Tribunal: STF
Processo: RE 1381242
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (eDOC 23, p. 1-2):



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÕES CÍVEIS. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO ATÉ PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EXARADO NO RE 1.287.019/DF. INDEFERIMENTO. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPETRAÇÃO REALIZADA DEPOIS DO JULGAMENTO PELO EXCELSO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.



    1. Não determinado o sobrestamento das ações em curso que discutam a legalidade da cobrança do ICMS/DIFAL pelo excelso STF, há que ser indeferido pedido correspondente formulado em sede de apelação.



    2. No julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". No entanto, em sede de modulação dos efeitos do referido decisum, estabeleceu que, em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a declaração de inconstitucionalidade só passa a surtir efeitos “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.



    3. Impetrado o mandado de segurança depois de 24 de fevereiro de 2021, os impetrantes ficam sujeitos à modulação dos efeitos realizadas no julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5.464/DF.



    4. Apelação do Distrito Federal parcialmente provida. Apelo dos impetrantes julgado prejudicado.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa ao art. 146, I e III, a e b, 155, § 2º, XII, a, b, c, e e i, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 25, p. 7):



    “4. Consoante alinhado na peça inicial desta ação, o Distrito Federal vem realizando as cobranças inconstitucionais de ICMS-DIFAL, com base na Lei Distrital nº 5.546/2015, que autoriza a cobrança do referido tributo, mesmo sem Lei Complementar.



    5. Vossas Excelências, cumpre referir, inicialmente, que tal lei segue vigente e, por conseguinte, o Distrito Federal segue realizando a cobrança do ICMS-DIFAL, mesmo com sua declarada inconstitucionalidade no âmbito do STF.



    6. Não se busca, portanto, que seja desconsiderada a modulação de efeitos para fins de aplicação imediata e compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos. Busca-se, ao invés disso, que a Recorrente seja resguardada de eventuais cobranças que provavelmente ocorrerão no próximo exercício financeiro, considerando que até o presente momento não fora editada Lei Complementar hábil a permitir as cobranças.



    7. Com efeito, o acórdão recorrido, denegando a segurança à Recorrente, permite a continuação da cobrança de ICMS-DIFAL para frente, apesar de latente inconstitucionalidade já reconhecida. Isso significa, em outras palavras, que caso não seja editada lei complementar nos próximos meses, a Recorrente não estará resguardada da cobrança, sendo compelida as cobranças relativas ao período determinado na modulação de efeitos ”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    A decisão recorrida está de acordo com a orientação fixada pelo Plenário no julgamento do RE 1.287.019, tema 1093 da repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Dias Toffoli, cuja ementa foi publicada no DJe de 25.05.2021 e segue transcrita:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    No que diz respeito a possibilidade de utilização da presente ação para assegurar a concessão da “segurança tão somente ao próximo exercício financeiro (2022) e anos seguintes, enquanto não editada lei complementar”, a questão não foi objeto de debate no acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração visando sanar possível omissão nesse ponto. Falta-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF), tornando inviável o apelo extremo.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente