Tribunal: STF
Processo: ARE 1367130
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO § 2º DO ART. 1.035 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 327 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MESMO PARÂMETRO ADOTADO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO NO PONTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual negado provimento ao recurso do agravante e mantidas as penas de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e cinquenta e cinco dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República.



    Sustenta que “a fundamentação do aresto ora vergastado, que define a pena acima do mínimo legal e rejeita a aplicação da causa de diminuição penal prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, ostenta fundamentação inidônea, pois reconhece que a quantidade de droga é motivo para o aumento da pena-base, nos moldes do artigo 42 da Lei de Drogas e, ao mesmo tempo, justificativa para a não aplicação do redutor penal” (fl. 3, e-doc. 11).



    Argumenta que as instâncias antecedentes teriam utilizado justificativa sem previsão legal para majorar a pena-base além do mínimo legal, consistente em que “a confissão sobre recebimento de quantia para a realização do transporte indica que o Paciente não seria ‘traficante de primeira viagem’” (fl. 3, e-doc. 11).



    Assinala a precariedade da “motivação para fixação de regime mais gravoso para início da reprimenda, pois não estabelece parâmetros entre o fato concreto e motivação idônea para o regime fechado, alardeando, ao fim, fundamentação subjetiva inerente ao tipo penal” (fl. 3, e-doc. 11).



    Ressalta que o “Relator pautou seu entendimento em informação equivocada, pois o laudo definitivo de fls. 151/153 atesta a quantidade de 10 Kg, bem distante dos 35 Kg sugeridos” (fl. 4, e-doc. 11).



    Assevera que “a atenuante da confissão espontânea comporta reparo, pois aplicada no patamar mínimo (art. 65, Inciso III, ‘d’, do Código Penal)” (fl. 5, e-doc. 11).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência da preliminar formal de repercussão geral e pela aplicação da sistemática de repercussão geral (AI n. 742.460-RG/RJ, Tema 182) (e-doc. 13).



    No agravo, o agravante reitera os argumentos do recurso extraordinário.



    Pede o provimento do presente recurso, para “reformar a dosimetria penal do acórdão a quo, reconhecendo-se a ocorrência de bis in idem e assim viabilizando-se a aplicação da causa de diminuição penal pretendida, em seu máximo patamar, reformando-se por conseguinte, o regime inicial de cumprimento da pena, o qual, desde já, postula-se pelo aberto” (fl. 11, e-doc. 15).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo de Instrumento n. 664.567-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 3.5.2007.



    Na espécie em exame, o acórdão recorrido foi publicado em 5.10.2020 (fl. 1, e-doc. 10), mas não há, no recurso extraordinário, preliminar de repercussão geral de questão constitucional.



    6. Dispõe-se no § 3º do art. 102 da Constituição da República:



    “Art. 102. (...)



    § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, afim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.



    No dispositivo constitucional está expresso que o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, ônus a ser cumprido pelo recorrente como condição para que o Supremo Tribunal Federal examine a admissão do recurso. Confiram-se os seguintes julgados: ARE n. 1.121.661-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.5.2019; ARE n. 1.197.979-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28.5.2019; ARE n. 1.184.460-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.5.2019; e RE n. 1.166.291-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.4.2019.



    7. Mesmo que fosse possível a superação desse óbice de inadmissibilidade do recurso extraordinário, o que não é possível ocorrer, deve ser anotado que, em 3.12.2021, o Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.935.120/SP para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, o que afasta eventual alegação de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena imposta por terem as instâncias antecedentes utilizado a quantidade do entorpecente apreendido para a fixação da pena-base e para afastar o redutor do tráfico privilegiado. Confira-se:



    “Quanto ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, assim dispôs a Corte paulista (fls. 286/287 – grifo nosso): […]



    Na terceira fase, não era mesmo o caso de se aplicar o redutor do tráfico privilegiado, considerando as circunstâncias do caso concreto, a apreensão de grande quantidade de cocaína, além da admissão de THIAGO de que receberia a quantia de R$ 2.000,00 pelo transporte, tudo a indicar que o réu não se tratava de ‘traficante de primeira viagem’, mas sim de pessoa que vinha se dedicando sistematicamente às atividades criminosas. […]



    Com efeito, no caso concreto, reputo como inidôneo o não reconhecimento da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, com suporte no fundamento atinente à condição de mula do recorrente, denotada no recebimento da quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) pelo transporte.



    A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a atuação do agente na condição de ‘mula’, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.801.745/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/11/2019). No mesmo sentido o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.796.606/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 4/3/2021 – grifo nosso). 



    Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. MULA. RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME FECHADO. CRIME HEDIONDO. INCONSTITUCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6, com fundamento na expressiva quantidade de droga apreendida - 232 kg de maconha.



    2. O art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), sendo, a partir de então, afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, que se submetem às regras do art. 33 do CP.



    3. Fixada a pena definitiva acima de 4 anos, sem motivação válida ao recrudescimento do regime, cabe a imposição do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 593.052/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 2/9/2020 – grifo nosso). 



    Assim, decotada a razão acima referida e levando-se em consideração, desta feita, a quantidade e a natureza de droga apreendida (10.833,3 g de cocaína), isoladamente observada, tem-se que a vedação à minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (19,735 KG DE CRACK). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE OU QUALIDADE COMO FUNDAMENTO EXCLUSIVO PARA NEGAR A CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS ATESTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.



    1. O entendimento esposado do Tribunal paranaense está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, haja vista a impossibilidade da quantidade e natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, ter o condão de vedar a concessão da minorante prevista na Lei de Drogas.



    2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).



    3. A simples menção à quantidade das drogas, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas ou participação em organização criminosa (HC n. 403.022/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/10/2017).



    4. De rigor, a aplicação do óbice contido na Súmula 7/STJ, porquanto tendo a Corte de origem concluído que o agravado preenchia os requisitos para se beneficiar da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, notadamente pela não participação em organização criminosa, é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão de elementos fático-probatórios, vedada nesta via recursal.



    5. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, bem como as respectivas frações, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 90.725/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 23/8/2016).



    6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.716.202/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/6/2018 – grifo nosso).



    Com isso, em face do afastamento dos fundamentos utilizados para se vedar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, impõe-se o reconhecimento da causa especial de redução de pena, na fração de 1/6, levando em consideração a quantidade de droga apreendida, totalizando as penas do recorrente em 4 anos, 7 meses e 17 dias de reclusão, mais pagamento de 462 dias-multa. (...)



    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 253, parágrafo único, I; e 255, § 4º, II e III, ambos do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial e dou parcial provimento ao recurso especial para, tão somente, reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la na fração de 1/6; redimensionando, assim, as reprimendas carcerária e pecuniária do recorrente nos termos da presente decisão” (fls. 7-10, e-doc. 28).



    Essa decisão transitou em julgado em 2.2.2022 (e-doc. 34).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora