Tribunal: STF
Processo: RHC 211797
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-12
Data de publicação: 2022-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 698.671/RS.



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico privilegiado), juntamente com corréus. O Juízo sentenciante, na dosimetria, fez incidir a minorante na fração de 1/6, reportando-se à quantidade de entorpecente apreendido (121 g de maconha) e à elevada quantia em dinheiro (R$ 908,75). 



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, para redimensionar a reprimenda em 4 anos, 10 meses e 10 dias e 470 dias-multa, mantendo o regime semiaberto e a redução do tráfico privilegiado na fração de 1/6. Embargos infringentes não foram acolhidos.  



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ em favor da recorrente e outra corré, não conhecido pelo Ministro Relator. 



    5. Inconformada, a defesa protocolou agravo regimental, do qual resultou o ato ora recorrido.



    6. Neste recurso ordinário, a recorrente diz atendidos os requisitos para a aplicação da minorante no grau máximo. Sustenta ser indevida a consideração da quantidade da droga para negar aplicação da fração máxima da redutora, já que não seria expressiva. Aponta constrangimento ilegal a impedir a redução da pena, modificação de regime e substituição por restritivas de direitos.



    7. Requer, liminarmente, a suspensão do cumprimento da pena e, no mérito, a incidência da causa de diminuição no maior patamar e, por consequência, a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena de prisão por medidas restritivas de direito. 



    8. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso, postulando o não provimento (e-doc. 31).



    9. A Procuradoria-Geral da República deixou de apresentar parecer, em razão da manifestação ministerial de origem (e-doc. 30).



    É o relatório. 



    Decido.  



    10. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    12. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena, em decorrência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, esta Corte tem assentado que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020).



    13. Com efeito, o Juízo sentenciante, conquanto tenha reconhecido a causa de diminuição em apreço, aplicou-a no patamar de 1/6, fez referência ao relato dos policiais acerca do seu envolvimento com o tráfico e a prática em concurso de agentes. Veja-se o trecho pertinente:



    “(...) De destacar que as condições em que havida a apreensão da droga remontam o cometimento do delito de tráfico de drogas, afastando qualquer hipótese do desclassificado para o delito de posse de entorpecentes como postulado por ambas as defesas, levando em conta que (a) a apreensão foi efetivada em local conhecido pela prática da traficância; (b) houve a apreensão de dinheiro em espécie com os acusados; e (c) a forma como acondicionada a drogas apreendida, fracionada. 



    Assim, devidamente demonstrado nos autos que os réus tinham em depósito a droga no local quando da apreensão. 



    Além disso, quanto ao pedido da aplicação da privilegiadora postulada pela defesa das rés Daniela e Ketlin, tenho que procede apenas em parte. Isso porque a ré Ketlin ostenta condenação criminal definitiva pelo crime de tráfico de drogas, pelo que descabida a incidência em relação a tal demandada. A ré Daniela, por sua vez, também responde a outro feito em que apurada a prática do crime de tráfico de drogas, nada obstante ainda em curso. E o réu Pedro dos Santos Vargas da Silva não possui outros registos criminais em seu desfavor. Assim, quanto aos dois últimos, reconhecido a figura do tráfico privilegiado, mas em sua monta mínima, já que cometida a infração aqui apurada em concurso de agentes, já sendo os réus conhecidos da polícia militar desta Comarca.



(...)



    Passo à dosimetria da pena.



    a) DANIELA FRANHAN FERREIRA 



(...)



    É de se aplicar, de outro lado, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.34306. No ponto, deve-se atentar para que a ré é primaria e tem bons antecedentes. Porém, a prática da infração deu-se em concurso de agentes, a revelar possível integração de organização para o tráfico de drogas. Dessa maneira, a causa de diminuição de pena em questão deve ser aplicada em seu grau mínimo, diminuindo-se, assim, a reprimenda em 01 (um) ano e 2 (dois) meses. 



    Dessa maneira, e não incidindo outras causas de aumento ou de diminuição de pena, fica esta última definitivamente dosada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.” (e-doc. 2, p. 138/139).” (e-doc. 2, p. 138-139; grifos nossos).



    14. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação (e-doc. 2, p. 263-264, e e-doc. 3, p.1-15), corroborou a pertinência da fração aplicada em razão da quantidade de droga apreendida (121 gramas de maconha), a elevada quantia em dinheiro (RS 908,75) e a circunstância de que “os acusados apresentavam certa organização voltada à prática delituosa”. Assim ficou assentado no acórdão:



    “(...) Já aos acusados PEDRO e DANIELA foi reconhecida, na sentença, a incidência da privilegiadora em questão, com a redução das penas em 1/6. A Eminente Relatora entendeu por reduzir as penas na fração máxima prevista no artigo referido, 2/3, ponto quanto ao qual discordo. 



    Isso porque a quantidade total de drogas apreendidas não se mostra insignificante — 121 gramas de maconha -, e houve a apreensão de elevada quantia em dinheiro (RS 908,75). Além disso, os acusados apresentavam certa organização voltada à prática delituosa. 



    Daí porque entendo que, ao caso dos autos, melhor se enquadra a redução das reprimendas em 1/6, fração mínima prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual mantenho, quanto a este ponto, a sentença recorrida. 



    As reprimendas dos acusados PEDRO e DANIELA, portanto, restam definitivamente 



(...)



    Assim, divergindo em parte da Eminente Relatora, dou parcial provimento às apelações, para reduzir as penas impostas aos réus PEDRO e DANIELA para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 470 (quatrocentos e setenta) dias, e as reprimendas estabelecidas à acusada KETLIN para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, bem como fixar o regime semiaberto a todos os recorrentes.” (e-doc. 3, p. 13-14).



    15. No ato recorrido (e-doc. 16-17), o STJ reafirmou a validade das premissas, conforme acórdão a seguir ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE KETLIN. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. PACIENTE DANIELA. REDUTORA RECONHECIDA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO, IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICARAM A FRAÇÃO UTILIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    2. Quanto à paciente KETLIN, no caso dos autos, não há se falar na aplicação da redutora, uma vez que a paciente não preenche os requisitos necessários para fazer jus a benesse. Conforme se observa dos trechos supracitados, a paciente possui maus antecedentes, sendo, inclusive, a pena-base exasperada por conta dessa circunstância judicial desfavorável. Assim, ante o não preenchimento dos requisitos necessários, que são cumulativos, não há se falar em reconhecimento da redutora. 



    3. Em relação à paciente DANIELA, deve ser mantida a fração redutora de 1/6, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão, dentro da discricionariedade permitida por lei, fundamenta, concretamente, na quantidade da droga apreendida e nas demais circunstâncias do delito (apreensão de elevada quantia em dinheiro). 4. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 16, grifos nossos).



    16. Nesse contexto, analisadas as balizas do caso concreto, inexiste ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fundamentação veiculada encontra-se no espaço do livre convencimento motivado do magistrado, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente. Da mesma forma, está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, ilustrada nos seguintes precedentes: 



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 189.773-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/10/2020, p. 07/10/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 213.453-AgR/SP, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 09/05/2022, grifos nossos).



    17. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator