Tribunal: STF
Processo: HC 222826
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-01
Data de publicação: 2022-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 29.11.2022, por Victor Nagib Aguiar e outra, advogados, em benefício de Danilo Dantas Pinto, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 9.8.2022, não conhecido o Habeas Corpus n. 753.237, Relator o Desembargador convocado Jesuíno Rissato.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de oito anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de quinhentos e trinta dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) e 16 da Lei n. 10.826/2003 (porte de arma de fogo com numeração raspada).



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso:



    “Tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo, com numeração suprimida — Apelação — Nulidade processual não evidenciada — Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento dos crimes — Absolvição ou desclassificação — Descabimento — Pena adequadamente motivada e dosada para reprovação e prevenção das práticas criminosas Sentença mantida Recurso desprovido”.



    4. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 753.237. Em 9.8.2022, a Quinta Turma não conheceu da impetração:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PELA INVERSÃO DO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. BASILAR DEVIDAMENTE AUMENTADA COM BASE NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS PARA EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. 



    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 



    II - Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para refutar a preliminar de nulidade e manter a condenação que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, cuja jurisprudência é pacífica no sentido de que para o reconhecimento de nulidade é imprescindível a demonstração de prejuízo, ônus do qual não se desincumbiu a combativa defesa. 



    III - Com efeito, como bem observado pela Corte de origem, além de ter sido realizado como ato inaugural da instrução criminal, na forma do art. 57 da Lei de Drogas, o interrogatório foi refeito novamente ao final, não havendo que se falar, por conseguinte, em nulidade, notadamente pela manifesta inexistência de prejuízo à defesa que, ao contrário, foi beneficiada pela combinação em prol da ampla defesa por dois procedimentos (especial e comum). Precedentes. 



    IV - Quanto à pretensão desclassificatória, tem-se que melhor sorte não assiste ao paciente, na medida em que as instâncias ordinárias, mediante exauriente dos elementos fáticos-probatórios, entenderam pela configuração do delito de tráfico de drogas sendo que, para desconstituir tais premissas, seria necessária aprofundada dilação probatória, incompatível com a via eleita. Precedentes. 



    V - Quanto à pretensão subsidiária de revisão do dosimetria da pena e adequação do regime, tem-se que a basilar foi majorada em apenas dois meses em relação ao mínimo legal, em virtude apreensão de grande diversidade de entorpecentes de natureza extremamente deletéria, tratando-se de ‘02 porções de maconha [42 gramas], 03 porções de haxixe [21 gramas], 39 comprimidos de Ecstasy e 21 pontos de LSD’ (fl. 70), o que constitui base empírica idônea para a exasperação operada na sentença e mantida no acórdão recorrido. 



    VI - Lado outro, não há que se falar em bis in idem, na medida em que a quantidade e diversidade de drogas não foram os únicos elementos invocados para evidenciar a dedicação do paciente a atividades criminosas, uma vez que ‘a quantidade e variedade das drogas foram analisadas apenas na primeira fase da dosimetria, ao passo que, para demonstrar a dedicação às atividades criminosas, sopesou-se, também, a localização de inúmeros petrechos vinculados à traficância habitual, bem como de dinheiro, em espécie, e a apreensão de arma de fogo e munições, inexistindo, portanto, dupla valoração de mesma circunstância’ (fl. 71) que, por conseguinte, obstam a concessão da benesse legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 



    Habeas corpus não conhecido”.



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa relata que “o réu foi citado e, durante a instrução processual, na primeira audiência realizada, a Magistrada de piso entendeu que o ato inaugural seria o interrogatório do acusado, motivo pelo qual a Defesa, imediatamente, insurgiu-se requerendo fosse respeitado o artigo 400 do CPP, todavia, a Magistrada insistiu o interrogatório inoportuno. Ato contínuo, ouviu-se a testemunha da acusação Alexandre José Fortes. 



    Na segunda audiência designada foram ouvidas as testemunhas de defesa Jessica Silva Félix, Lucas Marciano da Silva e Andressa Cunha Franco, sendo o acusado novamente interrogado”.



    Sustenta que “a Defensoria Técnica do Paciente não vislumbra questionar matéria fático-probatória, mas atacar a fundamentação inidônea lançada pela Ilustre Relatora que validou o interrogatório judicial como primeiro ato instrutório da primeira audiência realizada, violando o artigo 315, § 2º, inciso VI, do Código de Processo Penal, diante da predileção do artigo 57 da Lei Federal n. 11.343/06 em face do artigo 400 do Código de Processo Penal, adotando posicionamento completamente oposto à repercussão geral do HC n. 127.900, do Supremo Tribunal Federal, que teve relatoria do Ministro Dias Tofolli”.



    Alega que “a quantidade apreendida é pequena e a natureza não foge à regra das drogas comumente apreendidas na rotina policial. Por óbvio, a justificação da fixação da pena-base acima do mínimo legal resta completamente divorciada da prova produzida nos autos, e tal equívoco foi mantido no Acórdão que se pretende reformar”.



    Afirma que a fundamentação adotada para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 “configura violência ao princípio ne bis in idem, pois o mesmo argumento é utilizado em duas fases distintas da fixação da pena para prejudicar o acusado”.



    Argumenta que, “quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, em razão do quantum da pena e por se tratar de acusado primário e detentor de bons antecedentes, o mais brando se revela adequado”.



    Defende que, “diante da evidente dúvida razoável acerca da destinação do entorpecente apreendido em consonância com eventos pretéritos relacionando o Paciente ao consumo de estupefacientes, a desclassificação dos fatos para o delito previsto no artigo 28 da Lei Federal n. 11.343/06 é medida que se impõe”.



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante do exposto, vem esta Defensoria Técnica e ora Impetrante requerer do Nobre Relator seja reconhecido o constrangimento ilegal ora suportado pelo Paciente, em razão da nulidade absoluta quando da realização do interrogatório judicial como ato inaugural da audiência de instrução, razão pela qual requer a concessão de LIMINAR com o fim de determinar-se o sobrestamento do mandado de prisão expedido pelo juízo de piso até que esta Corte de Justiça possa analisar o mérito do writ. 



    No mérito, requer a concessão da ordem para agasalhar o pleito preliminar e declarar a incidência do artigo 315, § 2º, inciso VI, diante da violência ao artigo 400, todos do Código de Processo Penal, para reconhecer a ilicitude da realização do interrogatório judicial como ato inaugural da audiência de instrução, anulando-se, assim, os atos subsequentes, designando-se nova audiência de instrução, debates e julgamento, preservando-se o interrogatório como o último ato, notificando-se a Autoridade Coatora a prestar informações de estilo, se necessário. 



    Subsidiariamente, requer a concessão do writ, caso não seja atendida a preliminar suscitada, a presente ordem de habeas corpus PARA REFORMAR A DOSIMETRIA PENAL em relação ao delito de tráfico de drogas.



    A aplicação de medidas cautelares ficará ao alvitre do Provecto Relator ou da Magistrada de origem, que imporá suficientes restrições à locomoção do Paciente, mantendo sua liberdade e resguardando a instrução processual.



    Requer, ainda, juntada dos documentos anexos, quais sejam: (i) ata da audiência, (ii) laudo pericial dos entorpecentes apreendidos, (iii) memoriais da defesa, (iv) sentença condenatória, (v) acórdão proferido pelo TJSP, (vi) acórdão proferido pelo e. STJ”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Ao afastar a alegada nulidade por ofensa ao art. 400 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça enfatizou ter sido interrogado o paciente no início e no final da instrução processual, decidindo que não teria havido comprovação de prejuízo à defesa:



    “Da análise do excerto colacionado, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para refutar a preliminar de nulidade e manter a condenação que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, cuja jurisprudência é pacífica no sentido de que para o reconhecimento de nulidade é imprescindível a demonstração de prejuízo, ônus do qual não se desincumbiu a combativa defesa.



    Com efeito, como bem observado pela Corte de origem, além de ter sido realizado como ato inaugural da instrução criminal, na forma do art. 57 da Lei de Drogas, o interrogatório foi refeito novamente ao final, não havendo que se falar, por conseguinte, em nulidade, notadamente pela manifesta inexistência de prejuízo à defesa que, ao contrário, foi beneficiada pela combinação em prol da ampla defesa por dois procedimentos (especial e comum)”.



    A defesa não demonstrou prejuízo decorrente da realização do interrogatório no início da instrução, cabendo enfatizar que, ao final da instrução, foi realizado outro interrogatório do paciente.



    Sem demonstração de efetivo prejuízo, não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo, como consolidado entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre a matéria.



    Como se tem no art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade (HC n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018, HC n. 158.107-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 5.10.2018, e HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018), não se declarando “nulidade por mera presunção” (HC n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).



    Nessa linha de entendimento, em casos análogos:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Pretendido reconhecimento de nulidade processual em razão da inversão da ordem do interrogatório. Não insurgência em momento oportuno. Preclusão consumativa. Não demonstração de prejuízo. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. Pretendida absolvição. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Dosimetria. Majoração da pena-base quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Quantidade da droga (184 kg de cocaína) e posição de liderança da associação criminosa. Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo não provido” (RHC n. 207.233-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. ALEGAÇÃO DE QUE O INTERROGATÓRIO DEVERIA OCORRER APÓS A OITIVA DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO: PRECEDENTES. PEDIDO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 183.784-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INTERROGATÓRIO COMO ATO DERRADEIRO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL A PARTIR DA LEI Nº 11.719/2008, A QUAL DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. (…)



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.295-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.2.2019).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DEFENSIVA TARDIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 



    1. Na audiência de instrução e julgamento, a defesa, em momento algum, questionou a ordem da colheita das inquirições, tampouco requereu a reinquirição após o término da instrução processual. Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. 



    2. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte não se reconhece nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief). Precedentes. 



    3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC n. 158.104-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.10.2018).



    8. Consta dos documentos carreados aos autos que o paciente foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e porte de arma com numeração raspada por ter sido preso, em flagrante, na posse de duas porções de maconha (42 gramas), três porções de haxixe (21 gramas), trinta e nove comprimidos de ecstasy e vinte e um pontos de LSD, além de um revólver calibre .38 com numeração raspada e vinte e quatro munições.



    O Superior Tribunal de Justiça manteve a dosimetria da pena com a seguinte fundamentação:



    “Por fim, quanto à pretensão subsidiária de revisão do dosimetria da pena e adequação do regime, tem-se que a basilar foi majorada em apenas dois meses em relação ao mínimo legal, em virtude apreensão de grande diversidade de entorpecentes de natureza extremamente deletéria, tratando-se de ‘02 porções de maconha [42 gramas], 03 porções de haxixe [21 gramas], 39 comprimidos de Ecstasy e 21pontos de LSD’ (fl. 70), o que constitui base empírica idônea para a exasperação operada na sentença e mantida no acórdão recorrido. 



    Lado outro, não há que se falar em bis in idem, na medida em que a quantidade e diversidade de drogas não foram os únicos elementos invocados para evidenciar a dedicação do paciente a atividades criminosas, uma vez que ‘a quantidade e variedade das drogas foram analisadas apenas na primeira fase da dosimetria, ao passo que, para demonstrar a dedicação às atividades criminosas, sopesou-se, também, a localização de inúmeros petrechos vinculados à traficância habitual, bem como de dinheiro, em espécie, e a apreensão de arma de fogo e munições,inexistindo, portanto, dupla valoração de mesma circunstância’ (fl. 71) que, por conseguinte, obstam a concessão da benesse legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    9. Quanto à fixação da pena-base, razão jurídica não assiste à defesa.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência de que, em habeas corpus, “a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)” (HC n. 156.756-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018).



    Na espécie, a pena-base do crime de tráfico de drogas foi exasperada em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 



    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 



    2. A invocação da quantidade de droga apreendida (457,7kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 221.168-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 30.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. 2. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 3. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU CONTRARIEDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS OU LEGAIS NA DECISÃO QUESTIONADA. 4. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. 5. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS. 6. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INADMISSIBILIDADE. 7. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO INC. I DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 8. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INVIABILIDADE. 9. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 219.421-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO 26 DA SÚMULA VINCULANTE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. POSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA FIXAR A PENA-BASE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O ENUNCIADO QUE SE REPUTA VIOLADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU OUTRAS AÇÕES CABÍVEIS. AGRAVO DESPROVIDO. (…)” (Rcl n. 32.962-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.5.2019).



    “Agravo regimental em embargos de declaração em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (Tráfico de drogas: 3,410 quilos de maconha) à pena de 5 anos de reclusão, regime inicial fechado com base na hediondez já afastada por ocasião da decisão monocrática proferida nos embargos de declaração. 4. Irresignação persistente quanto a não aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sob o argumento de bis in idem na dosimetria da pena que se afasta. 5. Jurisprudência desta Suprema Corte quanto a possibilidade de se utilizar a quantidade de droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal e a conclusão, com base no contexto dos fatos, de que o paciente se dedica a atividades criminosas, dada a quantidade de droga apreendida. 6. Determinação para que o juízo da execução, afastando a hediondez, fixe de forma fundamentada o novo regime de cumprimento da pena ainda não realizada. 7. Antecipação indevida. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.462-ED-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.12.2018).



    10. Não se há de cogitar de ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena. Embora a quantidade de drogas apreendidas tenha sido utilizada para exasperar a pena-base e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, esse não foi o único elemento usado para fundamentar a não aplicação da minorante.



    Como ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, para concluir no sentido da dedicação do paciente às atividades criminosas, o juízo de origem mencionou, além da quantidade de drogas, a localização de inúmeros petrechos utilizados no tráfico de entorpecentes, de dinheiro em espécie, de arma de fogo com numeração raspada e de munições.



    Em situações análogas à presente, este Supremo Tribunal entende pela não ocorrência de bis in idem. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria de pena. Bis in idem. Não ocorrência. Majoração da pena-base alicerçada em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Dedicação a atividade de traficância reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. 



    1. A pena privativa de liberdade imposta ao agravante foi alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não sendo o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base.



      2. Se as instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava a atividade criminosa relacionada ao tráfico de drogas para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. 



    3. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Isso porque se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido. 



    4. Agravo regimental não provido” (HC n. 205.192-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 



    2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 



    3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    4. Aplicação da fração mínima de redução da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 devidamente fundamentada nos expressivos valores envolvidos no tráfico transnacional de drogas – ‘(milhões de reais)’ – e nas circunstâncias da apreensão. Presente essa conclusão e justificada a majoração da pena-base na quantidade/natureza da droga apreendida, inexiste bis in idem na dosimetria da pena. 



    5. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no 
§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 202.607-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da 11.343/2006. Bis in idem. Inocorrência. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. No julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)’.



    3. O Superior Tribunal de Justiça não divergiu desse entendimento ao assentar que ‘a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, em conjunto com outros elementos concretos, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, haja vista restar evidenciada a dedicação do agravante a atividades criminosas. (…) Dessarte, o decote da referida minorante não decorreu apenas em face da grande quantidade e natureza das drogas apreendidas, que também levou em consideração outras circunstâncias do caso concreto, como apreensão de apetrechos geralmente utilizados no comércio espúrio, bem como vultosa quantia sem comprovação de origem lícita, não havendo que se falar em violação ao princípio do ne bis in idem’.



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 201.678-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021).



    11. Este Supremo Tribunal afirmou sua jurisprudência no sentido do não cabimento do exame, em habeas corpus, da pretensão de desc