Tribunal: STF
Processo: RHC 210062
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-31
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 683.182/SP), assim ementado (eDOC 31):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO COLEGIADA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO INESCUSÁVEL. AGRAVO NÃO CONHECIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - É manifestamente incabível o agravo regimental contra decisão colegiada, conforme dispõem os arts. 258 e 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. III - Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o manejo do recurso de agravo contra acórdão constitui erro grosseiro, que inviabiliza a incidência do princípio da fungibilidade recursal. Agravo regimental não conhecido 



    Requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em 1/2, e, como consequência, a alteração do regime inicial para o aberto, bem como a detração da pena, nos termos do art. 387, §2º, do CPP.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Desse modo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 



    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    3.1. No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 1, p. 31/32 - grifei):



    Passo à dosimetria da pena. 



    Na primeira fase, a elevada quantidade, bem como a natureza da droga encontrada em poder do sentenciado revela maior censurabilidade da conduta, reclamando, por consequência, a intensificação da reprimenda, reputando adequado o aumento na fração de 1/4. Assim, feita tal ponderação, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa. 



    Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes a serem sopesadas. A despeito da respeitável posição ministerial, considero que não é qualquer calamidade que configura a agravante prevista no art. 61, inc. II, “j”. Isso porque a razão da maior reprovação está no aproveitamento, pelo agente, da situação de maior vulnerabilidade da vítima ocasionada pela calamidade, a exemplo daquelas previstas na disposição legal (incêndio, naufrágio ou inundação). No caso em tela, além de o crime pelo qual o sentenciado foi condenado não ter vítimas determinadas, a calamidade da pandemia alcança a todos, não criando uma situação peculiar de vulnerabilidade a ensejar a maior reprovação, nos termos da agravante em questão. Por outro lado, incide a atenuante da confissão, a qual tem o condão de reduzir a pena na fração de 1/4. Assim, em observância à Súmula 231 do STJ, fixo a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 diasmulta.



     Na terceira fase, não há causa de aumento. Por outro lado, tem-se que o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 se destina ao pequeno traficante, que não se dedique à atividade criminosa, não se revelando crível que tamanha quantidade de droga teria sido confiada a um iniciante no tráfico. Por tal razão, afastando a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas, torno definitiva a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    III - Dispositivo Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu WILLIAN SOARES DE LIMA, ao cumprimento de 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando o dia multa no trigésimo do salário mínimo. Regime inicial de cumprimento de pena: Como cediço, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (STF, ARE 1052700, com repercussão geral reconhecida, Rel. Min. Edson Fachin, j. 03.11.2017). Portanto, o regime inicial de cumprimento da pena não mais será obrigatoriamente o fechado, devendo ser fixado tendo em consideração o parâmetro contido no art. 33, 2º, alíneas "a" a "c" c.C § 3º do mesmo artigo. Diante disso, considerado-se que a pena fixada ao sentenciado supera 4 (quatro) anos de reclusão e há uma circunstância judicial desfavorável, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado. 



    No julgamento da apelação, o Tribunal refez a dosagem da pena nestes termos (eDOC 1, p. 37/38):



    A pena, no entanto, deve ser redimensionada. 



    A básica foi estabelecida acima do mínimo legal, pela natureza nociva e quantidade de droga apreendida. No entanto, o Magistrado a quo utilizou a circunstância quantidade novamente na terceira etapa do cálculo dosimétrico para afastar a aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas (cf. fl. 252 da decisão), o que configura bis in idem. 



    Sendo assim, levarei em conta essa circunstância apenas na derradeira fase e, por isso, reduzo o aumento para 1/6 (um sexto), com base na natureza nociva da cocaína, resultando a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal. 



    Dessa forma, na segunda etapa, mantida a redução da pena na fração de ¼ (um quarto) pela atenuante da confissão espontânea (cf. artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), a pena retorna ao mínimo legal. 



    Na terceira fase do cálculo dosimétrico, muito embora o réu seja primário e possuidor de bons antecedentes, como mencionado na sentença, não se pode perder de vista que o § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 também deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 42, da Lei Antidrogas.



      A significativa quantidade de cocaína apreendida (1,049 Kg peso líquido, segundo laudo de fls. 93/95) realmente demonstra que o réu se dedicava a essa atividade criminosa e não era iniciante no tráfico. Dificilmente tal quantidade de cocaína, além de todos os petrechos também apreendidos com ele (centenas de saquinhos plásticos para embalar a droga e balança de precisão), seria confiada a traficante de primeira viagem com quem havia, ainda, a quantia de R$ 265,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais) em dinheiro cuja origem não foi demonstrada e um telefone celular por ele destruído antes da abordagem policial.



    Confira-se, nesse teor, o entendimento do Supremo Tribunal Federal: (...)



    Portanto, de fato, descabe a aplicação da benesse, restando para o réu a pena final de 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal. 



    O regime inicial fechado, da mesma forma, deve ser preservado, pois, a despeito do montante da pena corporal aplicada, a significativa quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (cocaína - de alto poder alucinógeno e viciante) justificam a imposição do regime prisional mais rigoroso. 



    Como se vê, o Juízo de origem justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (1,049 kg peso de cocaína). 



    Todavia, segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Além dessa circunstância, o Tribunal local também considerou os apetrechos (sacos plásticos e balança de precisão) e a quantia em dinheiro apreendidos, bem como o fato de o acusado ter destruído seu celular antes da abordagem para afastar o benefício de redução de pena.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Com efeito, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante na maior fração. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), à pena cominada ao paciente no processo criminal 1500211-70.2020.8.26.0580. Determino ainda ao Juízo da Execução Criminal que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 31 de janeiro de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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