Tribunal: STF
Processo: RE 1301497
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA. DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 155, § 2º, VII E VIII, CF. EC 87/2015. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO DO BEM. EFEITOS A PARTIR DE 01/01/2016. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    1. Ação de conhecimento em que o autor pede: a) a antecipação da tutela para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária com o réu; b) a anulação das Certidões de Dívida Ativa nº 50187206520, 50187206538 e 50187206546, inscritas e protestadas pelo Distrito Federal; e c) a condenação do réu à restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, bem como no curso do processo. 1.1. A antecipação de tutela foi deferida em sede de primeiro grau para ´declarar que a partir de 01/09/2016 e enquanto perdurar a eficácia da redação Sinief 8/2016 não poderá o Distrito Federal realizar a cobrança de ICMS na modalidade DIFAL nas operações de vendas com o Comando Logístico – COLOG advindas do contrato administrativo nº 90/2015, tendo como fato gerador a simples ocorrência do negócio jurídico, havendo direito, contudo, em realizá-la, caso seja destinatário da mercadoria, até a superveniência de decisão judicial em sentido diverso´. 1.2. Sentença de total improcedência. 1.3. Na apelação, a autora pede a reforma da sentença. Defende a aplicabilidade imediata e a eficácia plena do novo texto constitucional do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da CF, segundo o qual a receita do imposto cabe ao Estado da localização do destinatário. Afirma que o Ajuste Sinief 13/2013 foi revogado tacitamente, porquanto incompatível com o novo texto constitucional vigente. 1.4. A tutela provisória deferida em primeira instância foi restabelecida por decisão monocrática na petição de efeito suspensivo para apelação requerida com base no art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC. 



    2. O cerne da controvérsia está em saber se é devido o recolhimento da alíquota diferencial do ICMS ao Distrito Federal nas operações em que ele figure apenas como destinatário jurídico do contrato, mesmo que a remessa física da mercadoria se dê para outro ente da federação. A Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2º, da CF, com o objetivo de partilhar entre as unidades da federação o imposto incidente sobre a circulação interestadual de mercadorias, impondo ao contribuinte o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem do bem e ao pagamento da diferença entre esta e a alíquota interna do Estado ´de localização do destinatário´. 2.1. A interpretação mais consentânea com a ordem constitucional vigente é a de que destinatário do bem adquirido em transação que configure fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadoria seja a pessoa física ou jurídica a quem efetivamente foi transferida a propriedade. 



    3. Precedente do STF relativo à importação aplicável ao caso: ´(...) Nos termos do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada. II - Na definição do destinatário da mercadoria importada, não devem prevalecer os pactos particulares mantidos entre as partes envolvidas na importação, mas a efetiva destinação do bem importado. (...)´ (STF, RE 590243 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe-213 de 13.11.2009)-g.n. 



    4. Portanto, não resta dúvida de que o imposto não pode ser cobrado pelo Distrito Federal quando o destinatário de fato (físico) da mercadoria for outra unidade da federação, mesmo que a sede da pessoa jurídica contratante seja no Distrito Federal. 



    5. Precedente desta e. 2ª Turma Cível: ´(...) Assim sendo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem (...)´. (07065236820178070018, Relatora: Carmelita Brasil 2ª Turma Cível, PJe: 18/05/2018)- g.n. 



    6. Em relação aos efeitos temporais desta decisão, devem-se aplicar ao caso os arts. 150, III, b e c, da CF, assim como o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 87/2015, publicada em 17/04/2015, que afirma que ele ´entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta´, ou seja, em 01/01/2016. 



    7. Apelo parcialmente provido”. (Pág. 62 do documento 7)



    Os aclaratórios que se seguiram foram rejeitados (Págs. 22 e 23 do documento eletrônico 8)



    O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT consignou que a controvérsia em tela diferencia-se do analisado no Tema 1.093 da sistemática de Repercussão Geral, que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas – DIFAL nas operações envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EMC 87/215, pois, nos presentes autos, o recorrente busca a condenação da empresa recorrida ao recolhimento da alíquota diferencial do ICMS nas operações em que ele figure como destinatário jurídico do contrato, não obstante a remessa física da mercadoria se dê para outros Estados. 



    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5°, LIV; 93, IX e 97, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    Inicialmente, observo que esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada aos limites da coisa julgada e à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por não configurar situação de ofensa direta à Constituição Federal. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria sob os seguintes fundamentos:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”



    Ademais,os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. Nesse sentido, transcrevo a ementa do referido precedente:



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 



    2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência.



    3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”.



    No tocante à violação do princípio da Reserva do Plenário, o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do art. 97 da Constituição Federal, dado que apenas interpretou a legislação infraconstitucional aplicável à espécie e, como se sabe, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido do não cabimento de recurso extraordinário por ofensa a normas infraconstitucionais, sob alegação de má interpretação, aplicação ou inobservância dessas normas. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas deste Tribunal cujas ementas transcrevo a seguir: 



    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 97 DA CF/88 E SÚMULA VINCULANTE 10. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PRECEDENTES. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes. 



    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE 1.155.187-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma — grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 16.07.2018. HORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. CRITÉRIOS. ART. 85, §§ 2º e 3º, DO CPC. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE MÁTERIA FÁTICA. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À SÚMULA VINCULANTE 10. PRECEDENTES. 



    1. A Corte a quo, decidiu a respeito dos parâmetros para fixação dos honorários advocatícios com apoio na legislação infraconstitucional (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC) e nos fatos e provas da causa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 



    2. Inexistência de ofensa à cláusula da reserva de plenário, porquanto o Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou inconstitucional a legislação aplicada, nem afastou sua aplicação por julgá-la inconstitucional, mas apenas interpretou a norma legal. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC” (ARE 1.137.000-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma —grifei)



    Quanto ao mérito, o Tribunal de origem assim dirimiu a questão: 



    “Ressalte-se que, a questão principal é saber se o destinatário a que se refere a norma constitucional é o de fato (físico) ou de direito (jurídico). No tocante ao sujeito ativo da obrigação tributária, inexiste qualquer regramento que diferencie ou que justifique a diferenciação de destinatário de fato e de direito. Essa dicotomia em relação ao sujeito passivo decorre do fato de que, em algumas situações, há uma responsabilização tributária a quem não é efetivamente o contribuinte, o que, todavia, não ocorre em relação ao credor do tributo, o qual será sempre e tão somente um ente da Federação, tendo-se por base o fato gerador do tributo e a consolidação da hipótese de incidência.



    [...]



    Nesse contexto, no tocante ao sujeito ativo da obrigação tributária, inexiste qualquer regramento que diferencie ou que justifique a diferenciação de destinatário de fato e de direito. Essa diferenciação em relação ao sujeito passivo decorre do fato de que, em algumas situações, há uma responsabilização tributária a quem não é efetivamente o contribuinte, o que, todavia, não ocorre em relação ao credor do tributo, que será sempre e tão somente um ente da Federação, tendo-se por base o fato gerador do tributo e a consolidação da hipótese de incidência. 



    Dessa forma, a interpretação mais consentânea com a ordem constitucional vigente é a de que destinatário do bem adquirido em transação que configure fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadoria seja a pessoa física ou jurídica a quem efetivamente foi transferida a propriedade. (Pág. 67 do documento eletrônico 7)



    Observo que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento consolidado desta Corte, no sentido de que o adquirente de mercadorias de outra Unidade da Federação deve recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS: 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BEM PARA O ATIVO FIXO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA APLICÁVEL. CONTRIBUINTE DO ICMS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO DA EMPRESA COMO CONTRIBUINTE DO ICMS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA 279 DO STF. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (RE 1.007.881 AgR/AP, Rel. Min. Luiz Fux) 



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. (…) 



    11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada:



    a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; 



    b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; 



    c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual;



    d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. (...)” (ADI 4628/DF, Rel. Min. Luiz Fux)



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2022.



                      Ministro Ricardo Lewandowski



                                  Relator