regime prisional, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator denegou a ordem, em decisão confirmada pela Sexta Turma, que negou provimento ao subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO DE FORMA IDÔNEA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL (CONDUTA SOCIAL, CULPABILIDADE DO AGENTE E MOTIVOS DO CRIME). TESE DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DEVERIAM TER SIDO CONSIDERADAS DESABONADORAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO VENTILADA NA PETIÇÃO INICIAL DESTE FEITO. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO 



    1. Embora a pena fixada não alcance 4 (quatro) anos, a valoração desfavorável de circunstâncias judiciais levou à fixação da pena-base acima do mínimo legal (conduta social, culpabilidade do agente e motivos do crime), o que justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, todos do Código Penal. 



    2. Na inicial deste feito, alegou-se tão somente a possibilidade de fixação do regime inicial aberto, ante o quantum da pena de detenção definitivamente aplicada. A Defesa não apontou equívoco na negativação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, consequentemente, sobre a indevida exasperação da pena-base, motivo pelo qual tais alegações – desenvolvidas somente no agravo regimental –, representam indevidas inovações recursais, que não podem ser examinadas. 



    3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. 



    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) observando todas as circunstâncias do crime e as consequências do encarceramento, como ponderados, o regime semiaberto não se mostra meio adequado e necessário para solução do presente caso. Os fatos ocorreram em meados de 2005 e, nesse período não se tem informações de reiteração delitiva e, hoje o Paciente conta com 62 anos idade, com saúde debilitada. Hoje necessita de 3 doses de insulina, visto que é acometido por diabetes tipo II, sendo certo, que o Estado não lhe proporcionará os cuidados necessários, na disponibilização de insulina e, dieta para controle dos diabetes; e (b) Se o réu não tem má conduta social, nem personalidade voltada para o ilícito, cumpre ao magistrado decidir se não seria socialmente recomendável, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, que possam no caso, trazer melhor possibilidade de reeducação do condenado, já que não parece socialmente recomendável encarcerar um sujeito que tem uma pena leve a cumprir, não é reincidente, não praticou crime de extrema gravidade e pode ter uma nova chance, prestando serviços à comunidade, por exemplo. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja estabelecido o regime aberto, assim como substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Na espécie, destacou o Superior Tribunal de Justiça: 



    Verifico que o Juízo sentenciante, no que fora ratificado pelo acórdão local, aumentou a pena-base do delito não apenas em razão de uma ação penal, a despeito de a parte Impetrante ter alegado, na inicial do presente habeas corpus, que "o paciente inclusive já foi absolvido em outra ação penal semelhante ao caso dos autos que tramitou na 1ª Vara de Lucélia/SP" (fl. 9). 



    Na verdade a majoração deu-se em razão de três circunstâncias judiciais consideradas desabonadoras, a saber: conduta social reprovável (ante a extensa folha de antecedentes); extrema culpabilidade (pois o Agravante participou de expediente sofisticado e bem articulado para impedir a competitividade da licitação em questão); e motivos do crime (considerados mais graves que o normal do tipo, pois a fraude foi realizada com o objetivo de enriquecimento ilícito em prejuízo do Erário). Portanto, as instâncias ordinárias fixaram como regime inicial de cumprimento da pena o semiaberto com base em fundamentação concreta. 



    Com efeito, não há ilegalidade na fixação de regime inicial mais gravoso de cumprimento de pena caso a pena-base tenha sido fundamentadamente fixada acima do mínimo legal devido ao reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, considerada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. No caso, reitero que a fixação do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da pena. Logo, embora a pena fixada trate-se de detenção e não alcance 4 (quatro) anos, está justificado o estabelecimento do regime prisional mais severo (semiaberto). 



    Dessa forma, não foi proferida conclusão contrária aos entendimentos sedimentados nas Súmulas n. 444/STJ, 718/STF e 719/STF, não há constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena do Agravante. 



    As particularidades do caso concreto - acima destacadas - constituem fundamentação idônea para a imposição do regime intermediário, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ainda, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente (conduta social, culpabilidade e motivos do crime), que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017).



    Registre-se que não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:



    [...]



    A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...]. 



    Por fim, as demais alegações não foram contempladas no acórdão ora impugnado, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de maio de 2022.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente