Tribunal: STF
Processo: HC 214449
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS INADMITIDO. CRIME DE ESTELIONATO. LEI Nº 13.964, DE 2019. ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. REPRESENTAÇÃO. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA, DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



     



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Relator negou provimento ao Recurso em Habeas Corpus nº 133.250/SP.



     



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado, em 13/05/2019, pela suposta prática do crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal (estelionato). O Juízo da Sétima Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP, no dia 07/06/2019, recebeu a inicial acusatória (processo nº 0059930-71.2015.8.26.0050).



    3. Com a inclusão do § 5º no art. 171 do Código Penal, por meio da Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), prevendo que a ação penal passaria a ser condicionada à representação, a defesa requereu ao Juízo a aplicação da norma e, por consequência, a abertura de prazo para a vítima ofertar a representação, o que foi indeferido.



     



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo a Terceira Câmara de Direito Criminal indeferido a ordem. Contra o acórdão, interpôs o recurso ao STJ.



     



    5. Neste habeas corpus, o impetrante defende a aplicação retroativa da norma do § 5º do art. 171 do Código Penal, dizendo tratar-se de lei penal mais benéfica.



     



    6. Requer, em âmbito liminar, a suspensão do processo e, no mérito, a observância do referido preceito, com a intimação da vítima para ofertar a representação no prazo legal.



     



    É o relatório. 



    Decido.



     



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013); HC nº 199.029-AgR/MA (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021); e HC nº 197.645-AgR/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021). 



     



    8. A superação desses entendimentos é providência excepcional, a ser implementada tão somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, ou mesmo de teratologia da decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, entendo ser o caso dos autos.



    9. Com efeito, após a edição da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, incluindo o § 5º no art. 171 do Código Penal, a ação penal referente ao estelionato passou a ser, em regra, condicionada à representação. Eis o teor do dispositivo:



     



    “Estelionato



    Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:



    Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.



    [...]



     § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: 



    I - a Administração Pública, direta ou indireta; 



    II - criança ou adolescente; 



    III - pessoa com deficiência mental; ou 



    IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.”



    10.  Nesse contexto, a jurisprudência da Segunda Turma desta Corte orientou-se no sentido de ser possível a aplicação retroativa da norma, considerada sua natureza híbrida, desde que não tenha havido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Cito, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. [...] 8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade.”



    (HC nº 180.421-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/06/2021, p. 06/12/2021; grifos nossos)



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal. 2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 207.686-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 02/03/2022, p. 07/04/2022; grifos nossos)



    “TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA SUPREMA CORTE. CRIME DE ESTELIONATO SIMPLES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019), DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR A REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Segunda Turma desta Suprema, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações, em andamento, por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal). Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado (vide julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin). II – Mantida a decisão agravada que decidiu pela retroatividade da norma em questão, com a necessidade de baixa dos autos à origem para possibilitar a representação das vítimas, por ausência de manifestação inequívoca nesse sentido (vide ARE 1.249.156-AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; e RHC 203.558 AgR-segundo/SP, de minha relatoria, ambos da Segunda Turma). III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 208.569-AgR-terceiro/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 04/04/2022, p. 19/04/2022) (grifei)



 



    11. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar, ao Juízo da Sétima Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP, no processo nº 0059930-71.2015.8.26.0050, a intimação da vítima para apresentar representação, caso deseje, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, na forma do art. 91 da Lei nº 9.099, de 1995, aplicado, por analogia, ao procedimento comum ordinário (art. 3º do Código de Processo Penal).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator