Tribunal: STF
Processo: HC 212727
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA DEFINITIVA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHO MENOR DE DOZE ANOS DE IDADE. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. PACIENTE FORAGIDA. DELITO PRATICADO NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)



    2. Prisão domiciliar. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que diz respeito à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º).



    3. Os artigos 318, 318-A e B do Código de Processo Penal (que permitem a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foram instituídos para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro CELSO DE MELO). 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, de relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 20/2/2018, concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. 5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, "embora o art. 117 da Lei de Execuções Penais estabeleça como requisito para a concessão da prisão domiciliar o cumprimento da pena no regime aberto, é possível a extensão de tal benefício aos sentenciados recolhidos no regime fechado ou semiaberto quando a peculiaridade do caso concreto demonstrar sua imprescindibilidade" (HC 456.301/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018). 6. Hipótese concreta que revela situação excepcionalíssima a desautorizar a concessão da prisão domiciliar, porquanto as instâncias ordinárias salientaram tratar-se de paciente que se encontra foragida e que o tráfico praticado pela apenada se deu em sua própria residência. 7. Agravo regimental desprovido.” (eDOC.03, p. 137)



    Busca, em síntese, seja concedida prisão domiciliar à paciente, condenada à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, como incursa no art. 33, caput, e art. 40, III, da Lei 11.343/2006, sob alegação de que é genitora de 3 (três) crianças em tenra idade e que estariam sob seus cuidados, a permitir a incidência analógica do art. 117, IV da LEP.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    3.1. No caso dos autos, embora a paciente busque a concessão excepcional de prisão domiciliar, com espeque no art. 117, IV da LEP, verifico a existência de ilegalidade que a esse particular antecede, relacionada à dosimetria da pena operada pelas instâncias ordinárias.



    Por se tratar de questão interveniente ao pedido de prisão domiciliar, passo a analisar primeiramente a reprimenda aplicada pelas instâncias antecedentes. 



    Na espécie, o Juízo singular entendeu preenchidos os requisitos para incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, aplicando o redutor no patamar de 1/2, com base na seguinte fundamentação (eDOC 3, p. 31):



    “Assim, considerando que os réus são primários (fls. 36-42 e 293-301), não há provas nos autos de que se dediquem à atividade criminosa como meio de vida além do fato em análise nestes autos ou integrem organização criminosa, pois, muito embora os milicianos tenham relatado que denúncias anônimas estavam apontando que havia tráfico de drogas no local e este era orquestrado por Terezinha, que era auxiliada pelos demais acusados, isto não ficou demonstrado nos autos, de modo que, tendo em mente o critério norteador da diminuição em análise (art. 42 da Lei nº 11.343/06) e a quantidade de droga apreendida com os denunciados, no meu sentir a redução deve se dar em patamar de 1/2. 



    Sustento esta redução no patamar de 1/2, porque os denunciados foram flagrados portando 66,1g de crack (fls. 232-233), cujo comércio é proscrito, detém alto poder destrutivo da saúde física e mental, alimenta uma série de outros delitos e colabora com o crescente e vertiginoso aumento da violência urbana.”



    O TJSC, contudo, reformou a dosimetria da pena nesse ponto, asseverando que a quantidade de drogas apreendida não permitia a incidência da causa especial de diminuição da pena (eDOC 03, p. 72): 



    “Casos como o presente em que há grande quantidade de drogas apreendidas entendo possível o reconhecimento da dedicação às atividades criminosas do acusado. 



    Isto porque a aquisição deste montante de entorpecente para fins de distribuição exige envolvimento e experiência do agente na prática de ilícitos sendo necessário, ainda, envidar esforços e divisão de tarefas na consecução do delito, tornando-se inviável, deste modo, a aplicação da causa de especial diminuição de pena em análise. 



    Veja-se que por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. 



    No entanto, o Superior Tribunal de Justiça entende possível que a quantidade da droga justifique a exasperação da pena-base e fundamente o não reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    (…)



    De acordo com o auto de exibição e apreensão (fl. 24), na posse dos apelantes restaram apreendidas: (1) 4 (quatro) porções pesando aproximadamente 40g (quarenta gramas); (2) 64 (sessenta quatro) porções, com peso aproximado de 16g (dezesseis gramas) e (3) 37 (trinta e sete) porções, pesando cerca de 11g (onze gramas), o que totaliza cerca de 67g (sessenta sete gramas) de crack, droga de elevadíssimo potencial viciante. 



    (...)



    Para sedimentar a conclusão acerca do grande envolvimento dos acusados no tráfico de drogas acrescenta-se a mantença, de forma nada usual, de elevado valor em moeda corrente (Felipe possuía R$ 43,00; Terezinha R$ 4.270,00 e Cristian R$ 509,00), sem comprovação de sua origem lícita. 



    Ou seja, a quantidade de droga e de dinheiro em espécie que os réus mantinham em sua posse não é compatível com pequeno traficante. Portanto, com razão o órgão acusatório que busca o afastamento da causa especial diminuição de pena em comento, pois ela não deve ser aplicada quando configurado que os acusados se dedicam às atividades ilícitas.”



    Como se nota a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso merece imediato reparo. 



    Com efeito, a menção a ter sido apreendida com a acusada “grande quantidade de droga” e dinheiro em espécie somente reforça o entendimento de que incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), contudo não demonstra o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido, cumpre rememorar, que consoante jurisprudência consolidada desta Suprema Corte “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Nessa esteira, é importante ressaltar que, dentre os critérios eligidos pelo legislador para aplicação da causa de diminuição em comento, não figuram a quantidade e qualidade de drogas apreendidas. E é precisamente em razão de tais circunstâncias não estarem relacionadas nos requisitos do § 4º do art. 33 que a mera menção a tais dados, como verificado na acórdão exarado pelo TJSC, não satisfaz à necessidade de adequada motivação das decisões judiciais. Imprescindível seria a veiculação da quantidade e qualidade da drogas como demonstração, ou de que a acusada se dedicava à práticas criminosas, ou integraria organização criminosa, o que, in casu, não ocorreu. 



    Nem sempre a quantidade e qualidade da droga apreendidas indicam a dedicação do acusado à atividades criminosas e/ou pertencimento à organização criminosa. Não há necessária relação de causa e efeito entre tais fatores. 



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    4. Dito isso e considerando que já se operou o trânsito em julgado da condenação, com vista a dar concretude ao princípio da celeridade processual, passo a redimensionar a reprimenda aplicada.



    A pena base e intermediária seguem fixadas em 5 (cinco) anos de reclusão, tal qual operado pelas instâncias ordinárias. 



    Na sequência, incide a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6, tal qual dosado pelo TJSC. Não denoto ilegalidade patente na incidência desta causa de aumento, haja vista que sua incidência, nos moldes aplicados pela Corte de Origem, converge com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Por fim, como já pontuei, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor da paciente, a qual deve ser aplicada, no patamar de ½ , a fim de prestigiar a fundamentação exarada pelo Juízo originário que adequadamente, dimensionou, no ponto a reprimenda.



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    À vista da substituição ora realizada, julgo prejudicado o pedido principal, formulado pelo impetrante, de estabelecimento de prisão domiciliar em favor da ora paciente. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar à paciente TEREZINHA FRANCIELLI RIBEIRO a pena privativa de liberdade final em 02 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Verificada a identidade de situações processuais entre a paciente e os corréus FELIPE HOLER KLEINSCHMIDT, JONATHAN SANTAVA DA SILVA e CRISTIAN DA ROCHA DE SOUZA, haja vista que foram condenados à idêntica reprimenda e com base em semelhante fundamentação, estendo-lhes a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSC e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 09 de março de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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