Tribunal: STF
Processo: HC 209087
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Oscar Enrique Algorta Rachetti em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 691.648, em razão da litispendência com o HC 671.420 



    Narram os impetrantes, em síntese, que: (a) o paciente, cidadão uruguaio, foi denunciado pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei 9.613/1998, acusado de atuar na qualidade de “’mentor intelectual da operação de lavagem de capitais que beneficiou Nestor Cerveró’ na aquisição do apartamento 601, situado na Rua Nascimento Silva, 351, Ipanema, Rio de Janeiro, RJ, através de empresa Offshore”; (b) citado via cooperação jurídica internacional, o paciente constituiu defensor uruguaio para apresentar resposta à acusação; (c) o paciente foi intimado via e-mail “sobre a necessidade de constituir defensor público brasileiro para a apresentação de resposta escrita”; (d) diante da ausência de resposta ao e-mail, foi decretada a revelia do acusado, com a ulterior apresentação de resposta à acusação pela Defensoria Pública da União, na qual indicadas as mesmas testemunhas arroladas pela acusação; (e) na sequência, a defesa técnica constituída pleitou, sem êxito, o aditamento da peça defensiva então apresentada pela Defensoria Pública; (f) o Juízo processante indeferiu o pedido e, ainda, a oitiva de 3 (três) novas testemunhas referidas na audiência de instrução; (g) a questão foi submetida à análise do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do habeas corpus, alegando a sua litispendência com o HC 671.420. 



    Sustenta a defesa técnica que, ao contrário do entendimento do STJ, o HC 691.648, subjacente à possibilidade de “produção de prova testemunhal relativa às testemunhas referidas na instrução criminal”, não configura reiteração do HC 671.420/PR, que versa sobre “a imprestabilidade da Resposta Escrita apresentada pela DPU”.



    Assinala, por conseguinte, que a impetração em julgamento não questiona a “deficiência da assistência jurídica prestada pela Defensoria Pública da União”, mas a oportunidade de produção da prova testemunhal. Explicita, para tanto, que “o constrangimento ilegal da citada decisão decorre da violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.(art. 5º, LV, da CRFB), em razão de tais testemunhas terem sido referidas na audiência de instrução e julgamento realizada no dia 15/09/2020, uma vez que mesmo já mencionadas nos autos, sua relevância só foi aferida após serem nominalmente citadas na Audiência, em consonância ao art. 209 do Código de Processo Penal”. 



    Com essas considerações, requer “seja oportunizada a defesa técnica a oitiva das testemunhas referidas, tempestivamente arroladas e no momento próprio, ou, alternativamente, seja a referida ação penal declarada nula por violação aos princípios constitucionais elencados”.



    Indeferi o pedido liminar (e.Doc. 27). 



    Foram, então, prestadas as informações pela autoridade coatora (e.Doc. 30). 



    Na sequência, a Procuradoria-Geral da República, em parecer subscrito pela Dra. Lindôra Maria Araujo, manifesta-se “pelo não conhecimento do habeas corpus, dada a sua utilização indevida como substituto de recurso previsto no ordenamento jurídico, não se vislumbrando, ademais, hipótese de flagrante constrangimento ilegal apta à concessão da ordem de ofício” (e.Doc. 32). 



    É o relatório. Decido.



    2. Cabimento do habeas corpus.



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.



    3. Análise do caso concreto.



    Conforme adiantado, o ponto central da controvérsia diz respeito à identidade entre o HC 691.648 e o HC 671.420, ambos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. 



    Para a Corte de Justiça, haveria litispendência entre as ações constitucionais, eis que (e.Doc. 24): 



    “Em ambas as impetrações em curso neste Tribunal Superior, tem-se o mesmo paciente e o mesmo cenário fático-processual. Levantam-se idênticas teses de violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal em virtude do indeferimento do pedido de produção probatória e de deficiência da assistência jurídica prestada pela Defensoria Pública da União até o momento em que o agravante constituiu advogado particular nos autos. E, finalmente, requer-se a mesma providência: o deferimento do pedido de produção probatória ou a declaração de nulidade da Ação Penal n. 5012581-37.2015.4.04.7000. 



    O recorrente, não obstante, sustenta não haver reiteração de pedidos entre o HC 674.420/PR e o HC 691.648/PR, uma vez que, que na primeira impetração, sustentar-se-ia a imprestabilidade da resposta escrita apresentada pela Defensoria Pública da União, ao passo que, na segunda impetração, pleitear-se-ia apenas a produção de prova testemunhal.



    Transcrevo os resumos dos pedidos apresentados em cada uma das impetrações: 



    ‘No mérito, requer seja oportunizada a defesa técnica a oitiva das testemunhas referidas, verificada a imprestabilidade da Resposta Escrita apresentada pela Defensoria Pública da União, ou, alternativamente, seja a referida ação penal declarada nula, posto deficiente resposta escrita apresentada pela DPU.’ (HC 674.420/PR)



    ‘No mérito, requer seja oportunizada a defesa técnica a oitiva das testemunhas referidas, ou, alternativamente, seja a referida ação penal declarada nula.’ (HC 691.648/PR) 



    No primeiro caso, requer-se, em uma forma de cumulação própria sucessiva de pedidos, o reconhecimento da ‘imprestabilidade da resposta escrita apresentada pela Defensoria Pública da União’ e, sucessivamente, com base nessa mesma imprestabilidade, pugna-se que ‘seja oportunizada a defesa técnica a oitiva das testemunhas referidas’. Pede-se, assim, o deferimento da produção da prova testemunhal porque a resposta à acusação apresentada pela Defensoria Pública da União, peça processual adequada para a indicação das testemunhas (art. 396-A, caput, do CPP), seria imprestável, deficiente. 



    No segundo caso, requer-se ‘seja oportunizada a defesa técnica a oitiva das testemunhas referidas’ ou, alternativamente, ‘seja a referida ação penal declarada nula’. A nulidade aventada decorreria, justamente, de uma possível deficiência da atuação da Defensoria Pública da União na fase de resposta à acusação, pois o órgão não teria atuado de modo diligente na defesa dos direitos e interesses do recorrente. Ao mesmo tempo, o argumento pela necessidade de deferimento da prova testemunhal funda-se, em essência, no fato de que testemunhas indispensáveis à comprovação das teses defensivas não teriam sido arroladas na peça de resposta à acusação. 



    A identidade das ações é, pois, manifesta. 



    O habeas corpus é espécie de ação e, nessa medida, deve observar os pressupostos processuais e as suas condições. Entre os pressupostos processuais -, no caso, a litispendência, doutrinariamente classificada como pressuposto processual objetivo extrínseco negativo, a qual, de acordo com a teoria da tríplice identidade, obsta o ajuizamento de nova ação que guarde identidade de partes, causa de pedir e pedido com outra ação anterior que esteja em curso”.



    Depreende-se do ato coator bem comprovada a tríplice identidade entre as impetrações apta a justificar o não conhecimento da segunda ação ajuizada, objeto da presente impetração. Nesse sentido, os feitos congregam mesmo paciente, idênticos fundamentos fáticos e jurídicos, além de ostentarem pedidos equivalentes, consubstanciados na almejada produção probatória mediante a oitiva de testemunhas referidas na instrução processual ou na declaração de nulidade da AP 5012581-37.2015.4.04.7000. 



    Emerge, aliás, do exame de mérito da pretensão deduzida no HC 671.420, que as questões postas no subsequente HC 691.648 já suficientemente apreciadas naquela impetração (e.Doc. 24, fls. 9-20): 



    “(...)



    Afirma que o paciente, cidadão uruguaio, vinha, até a constituição da atual defesa técnica, sendo assistido de forma ineficiente e precária pela Defensoria Pública da União, visto que esta, na fase de resposta à acusação, ter-se-ia reservado a requerer a oitiva das mesmas testemunhas arroladas pelo Ministério Público Federal na peça acusatória, sem que ao menos houvesse sido estabelecido contato prévio com o assistido.



    Nesse cenário, assevera que o indeferimento do pedido de oitiva de testemunhas referidas em audiência de instrução realizada em 15/9/2020 simplesmente porque a matéria estaria preclusa é medida que viola o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, visto que até o paciente constituir defesa técnica teria ele sido assistido de maneira deficiente.



    (...)



    No caso dos autos, o Juízo de 1º Grau indeferiu o pedido de oitiva das testemunhas Beatriz Seiler, Juliana Sá de Albuquerque e Patrícia Anne Cuñat Cerveró, fundamentadamente, por entender que elas não teriam informações que pudessem contribuir com a apuração dos fatos narrados na denúncia.



    Destacou-se, com efeito, que Nestor Cerveró afirmou, em seu depoimento, que sua esposa, Patrícia Anne Cuñat Cerveró, conheceu o paciente apenas em uma viagem ao Uruguai, de modo que não estaria relacionada aos contratos de compra e venda ou de locação imobiliária objetos de investigações. Do mesmo modo, assinalou-se que a testemunha Pedro Arminto Victor da Silva declarou que as tratativas para a compra do imóvel ter-se-iam restringido a Nestor Cerveró e ao advogado Marcelo Oliveira Mello, sem inclusão de Patrícia Cerveró.



    Ademais, como pontuou a decisão impugnada, a relação que Juliana Sá de Albuquerque em tese possuiu com os fatos descritos na peça acusatória que inaugurou a Ação Penal n. 5012581-37.2015.4.04.7000 já era conhecida desde o início do processo, de modo que ao requerimento de sua oitiva não se aplicaria o art. 402 do CPP, porquanto a aventada necessidade de as ouvir não se originou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.



    Por fim, quanto a Beatriz Seiler, assentou-se, em análise do depoimento de Nestor Cerveró, que ela não foi incluída em nenhum contexto que permitisse concluir pela relevância de sua inquirição e indicou-se que a defesa técnica deixou de arrolá-la na fase de resposta à acusação a despeito de eventual relação que ela porventura tivesse com os fatos já ser conhecida desde a denúncia.



    Registre-se também que o simples fato de a Defensoria Pública da União, nomeada para a defesa técnica do paciente, não haver indicado testemunhas outras que não as arroladas pelo Ministério Público Federal na denúncia não comprova, por si só, que houve deficiência de defesa ou que o paciente tenha sofrido algum prejuízo.



    Recorde-se, no ponto, o enunciado da Súmula 523/STF: 'No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu'.



    Adicionalmente, conforme a Corte Federal consignou no acórdão recorrido, é possível verificar que o paciente tinha, sim, conhecimento de que a Ação Penal n. 5012581-37.2015.4.04.7000 tramitava em seu desfavor, visto que, conquanto permanecesse representado pela Defensoria Pública da União nesse procedimento, constituiu advogado particular para a impetração do HC n. 5019674-60.2019.4.04.0000.



    Ademais, a circunstância de a atual defesa técnica não concordar com a estratégia processual de defesa adotada pela Defensoria Pública da União em momento anterior ao seu ingresso no processo não permite afirmar, só por isso mesmo, que a atuação da Defensoria tenha sido precária ou deficiente.



    Desse modo, ao contrário do que se sustenta, verifica-se que o indeferimento do pedido de oitiva de novas testemunhas não se fundamentou unicamente na preclusão da matéria, mas, antes, no fato de que o magistrado de primeiro grau, destinatário da prova, não reconheceu a necessidade da atividade probatória requerida em decisão adequadamente fundamentada.



    Por esses motivos, não vislumbro ilegalidade flagrante na decisão impugnada que justifique a superação do óbice da Súmula 691/STF e a concessão da ordem de habeas corpus.



    3. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e julgo prejudicado o agravo regimental de fls. 447-480, interposto em face da decisão que indeferira o pedido liminar”.



    Logo, tem-se que a celeuma quanto à pretendida oitiva de testemunhas referidas no curso da instrução processual teve sua análise realizada em processo impetrado anteriormente pela parte, estando configurada a litispendência entre as ações. 



    A jurisprudência assentada pelo Supremo Tribunal Federal orienta que “A mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus” (HC 93.110, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Dje 1.8.2013). 



    Em caso análogo, tem-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. REITERAÇÃO DO HC 163.876. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO DE NOVO WRIT COM IDÊNTICO OBJETO E PEDIDO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna os fundamentos da decisão agravada. 2. Mostra-se inviável a reiteração de habeas corpus que aponta como ato coator o mesmo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, possui as mesmas partes e o mesmo pedido, sem qualquer inovação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”.



    (RHC 164711 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 03-09-2019 PUBLIC 04-09-2019)



    Portanto, diante dessas considerações, não há ilegalidade a ser sanada pela presente impetração.



    4. Diante do exposto, nos termos do art. 21, §1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao Habeas Corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 6 de abril de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente