Tribunal: STF
Processo: HC 223147
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-11
Data de publicação: 2022-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 789.550/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal). 



    Colhe-se da sentença: 



    No dia 03/02/2017, às 15h40, na Avenida José Bilizário Vieira, 369, Centro, Jaboticabal/SP, o acusado, subtraiu para si, uma serra elétrica circular portátil, verde, marca “makita”, avaliada indiretamente em R$ 350,00, pertencente à vítima Paulo Donizete Pinto de Almeida. 



    [...]



    Inicialmente, observo que o acusado é reincidente, portador de maus antecedentes e era maior de 21 anos na época dos fatos (f. 38/48, 56/57 e 58). 



    Código Penal, art. 155 caput, c.c art. 61, II, “f” e “h”: em primeira fase, aumento a reprimenda na fração de 1/6, pois o acusado possui maus antecedentes. Na segunda fase, compenso a agravante da reincidente com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas. Assim, torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. 



    O regime para início do cumprimento da sanção é o fechado, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do acusado. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (Doc. 4):



    Apelação criminal – Furto simples – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade por falta de intimação do réu e da testemunha para a audiência de instrução e julgamento – Rejeição – Réu devidamente citado que mudou de endereço sem comunicar o Juízo – Revelia escorreitamente decretada – Testemunha não encontrada no endereço indicado – Desistência de sua oitiva pelo Ministério Público – Nulidades inexistentes – No mérito, pretendida a absolvição por atipicidade da conduta, sob alegada incidência do princípio da insignificância ou, subsidiariamente, o reconhecimento do furto privilegiado e a fixação de regime aberto – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Palavras da vítima assaz importantes e valiosas na apuração dos fatos – Réu confesso, ademais – Inviável a aplicação do princípio da insignificância ou reconhecimento do privilégio – Óbice em razão da presença de maus antecedentes e reincidência – Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório – Penas inalteradas. Regime prisional fechado escorreitamente fixado. Preliminar rejeitada. Recurso não provido.



    Buscando a modificação do regime prisional, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão assim fundamentada (Doc. 7):



    O writ não comporta conhecimento. 



    A uma, porque, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, o presente habeas corpus passa a ser substitutivo de revisão criminal. Ocorre que, como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. Nesse sentido: AgRg no HC n. 494.794/MA, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 11/4/2019. 



    A duas, porque, em consulta ao Sistema Integrado da Atividade Judiciária deste Superior Tribunal, verifiquei a anterior impetração do HC n. 747.897/SP, em favor do ora paciente, com várias causas de pedir, dentre elas a alteração do regime. Assim, estamos diante de reiteração de pedido. 



    Naquela oportunidade, o writ não foi conhecido, justamente por se tratar de sucedâneo de revisão criminal e não existir constrangimento ilegal apto à concessão da ordem de ofício. 



    A três, porque a tese aqui levantada no sentido de que a condenação imputada ao paciente a título de reincidência estaria atingida pelo período depurador, não foi alegada, muito menos analisada de ofício pela Corte estadual no julgamento da apelação criminal. Assim, o enfrentamento pelo Superior Tribunal de Justiça implicaria supressão de instância. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) mesmo que o paciente fosse reincidente, o Plenário do STF já afirmou que a reincidência não afasta por si só a possibilidade do regime inicial aberto, em caso muito semelhante ao aqui impugnado; e (b) tem-se que a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias são inidôneas na medida em que reconhecem a reincidência de um processo transitado em julgado há mais de 5 anos para determinar um cumprimento de pena em regime mais gravoso. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para seja concedida ordem de habeas corpus em favor do paciente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, fixando o regime aberto. 



    É o relatório. Decido. 



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017 ; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem autorizando a análise de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017), ou em casos excepcionais, como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER (HC 137.078/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017). 



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    No presente caso, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à reprimenda de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de furto de uma serra elétrica circular portátil [...], avaliada indiretamente em R$ 350,00. 



    Nesse contexto, entendo que a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias do caso. 



    Dessa forma, o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. Nessa linha de consideração: HC 85043, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 21/10/2005; HC 168644, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 20/3/2019. Ainda, mutatis mutandis: HC 119885, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, 1º/8/2018. 



    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 0000856-71.2017.8.26.0291 (Vara Criminal da Comarca de Jaboticabal/SP), o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente