Tribunal: STF
Processo: HC 213089
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-29
Data de publicação: 2022-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



 



HABEAS CORPUS. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 



Relatório



 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental no Recurso Especial nº 1.978.899/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Pompéia/SP, no processo nº 1500407-34.2019.8.26.0464, condenou o paciente a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). Na dosimetria da pena, aludindo aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, frisou negativas as circunstâncias judiciais, consideradas a quantidade e a variedade de entorpecentes envolvidos — um “tijolo” de maconha e 43 invólucros plásticos, do tipo “eppendorf”, contendo cocaína. Estabeleceu a pena-base em 6 anos, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Na segunda fase do cômputo, reconheceu as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, para afastar, na primeira fase da dosimetria da pena, a consideração negativa das circunstâncias judiciais. Estabeleceu a pena-base no mínimo previsto para o tipo — 5 anos — e fixou o regime semiaberto.



    4. Inconformada, a defesa interpôs recurso especial. O Relator, no Superior Tribunal de Justiça, deu parcial provimento a esse recurso, fazendo incidir, no patamar máximo (2/3), a causa de diminuição descrita no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Frisou não haver dados capazes de evidenciar a dedicação do paciente à atividade ilícita. A pena final ficou em 1 ano e 8 meses de reclusão, mantido o regime semiaberto, ao argumento da existência de circunstâncias judiciais negativas. Contra essa decisão, formalizou-se agravo regimental, que foi desprovido.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta cabível, ante a pena aplicada e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas — as quais foram afastadas pelo Tribunal local, no julgamento da apelação —, o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Refere os verbetes nº 718 e 719 da Súmula do STF. 



    6. Requer, em âmbito liminar, seja reconhecido o direito de o paciente aguardar o julgamento deste habeas corpus em liberdade. Busca, no mérito, a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



     



    É o relatório. 



    Análise



     



    7. Na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal, entendo ser admissível o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso extraordinário. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC nº 126.791-ED/RJ (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/09/2015, p. 28/09/2015); HC nº 126.614/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/09/2015, p. 28/09/2015); e HC nº 126.808-AgR/PA (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/05/2016, p. 05/08/2016).



    8. De início, quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita a discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    9. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020); HC nº 131.842-AgR/SP (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018); HC nº 186.143-AgR/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020); e HC nº 180.118-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    Do regime de cumprimento da pena 



    10. No caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo em recurso especial, ressaltou, equivocadamente, a existência de circunstâncias judiciais negativas, as quais já haviam sido afastadas por ocasião do julgamento da apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apesar de a Corte Superior haver reconhecido a incidência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, redimensionando a pena em 1 ano e 8 meses, considerou adequado o regime semiaberto, aludindo às supostas circunstâncias desfavoráveis, vedando-se, ainda, a substituição por restritiva de direitos.



    11. Há flagrante ilegalidade no ato apontado como coator. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...)



     § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)



           c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



           § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    12. Assim, ante a pena definitiva fixada em quantum inferior a 4 anos — 1 ano e 8 meses —, o fato de tratar-se de réu primário, e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, ausente qualquer outra fundamentação para fixação de regime mais gravoso, cabível é o regime aberto. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.” 



    (RHC nº 135.298/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator do Acórdão Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 27/09/2016, p. 08/08/2017, grifo nosso). 



    “(...) 3. Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais favoráveis, cumpre observar o regime aberto, a teor do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal. 4. Writ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício, para assegurar ao paciente o direito ao cumprimento da pena em regime inicial aberto.” 



    (HC nº 121.939/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do Acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma, j. 23/02/2016, p. 05/05/2016, grifo nosso).



    “O regime de cumprimento da pena é fixado, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, impõe-se o regime aberto. PENA – SUBSTITUIÇÃO – EXAME. Uma vez aplicada pena em patamar a atrair a incidência do disposto no artigo 44 do Código Penal, cumpre implementar a substituição da restritiva da liberdade pela limitadora de direitos.” 



    (HC nº 113.577/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 10/11/2015, p. 25/11/2015, grifo nosso).



    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Decisão que não apresentou fundamentação apta a justificar tal medida. Descompasso entre fixação da pena no mínimo legal por serem favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal e a fixação do regime de cumprimento mais gravoso. Pleito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Questão não submetida ao Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância não admitida. Precedentes. 



    1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido da impossibilidade da fixação de regime prisional mais gravoso quando a sentença condenatória é desprovida de fundamentação. 2. Revela-se um contrassenso ter sido a pena da paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, assentar-se o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. 3. Se foram favoráveis à paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não favorecê-la também na fixação do regime. (...) 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e concedido.” 



    (HC nº 99.996/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 28/09/2010, p. 22/11/2010, grifos nossos). 



    Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 



    13. Também, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme os incisos do art. 44 do Código Penal, impõe que: (I) a pena tenha sido definida em patamar inferior a 4 anos e o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (II) o réu não seja reincidente em crime doloso; e (III) as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente.



    14. Rememoro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, j. 01/09/2010, p. 16/12/2010), declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343, de 2006, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O acórdão ficou assim ementado: 



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



(...)



    5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito exnunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.” 



    (HC nº 97.256/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Brito, j. 1º/09/2010, p. 16/12/2010, grifo nosso). 



    15. No caso concreto, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância negativa a desaconselhar a  substituição. A sanção final ficou em 1 ano e 8 meses. Atendidos os requisitos legais, cumpre implementar o benefício  da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Dispositivo 



    16. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 192 do RISTF, para fixar ao paciente Samuel Felipe de Souza Silva, no processo nº 1500407-34.2019.8.26.0464, o regime inicial aberto, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44, § 2º, do Código Penal, a ser definida pelo Juízo da Execução.



    17. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 1ª Vara da Comarca de Pompéia/SP, a quem incumbirá a cientificação ao Juízo da Execução Penal.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de maio de 2022.



Ministro André Mendonça



Relator