Tribunal: STF
Processo: ACO 3476
Classe: ACO
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de ação cível originária proposta pelo Estado da Bahia em face da União e da Caixa Econômica Federal, com o fito de: 



    “determinar que a União se ABSTENHA de promover a inclusão do Estado da Bahia em qualquer de seus cadastros de inadimplentes, como o CAUC, CADIN, SIAFI, em razão da execução do Convênio nº 262.736-14/2008, antes de instaurado e exaurido o procedimento de tomada de contas, com oportunização de ampla de exercício do contraditório e da ampla defesa pelo Ente Federativo.” (eDoc. 1, fl. 23). 



    Reporto-me ao relatório da decisão de 4/3/21, mediante a qual deferi a tutela de urgência requerida:



    “Narra o estado da Bahia que celebrou com a União, representada pela Caixa Econômica Federal, o Convênio nº 262.736-14/2008, para a construção de quadra poliesportiva coberta no Município de Remanso/BA. 



    Prossegue a narrativa aduzindo que foi comunicado pela Gerência Executiva da Caixa Econômica Federal, através do Ofício nº 1.590/2020, que teria que devolver o valor integral dos recursos à União, acrescido de correção monetária, vez que não teria comprovado a ‘funcionalidade do objeto’.



    Entende que os valores não deveriam ser cobrados em sua totalidade, pois o contrato fora executado parcialmente, sendo, portanto, necessária tomada de contas especial para apurar as supostas irregularidades na condução do projeto relacionado ao Convênio nº 262.736-14/2008.



    Argumenta que teve problemas com a empresa contratada para a execução da obra e que precisou realizar novo procedimento de licitação, solicitando prorrogação do prazo final do convênio; entretanto ‘a Caixa indeferiu o pedido (…), ao fundamento de que o Estado já havia sido alertado de que a obra deveria ser concluída em até 60 dias após o término da vigência do contrato, que se daria em 31/12/2019’. Nesse tocante, aduz que



    ‘Em virtude do indeferimento do pedido de prorrogação de vigência do Contrato, não foi possível dar continuidade à execução do objeto, a revelar que a não conclusão da obra ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do Estado. A Caixa, todavia, solicitou a devolução de todo o recurso investido para execução da quadra, acrescidos dos rendimentos da correção financeira, totalizando o montante de R$ 191.276,89 (cento e noventa e um mil duzentos e setenta e seis reais e oitenta e nove centavos).’.



    Defende que, para a devolução do valor total do contrato, deve ser instaurada e concluída tomada de contas especial que garanta a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao estado, especialmente pelo fato de que ‘não há elementos que permitam a apuração de eventuais prejuízos que ensejem qualquer ressarcimento de valores ao erário federal’.



    Alega, ainda, que através da tomada de contas especial é ‘que será aferida a regularidade da execução do contrato de repasse – e as eventuais responsabilidades pela não conclusão das obras –, com a prévia notificação do Estado, sem o quê não é possível promover a inclusão do Ente nos cadastros de inadimplência federal’.



    Requer a antecipação da tutela de urgência, para: 



    ‘determinar que a União se abstenha de promover a inclusão do Estado da Bahia em qualquer de seus cadastros de inadimplentes, como o CAUC, CADIN, SIAFI, em razão da execução do Convênio nº 262.736-14/2008, antes de instaurado e exaurido o procedimento de tomada de contas.’.”



    Deferi a tutela de urgência, “para determinar à União que se abstenha de inscrever ou que retire a inscrição, caso efetuada, do Estado da Bahia, nos cadastros de inadimplência federais, decorrente de descumprimento do Convênio nº 262.736-14/2008, até que se garanta ao Estado a observância da ampla defesa, por meio do procedimento adequado” (eDoc. 17). 



    Contra essa decisão, a União interpôs agravo interno (eDoc. 30).



    Devidamente citada, a Caixa Econômica Federal (CEF) apresenta contestação (eDoc. 25), na qual defende, em preliminar, sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que sua participação no caso “dá-se unicamente na qualidade de mandatária da União”, implementando “procedimento previsto legal, normativa e contratualmente, possibilitando por diversas vezes ao convenente regularizar a situação contratual ou restituir as quantias repassadas e não aplicadas em benefício da população local”. 



    No mérito, afirma, em síntese, que:



    a) ”não existe inadimplência registrada para o Contrato de Repasse nº. 0262736-14/2008”; 



    b) o referido contrato de repasse “foi firmado com o ESTADO DA BAHIA em 31 de dezembro de 2008, com data de vencimento estipulada para 31 de dezembro de 2019, tendo como beneficiário o Município de Remanso e por objeto a ‘implantação e modernização de infraestrutura para esporte recreativo e de lazer/construção de quadra coberta’ na referida municipalidade”; 



    c) “em data próxima àquela fixada para o exaurimento do contrato, o ente estadual postulou a prorrogação do termo final, em razão da necessidade de nova licitação para contratação de empresa substitutiva da construtora que iniciou a execução da obra e a consequente impossibilidade de atendimento do prazo adimplido”;



    d) o pedido foi indeferido pela área da CAIXA responsável pela gestão do referido convênio, por meio do Ofício nº 5768/2019/GIGOVSA, datado de 19 de dezembro de 2019, em razão da “constatação dos seguintes aspectos: Contrato celebrado há quase 11 anos; Baixo percentual de execução; Excessivo prazo transcorrido desde a celebração; Baixa performance do convenente”; 



    e) no bojo do mencionado documento, “a CAIXA já indicara a necessidade de conclusão da obra em até 60 (sessenta) dias após o término da vigência do convênio para que pudesse ser atestada a funcionalidade do objeto contratual, sob pena de restituição das quantias repassadas, com os devidos acréscimos legais, ou de instauração de procedimento de tomadas de contas especial”; 



    f) “a partir de então, diversas comunicações foram trocadas entre o ente federado e esta instituição financeira, todas devidamente carreadas aos autos pelo próprio autor”;



    g) “conquanto o ente estadual tenha sido alertado da necessidade de devolução dos repasses efetivados e da possibilidade de provocação de procedimento de tomada de contas, nunca houve a anotação ou sequer a ameaça de anotação do autor em cadastros negativos”;



    h) enquanto mera mandatária da União, “apenas exigiu do Estado da Bahia a comprovação do adimplemento do contrato (quase 11 anos após o início da relação contratual!), abastecido com recursos públicos, sob pena de aplicação das penalidades previstas, mas sem executar qualquer sanção contrária à legislação pertinente, ao texto constitucional ou à jurisprudência desse Eg. Supremo Tribunal”; 



    i) sua postura “revela total observância ao devido processo legal e harmonia com o entendimento exarado por essa Eg. Corte no Tema nº. 327” (eDoc. 25, fls. 3 a 8). 



     Ao final, a CEF requer o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva ad causam ou a total improcedência dos pedidos formulados pelo Estado autor. 



    Por sua vez, a União oferece contestação (eDoc. 32), na qual sustenta, preliminarmente, a ausência de interesse de agir no caso sob exame, “sobretudo porque a CEF esclareceu que só inscreveria o ente pelo motivo alegado depois de concluída a Tomada de Contas Especial, nos moldes definidos por essa Suprema Corte (Tema n° 327)”; e a incompetência desse Supremo Tribunal Federal para apreciar o feito, já que a matéria seria meramente patrimonial, sob a alegação de que “o autor está se insurgindo contra a determinação feita pela Caixa Econômica Federal de devolução imediata dos valores referentes ao Contrato de Repasse n° 262.736-14/2008, embora não mencione isso no pedido formulado”. 



    Quanto ao mérito, aduz que:



    i) o presente caso trata “não de inscrição efetivada em cadastro federal de inadimplência ou de seu risco, mas de tentativa de obstar legítima medida de ressarcimento ao Erário”;



    ii) a pretensão do ente estadual de suspender as medidas de ressarcimento de eventual dano ao patrimônio público “não encontra guarida na ordem jurídica pátria, tampouco na jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal”;



    iii) a Portaria Interministerial n° 127, de 29/05/2008, estabelece elementos concretizadores do Decreto n° 6.170/2007, sendo que “a realização da Tomada de Contas Especial não é o primeiro procedimento a ser observado, quando o concedente está diante de lesão aos cofres públicos”; 



    iv) a mencionada portaria dispõe que “a atuação do Tribunal de Contas da União é subsidiária, devendo ser encaminhado o processo para apreciação daquele órgão apenas se o convenente não ressarcir espontaneamente a Administração Pública que se sentiu lesada”;



    v) a atuação da Corte de Contas ocorre em momento posterior às medidas da Administração Pública concedente orientadas à recomposição do dano ao erário, de modo que não haveria “ilegalidade no pedido de devolução sem a instauração e conclusão da Tomada de Contas, feita com base no normativo acima destacado”;



    vi) “a CEF não agiu manu militari, coagindo o autor a devolver os recursos públicos indevidamente utilizados”, mas sim “efetuou comunicação ao autor sobre as irregularidades e determinou a necessidade de ressarcimento, pois constatado que o objeto contratual não fora concretizado”;



    vii) não se configura violação ao devido processo legal ou ao princípio do contraditório e da ampla defesa, pois “a conduta da CEF consistente na solicitação de ressarcimento de recursos aos cofres públicos não configura ato contrário à ordem jurídica” e “a documentação acostada aos autos demonstra que ao autor foi conferida a oportunidade de prestar esclarecimentos, ainda que eles tenham sido considerados insatisfatórios”. 



    Por fim, a União postula o acolhimento da preliminar suscitada, extinguindo o feito sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 330, IV c/c 485, I, do Código de Processo Civil. No mérito, pugna pela total improcedência dos pedidos deduzidos na inicial, com fundamento no artigo 487, I, do CPC.



    O Estado da Bahia apresentou contrarrazões ao agravo interno da União (eDoc.38). 



    Em réplica, o Estado autor afirma que está presente “o interesse (de agir) em obter a concessão de tutela preventiva, consistente na imposição de obstáculo judicial à inscrição do Estado da Bahia no SICONV e a adoção de qualquer medida coercitiva visando a restituição dos recursos transferidos pela União” (eDoc. 40, fl. 3). 



    Reitera que, “enquanto não ultimada tomada de contas especial, onde serão dirimidas todas as controvérsias relativas a ‘apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano’, em procedimento conduzido em conformidade com o devido processo legal, oportunizado ao IPAC e ao Estado da Bahia o direito de defesa, assegurado pelo art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal e prestigiado pela orientação jurisprudencial dessa colenda Corte Suprema, afigura-se abusiva a adoção de qualquer medida destinada a compelir à recomposição dos cofres da União, inclusive, a inscrição do Estado da Bahia no SICONV/CAUC/SIAF” (eDoc. 40, fls. 6-7). Requer seja julgado procedente o pedido deduzido na presente ação. 



    Devidamente intimadas para apresentarem suas razões finais, a CEF, a União e o Estado da Bahia ratificaram os termos das manifestações anteriores (eDocs. 43, 46 e 48, respectivamente). 



    Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência do pedido autoral (eDoc. 58). 



    É o relatório. 



    Decido. 



    Reafirmo, nos termos do art. 102, inciso I, alínea f, da Constituição Federal, a competência originária deste Supremo Tribunal para processar e julgar a causa, uma vez que presente, no caso, litígio cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação.



    Conforme decidido, não poucas vezes, por esta Corte:



    “[existe] conflito federativo em situações nas quais a União, valendo-se de registros de supostas inadimplências dos Estados no Sistema Integrado da Administração Financeira - Siafi e no Cadastro de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - Cadin, impossibilita sejam firmados acordos de cooperação, convênios e operações de crédito entre Estados e entidades federais. 2. O registro da entidade federada por suposta inadimplência nesses cadastros federais pode sujeitá-la a efeitos gravosos, com desdobramentos para a transferência de recursos” (AC nº 2.200/MT-MC, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 27/02/09).



    Assim, afasto a preliminar de incompetência desta Corte suscitada pela Caixa Econômica Federal (CEF). 



    No que tange à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam alegada pela CEF, não lhe assiste razão, porquanto é agente signatário e fiscalizador do convênio objeto da presente demanda e, assumidamente, agiu como executora de medida impugnada na presente ação, detendo, assim, legitimidade passiva para a causa. 



    Mantenho, destarte, a empresa pública no polo passivo desta ação. 



    Relativamente à alegação da União de ausência de interesse de agir no caso em tela, não merece guarida. Isso porque a presente ação tem como causa de pedir a comunicação, realizada pela Caixa Econômica Federal, por meio do Ofício nº 1590/2020_GIGOV/SA (eDoc. 2), de que o Estado da Bahia haveria de ressarcir integralmente os valores relacionados ao Convênio nº 262.736-14/2008, considerando que não houve comprovação da funcionalidade do objeto pactuado.



    Ademais, a União afirmou, em informação anexa à contestação, que “antes de se ingressar com a Tomada de Contas Especial, a Administração Pública deverá exaurir as medidas para reparação do dano, entre elas, a possibilidade, inclusive, de registro nos cadastros de inadimplência do Governo Federal”. 



    Tais circunstâncias revelam o interesse de agir do Estado autor. 



    Ressalte-se, ademais, que eventual inscrição nos cadastros federais de inadimplência implicaria prejuízo imediato ao Estado autor, inclusive com possível suspensão de linhas de crédito e não recebimento de repasses federais, conforme mencionado na inicial. É o que tem reconhecido esta Corte. Vide:



    “AÇÃO CAUTELAR. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO NO SISTEMA INTEGRADO DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO GOVERNO FEDERAL – SIAFI, NO CADASTRO INFORMATIVO DE CRÉDITOS NÃO QUITADOS DO SETOR PÚBLICO FEDERAL – CADIN E NO CADASTRO ÚNICO DE SAÚDE – CAUC. ÓBICE À CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS E À REALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO. PROJETO DE FORTALECIMENTO DA GESTÃO FISCAL - PROFIS E PROGRAMA EMERGENCIAL DE FINANCIAMENTO AOS ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL - PEF/BNDES 2. SUSPENSÃO DO REGISTRO DE INADIMPLÊNCIA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. REFERENDO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a ocorrência de conflito federativo em situações nas quais a União, valendo-se de registros de supostas inadimplências dos Estados no Sistema Integrado da Administração Financeira do Governo Federal – Siafi, no Cadastro Único de Convênios – Cauc e no Cadastro de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - Cadin, impossibilita sejam firmados acordos de cooperação, convênios e operações de crédito entre Estados e entidades federais. 2. O registro da entidade federada, por suposta inadimplência, nesses cadastros federais pode sujeitá-la a efeitos gravosos, com desdobramentos para a transferência de recursos. 3. Em cognição primária e precária, estão presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. 4. Medida liminar referendada.” (AC nº 2657 MC-REF, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 6/12/10). 



    Quanto ao mérito, começo salientando que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem reconhecido a necessidade de observância do postulado do devido processo legal para inclusão de ente estadual em cadastro de inadimplência federal. Nesse sentido, o seguinte julgado de relatoria do Ministro Celso de Mello, bastante elucidativo quanto à indispensabilidade do devido processo legal:



    “AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA (...) CAUC/SIAFI – INCLUSÃO, NESSE CADASTRO FEDERAL, DE ESTADO-MEMBRO (POR EFEITO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS REFERENTE A CONVÊNIO CELEBRADO COM A UNIÃO FEDERAL) SEM QUE SE TENHA PROCEDIDO À PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO DE ‘TOMADA DE CONTAS ESPECIAL’ – A QUESTÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO – POSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELAS ENTIDADES ESTATAIS, EM SEU FAVOR, DA GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – VIOLAÇÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (TAMBÉM APLICÁVEL AOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER MERAMENTE ADMINISTRATIVO) (...)



    A QUESTÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO.



    – A imposição de restrições de ordem jurídica pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo, supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do ‘due process of law’, assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes.



    LIMITAÇÃO DE DIREITOS E NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIÇÃO, DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.



    – A Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a determinada pessoa ou entidade, seja ela pública ou privada, de medidas consubstanciadoras de limitação de direitos.



    – A jurisprudência dos Tribunais, especialmente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado o caráter fundamental do princípio da plenitude de defesa, nele reconhecendo uma insuprimível garantia que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no âmbito político-administrativo, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo. Doutrina. Precedentes. (...)” (ACO nº 2.131-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 20/2/15).



    Antes de concluir julgamento de mérito do RE nº 1.067.086, paradigma do Tema 327 da Repercussão Geral, o cerne do entendimento que prevalecia nesta Corte era de que, para a inscrição em cadastros restritivos, havia de se garantir o contraditório e a ampla defesa ao ente estadual, por meio de procedimento de tomada de contas especial, sendo, desse modo, insuficiente qualquer outra forma de defesa atribuída ao ente, como, por exemplo, a troca de ofícios entre a União e os Estados. Nesse sentido:



    “Agravo regimental em ação cível originária. Conflito federativo. Inscrição de estado em cadastros federais. CAUC/SIAFI. Necessidade de prévia tomada de contas especial. Agravo não provido. 



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu o entendimento de que viola o postulado constitucional do devido processo legal a inscrição do ente federativo no cadastro de inadimplentes sem a garantia do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: ACO 2.131/MT-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 20/2/2015; ACO nº 2605/DF-AgR Tribunal Pleno, Relator o Min. Teori Zavascki, DJe de 16/2/16.



    2. Sem a conclusão de tomadas de contas especial, ou de outro procedimento específico instituído por lei, que permita a apuração dos danos ao erário federal e das respectivas responsabilidades, fica inviabilizada a imposição de restrições para a transferência de recursos entre entes federados. 3. Agravo não provido”. (ACO nº 1.724/PI-AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 8/4/16).



    Entretanto, o Plenário desta Suprema Corte finalizou, em 15/9/20, o julgamento virtual do mérito do Tema 327, no qual se discutia a “inscrição de município no SIAFI/CADIN sem o prévio julgamento de tomada de contas especial”, tendo fixado a seguinte tese de repercussão geral:



    “A inscrição de entes federados em cadastro de inadimplentes (ou outro que dê causa à negativa de realização de convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres que impliquem transferência voluntária de recursos), pressupõe o respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, somente reconhecido: a) após o julgamento de tomada de contas especial ou procedimento análogo perante o Tribunal de Contas, nos casos de descumprimento parcial ou total de convênio, prestação de contas rejeitada, ou existência de débito decorrente de ressarcimento de recursos de natureza contratual (salvo os de conta não prestada); b) após a devida notificação do ente faltoso e o decurso do prazo nela previsto (conforme constante em lei, regras infralegais ou em contrato), independentemente de tomada de contas especial, nos casos de não prestação de contas, não fornecimento de informações, débito decorrente de conta não prestada, ou quaisquer outras hipóteses em que incabível a tomada de contas especial.” (RE nº 1.067.086/BA, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 20/10/20 - grifos no original). 



    Portanto, fez-se uma distinção entre os momentos de verificação da inadimplência, para que se tivesse certeza da necessidade da instauração da tomada de contas especial. Todavia, ressaltou-se que, em todas as situações, devem ser respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previamente à inscrição do ente federado em qualquer cadastro de inadimplentes.



    Assim, a observância do devido processo legal é medida que se impõe, seja por meio da tomada de contas especial (no caso de descumprimento do convênio ou a desaprovação de contas pelo concedente) ou por meio da notificação do ente faltoso (casos de não prestação de conta, descumprimento de gasto mínimo ou débito junto à administração).



    O presente caso se amolda à alínea “a” da tese fixada por esta Corte no julgamento do Tema 327, sendo necessária, dessa maneira, a tomada de contas especial, para apuração das irregularidades na execução do convênio firmado. 



    Ante o exposto, julgo procedente a ação, a fim de determinar à União que se abstenha de inscrever ou que retire a inscrição, caso efetuada, do Estado da Bahia, nos cadastros federais de inadimplência,  em virtude do Convênio nº 262.736-14/2008, até que se garanta efetivamente o contraditório e a ampla defesa ao ente estadual, por meio do procedimento adequado, conforme decidido por esta Suprema Corte quando do julgamento do Tema 327 da Repercussão Geral (RE nº 1.067.086/BA). 



    Prejudicada a apreciação do agravo interno interposto pela União contra a medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de março de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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