Tribunal: STF
Processo: HC 214396
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-19
Data de publicação: 2022-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional mais gravoso. Fundamentação concreta. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus impetrado por Rodrigo Corrêa Godoy e outros em favor de Dionísio José Morelli, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.974.130/SP (evento 5, fls. 171-8).



    O Paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 4, fls. 76-85).



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTOS CONCRETOS. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Na espécie, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de balança de precisão, localizada no estabelecimento comercial do acusado, com resquícios de cocaína e de instrumentos próprios destinados à partição dos entorpecentes. Destacou, outrossim, que o réu utilizava seu bar para o depósito dos entorpecentes, camuflando a atividade ilícita e aproveitando-se da grande movimentação de pessoas no local para comercializar o material tóxico.



    2. Com efeito, não foi a quantidade ou natureza do estupefaciente apreendido que motivou o afastamento do redutor. Foram apresentados fundamentos concretos, relacionados a petrechos apreendidos e à mecânica delitiva empregada pelo acusado, para afastar a causa especial de diminuição da pena. Com efeito, concluiu-se pela ausência de violação à legislação federal infraconstitucional apta a justificar a reforma do aresto local, porquanto não desrespeitadas as premissas estabelecidas pela Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 1°/7/2021.



    3. Agravo regimental desprovido.”



     



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Requer o redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, sucessivamente, a fixação do regime inicial semiaberto.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 



    In casu, o Tribunal estadual, ao ratificar a dosimetria da pena do Paciente, reputou que:



    “A quantidade de drogas apreendidas (159 gramas de maconha e 0,2 gramas de cocaína) e a localização no estabelecimento comercial do réu de balança de precisão com resquícios de cocaína e material utilizado para embalagem de drogas, segundo entendimento desta Colenda Câmara, impedem a aplicação dessa causa de diminuição de pena.



    Agentes que colocam à disposição da população considerável quantidade de droga, em seu estabelecimento comercial, de forma a atingir inúmeros usuários com seus efeitos deletérios, com disseminação no meio social, haja vista a prática de outros delitos, como furtos e roubos, visando obtenção de numerário para sua aquisição, não pode fazer jus ao redutor, tal como o pequeno traficante.



    Além disso, a ínclita Magistrada sentenciante justificou adequadamente a não incidência do redutor, ante a prova colhida, verbis: ‘no caso em tela, o réu é primário, no entanto, utilizava seu próprio comércio para a prática delitiva, demonstrando que fazia daquela atividade parte de seu sustento. Assim entendo que não é cabível a diminuição da pena, que tem que ser aplicada para casos onde o traficante seja de menor envergadura’ (fls. 323).



    (...).



    Por tais argumentos, não há como aplicar ao recorrente a causa de redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que “Sobre o tema, esclareceu o Tribunal de Justiça que a forma como fracionadas e acondicionadas as drogas encontradas no estabelecimento comercial do recorrente, aliada à presença de balança de precisão com resquícios de cocaína, evidenciaria habitualidade criminosa, não sendo recomendável, assim, a aplicação do benefício em desfile. A minha compreensão consoou com a do acórdão. Com efeito, o Tribunal de Justiça apresentou fundamentos válidos para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena. Destacou, além da quantidade de droga encontrada em poder do réu, a apreensão de uma balança de precisão, localizada no estabelecimento comercial do acusado, com resquícios de cocaína, bem como de material utilizado para a embalagem dos estupefaciente. (...). Assim, conquanto as apreensões isoladas de relevante quantidade de drogas ou de petrechos comuns à prática do delito de tráfico de drogas, por si sós, não comprovem que o acusado integra organização criminosa ou se dedica à atividade criminosa, quando arrecadados em um mesmo contexto fático, esses elementos constituem fundamento apto ao afastamento do redutor do tráfico.”



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44, I, do Código Penal.



     Noutro giro, em relação ao regime prisional, ressalto que no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.



    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.



     Na hipótese, a autoridade apontada como coatora manteve o regime inicial fechado, forte nas circunstâncias concretas do delito, tendo em vista que “Na espécie, as instâncias ordinárias fizeram referência à gravidade concreta dos fatos imputados ao acusado, destacando que o réu utilizava seu bar para o depósito dos entorpecentes, camuflando a atividade ilícita e aproveitando-se da grande movimentação de pessoas no local para comercializar o material tóxico (e-STJ fl. 322). Tais circunstâncias autorizam a conclusão de que a conduta do réu revestia-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional fechado, imediatamente mais gravoso que o cabível segundo a pena aplicada, não havendo se falar em violação à legislação federal infraconstitucional.”



    Nesse contexto, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena’ (HC 167.986-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019); 



    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de abril de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora