Tribunal: STF
Processo: ARE 1404038
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Fujisom Vídeo Foto e Som Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na ausência de ofensa direta à Constituição, em razão da incidência do óbice do enunciado n. 280 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustentou a índole constitucional da demanda e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    Apelação Cível. Ação declaratória c/c obrigação de fazer. Pedido de concessão de efeito suspensivo recursal não conhecido. Microempresa optante do Simples Nacional. Contribuinte do ICMS. Afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL, oriundo do Decreto Estadual nº 9.104/2017. Ilegalidade da cobrança não evidenciada. Incidência da LC nº 123/2006. RE nº 970.821/RS. Tema 517. Sentença de improcedência mantida. Honorários recursais. 



    (grifei)



    A recorrente alega violação ao art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal.



    Aduz que a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) às empresas aderentes ao regime do Simples Nacional é indevida, em razão da ausência de lei complementar regulamentadora.



    Assevera que o Supremo, na análise do Tema n. 1.093/RG e da ADI n. 5469, entendeu pela necessidade de lei complementar disciplinadora da cobrança do DIFAL.



    Alude a indispensabilidade da observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. A matéria articulada no recurso – exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) ao contribuinte do tributo optante do Simples Nacional – não foi debatida no acórdão recorrido sob as luzes dos dispositivos constitucionais indicados pela parte.



    Aliás, tampouco foi suscitada mediante embargos de declaração, o que atrai os óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência desta Corte (ARE 1.164.481-AgR, ministra Rosa Weber; ARE 1.282.492-AgR e ARE 1.297.394-AgR, ambos da relatoria do ministro Luiz Fux). 



    De outra parte, ainda que se pudesse superar esse óbice, melhor sorte não socorreria à recorrente, eis que o Colegiado de origem não divergiu da compreensão do Supremo quanto ao tema de fundo. 



    Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    Extrai-se dos autos que a apelante, na condição de empresa de pequeno porte e/ou microempresas, optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições – Simples Nacional, contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), ajuizou a presente demanda em desfavor do apelado (Estado de Goiás), objetivando afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL, oriundo do Decreto Estadual nº 9.104/2017, pedido este julgado improcedente na sentença recorrida e agora objeto da irresignação recursal. Pois bem. 



    Como cediço, o Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL foi criado para equilibrar a arrecadação entre os estados, cobrado em operações de circulação de mercadorias interestaduais. 



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    Ocorre que, com a edição da EC nº 87/2015, passou-se, então, a existir nova previsão constitucional de cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL para os optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, nas operações interestaduais também quando o destinatário final da mercadoria não for contribuinte do ICMS, que foi regulamentado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), com a edição do Convênio ICMS nº 93/2015. 



    Ressalte-se, contudo, que o Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019/RS (Tema 1093) e no julgamento da ADI nº 5469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do citado Convênio, ao passo em que assentou a invalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL para os optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, decidindo que tal cobrança pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 



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    Por outro lado, no que se refere a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL para os optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, nas operações interestadual, que o destinatário final da mercadoria fosse também contribuinte do ICMS, cumpre registrar que a matéria em análise igualmente foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, com repercussão geral (Tema 517), de Relatoria do Min. EDSON FACHIN, onde restou fixada a tese, no sentido de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 



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    Feita esta breve explanação, quanto ao caso em julgamento, tem-se que a sentença recorrida não merece reforma, pois, diante do quadro jurídico apresentado, não se infere a ilegalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL, oriundo do Decreto Estadual nº 9.104/2017, como sustenta a apelante. 



    Ocorre que o Decreto Estadual nº 9.104/2017 não instituiu nova hipótese de incidência de ICMS, mas, apenas regulamentou a exigência do pagamento do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacional, conforme já definido pela Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 13, §1º, inciso XIII, “h”. 



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    Neste cenário, considerando que a Lei Complementar nº 123/2006 expressamente autoriza a cobrança do pagamento do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacional, nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural (art. 13, §1º, inc. XIII, “h”), aliado ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, com repercussão geral (Tema 517), no caso concreto não há que se falar em ilegalidade da cobrança realizada pelo Estado de Goiás/apelado, sob tal denominação, por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017, o que impõe a manutenção da sentença recorrida que julgou improcedentes os pedidos iniciais. 



    (grifei)



    A partir da leitura do acórdão, verifico que a parte recorrida caracteriza-se como consumidora final contribuinte do ICMS, e, consequentemente, não pode ser beneficiada com o mesmo tratamento conferido ao consumidor final não contribuinte do tributo. 



    Com efeito, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1.093/RG, Redator para acórdão o ministro Dias Toffoli, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de Lei Complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.



    O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, Tema 1093/RG, DJe de 25/05/2021 - grifei)



    Esse entendimento foi ratificado no julgamento da ADI 5469, ministro Dias Toffoli (Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2021 – grifei): 



    Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. 



    (...)



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.



    (...)



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. (...)



    Dessarte, tratando-se de hipótese de consumidor final contribuinte de tributo, o entendimento firmado pelo Supremo (na análise do Tema n. 1.093/RG) não pode ser aplicado, uma vez que esse paradigma aborda situação diversa. 



    Não se ignore, ainda, que esta Suprema Corte, ao julgar o RE 970.821/RS, ministro Edson Fachin, Tema n. 517/RG, assentou a inviabilidade da adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga, e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. 



    Na oportunidade, foi esclarecido que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e que é tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. 



    Por ocasião do julgamento do Tema n. 517/RG, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:



    É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    (RE 970.821/RS, Tribunal Pleno, Relator ministro Edson Fachin, Tema 517/RG, DJE de 19/08/2021, grifei)



    O entendimento firmado nesse precedente, na essência, admite a imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional.



    Assim, as razões de decidir então adotadas são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. Nesse sentido:



    Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    (...)



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    (RE 1.351.076-AgR/SP, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli – DJe de 29/4/2022)



    3. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada anteriormente, observada a disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 5 de outubro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator