Tribunal: STF
Processo: RHC 214603
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC.15) impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (3,5 TONELADAS DE MACONHA). REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/06. NÃO APLICAÇÃO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE REFLEXO NA PENA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese, foram apreendidos mais de 3,5 toneladas de maconha. 2. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. AgRg no HC 684.033/SP, desta Relatoria, DJe 08/10/2021. 3. "As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal justificam o aumento da pena-base se consideradas desfavoráveis. Por outro lado, se favoráveis, não interferem na sanção, não servindo para reduzi-la" (ut, AgRg nos EDcl no AREsp 735.815/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 24/03/2021) 4. Agravo não provido.” (eDOC.15)



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o Juízo a quo afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 com base na quantidade de droga apreendida e “nas circunstâncias da prisão”, nos seguintes termos (eDOC.01, p. 38):



    “Para o acusado Jean Alcantara de Paula. 



    Na primeira fase da dosimetria da pena e atendendo à culpabilidade, à personalidade, à conduta social, às consequências dos crimes, verifico que não há nenhuma circunstância judicial que justifique a elevação das penas, motivo pelo qual mantenho as penas no seu patamar mínimo, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 diasmulta no valor unitário mínimo legal. 



    Na segunda fase da dosimetria da pena, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes. 



    Na terceira fase, aumento a pena em 1/6 em razão da causa de aumento previsto no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual fixo a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, bem como 583 dias-multa no valor unitário mínimo legal. 



    Mudando entendimento anterior, na terceira fase, não verifico como recomendável seja aplicada a causa de diminuição contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Com efeito, o artigo em comento trata da figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual, no qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 



    Quanto ao réu, apesar da primariedade, as circunstâncias da prisão, aliada à quantidade significativa de droga apreendida (1,500kg), dão conta de que o réu não realizava a mercancia ilícita de forma ocasional, não se mostrando cabível, portanto, a aplicação do referido benefício. 



    Ressalto, ainda, que a quantidade de droga apreendida não foi considerada como circunstância judicial, sendo considerada nesta fase para impedir a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º a fim de se evitar bis in idem. “



    O TJSP, ao apreciar apelação interposta unicamente pelas defesas, manteve a dosimetria da pena, tal qual dosada em 1° grau, refutando a incidência da minorante prevista no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação:



    “Na primeira fase do cálculo, atendendo ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, e artigo 59, do Código Penal, a pena do crime de tráfico de drogas foi corretamente fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta, para ambos os réus. Ainda, no que tange ao acusado Leandro, a pena do crime de desobediência também foi corretamente fixada no mínimo legal de 15 (quinze) dias de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, pena esta que se tornou definitiva ante a ausência de circunstâncias modificadoras. 



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, as penas permaneceram inalteradas.



    Na etapa derradeira, no tocante ao crime de tráfico de drogas, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, correto o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto), ficando estabelecida definitivamente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para ambos os acusados. 



    Registre-se que andou bem a nobre Magistrada de primeiro grau ao deixar de reconhecer a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em relação aos acusados. Nesse ponto, anoto que a referida causa de diminuição de pena não poderia mesmo ser aplicada no caso em tela, haja vista que tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso dos acusados Leandro e Jean, não sendo razoável pensar que alguém que esteja se iniciando nesse hediondo comércio transporte tamanha quantidade de substância entorpecente (1,500kg de “maconha”). Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, os réus demonstram acentuada periculosidade, na medida em que transportavam expressiva quantidade de entorpecentes do Estado de Minas Gerais para o Estado de São Paulo, denotando, assim, que se dedicavam a essa atividade criminosa havia algum tempo.”



    Por fim, o STJ manteve a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias, valendo-se dos mesmos argumentos utilizados pelo Tribunal de origem (eDOC.04, p. 229). 



    Nada obstante, não antevejo motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 ao caso concreto. 



    Com efeito, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que o paciente estava integrado à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que “se dedica à atividade criminosa”, tal como concluíram as instâncias ordinárias.



    Conquanto o Juízo a quo se reporte às “circunstâncias da prisão em flagrante” como argumento ao afastar o redutor, o que se nota da descrição fática e probatória coligida ao longo da sentença condenatória é que restou demonstrada tão somente a condição de transportador da droga, evidenciada ao tempo da prisão em flagrante do paciente, circunstância que, isoladamente considerada, não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.



    A respeito, confira-se trecho do decreto condenatório:



    “Consta da denúncia que, no dia a 04 de maio de 2021, às 20:00 horas, na Rodovia Br 381, km 7 - Rio Acima, na cidade de Vargem, pertencente a esta Comarca de Bragança Paulista, os acusados, agindo em concurso e com unidade de desígnios, transportavam para venda, fornecimento ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 02 (dois) tijolos de maconha, pesando 1,500Kg (um quilo e quinhentos gramas), droga/substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, semautorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais), do estado de Minas Gerais para o estado de São Paulo. 



          Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, os acusados associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de entorpecentes (artigo 33, da Lei n. 11.343/06). 



          Consta, por fim, que nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, LEANDRO ALBERTO RIBEIRO MENDES desobedeceu à ordem legal de parada dada pelos policiais rodoviários federais. 



    (...)



    No mesmo sentido foi o depoimento do policial rodoviário federal, Victor Hugo Oliveira Castro. Acrescentou que quem deu a ordem de parada para o veículo no pedágio foi a outra equipe, mas o veículo saiu em fuga, cantando pneu. Disse que o motorista jogou uma sacola branca enorme pela janela do carro, no começo do canteiro central, a cerca de 150m do pedágio. Ficou na equipe que foi atrás do veículo em que estavam os acusados, sendo que, em dado momento, eles pararam em uma rua, no meio do mato, e desligaram os faróis na tentativa de se esconderem. Contudo, tinhamvisto eles e os abordaram. O condutor, Leandro, disse que tinham fugido porque no ano anterior já tinham parado ele, sendo que a CNH estava molhada e rasurada, mas que não arremessaram nenhuma sacola pela janela. Fizeram os acusados esperarem no local e com outra viatura foram atrás da sacola que eles tinham jogado. Foi fácil achar a sacola porque era muito grande e nela tinha um quilo e meio de maconha. Levaram a sacola até os acusados e eles negaram a propriedade da sacola, dizendo que muitas pessoas passam por ali e descartam as drogas. Não tem dúvidas de que o motorista arremessou a sacola, pois viram nitidamente. Disse que o passageiro, Jean, afirmou que saíram da cidade deles para buscar a droga em um posto de gasolina em Mairiporã e levar de volta para Santa Rita do Sapucaí, declaração que todos os outros policiais que estavam com o declarante ouviram. Não se recorda se com eles foi encontrado mais alguma coisa. Não conhecia os acusados.”



    Por outro lado, improcede a acusação quanto ao crime do artigo 35, caput, da Lei 11.343/06. Para a configuração do crime é necessário que se verifique que a associação é estável e permanente para o fim da prática dos ilícitos descritos no artigo 33 da referida lei. No caso, a denúncia não demonstra que os acusados tinham uma mínima associação entre eles. O simples fato de os acusados estarem juntos no veículo não é suficiente para o preenchimento dos requisitos da lei para que se reconheça o crime de associação. É possível se verificar uma rudimentar combinação de esforços para a prática do tráfico tão somente. Ademais, a vontade de se associar dever ser distinta da vontade de praticar o crime visado para a configuração do delito.” (grifei)



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)  



        



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    É, ademais, ilegal a motivação exarada pelo TJSP e mantida pelo STJ, ao invocar a quantidade de entorpecentes apreendidos e a distância percorrida (tráfico interestadual) como elementos a indicar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Do mesmo modo também a menção ao transporte de “expressiva quantidade de entorpecentes do Estado de Minas Gerais para o Estado de São Paulo”, o que levaria à convicção de que “se dedicavam a essa atividade criminosa havia algum tempo” pois não é “razoável pensar que alguém que esteja se iniciando nesse hediondo comércio transporte tamanha quantidade de substância entorpecente”, é fundamentação inidônea, na medida que se reporta a uma percepção genérica do julgador, sem qualquer apego às peculiaridades do caso concreto. 



    De mais a mais, o transporte interestadual da droga já fora valorado a título de majorante e constituiria ofensa ao princípio do non bis in idem a sua dupla valoração da distância percorrida também para fins de não incidência do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte interestadual de quantidade elevada de droga.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, à vista da inexistência de circunstâncias que recomendem a modulação em fração anterior e também considerando que, no momento, já se operou o trânsito em julgado para a acusação. 



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias judiciais avaliadas no art. 59 do CP foram favoráveis, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, elucido que em se tratando de mero recálculo matemático de condenação já transitado em julgado, cumpre desde logo estabelecer a nova pena, fazendo incidir a minorante ora reconhecida, e mantendo incólume, no resto, a dosimetria já operada. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (dois) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e os corréus LEANDRO ALBERTO RIBEIRO MENDES, haja vista que, quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas, foram condenados à idêntica reprimenda e com base em semelhante fundamentação, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 28 de abril de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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