Tribunal: STF
Processo: RE 1378778
Classe: RE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-06
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO A MAIOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ADI 2777/SP. RE 593.849-RG. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. RESTITUIÇÃO. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PREVISTOS NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/1989. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1060. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Constituição Federal, a Avantti Combustíveis Ltda. 



    A recorrente defende o direito à restituição de valores do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS) indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação de repetição de indébito, corrigidos com base na taxa Selic. Alega indevida a aplicação da modulação de efeitos prevista no RE 593.849-RG, bem como desatendido o aresto prolatado na ADI 2777/SP.



    Aparelhado o recurso na violação dos arts. 5º, caput, XXII, e 150, § 7º, da Lei Maior.



    Admitido o recurso, subiram os autos.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao examinar o pedido de restituição de ICMS recolhido a maior, deu parcial provimento ao recurso de apelação da ora recorrente para “a) julgar improcedente o pedido relativamente ao período de 18/04/2013 a 19/10/2016”, “dado que até então perfeitamente válido e eficaz o § 3º do art. 66-B” da Lei Estadual nº 6.374/1989, e “b) julgar parcialmente procedente o pedido quanto período de 20/10/2016 a 17/04/2018, tão somente para reconhecer o direito à restituição, que deve ocorrer pela via administrativa”. 



    O acórdão possui a seguinte ementa:



    “Apelação cível ICMS devido por substituição tributária pago a maior em razão de o preço final da operação ser inferior à base de cálculo presumida Alegada impossibilidade de restituição em sede administrativa em função do óbice previsto § 3º do art. 66-B da Lei Estadual nº 6374/89 Inteligência das decisões proferidas no Tema nº 201 de Repercussão Geral, na ADI nº 2.777/SP e na arguição de inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000 Art. 66-B, §3º, acrescentado pela Lei Estadual nº 22/12/2008, que não foi objeto de expressa análise pela E. Corte Suprema e somente veio a ter sua validade afastada pelo C. Órgão Especial, que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade nos mesmos termos do quanto realizado no RE nº 593.849 Improcedência do pedido relativamente aos valores pagos antecipadamente entre 18/04/2013 a 19/10/2016, dado que até então perfeitamente válido e eficaz o § 3º do art. 66-B Manutenção do interesse de agir em relação às quantias relativas ao período de 20/10/2016 a 17/04/2018, posto que, ajuizada a ação anteriormente à declaração de inconstitucionalidade do § 3º, trata-se de mera confirmação da tese sustentada na exordial Impossibilidade, contudo, de o Poder Judiciário substituir a Administração Pública na análise do pedido de restituição, devendo ser tão somente reconhecido que não há óbice à pretensão autoral quanto ao período de 20/10/2016 a 17/04/2018, cabendo à interessada perquirir seu direito na via administrativa, iniciado o prazo decadencial a partir da presente decisão Recurso provido em parte”. 



    Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. 



    O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade do procedimento para a restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária pra frente previsto no inciso II do art. 66-B da Lei nº 6.374/1989 de São Paulo.



    Com efeito, ao julgamento do Recurso Extraordinário 593.849-RG (Tema nº 201), esta Suprema Corte fixou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Por seu turno, ao exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777, este Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o inciso II do art. 66-B da Lei nº 6.374/1989 de São Paulo, que disciplina o direito à restituição do ICMS recolhido a maior naquela unidade da federação. Confira-se a ementa do precedente:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente” (ADI 2777, Rel Min. Cezar Peluso, Relator p/ Acórdão: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30.6.2017).



    Noutro giro, na esteira da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida” (Tese 1060 da repercussão geral), razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido:



    “Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. 1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente. 2. Ausência de repercussão geral”. (ARE 1222648 RG, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, DJe 26.9.2019)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ICMS. Substituição tributária para frente. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Ausência de repercussão geral. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo aos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição do ICMS pago a maior (ARE nº 1.222.648/SP, minha relatoria, Tema 1060). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1240240 AgR, Relator(a): Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 27.4.2020).



    Por conseguinte, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Honorários advocatícios majorados em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 06 de junho de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora