Tribunal: STF
Processo: HC 212611
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-26
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DO WRIT. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO PARA CONSTRANGIMENTO ILEGAL (ART. 146 DO CÓDIGO PENAL) OU IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP): IMPOSSIBILIDADE. REEXAME: DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CONDENADO REINCIDENTE. REGIME FECHADO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 648.398/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 13 anos, 7 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 81 dias-multa, pela prática dos crimes dos arts. 157, § 2º, inc. I (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo — redação anterior à Lei nº 13.654, de 2018), por duas vezes; e 213, caput (estupro), do Código Penal, todos na forma tentada. 



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, redimensionando a sanção para 5 anos e 3 meses de reclusão, mantido o regime fechado, e 9 dias-multa.



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante afirma alicerçada a condenação, exclusivamente, em reconhecimento fotográfico realizado sem atenção ao rito previsto no art. 226 do Código de Processo Penal. Alega haver prova, testemunhal e pericial, de que o paciente não se encontrava presente no local e no momento dos fatos criminosos. Sustenta cabível o reconhecimento da desistência voluntária relativamente ao delito de estupro ou, ainda, a desclassificação da conduta para o crime de constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal) ou, caso assim não se entenda, de importunação sexual (art. 215-A do mesmo diploma, incluído pela Lei nº 13.718, de 2018), com a consequente redução da pena. Frisa a desproporcionalidade do regime fechado. Aduz ser viável a soltura do paciente, garantindo-se o direito de aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da condenação.



    6. Requer, em âmbito liminar, a absolvição do paciente e a concessão de liberdade provisória. No mérito, busca a confirmação das providências ou, subsidiariamente, o reconhecimento da desistência voluntária quanto ao estupro, a mencionada desclassificação e o estabelecimento de regime mais brando.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021, e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    8. Além disso, a questão suscitada, neste habeas corpus, no tocante à viabilidade de concessão de liberdade provisória, por não subsistirem motivos a fundamentarem a prisão preventiva, não passou sequer pelo crivo das instâncias antecedentes. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. O Juízo sentenciante entendeu demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes imputados ao paciente, veiculando as razões a seguir:



    “O pedido condenatório é PROCEDENTE. A materialidade e a autoria restaram devidamente demonstradas pelo conjunto probatório colacionado aos autos, mormente pelo boletim de ocorrência de fls. 03/06 e 25/26, termo de declaração de fls. 08, 10/11, 33/34, Assentada de fls. 09 e 15, auto de reconhecimento pessoal de fls. 12/14, termo de depoimento de fls. 22/23, auto de reconhecimento fotográfico de fls. 27/28, relatório de investigação de fls. 29/31, documentos diversos de fls. 35/44, bem como pela prova oral produzida nos autos.



(...)



    Diante das declarações das vitimas, corroborado pelos relatos das testemunhas, resta devidamente comprovada a materialidade e autoria do delito descrito na denúncia. 



    Sob a égide do contraditório, as vítimas ouvidas foram unânimes e categóricas em descrever os fatos com riqueza de detalhes, tendo a vítima EDILAINE FATIMA GONÇALVES HERRERA reconhecido categoricamente o réu, tanto por meio fotográfico, quanto por diretamente em solo policial. 



    Nesse aspecto, de se notar que tal vítima reporta inclusive que sua filha, que estava presente na ocasião dos fatos e que conta com 08 anos, presenciou os fatos e também foi capaz de reconhecer o réu, o que recobre a palavra da vítima de contundência ainda maior. 



    Note-se inclusive que na residência do réu foram apreendidos o capacete e camiseta utilizados na ocasião dos fatos, tendo a mesma vítima reconhecido categoricamente como aqueles usados pelo réu na ocasião. 



    Já com relação à vítima MARIA APARECIDA DA SILVA, ainda que esta não tenha conseguido identificar o réu, observa-se que as circunstâncias em que os fatos se passaram deixam evidente se tratar de um mesmo agente, que abordou sucessivamente mulheres sozinhas pelas ruas da cidade, sempre as indagando sobre onde ficaria o “BURACÃO”. A seguir, lhes exibia uma arma de fogo e, exercendo tal ameaça, exigia dinheiro em algumas ocasiões e em outras também que exibissem os seios. 



    A esse conjunto de fatores se acrescenta o fato de o réu ter sido reconhecido também pela testemunha PATRÍCIA YUCARI HOGA, a qual foi vítima de fatos análogos, praticados mediante o mesmo modus operandi de forma que a sua palavra se soma à das vítimas destes autos, deixando assim claro que o Réu foi o autor dos fatos descritos na denúncia. 



    Além disso, IZABEL FERREIRA DOS SANTOS, que serviu como testemunha neste feito, também foi vitimada e, embora não pudesse reconhecer o réu, descreve a pessoa que praticou fatos análogos contra si com características físicas idênticas às do Réu, a confirmar a autoria delitiva. 



    Todos estes fatos ganham importante reforço com a análise do laudo de fls. 334/350, que é capaz de descrever o uso de estações rádio base pelo aparelho de telefonia celular do réu, que esteve em locais abrangidos pela ERB, havendo entre os acessos às referidas estações intervalo de acesso compatível com o momento em que os crimes foram praticados, ao passo que quando das demais conexões, os crimes já tinham sido praticados. 



    Por outro lado, estes contundentes elementos contrastam com a palavra da testemunha ALISSON, amigo do réu que supostamente estaria a consumir maconha em sua companhia, no preciso momento dos fatos. 



    É que como bem explora o D. Agente Ministerial, há nítidos trações de ajustes da versão da testemunha às teses defensivas, com elementos artificiais em sua fala, se equivocando quanto a quem teria feito o convite para sair. Chegou a dizer que “o advogado do réu lhe mostrou” as imagens e que tal advogado “foi em sua casa, falar o que ele tinha que fazer, foi instruir a gente”. 



    Evidente, pois, que a palavra da tal testemunha é visivelmente comprometida, de forma que a sua palavra merece pouca credibilidade. (...)” (e-doc. 8, p. 53 e 69-70; grifos nossos).



    11. A leitura da sentença revela que, ao contrário do afirmado pelo impetrante, a condenação do paciente não se alicerçou exclusivamente em reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, sendo este um dos elementos de prova levados em consideração pelo Juízo de origem. Com efeito, além da referida diligência probatória, houve o reconhecimento pessoal realizado por uma das vítimas, a colheita de prova testemunhal e a elaboração de laudo pericial apontando a localização aproximada do paciente no momento dos delitos, a partir de dados de Estação Rádio Base (ERB), compatível com os fatos descritos na denúncia.



    12. O conjunto fático-probatório, assim, ensejou a prolação de juízo condenatório amparado em premissas idôneas, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte. A propósito, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE EXTORSÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que o reconhecimento fotográfico ratificado em juízo, sobretudo quando corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório, constitui meio de prova idôneo hábil a lastrear o decreto condenatório. Precedentes. 3. Para concluir em sentido diverso quanto à suficiência do acervo probatório da condenação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.160-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/06/2022, p. 15/06/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Alegação de não observância do art. 226 do Código de Processo Penal. Condenação que levou em conta o reconhecimento da autoria pela vítima em momentos distintos. Pedido de destaque. Ausência de excepcionalidade que viabilize o acolhimento. Agravo não provido. 1. Não há que se falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, porquanto está amparada não só pelo reconhecimento da vítima, que, ao contrário do alegado, foi confirmado em juízo, como em outros elementos de prova, notadamente a prévia descrição física do paciente e a reafirmação da autoria do roubo em duas ocasiões distintas. 2. Segundo o entendimento consolidado nesta Corte, “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE nº 425.734/MG-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). 3. Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de que o paciente seria o autor da imputação penal, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 4. Os argumentos da defesa não revelam excepcionalidade apta a viabilizar o acolhimento do pedido de destaque formulado. 5. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 207.428-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o “juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça bandeirante, confirmando a sentença de primeiro grau, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que o reconhecimento fotográfico foi corroborado pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE 425.734 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). III – As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa para modificar a sentença condenatória, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/09/2021, p. 24/09/2021; grifos nossos).



    13. Por outro lado, não procede o pedido voltado ao reconhecimento da desistência voluntária, instituto previsto no art. 15 do Código Penal, estabelecendo que só responde pelos atos já efetivamente praticados “o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza”. Conforme constou do acórdão alusivo à apelação, “o réu interrompeu a investida contra Edilaine por circunstância alheia à sua vontade, qual seja, a aproximação de transeunte” (e-doc. 10, p. 105). Tem-se configurada, portanto, a tentativa, nos termos do art. 14, inc. II, do Código Penal. 



    14. Quanto à pretendida desclassificação do crime de estupro, ainda no acórdão do Tribunal de Justiça, consignou-se: “Em relação ao estupro, inviável desclassificação para constrangimento ilegal. Tudo mostra que, no mínimo, o recorrente almejava apalpar os seios de Edilaine, como fez na abordagem a Izabel. O ato tipifica estupro.” (e-doc. 10, p. 105).



    15. Na mesma linha, ressaltou, com razão, o Ministro Relator, no STJ:



     “Inviável, ainda, a desclassificação da conduta para a prevista no art. 146 do Código Penal, a qual refere-se aos delitos contra a liberdade pessoal e, de outro lado, o caso dos autos claramente descreve crime contra a liberdade sexual da vítima. 



    Na mesma linha, o delito previsto no art. 215-A do Código Penal não tem como elementar constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, circunstância cabalmente demonstrada nos autos, ante o uso, pelo paciente, de arma de fogo na coação da vítima.” (e-doc. 10, p. 167-168).



    16. Tendo em vista que o crime foi praticado com emprego de arma de fogo, mediante conduta ofensiva à liberdade sexual da vítima (exibir os seios para que fossem apalpados), não há ilegalidade em enquadrá-lo como estupro (art. 213 do CP), consistente no ato de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.



    17. Observo que dissentir do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à comprovação da autoria delitiva e à classificação dos crimes cometidos, tomando-se como base o quadro fático delineado nos autos, demandaria reexame de fatos e provas, inviável nesta via do habeas corpus, conforme orientação de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 05/03/2021, p. 09/04/2021.



    18. Por outro lado, tampouco vislumbro ilegalidade a ser reparada no que diz respeito ao regime de cumprimento da pena. A definição do regime fechado mostrou-se em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, tendo em vista tratar-se de condenado reincidente. Nesse sentido:



     “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. I – A sentença condenatória não merece qualquer reparo, pois o magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena, fixou a pena-base no mínimo legal cominado ao delito. Na segunda fase, agravou a reprimenda em 1/6, em razão da reincidência, e na terceira fase aplicou a fração mínima de aumento (1/3), pela presença da causa de aumento prevista no § 1º do art. 157 do CP (emprego de arma). II – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – As alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto), a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. IV - Writ denegado.”



     (HC nº 116.888/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 06/08/2013, p. 21/08/2013; grifos nossos).



    19. Assim, tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    20. Diante do exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator