Tribunal: STF
Processo: RHC 222333
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 612.613/SP, submetido à relatoria do Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado). 



    Consta dos autos, em síntese, que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação do Ministério Público, para reconhecer a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, redimensionando a pena para 9 anos, 3 meses e 4 dias de reclusão.



    A defesa, então, impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, que, entretanto, concedeu a ordem, de ofício, a fim de reduzir a exasperação da pena-base para 1/6, inalterada a majorante aplicada em 1/6, e redimensionar a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão. Essa decisão foi confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa: 



    [...] 



    II – As instâncias ordinárias, soberanas na analise do contexto fático-probatório, consideraram incontroversas as circunstâncias ensejadoras da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, e rever tal posicionamento demandaria necessária reanálise das provas e fatos, procedimento incompatível com a via mandamental. Precedentes. 



    III - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Min. João Otávio de Noronha, decidiu acerca das regras a serem observadas na dosimetria da pena, no que se refere à natureza e quantidade de drogas apreendidas, dentre elas, de que podem ser utilizadas'na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016,'apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 



    IV - No caso dos autos, como bem delimitou a decisão agravada, o vetor quantidade e nocividade dos entorpecentes não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante, pois foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do paciente a atividades delituosas (apreensão de certa quantia em dinheiro e de anotações referentes à narcotraficância). 



    V - No caso a exasperação da pena-base se deu em virtude da quantidade e natureza da droga apreendida que, em conjunto com outros elementos concretos que evidenciam a dedicação da agravante a atividades criminosas, não havendo que falar em bis in idem. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Neste Recurso Ordinário, busca a defesa a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem assim a redução da pena-base ao patamar mínimo legal e o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40 da Lei de Drogas. 



    É o relatório. Decido.



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 



    No particular, o Superior Tribunal de Justiça reduziu a pena-base imposta pela instância ordinária, nos termos seguintes: 



    No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela proporcionalidade da pena-base em 1/6 para cada um dos vetores valorados: culpabilidade – em razão da quantidade de droga apreendida (88,7g de maconha, 129,5g de cocaína e 4,3g de crack) –, personalidade do agente e consequências do delito). Confira-se trecho da sentença (fls. 64-65, destaquei): 



    [...]



    As instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta capaz de extrapolar os limites do tipo penal no que se refere à da valoração negativa dos vetores das consequências do crime, que se baseou no fato de que o crime de tráfico acarreta o aumento da criminalidade e prejudica a saúde, e da personalidade do agente, que diz respeito à índole do agente, e que fora considerada desajustada, razão pela qual, por tais fundamentos, não se justifica o aumento da pena-base. 



    A propósito, destaque-se que o objetivo de obter “lucro fácil é motivo inerente ao tráfico ilícito de entorpecentes, de forma que tal fundamento é inidôneo a fundamentar a exasperação da pena-base. 



    O mesmo entendimento se aplica às consequências do crime, quando apenas se indica os danos causados pelas drogas aos consumidores” (HC n. 450.352/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018). 



    Assim, a pena-base comporta redução para que, considerando a quantidade e variedade de drogas e os antecedentes do paciente, seja fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e em 500 dias-multa. 



    Nesse contexto, tem-se que a sanção foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, “sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).” (HC 138168, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2017). Até porque a matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos.



    Por outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi assim ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça: 



    No caso dos autos, o vetor quantidade e nocividade dos entorpecentes – 88,7g de maconha, 129,5g de cocaína e 4,3g de crack – não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante, pois foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do paciente a atividades delituosas (apreensão de certa quantia em dinheiro e de anotações referentes à narcotraficância). Confira-se trecho do julgado (fls. 79-80, destaquei): 



    No mais, não há se falar na concessão do benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, como requerem os defensores de KETULLY, JHONNATAN e a de EVÂNGELO. 



    [...] 



    Nos termos do referido dispositivo legal, o julgador poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. 



    E, na hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias que envolveram as prisões dos réus, além da diversidade e da quantidade dos tóxicos apreendidos juntamente com dinheiro e anotações do tráfico, fica claro que KETULLY, que JHONNATAN e que EVÂNGELO possuíam sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes, sem que se fale do fato de EVÂNGELO ser reincidente. 



    Em tais condições, estes corréus não fazem jus ao privilégio. 



    De fato, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 



    Assim, podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições – especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa. 



    Portanto, nesse ponto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação'ex officio. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão da recorrente a atividades criminosas. Além da variedade de drogas (maconha, cocaína e de crack), houve apreensão de anotações relacionadas ao comércio de entorpecentes.



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; e HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Por fim, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, sob os seguintes fundamentos: 



    Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem reconheceu a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e exasperou a pena em 1/6 (fls. 78-79). 



    Assim agindo, decidiu de acordo com a jurisprudência do STJ, não merecendo reparo. 



    Ademais, em habeas corpus, é inviável apreciar alegações referentes ao comércio de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas as circunstâncias ensejadoras da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, com base na análise do acervo probatório, pois demandaria dilação provatória. 



    Como se vê, no caso em tela, a majoração da pena na terceira fase da dosimetria no patamar de 1/6 (fundamentação concreta) ampara-se em circunstância fática na qual foi praticado o crime de tráfico de drogas, isto é, nas imediações de estabelecimento de ensino, conjuntura essa que, na trilha da jurisprudência desta CORTE SUPREMA, é suficiente para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Precedentes: HC 186.717/SP, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 12/06/2020; HC 185.939/SP, Rel. ROBERTO BARROSO, DJe de 27/05/2020; HC 176.296/SP, Rel. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 23/04/2020; HC 138.944/SC, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 03/08/2017; HC 117.219/MT, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/11/2013; HC 116.929/SP, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 04/11/2013, esse último assim ementado:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, 'd' E 'i'. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE MOTIVADA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.



    1. O tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local.



    2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97.058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94.073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.



    3. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 5 (cinco) anos de reclusão e a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino), a ser cumprida no regime fechado, pois foram presos em flagrante, próximo a estabelecimento de ensino, na posse de 180 (cento e oitenta) pedras de crack, uma porção de maconha e R$ 257,00, em notas de pequeno valor.



    4. O Superior Tribunal de Justiça, chancelando a dosimetria realizada pela Corte estadual, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, em razão dos pacientes terem sido flagrados praticando o crime de tráfico de entorpecentes próximo a estabelecimento de ensino.



    5. No caso sub examine, conforme destacou a Procuradoria Geral da República, o entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido de que a causa de aumento deve incidir sempre que o tráfico seja praticado em locais em que há maior facilidade de difusão do vício diante da maior concentração pessoas. No caso, cuidando-se de crime praticado nas imediações de estabelecimentos de ensino, não há como negar que é maior o perigo para a saúde pública e, mais: não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinquente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade.



    6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem.



    7. Ordem de Habeas corpus extinta por inadequação da via eleita.



    Sendo assim, a exasperação da pena em 1/6 foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto.



    E, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente