Tribunal: STF
Processo: HC 217765
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-19
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL: DESCABIMENTO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas Corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Helder Gustavo Cardoso Pedro Bello, advogado, em benefício de Wellington Fernando da Silva Ferreira Borges, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 21.6.2022, foi desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 163.579/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 27.10.2020, o paciente teria sido preso em flagrante, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 (e-doc. 2, fls. 18-58), e que, em 28.10.2020, foi solto, na audiência de custódia, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Indaiatuba/SP (e-doc. 2, fls. 75-76). 



    Em 25.11.2020, o paciente foi denunciado, nos termos seguintes:



    “Consta do incluso inquérito policial que no dia 27 de outubro de 2020, por volta das 16h23min, à Rua José Carlos Wolfando, 1309, Jardim Morada do Sol, nesta cidade e comarca de Indaiatuba/SP, WELLINGTON FERNANDO DA SILVA FERREIRA BORGES, devidamente qualificado a fls. 7+27, vendeu e guardava para venda, para fins de tráfico, 12 (doze) porções de crack, conforme laudo a fls. 70/72, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Segundo o apurado, policiais civis estavam em patrulhamento de rotina quando visualizaram o denunciado em atividade típica de mercancia. Durante a observação, constataram que o denunciado, por duas vezes, pegou drogas junto à calçada, entregou-a para terceiros e recebeu o pagamento em dinheiro. 



    Os agentes públicos realizaram, então, a abordagem e localizaram, junto à calçada, as 12 (doze) porções de crack embaladas individualmente que ainda não haviam sido vendidas. Ante o exposto, denuncio WELLINGTON FERNANDO DA SILVA FERREIRA BORGES, devidamente qualificado a fls. 7+27, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 



    Por fim, requeiro: 



    1. que uma vez recebida e autuada esta, seja o denunciado citado para responder à presente ação, designando-se audiência de instrução, debates e julgamento, visando a prolação de um provimento jurisdicional condenatório; 



    2. oitiva das testemunhas abaixo indicadas; 



    a) Roberto Gurgueira Nogare – PC – fls. 3/4; 



    b) Raoni de Andrade Machado – PC – fls. 5/6. 



    3. Folha de antecedentes e certidões criminais acerca do que nelas eventualmente constar em nome do denunciado, inclusive, da Vara da Infância e Juventude” (e-doc. 2, fls. 16-17). 



    Notificado o paciente e apresentada a sua defesa, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Indaiatuba/SP, em 27.9.2021, recebeu a denúncia (e-doc. 2, fls. 116-117):



    “(…) Recebo a defesa prévia apresentada nos termos do art. 55 da Lei nº 11.343/06. 



    Não configuradas quaisquer das hipóteses de absolvição sumária previstas no art. 397 do Código de Processo Penal, e presentes indícios suficientes de autoria e materialidade, RECEBO A DENÚNCIA oferecida contra WELLINGTON FERNANDO DA SILVA FERREIRA BORGES. 



    Para a audiência de instrução designo o próximo dia 15 de fevereiro, às 14:00 horas, determinando que o ato se realize de forma virtual. 



    Anoto que a data e o horário já foram reservados junto ao estabelecimento prisional. 



    Cite-se e intime-se o réu WELLINGTON FERNANDO DA SILVA FERREIRA BORGES, requisitando-o para a audiência.



    Intime-se o Defensor a informar o endereço da testemunha Gabrieli Dias Gonçalves. 



    Intimem-se as testemunhas de acusação, oficiando-se aos superiores hierárquicos, bem como intimem-se as testemunhas de defesa arroladas a pág. 96, devendo o Oficial de Justiça colher seus números de telefone celular e e-mails, bem como adverti-las da realização do ato de forma virtual e de que deverão ficar à disposição deste Juízo 10 minutos antes do horário designado para a audiência, bem como atentas aos meios de comunicação fornecidos. 



    Diante da possibilidade de término do sistema escalonado de retorno ao trabalho presencial, o Oficial de Justiça deverá, também, comunicar à pessoa a ser intimada de que a audiência poderá eventualmente ser realizada de forma presencial. 



    Oficie-se ao CAPS solicitando a ficha de atendimento do acusado, conforme requerido pela Defesa. ...”.



    3. Questionando o recebimento da denúncia, a defesa do paciente, por seu atual advogado que substituiu defensor dativo antes nomeado, requereu a “reconsideração da r. Decisão de fls. 99/100, com a determinação do encerramento da persecução penal, por reconhecimento da aplicação do Princípio da Insignificância e consequente atipicidade de conduta do Acusado, com fulcro no artigo 397, III do Código de Processo Penal ou artigo 395, III do Código de Processo Penal (...)” (e-doc. 2, fls. 118-124).



     O Ministério Público manifestou-se pelo prosseguimento do feito (e-doc.2, fls. 127-128). O juízo de origem proferiu decisão determinando fosse aguardada a realização da audiência já designada, pois “[a] alegação de atipicidade da conduta refere-se ao mérito e ser[ia] analisada no momento processual oportuno (e-doc. 2, fl. 158). 



     4. Inconformado com essa decisão, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2297978-27.2021.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo (e-doc.2, fl. 166). Em 18.12.2021, a medida liminar requerida foi indeferida pelo Desembargador Marcelo Semer, com os fundamentos seguintes:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de WELLINGTON FERNANDO DA SILVA FERREIRA BORGES, objetivando o imediato trancamento da ação penal, tendo em vista a falta de justa causa à ação penal dada a atipicidade da conduta. Argumenta-se que a conduta de portar para venda 12 (doze) porções de crack, de peso líquido 2,2g, é insignificante penalmente por não representar lesão suficiente ao bem jurídico da saúde pública. 



    Pois bem. 



    A respeito do trancamento de ações penais pela via do habeas corpus, confira-se o teor do Informativo nº 0502, de 13 a 24 de agosto de 2012, lançado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 



     ‘O habeas corpus, por ser ação de rito célere, demandar prova pré-constituída e dotada de absoluta certeza, somente poderá ser o instrumento apto para trancar a ação penal, quando, excepcionalmente, manifestarem-se, de forma inequívoca e patente, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. In casu, a denúncia descreveu elementos indiciários suficientes da autoria e da materialidade do delito de lavagem de dinheiro. Os diálogos mencionados na denúncia, travados entre o recorrido, advogado do grupo, e alguns dos envolvidos no crime antecedente – furto a banco – dão o mínimo de indicação da prática do delito que lhe fora imputado, pois causam a impressão de haver interesses que ultrapassam os meramente profissionais, devendo-se oportunizar ao Estado investigar e provar o efetivo cometimento do delito de lavagem de dinheiro. Além disso, o acórdão impugnado, ao decidir pelo trancamento do feito, acabou por apreciar o próprio mérito da ação penal, devendo, por isso, ser cassado para que seja dado prosseguimento à persecutio criminis. REsp 1.046.892-CE, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/8/2012.’ (g.n.) 



    Na hipótese, conquanto a parte impetrante assevere que a ação penal estaria viciada por falta de justa causa, não logra demonstrá-lo de forma suficiente, não sendo, de qualquer forma, esta via processual adequada à discussão dos elementos de prova. Assim, ausente ilegalidade flagrante, denego a liminar pleiteada. 



    Por fim, distribua-se o feito ao relator sorteado. 



    (...)” (e-doc. 2, fls. 167-168). 



    Ratificada essa decisão pelo Relator, o Desembargador Silmar Fernandes (e-doc. 2, fls. 170-171), após prestadas as informações correspondentes e ouvido o Ministério Público, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, à unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto condutor (e-doc. 2, fls. 185-189):



    “HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – Descabimento – Ausência de demonstração inequívoca, sem necessidade de dilação probatória (aqui, vedada), da inocência do paciente, da atipicidade de sua conduta ou de causa de extinção da punibilidade – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA”. 



     



    5. Essa decisão foi objeto do Recurso em Habeas Corpus n. 163.579/SP, cuja liminar foi indeferida pelo Relator, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado no Superior Tribunal de Justiça 
(e-doc. 3, fls. 211-212).



     Em 8.6.2022, o Relator, em decisão monocrática, denegou a ordem, pelos seguintes fundamentos:



    “A propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de autoria, não sendo exigida a certeza, que a toda evidência somente será comprovada ou afastada após a instrução probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia, o princípio do in dubio pro societate. In casu, é possível verificar a presença dos indícios mínimos de autoria e materialidade necessários para a persecução penal, amparados nos fatos narrados e deduzidos na exordial acusatória, consoante excertos colacionados, tendo sido o recorrente visualizado pelos policiais civis em atividade típica de mercancia, de modo que, ‘durante a observação, constataram que o denunciado, por duas vezes, pegou drogas junto à calçada, entregou-a para terceiros e recebeu o pagamento em dinheiro’, sendo apreendidas, na abordagem, 12 (doze) porções de crack embaladas individualmente que ainda não haviam sido vendidas. No que tange, especificamente, à alegação de que a pequena quantidade de droga apreendida configuraria a atipicidade material da conduta, em razão da incidência do princípio da insignificância, tenho que não merece guarida. Isso porque, sobre o tema, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida” (e-doc. 3, fls. 227-234). 



    6. Interposto agravo regimental, a Quinta Turma do Superior Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso (e-doc. 3, 
fls. 251-257):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para, esse específico fim, a quantidade de droga apreendida Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido”. 



    7. Essa decisão é o objeto deste habeas corpus. 



    Nesta impetração, afirma o impetrante que “[a] r. Decisão da Nobre Julgadora de primeiro grau, contrariou o entendimento jurisprudencial atualizado que reconhece a Atipicidade de Conduta e a aplicação do Princípio da Insignificância em decorrência do preenchimento dos correspondentes vetores indicados por este Nobre Tribunal (...), diante da constatação de posse de pequena quantidade de entorpecente, seja para uso pessoal ou eventual atividade de traficância, havendo evidente constrangimento ilegal no prosseguimento da ação, conforme disciplina o artigo 648, I do Código de Processo Penal” (sic, e-doc. 1, fl. 2).



    Sustenta “o preenchimento dos requisitos/vetores para a aplicação do Princípio da Insignificância, com consequente reconhecimento de atipicidade da conduta do PACIENTE e encerramento da persecução penal” (e-doc. 1, fl. 5).



    Assevera que, “considerando que há mínima ofensividade da conduta do praticada pelo PACIENTE, não lesionando ou colocando em perigo bem jurídico penalmente tutelado pelo Estado, inexistência de periculosidade social da ação praticada, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica provocada em detrimento do pequena quantidade de substância entorpecente, frise-se 2,2 (dois vírgula dois) decigramas de crack, evidente a atipicidade de conduta e ausência de justa causa para a promoção da ação penal, sendo de rigor o encerramento da persecução penal, através da Ordem do presente Writ” (e-doc. 1, fl. 9).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Isto posto, requer, dignem-se Vossas Excelências conceder esta ordem de Habeas Corpus, em caráter LIMINAR, para a suspensão dos andamentos do processo de origem, até o julgamento do mérito da presente ação e no MÉRITO a concessão da Ordem do presente Habeas Corpus para o trancamento do processo penal movido em desfavor do PACIENTE relacionado ao delito tipificado ao teor do artigo 33 da Lei 11.343/06, por reconhecimento da Atipicidade de Conduta e aplicação do Princípio da Insignificância; 



    Por fim, seja dispensado o ofício de solicitação de informações ao IMPETRADO, tendo em vista que o inteiro teor está colacionado junto com a peça inaugural, objetivando assim a celeridade processual” (e-doc. 1, fl. 11).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    8. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de não assistir razão jurídica ao recorrente.



    O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “o trancamento de ação penal traduz medida excepcional, admissível apenas em situações de manifesta atipicidade da conduta, de inegável presença de causa de extinção da punibilidade e de ausência de elementos mínimos da autoria e da materialidade” (HC n. 109.093, de minha relatoria, DJe 14.3.2012), o que não se tem na espécie. Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus, só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa (HC 103.891, Redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber; e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). O acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, impossível na via processualmente restrita do habeas corpus. 2. O habeas corpus somente deverá ser concedido em caso de réu preso ou na iminência de sê-lo, presentes as seguintes condições: (i) violação à jurisprudência consolidada do STF; (ii) violação clara à Constituição; ou (iii) teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico. Condições que não se apresentam na concreta situação dos autos. 3. Na hipótese não existe risco de prejuízo irreparável ao acionante, que bem poderá articular toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, nas instâncias próprias. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 173.931-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.11.2019).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da persecução penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa ( v.g HC 103.891, Redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min.Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). (…) 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 145.207-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.11.2018).



    9. O contorno fático delineado nos autos demonstra ser idônea a fundamentação pela qual se concluiu prematuro o trancamento da ação penal, devendo prosseguir o feito para que as instâncias competentes decidam sobre a responsabilidade penal imputada ao paciente, com a devida dilação probatória.



    Não se vislumbra ilegalidade ou teratologia na sequência processual. A análise das questões que chegaram a este Supremo Tribunal exigiria dilação probatória.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que “o reconhecimento da ausência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de habeas corpus, reveste-se de caráter excepcional. É que, para tal revelar-se possível, impõe-se inexistir qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal” (HC n. 124.693-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 27.4.2015). 



    Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 240, §§ 5º E 6º, I, IV, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (…). 2. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes: HC 138.507, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/8/2017; RHC 120.980-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 10/4/2014; RHC 133.426, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 28/4/2016. 3. In casu, os pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime previsto no artigo 240, §§ 5º e 6º, I, IV, c/c artigo 240, § 2º, do Código Penal Militar. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 6. (…). 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.939-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.9.2019). 



    10. Na espécie vertente, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça. As instâncias anteriores consideraram que os questionamentos exigiriam dilação probatória, que ainda será feita pelo juízo de primeira instância.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora