Tribunal: STF
Processo: HC 216385
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-10
Data de publicação: 2022-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA: REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Leandro Lanzellotti de Moraes, advogado, em benefício de Ricardo Ferreira da Cruz, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.9.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 678.391/SP. A despeito da conclusão, foi concedida ordem de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, estabelecida a reprimenda do paciente, pelo crime de tráfico de entorpecente, em cinco anos e dez meses de reclusão, no regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa.



O caso



    2. Consta dos autos ter o juízo da Décima Sétima Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, em 11.3.2020, condenado o paciente ao cumprimento da pena privativa de liberdade de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). 



    3. A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 26.8.2020, a Nona Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso, Relator o Desembargador Sérgio Coelho. É a ementa desse julgado:



    “Apelação. Tráfico de drogas. Recurso defensivo postulando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, abrandamento do regime prisional e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Não acolhimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação nos moldes em que proferida. Pena, regime prisional e vedação de benefício legal que não comportam alteração. Recurso defensivo não provido” (fl. 2, 
e-doc, 4). 



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo impetrou-se o Habeas Corpus n. 678.391/SP no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, em 27.9.2021, não conheceu do habeas corpus, concedendo a ordem, de ofício, “apenas para reduzir a pena-base ao mínimo legal, restando a reprimenda final de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, mantidos os demais termos fixados pelas instâncias ordinárias” (fl. 8, e-doc. 7). 



    5. A decisão proferida no Superior Tribunal é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante afirma que, quanto ao paciente, “não se trata de pessoa que tem no tráfico de drogas sua atividade profissional. Logo, não é admissível que seja tratado da mesma forma que um traficante habitual” (fl. 7, 
e-doc. 1).



    Aduz que, “no caso em tela, o Paciente possui uma única condenação penal anterior, por crime não violento, fixada em 3 anos e substituída por penas restritivas de direitos, que não tem nenhuma ligação com o tráfico de entorpecentes” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Sustenta que “o óbice à redução prevista no § 4º, do art. 33, segundo os princípios constitucionais invocados, deveria ser aplicado apenas aos reincidentes específicos em crimes previstos na própria legislação de drogas” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Assevera que, “a partir desse entendimento, de rigor a DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM, do trecho do 
§ 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, que diz: ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes’ em razão da norma estar em desacordo com os princípios constitucionais da individualização da pena, da razoabilidade, da proporcionalidade e da lesividade” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Aponta que “a reincidência do Paciente é genérica, em crime de posse de arma, de perigo abstrato, sem qualquer vinculação com a narcotraficância. 



    Desse modo, in casu, a não aplicação da redutora significa dar à lei uma aplicação diversa da sua razão de existir. E, evidentemente, fere sua essência e descumpriria seus objetivos perante o mundo concreto” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos: 



    “Por todo o exposto, requer-se o conhecimento do presente writ e a concessão liminar da ordem de habeas corpus para que seja declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum da oração ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes’, prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, aplicando-se a redução da pena prevista no dispositivo em favor do Paciente, afastando-se, por conseguinte, a hediondez do delito. 



    Ainda em caráter liminar, que seja oficiado o DEECRIM da 1ª RAJ de São Paulo/SP (Execução Criminal nº 0009497- 17.2020.8.26.0041), determinando-se o refazimento do cálculo penal para fins de benefícios. 



    O periculum in mora decorre da própria situação de aprisionamento, no qual se exige do paciente uma fração de pena maior para fins de progressão de regime, como se o delito fosse equiparado a hediondo. 



    Já o fumus boni iuris percebe-se pela melhor interpretação ao dispositivo legal, em consonância com os princípios constitucionais da individualização da pena, da razoabilidade, da proporcionalidade e da lesividade. 



    No mérito, requer-se a concessão definitiva da ordem de habeas corpus, confirmando-se a liminar, nos termos acima especificados” 
(fl. 11, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante. 



    7. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em 5.4.2021, transitou em julgado o acórdão pelo qual desprovida a apelação defensiva, antes, portanto, da presente impetração, que data de 3.6.2022.



    8. Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 25.3.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA” (HC n. 144.742, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe. 9.12.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 



    Confiram-se também os precedentes a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    9. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 678.391/SP, mas concedeu ordem de ofício para reduzir a pena do paciente para cinco anos e dez meses de reclusão, no regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa.



    Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal] (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido, com a cassação da liminar anteriormente deferida” (HC n. 163.568, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o Acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018). 



    10. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    Essa excepcionalidade inexiste na espécie em foco.



    11. Em 26.8.2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Sérgio Coelho:



    “Não obstante o esforço e a combatividade da nobre Defesa, anoto desde logo que a condenação do réu pelo crime descrito na denúncia foi bem decretada. 



    Realmente, ficou seguramente comprovado que, no dia 11 de dezembro de 2019, por volta das 16h40m, na Rua Cavalheiro nº 200, Brás, nesta cidade e comarca da Capital, Ricardo Ferreira da Cruz portou, transportou, trazia consigo, tinha em depósito e mantinha sob sua guarda direta, para fins de tráfico, 46 porções de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Segundo restou apurado, policiais civis tomaram conhecimento do tráfico de drogas por meio de sistema delivery. Verificaram que o vendedor recebia ligação telefônica do comprador e marcava local para a entrega dos entorpecentes. 



    Os agentes da lei foram informados de que o veículo Honda Civic, placas GGI-4947 era utilizado para a entrega das drogas na região do Brás. 



    Assim, em diligências no referido bairro, os policiais localizaram o veículo e passaram a acompanhá-lo. No momento em que o automóvel parou, foi realizada a abordagem dos ocupantes, ocasião em que o acusado Ricardo, imediatamente, soltou as notas de dinheiro que acabara de receber do usuário Jonas, o qual, igualmente, de imediato, soltou das mãos os invólucros contendo cocaína. 



    Indagado, Jonas admitiu que adquiriu 04 porções de cocaína pelo valor de R$ 90,00 do acusado Ricardo, o qual, por sua vez, indicou onde guardava o restante das drogas, ou seja, dentro do porta-luvas do veículo, onde foram encontradas mais 42 porções do referido entorpecente. Com Ricardo foi localizado, ainda, R$ 940,00 em dinheiro (fls. 70/72). 



    Assim resumidos os fatos, importa assinalar que, na fase policial, o acusado permaneceu em silêncio (fls. 13). Em Juízo, negou o tráfico de entorpecentes, dizendo ser usuário e que, no momento da abordagem, estava consumindo drogas (mídia). 



    A negativa do réu, todavia, encontra-se isolada nos autos, em aberto conflito com a realidade probatória. 



    Por outro lado, os informes prestados pelos policiais civis que efetuaram a prisão em flagrante e a apreensão dos entorpecentes 
(fls. 10/11 e mídia), os quais acrescidos do auto de prisão em flagrante (fls. 09), boletim de ocorrência (fls. 01/03), auto de exibição e apreensão (fls. 04/05), laudo de constatação provisória de entorpecentes (fls. 06/08) e laudo de exame químico-toxicológico 
(fls. 101/103), servem como prova cabal da materialidade delitiva e também se constituem em importantes elementos de prova para a definição da autoria e formação do juízo de culpabilidade. 



    Registre-se que os policiais civis Valter Ferreira Reis da Silva e Luiz Antonio Alves da Silva, ouvidos sob o crivo do contraditório, deram plena conta do ocorrido, confirmando a dinâmica dos fatos acima reproduzidos e, consequentemente, o crime de tráfico de drogas imputado ao acusado. Narraram que estavam em operação de investigação do tráfico de drogas no sistema delivery, em que o traficante recebia o pedido por telefone e marcava um local para a entrega do entorpecente. Já tinham informação sobre o veículo utilizado na entrega, qual seja, o Honda Civic placas GGI-4947. Assim, em patrulhamento pelo local dos fatos, avistaram o referido veículo e passaram a acompanhá-lo. Quando o veículo parou na via pública, realizaram a abordagem de seus ocupantes, momento em que o réu largou as notas de dinheiro que tinha nas mãos e Jonas soltou invólucros contendo cocaína. Indagado, Jonas admitiu ter adquirido do réu 04 porções de cocaína por R$ 90,00. O réu indicou onde guardava o restante das drogas, sendo localizadas mais 42 porções de cocaína dentro do porta-luvas do veículo. Com o apelante também encontraram R$ 940,00 em dinheiro, que somados com o valor pago por Jonas, totalizaram R$ 1.030,00. 



    Não há razão para se duvidar da veracidade dos relatos dos agentes policiais, que merecem fé até prova em contrário, assim como o de qualquer pessoa idônea. A presunção juris tantum de que agiram escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada. Vale observar, ainda, por relevante, que a jurisprudência dominante tem se inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder Público, o que não se verifica na hipótese dos autos, tanto assim que nada se comprovou a respeito. 



    A testemunha Jonas Alves da Silva, em depoimento confuso, disse, em síntese, que adquiriu as drogas de indivíduo identificado como ‘Branquinho’ e que o réu também estava no local comprando entorpecentes (mídia). Observo aqui que tal depoimento, cheio de discrepâncias, deve ser recebido com reservas e não tem o condão de desautorizar as seguras palavras dos policiais, que, conforme já acentuado, possuem credibilidade, máxime porque se harmonizam com o conjunto probatório. 



    Não é demasiado enfatizar, também, em consonância com o melhor entendimento jurisprudencial, que o crime de tráfico de drogas, além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e conteúdo variado, não havendo que se falar na prática de atos de mercancia para a sua configuração. Neste sentido: ‘Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido’ (RT 729/542). ‘Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização’. (RT 714/357). ‘O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente’ (RT 776/663). 



    Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era mesmo de rigor. De fato, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (46 porções de cocaína), aliadas às demais circunstâncias da prisão, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais, que fizeram expressa referência a informações dando conta do tráfico de drogas exercido no sistema delivery por indivíduo que utilizava o veículo Honda Civic placas GGI-4947, não deixam dúvida de que o apelante estava, efetivamente, envolvido com o tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória, tampouco em desclassificação para delito menos grave. 



    Passo à análise da reprimenda. 



    Na primeira fase da dosimetria, atento aos critérios do artigo 59 do Código Penal e artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a pena-base foi majorada na fração de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade da droga apreendida, o que não merece censura. De fato, o artigo 42 da Lei de Drogas dispõe que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância apreendida (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às demais preconizadas no artigo 59 do Código Penal, por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela, considerando tratar-se de tráfico de razoável quantidade de substância entorpecente, entendo que o delito representa maior perigo à saúde pública e, portanto, recomenda a fixação da pena-base acima do patamar mínimo. Nesse sentido, por sinal, é imperioso observar que o C. Supremo Tribunal Federal já reconheceu que: ‘Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido’ (HC nº 94.655-1/MS, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.8.2008). E, ainda, que ‘a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas’ (cf. STF, Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031). Ademais, a aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois, do contrário, não há razão da cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima. 



    Na fase intermediária, a pena foi exasperada na fração de 1/6 (um sexto) pela comprovada reincidência do réu (fls. 98), resultando, definitivamente, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal, à míngua de outros elementos modificadores. 



    Para que não fique sem registro, observo que a reincidência do réu inviabiliza a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 



    Não há como aplicar penas substitutivas no caso em tela, tendo em vista a ausência do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 



    Por fim, fica mantido o regime inicial fechado, que, na hipótese dos autos, é o que convém, efetivamente, para coibir a infração penal praticada pelo réu, o qual, como já acentuado, é reincidente. 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo, mantida a r. sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos” 
(e-doc. 4). 



    12. Na decisão impugnada, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, afastou o alegado constrangimento ilegal na negativa de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e na fixação do regime inicial fechado. Entretanto, concedeu habeas de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal. Estes os fundamentos da decisão:



    “Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 



    A primeira controvérsia refere-se à pena-base, a qual foi fixada acima do mínimo legal sob a seguinte fundamentação: 



    Sentença: 



    ‘[...] 



    Passo à aplicação das penas, atento ao disposto nos artigos 59 e 60, do Código Penal. 



    Fixo inicialmente a pena em seu mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão e multa de 500 diárias, no valor unitário mínimo, que majoro de 1/6 em razão da grande quantidade de entorpecente apreendida, o que não se pode ignorar, tal como prevê o art. 42, da Lei nº 11.343/06, que diz expressamente dever o juiz, na fixação das penas, considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, obtendo-se assim a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e multa de 510 diárias, no valor unitário mínimo. O acusado é reincidente (fl.98), razão por que majoro sua pena de 1/6, obtendo-se assim a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e multa de 680 diárias, no valor unitário mínimo, que torno definitiva na ausência de causas modificadoras. 



    Fixo para fins de cumprimento de pena o regime inicial fechado, dada a reincidência e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, inviável pelos mesmos motivos e ante a pena fixada a substituição da reprimenda por medidas restritivas de direitos, não podendo o acusado apelar desta em liberdade, não sendo recomendável que seja agraciado com medida que até incentiva a prática delitiva, dada sua reiteração delitiva mais do que evidenciada’ (fls. 214/215). 



    Acórdão: 



    ‘[...] Na primeira fase da dosimetria, atento aos critérios do artigo 59 do Código Penal e artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a pena-base foi majorada na fração de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade da droga apreendida, o que não merece censura. De fato, o artigo 42 da Lei de Drogas dispõe que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância apreendida (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às demais preconizadas no artigo 59 do Código Penal, por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela, considerando tratar-se de tráfico de razoável quantidade de substância entorpecente, entendo que o delito representa maior perigo à saúde pública e, portanto, recomenda a fixação da pena - base acima do patamar mínimo. Nesse sentido, por sinal, é imperioso observar que o C. Supremo Tribunal Federal já reconheceu que: ‘Ao fixa r a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido’ (HC nº 94.655-1/MS, 1' T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.8.2008). E, ainda, que ‘a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas’ (cf. STF, Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031). Ademais, a aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois, do contrário, não há razão da cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima. 



    Na fase intermediária, a pena foi exasperada na fração de 1/6 (um sexto) pela comprovada reincidência do réu (fls. 98), resultando, definitivamente, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal, à míngua de outros elementos modificadores. 



    Para que não fique sem registro, observo que a reincidência do réu inviabiliza a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 



    Não há como aplicar penas substitutivas no caso em tela, tendo em vista a ausência do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 



    Por fim, fica mantido o regime inicial fechado, que, na hipótese dos autos, é o que convém, efetivamente, para coibir a infração penal praticada pelo réu, o qual, como já acentuado, é reincidente’ (fls. 287/288) 



    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (38,6g cocaína). Embora a quantidade de entorpecente não seja ínfima, também não é grande a ponto de justificar o aumento previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Assim, cogente a fixação da pena-base no mínimo legal. 



    Quanto ao tema, confiram-se os seguintes precedentes: 



    (...)



    Noutro ponto, considerando a reincidência do paciente, mostra-se correta a negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como a fixação do regime inicial fechado, tendo em vista o quantum da pena, superior a 4 anos de reclusão. 



    Nesse sentido:



    (...) 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena-base ao mínimo legal, restando a reprimenda final de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, mantidos os demais termos fixados pelas instâncias ordinárias. Publique-se. Intimações necessárias” (e-doc. 7). 



    13. Pelo que se extrai das decisões proferidas pelas instâncias antecedentes, o afastamento do tráfico privilegiado teve como fundamento a reincidência do paciente, em consonância com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/82006, no qual