Tribunal: STF
Processo: HC 211046
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Ronair de Jesus Sá impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Pretende, em síntese, a fixação de regime inicial mais benéfico.



    É o relatório. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus.



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: HC 158.755-AgR, ministro Dias Toffoli; HC 162.214-AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 176.297-AgR, ministro Edson Fachin; HC 181.999, ministro Alexandre de Moraes; HC 184.614-AgR, ministro Gilmar Mendes; RHC 114.737, ministra Cármen Lúcia.



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, este Supremo Tribunal Federal entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Com efeito, destaco a dicção do Enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada (2 anos e 6 meses de reclusão) e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, c, do Código Penal (aberto), situação inocorrente na espécie.



    Nesse sentido, transcrevo trecho da sentença com o qual o magistrado sentenciante pretendeu, insatisfatoriamente, justificar a fixação do regime inicial fechado: 



    “O delito em tela, conquanto tenha perdido sua característica hedionda por conta do artigo 112, parágrafo 5°, da Lei 13.964/2019, que alterou a Lei de Execução Penal em seu artigo 112. Assim, quando reconhecido o “privilegio” na prática do tráfico e conforme dizeres contidos na causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4°, do artigo 33 da Lei de Tóxicos, o juiz sentenciante não poderá mais, automaticamente, invocar esta hediondez para deliberar sobre os critérios e parâmetros a serem utilizados para fixação do regime inicial do cumprimento de pena, vedação da substituição penal preconizada no artigo 44 do CP ou mesmo concessão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da condenação. 



    Todavia, isto não significa que o magistrado sentenciante não possa fazê-lo quando as características pessoais do acusado, a especial gravidade do crime em espécie julgado ou as circunstâncias judiciais preconizadas no artigo 59 recomendem a aplicação da pena mais gravosa, a aplicação da liberdade ou a manutenção da prisão preventiva, vedando-se ao réu condenado o direito de recursar em liberdade. 



    Somente não poderá mais a hediondez do tráfico privilegiado o mote para referida decisão, que deverá estar afeta ao caso concreto e, principalmente, no caso dos réus presos preventivamente e ainda privados de sua liberdade ao tempo da condenação, da verificação casuística da existência ou não de requisitos que autorizem crer na manutenção dos fundamentos que alhures ensejaram a decretação da prisão cautelar e, com esta, a necessidade de privação da liberdade do réu agora condenado, ou da continuação deste gravame, portanto, fixo regime fechado para o início do cumprimento de pena.” 



    Em casos fronteiriços, esse também foi o entendimento desta Suprema Corte:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE. FECHADO. CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. OBRIGATORIEDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. A paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 84,49 g de maconha. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal (5 anos), o que significa dizer que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis à sentenciada, nos termos do art. 59 do Código Penal.



    2. O Supremo Tribunal Federal (STF tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007.



    3. Em se tratando de ré primária e de bons antecedentes, surpreendida com quantidade pouco relevante de maconha (84,49g), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.



    4. Ordem concedida de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto, ou mesmo o regime aberto, a depender do tempo de prisão provisória a que ficou submetida a paciente, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP.



    5. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 187.509 AgR, ministro Roberto Barroso – grifei)



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS SEVERO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. PRECEDENTES.



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719. Precedentes. 



    2. A motivação apresentada pela instância antecedente não se mostra apta a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo se consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de que houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de 2/3. 



    3. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial aberto.



    (HC 163.231, redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes – grifei)



    3. Do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto de cumprimento da pena ao paciente, com consequente revogação da prisão preventiva proferida em seu desfavor, em virtude de sua incompatibilidade com o regime inicial aqui concedido.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator