Tribunal: STF
Processo: Rcl 52916
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Leonardo de Mattos Kestering para garantir a autoridade das decisões proferidas nas ADPFs 395/DF e 444/DF pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina/SC.



    A defesa técnica afirma que



    “[a] reclamação no caso concreto versa sobre a autoridade dos precedentes vinculantes decididos em controle concentrado de constitucionalidade no bojo das ADPFs 395 e 444, em que se decidiu pela impossibilidade da condução coercitiva de suspeitos de prática de crimes para serem interrogados. 



    A violação às decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, está na medida em que foi utilizada a técnica de interrogatório forçado, proibida a partir do julgamento das referidas ações, em que o Delegado do caso realizou interrogatório travestido de ‘entrevista pré-interrogatório’, formalmente documentado no inquérito policial e nos autos da ação penal de competência do Júri. 



    Deste modo, requer-se que seja conhecida a presente reclamação e julgada procedente para desentranhar dos autos todos os elementos de prova referente a ‘entrevista pré-interrogatório’, impedindo inclusive, que a acusação faça sua menção em eventual plenário do Júri, bem como que o Juiz-presidente da sessão oriente a todas as testemunhas que não o podem fazer menção a este fato quando deporem, conforme o precedente da reclamação nº 33.711, SÃO PAULO RELATOR: MIN. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 11 de junho de 2019” (pág. 3 do documento eletrônico 1).



    Narra que



    “[a] denúncia fora oferecida no dia 30 de julho de 2019, dando como incurso aos acusados as imputações dos quais fizemos remissão no primeiro tópico da peça processual, sendo denunciado nesta oportunidade a pessoa de LEONARDO TOPANOTTI, conforme o evento 140 da ação penal. A denúncia fora recebida pelo Juízo no dia 12 de agosto de 2019 em sua integralidade, conforme o evento 155 da ação penal. 



    Ocorre que um ‘informante anônimo’ disse a Polícia Civil de Santa Catarina que teriam feito a prisão do ‘Leonardo errado’, que o denunciado e preso preventivamente LEONARDO TOPANOTTI, não seria o verdadeiro acusado, que a imputação teria sido equivocada. 



    Diante deste fato, a Polícia Civil promoveu novas investigações e chegou à conclusão que o investigado correto seria o peticionante, na pessoa de LEONARDO DE MATTOS KESTERING. As investigações findaram no dia 19 de julho de 2019 [...].



    [...]



    Considerando essa nova informação e posteriores investigações, o Delegado de Polícia intimou o peticionante para comparecimento na Delegacia para ser ouvido, sem lhe informar a qualidade da sua oitiva, se seria testemunha ou investigado. 



    Atendendo a ordem do Delegado, o peticionante compareceu na Delegacia e em ‘entrevista pré interrogatório’ teria confessado e prestado informações acerca do seu suposto envolvido na reunião em que se decretou a morte da vítima.



    [...]



    Cumpre a nós perguntar: onde está previsto no ordenamento jurídico a tal entrevista ‘pré-interrogatório’? Por que o Delegado de Polícia não filmou a referida fala para que fosse documentada ao inquérito e posteriormente a ação penal para o controle de legalidade do ato? 



    Não bastasse a tal ‘entrevista’, posteriormente o Delegado, novamente ao arrepio da lei, ofereceu ao investigado a possibilidade de ser ouvido como ‘testemunha protegida’, para valorar as informações prestadas pelo peticionante como um elemento de prova para o inquérito e a na ação penal. 



    Mas a nós cumpre perguntar novamente: por que um possível autor de um homicídio seria ouvido como testemunha protegida, não sendo lhe oferecido a possibilidade de delação premiada, por exemplo? O possível autor de um homicídio pode ser ouvido como testemunha protegida sem que lhe seja facultada nenhuma benesse? Naquele momento se investigava a possível participação do peticionante no homicídio, pois quando a Polícia Civil investigou e indiciou o ‘Leonardo errado’, o MPSC ofereceu denúncia em seu desfavor, sendo esta recebida pelo Juízo” (págs. 4-7 do documento eletrônico 1).



    Ao final, requer a procedência desta reclamação “para desentranhar dos autos todos os elementos de prova referente à ‘entrevista pré-interrogatório’, impedindo inclusive, que a acusação faça sua menção em eventual plenário do Júri, bem como que o Juiz-presidente da sessão oriente a todas as testemunhas que não o podem fazer menção a este fato quando deporem […]” (pág. 15 do documento eletrônico 1).



    Solicitei prévias informações à autoridade reclamada (documento eletrônico 15), que as prestou por meio do Ofício 1.303/2022 (documento eletrônico 20), in verbis:



    “Encaminho a V. Exa. as informações solicitadas na Rcl n. 52.916/SC, interposto por L. de M. K., em que requereu, em epítome, o reconhecimento da suposta nulidade do feito, consubstanciada na realização de ‘entrevista pré-interrogatório’, com o seu desentranhamento dos autos, bem como com a proibição de sua eventual menção no decorrer da instrução processual. 



    Na origem (Ação Penal de Competência do Júri n. 0000799- 76.2019.8.24.0020), o ora reclamante e outros seis acusados foram pronunciados, a fim de serem submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri, pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 121, § 2º, incs. I, III e IV, c/c o 29, ambos do Código Penal, e 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, sendo-lhes indeferido o direito de recorrerem em liberdade (doc. 1). 



    Contrafeita, a defesa do insurgente opôs Embargos de Declaração, em que arguiu a ocorrência da aludida nulidade, que restaram rejeitados (doc. 2). 



    Malcontentes, o reclamante e os demais coacusados interpuseram Recursos em Sentido Estrito. Posteriormente, o ora reclamante impetrou Habeas Corpus neste Tribunal, autuado sob o n. 5064183-17.2021.8.24.0000, postulando aquilo que aqui é deduzido. Ao apreciar o caso, a Primeira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, denegar a ordem (doc. 3), circunstância que ensejou a interposição de Recurso Ordinário, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça sob o n. 164.095/SC (doc. 4).



    Quanto aos referidos Recursos em Sentido Estrito, no qual a defesa do ora insurgente da mesma forma arguiu, dentre outros, a nulidade da ‘entrevista pré-interrogatório’, o referido Órgão Colegiado decidiu, por unanimidade, conhecer dos reclamos e negar-lhes provimento (doc. 5), contra o que foram interpostos Embargos de Declaração defensivos, que se encontram em andamento nesta Corte. 



    Não houve outros atos.



    Para o minudente exame da questão, encaminho os documentos solicitados, assim como as chaves de acesso aos processos em trâmite relacionados ao presente writ (Ação Penal n. 0000799-76.2019.8.24.0020 – chave n. [omissis]; Recurso em Sentido Estrito 0000799-76.2019.8.24.0020 – chave n. [omissis]; Habeas Corpus n. 5064183-17.2021.8.24.0000 – chave n. [omissis]). Por oportuno, cumpre salientar que a consulta aos mencionados feitos, ocorre por via específica em cada grau de jurisdição, pelos portais Eproc de 1º e de 2º Graus, com as respectivas chaves de acesso. 



    Limitado ao exposto, aproveito o ensejo para apresentar protestos de elevada estima e consideração” (págs. 2-3 do documento eletrônico 20).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento da reclamação, em parecer assim ementado:



    “Processo penal. Reclamação. Suposta violação ao quanto decidido pelo STF no julgamento das ADPFs 395/DF e 444/DF. 1. Não há relação de estrita aderência entre a situação apresentada no presente caso e o decidido pela Suprema Corte nos autos das ADPFs 395/DF e 444/DF, pois foi objeto dessas ações do controle concentrado ato de condução coercitiva para interrogatório, o que não ocorreu no caso em questão. 2. A via da reclamação também não pode ser utilizada como simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária. 3. Pela negativa de seguimento à reclamação” (pág. 1 do documento eletrônico 28).



    É o relatório. Decido.



    Bem examinados os autos, tenho que a reclamação não merece acolhida. 



    A despeito dos argumentos expostos pelo reclamante, não verifico situação caracterizadora da alegada contrariedade às decisões proferidas por esta Suprema Corte nas ADPFs 395/DF e 444/DF.



    Nos autos das referidas ações constitucionais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu 



    “a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. 



    Entretanto, no caso sob exame não houve a condução coercitiva do reclamante. Na realidade, ele compareceu à Delegacia de Polícia atendendo a uma intimação da autoridade policial.



    Os atos questionados em qualquer reclamação, nos casos em que se sustenta desrespeito ou garantia à autoridade de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, hão de se ajustar, com exatidão e pertinência, a esses julgamentos invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado deste Tribunal. 



    Todavia, embora seja hipótese de não conhecimento da reclamação, entendo ser possível a concessão de habeas corpus, de ofício, uma vez que o reclamante sofreu constrangimento ilegal.



    Isso porque foi intimado a comparecer à Delegacia, onde foi interrogado pelas autoridades policiais sobre os fatos sob investigação – em ato nomeado de “entrevista pré-interrogatório” – e não lhe foi transmitido o direito de manter-se silente ou de reunir-se com seu advogado.



    Efetivamente, apenas depois de encerrada sua entrevista informal é que lhe foi garantida a assistência por um advogado, e em decorrência de uma solicitação sua.



    É o que se pode concluir da leitura do Relatório Complementar elaborado pela autoridade policial e encaminhado ao juízo a quo, in verbis:



    “O presente Inquérito Policial foi finalizado em 19/07/19 concluindo a investigação que FELIPE NICOLETI FERREIRA, vulgo ‘paulista’, MATEUS SIPRIANO FELIZARDO, vulgo ‘pulga’, PAULO ROBERTO CARDOSO, vulgo ‘palito’, GUILHERME GONÇALVES STEINER, vulgo ‘magrelo’, JHONNY FERNANDO VERA, vulgo ‘pixote’, ELISANDRO TORRES DE OLIVEIRA, vulgo ‘cabelo’, e LEONARDO TOPANOTI tiveram participação no homicídio de DAVID FENALI ZUCHINALLI, vulgo ‘filé’, restando todos indiciados pela prática dos crimes de homicídio qualificado pela torpeza e crueldade na execução, ilícito previsto no art. 121, § 2º, I e III, do CP, e de participação armada em organização criminosa, previsto no art. 2º, § 2º, da Lei 12.850/13, sendo representado pelas prisões preventivas de todos os indiciados, que foram deferidas pelo Juízo da 1ª Vara Criminal.



    Na data de 03/09/19 o indiciado LEORNARDO TOPANOTI foi localizado pela polícia militar, sendo cumprido seu mandado de prisão preventiva, conforme registrado no boletim de ocorrência nº 2342.2019.00918, em anexo.



    Após a prisão de LEONARDO, a divisão de homicídios desta DIC recebeu denúncia anônima informando que não havia sido LEONARDO TOPANOTTI quem tinha participado do homicídio de FILÉ, mas sim LEONARDO DE MATTOS KESTERING, indivíduo que possui diversos antecedentes policiais por tráfico de drogas e roubo, conforme consulta SISP anexa.



    Visando checar tal informação os agentes de polícia LUIZ DARCI DAL FARRA e GABRIELA DIAS FELTRIN, integrantes da DH desta DIC, mantiveram novo contato com a pessoa que havia passado informações fidedignas sobre os autores do homicídio, sendo então verificado que tal pessoa havia se enganado no reconhecimento de LEONARDO TOPANOTI, em razão do mesmo ter o mesmo nome e ser muito parecido com LEONARDO DE MATTOS KESTERING.



    Durante a investigação do homicídio de ‘FILÉ’ tal pessoa marcou um encontro com os agentes da DJ fora desta delegacia e explicou como o homicídio havia ocorrido, conforme detalhes já descritos no relatório final do IP, tendo ele repassado os apelidos ou ‘vulgos’ dos autores do crime, sendo dele o vulgo ‘LEO’.



