Tribunal: STF
Processo: HC 220751
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Estupro de vulnerável. Pedidos de desclassificação e de absolvição. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:



    PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. IDADE E VULNERABILIDADE DA VÍTIMA NÃO COMPROVADAS. QUESTÃO NÃO APRECIADA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE DEVIDAMENTE MAJORADA. CULPABILIDADE EXACERBADA. DOLO INTENSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DO ART. 226, III, DO CP CONFIGURADA. CONTINUIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. IMPRECISÃO NO NÚMERO DE CRIMES. DELITOS PERPETRADOS DIVERSAS VEZES E DE FORMA CONSTANTE. AUMENTO DE 2/3 JUSTIFICADO. VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. COMPETÊNCIA FACULTATIVA. JULGAMENTO REALIZADO PELA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 



    2. Evidenciado que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de estupro de vulnerável, é inviável alterar este enquadramento fático nesta célere via do habeas corpus, por exigir prova pré-constituída. 



    3. Não é plausível a aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porque a conduta do agente possui elemento especializante, referente ao fato de ser a vítima incapaz, bem como de ser presumida a violência, sendo tais hipóteses regidas pelo art. 217-A do Código Penal, no qual é despiciendo o consentimento da vítima e presumida a violência. 



    4. O crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal e praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, ou alguém com enfermidade ou deficiência mental, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, essenciais ao tipo penal descrito no art. 213 do CP, dada a vulnerabilidade da vítima. 



    5. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em desclassificação da conduta. Precedentes. 



    6. Quanto ao questionamento acerca da idade e vulnerabilidade da vítima, o tema não foi submetido à apreciação da Corte Estadual, o que obsta o exame da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. Ademais, sendo o réu padrasto da vítima, tendo convivido por cerca de seis anos com a família, certamente não desconhece a idade da menor, tendo plena consciência de sua vulnerabilidade. 



    7. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 8. O fato de o agente ter submetido a vítima a diferentes abusos, praticando com ela vários atos sexuais – sexo oral, masturbações, passadas de mão em suas partes íntimas – os quais, em algumas oportunidades, foram perpetrados na presença de seu filho de apenas 2 anos de idade, justifica a majoração da reprimenda, pois demonstrado o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 



    9. A pena-base do paciente foi devidamente aumentada em razão do modus operandi do delito, a revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de estupro de vulnerável, tendo em vista que o paciente, mediante constantes ameaças e se aproveitando da ausência da genitora da vítima, com a qual mantinha relacionamento conjugal, praticou, por cerca de quatro anos, atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, em sua própria residência e até mesmo nas horas de lazer da família, manipulando-a de várias maneiras, tendo, inclusive, impedido seu contato com pessoas estranhas ao grupo familiar, a fim de garantir seu silêncio. 



    10. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, extrai-se dos autos “as terríveis consequências emocionais/psicológicas trazidas não só à vítima, como também no seio familiar, na forma como concluiu o estudo técnico realizado nos autos, sendo descritos como 'de difícil reparação'”, o que não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro, restando justificada a exasperação da pena-base a título de consequências do crime. 



    11. Considerando que o paciente é padrasto da vítima, exercendo autoridade sobre ela, não há que se falar em afastamento da causa de aumento de pena constante do art. 226, II, do Código Penal, que resta devidamente configurada. Outrossim, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias, as quais reconheceram a incidência de aumento do art. 226, II, do CP, seria necessário revolver as provas constantes dos autos, providência que não se coaduna com a via do habeas corpus. 



    12. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 



    13. Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. Tal imprecisão, contudo, não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo. Especialmente quando o contexto apresentado nos autos evidencia que os abusos sexuais foram praticados por diversas vezes e de forma constante, tendo a vítima afirmado que os fatos ocorreram entre os anos de 2015 e 2019, declarando, ainda, que “o réu obrigava a declarante a praticar atos de cunho sexual; pedia para a declarante retirar a roupa para ele, ele se masturbava para ela; ele se despia na frente dela; praticava sexo oral na depoente, sendo que estes atos ocorriam, no mínimo, 2 (dois) dias por semana”, mostrando-se apropriado, portanto, o aumento da pena na proporção máxima de 2/3. 



    14. O Superior Tribunal de Justiça entende que é facultado aos Tribunais de Justiça atribuir às Varas da Infância e da Juventude competência para processar e julgar crimes de natureza sexual praticados contra crianças e adolescentes, de acordo com o disposto no art. 96, I, “a” e “d” e II, “d”, da Constituição da República. 



    15. Sendo facultativa a alteração da competência para o processo e julgamento dos crimes de natureza sexual praticados contra crianças e adolescentes, a qual deve ser efetivada de acordo com as circunstâncias e necessidades de cada Unidade da Federação, e tendo o Tribunal a quo determinado que a competência é das Varas Criminais, não se constata qualquer nulidade no julgamento do processo pela Justiça comum. 



    16. Agravo regimental não provido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 33 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, do Código Penal. 



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo para reduzir a pena imposta ao patamar de 26 anos e 8 meses de reclusão, mantida, no mais, a sentença condenatória.



4. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega, em síntese, que “não há provas suficientes para embasar um decreto condenatório”, afirmando que o paciente é “vítima de uma falsa acusação”.



5. Prossegue a narrativa para alegar que “o Juízo competente para o caso seria o da Infância e Juventude” e “o caso seria de desclassificação para importunação sexual”. Aponta ilegalidade na dosimetria da pena, afirmando que: 



(i) “a pena deveria [...] ser fixada no mínimo legal”; 



(ii) a agravante prevista no art. 226, II, do Código Penal não deveria ser aplicada, uma vez que o paciente jamais teria exercido qualquer poder ou domínio sobre a vítima; 



(iii) há ocorrência de bis in idem, vez que teria sido utilizada “a alegação de vários números de infrações” para elevar a pena-base, bem como para fundamentar a causa de aumento de pena, na terceira fase da dosimetria da pena; 



(iv) o artigo 71 do Código Penal não poderia ser aplicado no presente caso, “por ser tratar de tipo penal misto alternativo”.



6. Decido.



7. O habeas corpus não deve ser conhecido.



8. As alegações da defesa já foram submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) no HC 218.538 , de minha relatoria, ao qual neguei seguimento em 18.08.2022. A decisão transitou em julgado em 27.08.2022. Este o teor da decisão, na parte que interessa:



    [...]



    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 



    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito arguida na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. III – Agravo regimental a que se nega provimento.



    9. Não é o caso de concessão da ordem de ofício. 



    10. O caso atrai a jurisprudência pacífica do STF de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). Além disso, esta Corte tem vários precedentes no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli. 



    11. Ademais, observo que o STJ está alinhado com o entendimento desta Corte no sentido de que o “tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais” (HC 182.075, Rel. Min. Marco Aurélio). 



    12. Quanto ao mais, registro que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    13. Na hipótese dos autos, as peças que instruem a impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens da decisão impugnada:



    No tocante à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. No caso, o fato de o agente ter submetido a vítima a diferentes abusos, praticando com ela vários atos sexuais – sexo oral, masturbações, passadas de mão em suas partes íntimas – os quais, em algumas oportunidades, foram perpetrados na presença de seu filho de apenas 2 anos de idade, justifica a majoração da reprimenda, pois demonstrado o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. Do mesmo modo, a pena-base do paciente foi devidamente aumentada em razão das circunstâncias do crime. Isto porque o modus operandi do delito, a revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de estupro de vulnerável, tendo em vista que o paciente, mediante constantes ameaças e se aproveitando da ausência da genitora da vítima, com a qual mantinha relacionamento conjugal, praticou, por cerca de quatro anos, atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, em sua própria residência e até mesmo nas horas de lazer da família, manipulando-a de várias maneiras, tendo, inclusive, impedido seu contato com pessoas estranhas ao grupo familiar, a fim de garantir seu silêncio. [...] Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, extrai-se dos autos “as terríveis consequências emocionais/psicológicas trazidas não só à vítima, como também no seio familiar, na forma como concluiu o estudo técnico realizado nos autos, sendo descritos como 'de difícil reparação'” (eSTJ, fl. 427), o que não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro, restando justificada a exasperação da pena-base a título de consequências do crime. [...] Correto, portanto, o aumento da pena-base em 1/3, o qual, inclusive, se mostra benéfico ao réu. E, conforme o consignado pelas instancias ordinárias, o paciente é padrasto da vítima, exercendo autoridade sobre ela, não havendo que se falar em afastamento da causa de aumento de pena constante do art. 226, II, do Código Penal, que resta devidamente configurada. Outrossim, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias, as quais reconheceram a incidência de aumento do art. 226, II, do CP, seria necessário revolver as provas constantes dos autos, providência que não se coaduna com a via do habeas corpus. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Todavia, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. Tal imprecisão, contudo, não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo. Especialmente quando o contexto apresentado nos autos evidencia que os abusos sexuais foram praticados por diversas vezes e de forma constante, até por que perpetrados pelo padrasto da vítima, em ambiente de convívio familiar, eis que moravam na mesma residência, sendo impossível precisar exatamente a quantidade de ofensas sexuais.



    Na hipótese, além de a vítima ter afirmado que os fatos ocorreram entre os anos de 2015 e 2019, declarou que “o réu obrigava a declarante a praticar atos de cunho sexual; pedia para a declarante retirar a roupa para ele, ele se masturbava para ela; ele se despia na frente dela; praticava sexo oral na depoente, sendo que estes atos ocorriam, no mínimo, 02 (dois) dias por semana” (e-STJ, fl. 278). Por conseguinte, mostra-se apropriado o aumento da pena na proporção máxima de 2/3.



    14. Quanto à competência para julgamento do crime em questão, este Tribunal já decidiu que os “Tribunais de Justiça têm prerrogativa para atribuir aos Juizados da Infância e Juventude competência para julgar crimes contra crianças e adolescentes” (ADI 4774, Rel. Min. Nunes Marques). No caso, a autoridade impetrada não divergiu desse entendimento ao assentar que, “sendo facultativa a alteração da competência para o processo e julgamento dos crimes de natureza sexual praticados contra crianças e adolescentes, e tendo o Tribunal de Justiça determinado que a competência é das Varas Criminais, não se constata qualquer nulidade no julgamento do processo pela Justiça comum”. 



    15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



9. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 10 de outubro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator