Tribunal: STF
Processo: HC 201620
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. SUPOSTA PROVA ILÍCITA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. POSSIBILIDADE DE NOVA PERSECUÇÃO PENAL SEM UTILIZAÇÃO DO ELEMENTO INQUINADO DE VÍCIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENGRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se julgou improcedente a Rcl 36.734, mas se concedeu ordem de ofício para “reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal” (Doc. 2, fls. 127-173). O acusado foi “surpreendido, após abordagem policial, na posse de 6,139g de maconha e R$ 156,00 em espécie. Transcorrida a instrução, o réu foi ao final condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa”. 



    Na espécie, o paciente ajuizou reclamação constitucional no Superior Tribunal de Justiça, ao argumento de que o juízo de primeiro grau teria descumprido decisão proferida por aquela Corte nos autos do RHC 89.385, que deu “provimento ao recurso a fim de declarar a nulidade das provas obtidas pelo exame do celular encontrado em poder do réu, sem autorização judicial; b) cassar a sentença condenatória; c) determinar ao Juízo de primeiro grau que desentranhe dos autos tal elemento probatório, bem como aqueles dele derivados, e renove o julgamento do caso, sem considerar a prova nula”.



    Argumentou que o Juízo de primeiro grau determinou a reabertura da instrução processual e determinou a realização de novas diligências para a realização de nova perícia no aparelho celular do réu.



    Extrai-se do ato coator, in verbis:



    “RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO. 



    1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento, da sentença, de provas consideradas ilícitas, não impede que o Magistrado de primeiro grau determine, primeiro, o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele, até para que o Parquet possa avaliar, após o descarte, a possibilidade de se manter a imputação formulada. 



    2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão, de produção e de valoração do material probatório, o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador; afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados. 



    3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo, operada pela reforma de 2008, não haja distinguido a natureza da norma violada, tal não significou a superação da separação feita pela doutrina (amplamente aceita pela jurisprudência) de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu, derivados da Constituição da República, pertencem ao gênero das provas ilegais. 



    4. A prova ilícita, em sentido estrito, deve, então, ser associada, exclusivamente, às obtidas com violação de direitos fundamentais, materiais ou protetivos de liberdades públicas, e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais, ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional.



    5. Assim, as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual; e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade, a impedir o seu ingresso (ou exclusão) no processo, enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade. 



    6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, sua utilização possui a natureza de prova ilícita, e não de prova meramente ilegítima. 



    7. Sem embargo, ainda que excluída a prova ilícita, enquanto tal, é possível sua renovação, se, ainda existente e disponível no mundo real, puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim, muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, nada impede seja renovada a coleta de dados (bancários, documentais, fotográficos etc), com a devida autorização judicial. Precedentes. 



    8. Mostra-se positivo o reconhecimento, no direito pátrio, da doutrina norte-americana das exclusionary rules, inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação (ali consagrada pela fruits of the poisonous tree doctrine), mas igualmente se há de ponderar que, na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não, evidentemente, para acolher a concepção, presente em outros povos, de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas, punidos aqueles que causaram a violação do direito (male captum bene retentum). Mas, sim, para averiguar (a) se a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de outro modo (inevitable discovery), a partir de outra linha legítima de investigação, ou (b) se tal prova, embora guarde alguma conexão com a original, ilícita, não possui relação de total causalidade em relação àquela, pois outra fonte a sustenta (independent source). 



    9. Na espécie, conquanto o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, a fonte manteve-se íntegra, tal qual era a época do delito, de tal modo que não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte. 



    10. É possível inferir, do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP, que a prisão do acusado se deu porque haveria sido flagrado, em uma blitz, com a posse de drogas para consumo próprio. Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer, não havia absolutamente nenhum indicativo, até o acesso às mensagens, do cometimento do delito de tráfico. Logo, a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita, porquanto não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí, por derivação, todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis. 



    11. Observa-se, então, que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser negada), motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo ab initio. 



    12. Sendo certo, porém, que a apreensão do celular do reclamante foi legal, por haver sido ele flagrado na posse de droga, não há prejuízo a que, realizada perícia sobre o aparelho, eventualmente se reinicie a ação penal. 



    13. Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio, sem prejuízo de que, realizada a perícia, desta feita por decisão judicial motivada, seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal.”



    Colhe-se, ainda, do acórdão exarado no bojo dos respectivos embargos de declaração:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. MENSAGENS ARMAZENADAS NO WHATSAPP. FONTE QUE SE MANTEVE ÍNTEGRA. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E ACESSO AS MENSAGENS. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    1. Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam novo julgamento do caso, ainda que sob a ótica de dispositivo constitucional, de competência do STF . 



    2. Na espécie, verifica-se que foram examinadas todas as questões suscitadas pela defesa, notadamente aquela que dizia respeito ao acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp. Mesmo reconhecidas ilícitas quando acessadas sem autorização judicial, não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às referidas conversas, quando preservada a fonte. 



    3. Embargos de declaração rejeitados.



    No presente writ, o impetrante se insurge contra o decisum da Corte Superior que, não obstante tenha declarado a ilicitude da prova “por afronta a direito fundamental do Paciente, autorizou sua renovação em afronta ao artigo 5.º, LVI, da Constituição Federal”. 



    Argumenta que “há vedação constitucional de renovação deste material ilícito, justamente porque assim o foi considerado”. Postula a concessão da ordem para “vedar a renovação da prova já declarada ilícita posto que inadmissível, consoante o previsto no artigo 5.º, LVI, da Constituição Federal”.



    A medida liminar foi indeferida. A Procuradoria-Geral da República, por meio de parecer, entendeu que “não padece o Acórdão de flagrante ilegalidade a ser remediada pela via eleita”.



    Sobreveio, por meio da petição 87508/2021, pedido de no sentido de que o “ARE 1344685 [fosse] levado a julgamento em conjunto com o HC 201620/SP”.



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    (...)



    Deveras, a ordem de habeas corpus para que fosse excluída a prova ilícita, com a anulação da sentença condenatória e a determinação de que se formulasse nova decisão, fez que o Magistrado de primeiro grau adotasse a seguinte diretriz, após a manifestação das partes: proferiu decisão judicial permitindo a perícia e a extração das conversas registradas no Whatsapp, sob o argumento de que se trataria de provas repetíveis e, portanto, suscetíveis à renovação do procedimento inquinado nulo. 



    Decerto que houve, na ordem de habeas corpus, considerada em sua extensão formal, o reconhecimento da existência de prova ilícita e a determinação de que outra sentença fosse proferida sem a utilização desse material. É o que se extrai da parte dispositiva do writ, nestes termos (fl. 32, destaque no original): "determinar ao Juízo de primeiro grau que desentranhe dos autos tal elemento probatório, bem como aqueles dele derivados, e renove o julgamento do caso, sem considerar a prova nula". 



    (...)



    É de se concluir que o acesso a mensagens do WhatsApp, decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial, constitui violação de uma garantia fundamental e, portanto, a sua utilização tem a natureza de prova ilícita. No entanto, a adoção isolada da distinção quanto às sanções aplicáveis, que não se relaciona com a característica ontológica da prova, pode criar, na prática, situações que se mostram incompreensíveis sob o ponto de vista do próprio objeto e dos resultados a que se propõe o processo penal. 



    Gustavo Badaró, ao mencionar Magalhães Gomes Filho, “a prova ilícita não pode ser renovada, enquanto a ilegítima 'impõe a necessidade de sua renovação, nos termos do art. 573 do CPP'” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 286, grifei).



    Embora, em princípio, seja natural que uma prova ilícita não permita ser novamente produzida, Gustavo Badaró bem acentua que "a impossibilidade de renovação da prova ilícita (sancionada com a inadmissibilidade) e a necessidade de renovação da prova ilegítima (sancionada com a nulidade) não é regra absoluta" (Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 286, destaquei). De fato, nem poderia sê-lo, porque, juntamente com a natureza e os efeitos da prova, agregam-se outras características que dizem respeito ao momento de obtenção e à forma de produção da prova. 



    A natural impossibilidade de renovação da prova ilícita está na circunstância de que a transitoriedade do fenômeno (associada à fonte da prova, como na hipótese de interceptação telefônica) em si não pode ser repetida, seja pela incapacidade de retorno temporal no qual se deram as conversas interceptadas, seja pela inexistência de surpresa, visto que o procedimento passou a ser de conhecimento do acusado. Por isso, ocorrerá o desentranhamento das provas ilícitas colhidas com a interceptação e a consequente impossibilidade de renovação desse procedimento. 



    Sob diversa angulação, nas hipóteses em que for possível a repetição do ato processual viciado, em virtude da inexistência de fato efêmero ou transitório que o torne impossível de ser refeito, haverá a alternativa de sua depuração ou descontaminação. No ponto, precisa a afirmação de Thiago A. Pierobom de Ávila, para quem haverá "uma descontaminação posterior sempre que houver possibilidade de renovação posterior do ato viciado, ou quando o titular do direito violado confirmar o teor da prova [...]. Essa perspectiva era compartilhada por Carnelutti, que via na possibilidade de renovação do ato processual uma válvula de legitimação subsequente do ato, de forma que o male captum original é substituído pelo bene captum posterior. Nesse caso ocorre uma espécie de sanatória " (Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 229).



    (...)” 



    De fato, muito embora o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp haja ocorrido sem a devida autorização, de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas, verifica-se que a fonte se manteve íntegra, tal qual era à época do delito imputado ao reclamante. 



    Nessa perspectiva, não há empecilho a que o Magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp, sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte. Não há, portanto, procedência na argumentação feita nesta reclamação. 



    Entretanto, também não há como deixar de reconhecer que o dispositivo produzido para o RHC n. 89.385/SP – repita-se, devidamente cumprido pelo Magistrado de primeiro grau - incorreu em manifesto equívoco, que deve ser prontamente corrigido nesta oportunidade. 



    (...)



    Entretanto, longe das exceções admitidas, na hipótese dos autos, observa-se que todo o processo deflagrado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp, sem a existência de nenhuma fonte independente e, tampouco, sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável, visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial (que poderia ser negada). 



    É dizer, conquanto legítima e autorizada a apreensão do celular, pelo fato de haver sido o ora reclamante flagrado na posse de drogas, não era lícito devassar, sem ordem judicial, seu conteúdo. Logo, deve ser anulada não só a sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas todo o processo, ab initio, sem prejuízo de que, se realizada perícia sobre o aparelho, desta feita devidamente autorizada, eventualmente se renove a persecução penal.



    Com efeito, impende consignar que o Superior Tribunal de Justiça registrou a ausência de prejuízo na hipótese de realização de “perícia sobre o aparelho, desta feita devidamente autorizada, eventualmente se renove a persecução penal”. Deveras, nessa circunstância não prospera a afirmação defensiva de que “o artigo 5.º, LVI, da Constituição Federal, é bem claro: ele impõe a inadmissibilidade da prova ilícita no processo; e se uma vez assim considerada, obviamente, não poderá reintegrar o processo penal, independentemente do pretexto empregado. O texto constitucional não faz qualquer distinção seja em relação a gravidade do crime e/ou se a fonte da prova ainda esteja preservada para fins de nova perícia no celular do Paciente”, porquanto houve “legítima e autorizada a apreensão do celular pelo fato de haver sido o ora reclamante flagrado na posse de drogas”, de sorte que não se pode desconsiderar que se reconheceu a nulidade “não só [da] sentença, como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP, mas [de] todo o processo” e se possibilitou a renovação da persecução penal, oportunidade na qual a defesa poderá desempenhar o seu papel. 



    Não há que se falar em estímulo à “produção de prova ilícita pelos agentes estatais”, consoante afirmado pela defesa. Ao contrário, em razão de se ter reconhecido a existência de prova ilícita, a sentença condenatória restou anulada e todo o processo fundamentado nesse elemento informativo. Todavia, não se limitou em abstrato, e nem se poderia fazê-lo, a atividade persecutória penal do Estado. 



    Não por outra razão, o próprio princípio da indisponibilidade a ação penal preconiza a proibição de o órgão legitimado à acusação desistir de ação penal pública proposta ou de recurso interposto (arts. 42 e 576 do CPP). Nesse sentido: 



    Processo Penal. Ação Penal. Questão de Ordem. Denúncia Recebida na Instância de Origem. Manifestação do Procurador-Geral da República pelo Trancamento. Peculato. Indisponibilidade da Ação Penal. Ausência de Justa Causa. Habeas Corpus Concedido de Ofício. 1. Nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do INQ 571, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, a alteração da competência inicial em face de posterior diplomação do réu não invalida os atos regularmente praticados, devendo o feito prosseguir da fase em que se encontre, em homenagem ao princípio tempus regit actum (Inq 1459, Rel. Min. Ilmar Galvão). 2. O regular oferecimento e recebimento da denúncia perante o juízo natural à época dos atos desautoriza o pedido de arquivamento formulado nesta fase processual, em homenagem ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. 3. Não demonstrado pela acusação o dolo do acusado na autorização da despesa e incluído no polo passivo exclusivamente em razão de sua posição hierárquica, fica evidenciada a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. 4. Habeas corpus concedido de ofício. (AP 905-QO, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/03/2016)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE TORTURA APENAS NA SEGUNDA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE NESSA HIPÓTESE. ORDEM DENEGADA. PRECEDENTES DA CORTE. I – Alegação de ocorrência de arquivamento implícito do inquérito policial, pois o Ministério Público estadual, apesar de já possuir elementos suficientes para a acusação, deixou de incluir o paciente na primeira denúncia, oferecida contra outros sete policiais civis. II – Independentemente de a identificação do paciente ter ocorrido antes ou depois da primeira denúncia, o fato é que não existe, em nosso ordenamento jurídico processual, qualquer dispositivo legal que preveja a figura do arquivamento implícito, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. III – Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. IV – Não aplicação do princípio da indivisibilidade à ação penal pública. Precedentes. V – Habeas corpus denegado. (HC 104356, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 02/12/2010)



    Assim, no ato impugnado, não houve juízo absolutório, em ordem a se cogitar da existência de coisa julgada material no que diz respeito à conduta do beneficiário da ordem de habeas corpus. Em verdade, sequer se examinou a materialidade e autoria do fato investigado na ação penal de trâmite perante o juízo de primeiro grau e muito menos se determinou “a repetição da prova declarada ilícita”. Em verdade, condicionou-se a nova realização da atividade persecutória à observância do devido processo legal. 



    Sob essa óptica, não há que se falar em qualquer prejuízo à defesa, pois embora tenha sido julgada improcedente a reclamação, concedeu-se ordem de habeas corpus de ofício. 



    Por oportuno, cumpre destacar posição firme desta Corte no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo essa ser presumida, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:



    RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)



    HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES E FRAUDE PROCESSUAL. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO. JULGAMENTO DE RECURSO PELO COLEGIADO NO STJ. PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VOTO QUE NÃO INTERFERIU NO RESULTADO. ORDEM DENEGADA. 1. No processo penal, o postulado pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido, quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal, não acarreta automática nulidade da decisão proferida se, excluindo-se o voto do referido magistrado, o resultado da votação permanecesse incólume. 3. Ordem denegada. (HC 125.610, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 5/8/2016)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 126.885, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/2016)



    Além disso, o exame da pretensão defensiva e eventual divergência do entendimento firmado pelas instâncias anteriores no que diz respeito à afirmação de que “os policiais invadiram as conversações e mensagens de Messenger e Whatsapp do Paciente, sem autorização judicial” implica o reexame da matéria fática. Com efeito, o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I . HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)



    Ante a pertinência de sua alegações, cabe referir que a Procuradoria-Geral da República ponderou que “inexistem óbices a que seja realizada nova perícia no aparelho celular do investigado”.



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC nº 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/3/2016)



    Por fim, está prejudicado o pedido formulado na petição 87508/2021, uma vez que o Recurso Extra