    Na mesma época, LEONARDO TOPANOTTI vinha sendo investigado pela divisão de repressão ao tráfico desta DIC e como ele era envolvido com os integrantes do PGC da região da grande Santa Luzia, onde se iniciaram as ações delitivas que resultaram no homicídio de ‘FILÉ’, foi apresentado para o ‘informante’ a foto de LEONARDO TOPANOTI, que reconheceu como sendo o tal ‘LEO’ que havia participado do homicídio.



    Mas com a nova informação recebida, outras fotos de LEONARDO TOPANOTTI foram mostradas ao ‘informante’ juntamente com fotos de LEONARDO DE MATTOS KESTERING, sendo este reconhecido pelo informante como sendo o tal ‘LEO’ que participou do homicídio de FILÉ, conforme esmiuçado no relatório de investigação anexo, onde está demonstrada a semelhança de fisionomia dos investigados.



    A mesma informação chegou até a agência de inteligência da Polícia Militar, conforme relatado no termo de depoimento anexo pelo Sd. PM SAMUEL MARTINS MEZARI, que disse ter recebido de duas fontes distintas a informação de que havia sido LEONARDO DE MATTOS KESTERING quem teria participado do homicídio de ‘FILÉ’.



    Conforme já documentado, após a finalização deste Inquérito Policial realizou-se na data de 06/08/19 a oitiva de um ex-integrante da facção criminosa PGC, que na qualidade de testemunha protegida contou ter recebida a informação de que FELIPE NICOLETI FERREIRA, vulgo ‘paulista’, MATEUS SIPRIANO FELIZARDO, vulgo ‘pulga’, e PAULO ROBERTO CARDOSO, vulgo ‘palito’, teriam participado ativamente do homicídio de ‘FILÉ’, alegando tal testemunha não conhecer LEORNARDO TOPANOTTI, conforme termo de depoimento lacrado já remetido ao Fórum.



    Decidiu-se então reinquirir referida testemunha protegida visando obter informações sobre o envolvimento de LEONARDO DE MATTOS KESTERING no aludido homicídio, relatando o mesmo que conhece LEONARDO DE MATTOS KESTERING e sabe que ele é ‘companheiro’ do PGC e que costumava atuar nas ‘missões’ de decretos de morte do grupo, mas desconhece se o mesmo participou do homicídio de ‘FILÉ’, contando ainda que LEONARDO KESTERING é amigo próximo dos indiciados MATEUS SIPRIANO FELIZARDO, vulgo ‘pulga’, e GUILHERME GONÇALVES STEINER, vulgo ‘magrelo’, este último seu padrinho de batismo do PGC.



    Intimou-se, então LEONARDO DE MATTOS KESTERING para comparecer nesta delegacia, tendo o mesmo relatado em entrevista pré-interrogatório aos agentes de polícia LUIZ DARCI DAL FARRA e GABRIELA DIAS FELTRIN e à presente autoridade policial, que de fato esteve na reunião na residência do indiciado ELIZANDRO, vulgo ‘cabelo’, quando foi decretada a morte de ‘FILÉ’, mas alegou estar no ‘local errado, na hora errada’.



    Segundo contou LEONARDO KESTERING, naquela quinta-feira, dia 31/01/19, se encontrou com o indiciado MATEUS, vulgo ‘pulga’, na região do Sapo e perguntou para ele quando iria ocorrer uma reunião do PGC, pois queria tratar sobre uma caso de ‘talaricagem’ (traição) envolvendo uma pessoa conhecida, mulher de um preso.



    MATEUS lhe disse então que naquela tarde iria ocorrer uma ‘R’ (reunião) na casa de ‘CABELO’, convidando ele para ir junto, tendo LEONARDO KESTERING lhe acompanhado em tal reunião.



    Ocorre que ao chegarem na reunião, onde se encontravam os outros cinco indiciados, sendo eles FELIPE NICOLETI FERREIRA, vulgo ‘paulista’, PAULO ROBERTO CARDOSO, vulgo ‘palito’, GUILHERME GONÇALVES STEINER, vulgo ‘magrelo’, JHONNY FERNANDO VERA, vulgo ‘pixote’, e ELISANDRO TORRES DE OLIVEIRA, vulgo ‘cabelo’, ficou sabendo que iria ser tratado sobre o decreto de morte de DAVID FENALI ZUCHINALLI, vulgo ‘filé’, pessoa que se encontrava na reunião, mas até aquele momento não o conhecia.



    Informou então LEONARDO KESTERING que ao verificar que seu assunto não seria abordado na reunião, acabou se retirando, vindo posteriormente a saber que ‘FILÉ’ havia sido assassinado a tiros no interior de Nova Veneza e seu corpo jogado em um valo.



    Em que pese ter negado ter tido agida ativamente no homicídio ora investigado, seu relato informal confirma as informações prestadas pelo denunciante no sentido de que LEONARDO KESTERING participou da reunião onde foi decidida a morte de ‘FILÉ’.



    Foi então possibilitado a LEONARDO KESTERING que prestasse depoimento na condição de testemunha protegida, objetivando assim não sofrer represália de integrantes do PGC, já que a ‘caguetagem’ (delação) é punida com morte pelas regras de tal organização criminosa, tendo LEONARDO solicitado à família que lhe contatasse um advogado para ser orientado a como proceder, o que foi feito, tendo então comparecido nesta DIC um defensor público, que após se reunir com LEONARDO, informou que o investigado iria permanecer em silêncio, conforme restou consignado em seu termo de interrogatório anexo.



    Do exposto, conclui a presente autoridade policial que LEONARDO TOPANOTTI não teve envolvimento no homicídio apurado no IP 238.18.0025, razão pela qual deve ser cancelado seu indiciamento do SISP, sendo LEONARDO DE MATTOS KESTERING indiciado em seu lugar, pois fortes os indícios de seu envolvimento no homicídio de DAVID FENALI ZUCHINALLI, vulgo ‘filé’, qualificado pela torpeza e crueldade na execução, ilícito previsto no art. 121, § 2º, I e III, do CP, além do crime de participação armada em organização criminosa, previsto no art. 2º, § 2º, da Lei 12.850/13.



    Por fim, solicita-se ao MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Criciúma que seja revogada a prisão preventiva de LEONARDO TOPANOTTI, decretada nos autos nº 000799-76.2019.8.24.0020, representando-se pela decretação da prisão preventiva de LEONARDO DE MATTOS KESTERING, com o fito de garantir a ordem pública, para que fique claro ao cidadão criciumense que crimes desta gravidade são rapidamente punidos pelos poder constituídos, o que ao nosso ver reflete na satisfatória redução em mais de 50% dos homicídios nos últimos dois anos na cidade, bem como para a conveniência da instrução criminal, evitando que testemunhas, em especial a que aceitou prestar depoimentos velado, e demais pessoas citadas nesta investigação, sofram represálias, ou até sejam assassinadas por parte dos investigados e seus asseclas” (documento eletrônico 6).



    Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXIII, estabelece que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.



    Na mesma toada, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) assegura que toda pessoa acusada de delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada, de ser assistida por um defensor e de lhe ser comunicada, de maneira prévia e pormenorizada, a acusação formulada.



    Nesse contexto, a jurisprudência antiga e reiterada desta Suprema Corte assegura ao investigado o direito de permanecer em silêncio, de comunicar-se com seu advogado e de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). De acordo com esse entendimento, menciono os seguintes precedentes:



    “Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, consequências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado.



    I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto- incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. 



    II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. 



    III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade - e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito” (HC 78.708/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma).



    “’HABEAS CORPUS’ - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA, NO CASO, A RESTRIÇÃO SUMULAR - RETARDAMENTO EXCESSIVO (UM ANO E 2 MESES) DO JULGAMENTO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DO MÉRITO DO ‘WRIT’ LÁ IMPETRADO - PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO CRIME E NA RECUSA DA PACIENTE EM RESPONDER AO INTERROGATÓRIO JUDICIAL A QUE FOI SUBMETIDA - INCOMPATIBILIDADE DESSES FUNDAMENTOS COM OS CRITÉRIOS FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - DIREITO DO INDICIADO/RÉU AO SILÊNCIO - DIREITO, QUE TAMBÉM LHE ASSISTE, DE NÃO SER CONSTRANGIDO A PRODUZIR PROVAS CONTRA SI PRÓPRIO - DECISÃO QUE, AO DESRESPEITAR ESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA DA ACUSADA - INADMISSIBILIDADE - NECESSIDADE DE RESPEITO E OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE MAGISTRADOS, TRIBUNAIS E ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL, DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS A QUALQUER INVESTIGADO, INDICIADO OU RÉU - ‘HABEAS CORPUS’ CONCEDIDO DE OFÍCIO. ABRANGÊNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, QUE COMPREENDE, DENTRE AS DIVERSAS PRERROGATIVAS DE ORDEM JURÍDICA QUE A COMPÕEM, O DIREITO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO. 



    - A garantia constitucional do ‘due process of law’ abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis ‘ex post facto’; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado processado ou condenado com fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito à prova; (l) direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em consequência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 77.135/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 



    ALCANCE E CONTEÚDO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO. 



    A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente quando se tratar de pessoa exposta a atos de persecução penal.



    O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus, como se culpados fossem, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512), em face da cláusula que lhes garante, constitucionalmente, a prerrogativa contra a autoincriminação.



    Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada (reconstituição) do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Precedentes. 



    A invocação da prerrogativa contra a autoincriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza eminentemente constitucional, a adoção de medidas que afetem ou que restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a ‘persecutio criminis’ nem justifica, por igual motivo, a decretação de sua prisão cautelar. 



    O exercício do direito ao silêncio, que se revela insuscetível de qualquer censura policial e/ou judicial, não pode ser desrespeitado nem desconsiderado pelos órgãos e agentes da persecução penal, porque a prática concreta dessa prerrogativa constitucional - além de não importar em confissão - jamais poderá ser interpretada em prejuízo da defesa. Precedentes. 



    [...]” (HC 99.289/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).



    Nessa linha, vale transcrever a lição de Aury Lopes Jr.:



    “O direito ao silêncio está expressamente previsto no art. 5º, LXIII, da CB (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...) Parece-nos inequívoco que o direito de silêncio aplica-se tanto ao sujeito passivo preso como também ao que está em liberdade. Contribui para isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler que toda pessoa (logo, presa ou em liberdade) tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada.



    [...]



    O direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o interrogatório: o de advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem feitas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de ser informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão estatal a que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia constitucional.



    O direito ao silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou pro exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.



    Sublinhe-se: do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado.



    Com explica FERRAJOLI, o princípio nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recepcionada, a partir do século XVII, no Direito inglês. Dele seguem-se, como corolários, na lição de FERRAJOLI:



    a) a proibição da tortura espiritual, como a obrigação de dizer a verdade;



    b) o direito de silêncio, assim como a faculdade do imputado de faltar com a verdade nas suas respostas;



    c) a proibição, pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade da sua consciência, não só de arrancar a confissão com violência, senão também de obtê-la mediante manipulações psíquicas, com drogas ou práticas hipnóticas;



    d) a consequente negação de papel decisivo das confissões;



    e) o direito do imputado de ser assistido por defensor no interrogatório, para impedir abusos ou quaisquer violações das garantias processuais” (In Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), 3. ed. Revista, Atualizada e Ampliada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 236-8; grifado no original). 



    Logo, não há como placitar a conduta da autoridade policial de entrevistar informalmente o reclamante, sem lhe advertir previamente sobre o seu direito de silenciar e de ser assistido por advogado.



    Registro, ademais, que no julgamento da Rcl 33.711/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a Segunda Turma declarou a nulidade de interrogatório travestido de “entrevista”, realizado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, por entender caracterizado o desrespeito do direito ao silêncio e de não autoincriminação. Eis a ementa do referido precedente:



    “Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito p