Tribunal: STF
Processo: HC 215987
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-14
Data de publicação: 2022-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO: NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 724.438/SP. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição do § 4º. 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público, afastando a minorante, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A pena foi estabelecida em 5 anos de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa.



    4. Inconformada, a defesa protocolou o habeas corpus no STJ. O Relator não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no grau máximo. Redimensionou a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão. Fixou o regime semiaberto. A Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental interposto.   



    5. Neste habeas corpus, a impetrante aponta constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime inicial semiaberto. Ressalta tratar-se de réu primário, beneficiado pela causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, do que decorreria a desproporcionalidade do regime intermediário. Alude aos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do Supremo. 



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, o implemento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Embora este habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário constitucional, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: HC nº 152.752/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 05/04/2018, p. 27/06/2018; HC nº 116.437/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/06/2013, p. 19/06/2013; e HC nº 169.791/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/08/2020, p. 03/09/2020.



    8. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)        



     c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.        



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    9. Em se tratando de tráfico de drogas, deve-se atentar, ainda, para a preponderância dos elementos previstos no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    10. No caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao realizar a dosimetria da pena, assentou desfavorável a circunstância alusiva à quantidade e à natureza da droga — 81 (oitenta e um) papelotes de cocaína, pesando aproximadamente 80g (oitenta gramas) e 35 (trinta e cinco) porções de maconha, pesando aproximadamente 50g (cinquenta gramas) —, resultando na pena-base acima do mínimo legal. Após o implemento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, no patamar de 2/3, a sanção final ficou em 1 ano e 8 meses. Quanto ao regime de cumprimento, considerou adequado o semiaberto, aludindo à análise das circunstâncias judiciais, vedando-se, ainda, a substituição por restritiva de direitos (e-doc. 10).



    11. Embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos — 1 ano e 8 meses —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, considerada a valoração negativa de vetor alusivo à quantidade e à natureza de droga. Foi observado o figurino legal. 



    12. Também a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme o art. 44, inc. III, do Código Penal, impõe que as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente. O referido dispositivo, portanto, não se limita a fixar o critério quantitativo como referência para aplicação do benefício, mas também determina a valoração da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do condenado, assim como os motivos e as circunstâncias do crime. 



    13. Na espécie, o STJ frisou ser a providência “insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, inc. III, do CP), especificamente a quantia das drogas” (e-doc. 10). O reconhecimento de vetores negativos, como ocorreu no caso sob análise, impede a observância da benesse. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR. PEDIDO SEM AMPARO NO ART. 117, II, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. (...). 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados. Inexistência de ilegalidade. 



    2. A conversão de pena corporal em restritiva de direitos é condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição) elencados no art. 44 do Código Penal. Ausente, no caso, requisito de ordem subjetiva previsto no art. 44, III, do Código Penal.



    (...) 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019; grifos nossos). 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. (...) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, “G”, DA LEP). ORDEM DENEGADA. 



    1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 



    (...)



    5. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. 



    (...)



    7. Ordem denegada.” 



    (HC nº 117.719/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 24/06/2014, p. 20/08/2014; grifos nossos). 



    14. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator