Tribunal: STF
Processo: HC 222849
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-17
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REINCIDÊNCIA. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 719.136/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação ministerial e parcial provimento à da defesa, redimensionando a sanção para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 777 dias-multa.  



    4. Contra esse acórdão, a defesa formalizou dois habeas corpus no STJ: o HC nº 769.634/SP, no qual o Relator concedeu a ordem para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão, mantido o regime fechado, e 666 dias-multa; e o HC nº 719.136/SP, do qual se originou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes apontam ilegalidade na fixação da pena-base. Afirmam insubsistentes os maus antecedentes, “pois houve a consideração de processos antigos, cujo lapso depurador foi vencido”. Sustentam o acerto da dosimetria realizada na sentença, com a pena-base definida no mínimo legal. Dizem ser cabível regime mais brando.



    6. Pretendem, em sede liminar, a soltura do paciente ou a colocação em regime aberto. No mérito, buscam a fixação da pena-base no mínimo legal e o implemento do regime aberto.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. O Tribunal de Justiça, no julgamento das apelações, exasperou a pena-base do paciente em 1/3, reportando-se aos maus antecedentes, em vista de 2 condenações definitivas pretéritas, e ao fato de ter cometido o crime quando em gozo de livramento condicional, o que indicava maior reprovabilidade da conduta. Eis o trecho pertinente do voto condutor do acórdão:



    “A base foi fixada no mínimo legal. Todavia, considerando os múltiplos maus antecedentes (fls. 916/918 - autos nº 0000235-59.2016.8.26.0081 e 0004489-46.2014.8.26.0081) e o réu ter praticado os fatos quando em livramento condicional conforme admitido pelo réu (fls. 918 - execução nº 0003611-24.2016.8.26.0996, no bojo da qual foi suspenso o benefício em razão da prisão preventiva nos presentes autos), a base fica exasperada em 1/3, como pleiteado no apelo ministerial.” (e-doc. 2, p. 23; grifos nossos).



    8. A sanção, na primeira etapa da dosimetria, permaneceu inalterada após o julgamento dos habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 



    9. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    11. O Plenário desta Corte, no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC (Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020 — Tema nº 150 da Repercussão Geral), definiu tese segundo a qual: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.



    12. Assim, não procede o argumento de que, uma vez ultrapassado o período depurador de 5 anos, as condenações anteriores do paciente não poderiam configurar maus antecedentes. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 150. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. Tese firmada no julgamento do tema de repercussão geral 150 – RE 593.818. 2. Agravo regimental desprovido.



    (RHC nº 207.471-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL). JULGAMENTO DE MÉRITO DO TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. No julgamento do RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, sessão virtual de 07.8.2020 a 17.8.2020, esta Suprema Corte, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" nos termos do voto do Relator’. 5. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior, considerada a circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 217.201-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).  



    13. Por sua vez, a questão referente à exasperação da pena-base pelo fato de o crime ter sido cometido enquanto o paciente estava em gozo de livramento condicional não passou sequer pelo crivo do STJ. A atuação originária do STF, nesse contexto, acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    14. Sem embargo, não vislumbro ilegalidade a ser sanada, uma vez que o aumento encontra-se lastreado, na primeira fase da dosimetria, em elementos concretos que desbordam daqueles inerentes ao tipo penal e revelam maior reprovabilidade da conduta do paciente. 



    15. Na mesma linha, reconhecendo a ausência de constrangimento ilegal por ter sido levado em conta, na primeira etapa da dosimetria, o cometimento de crime quando em gozo de livramento condicional: HC nº 214.726/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/05/2022, p. 19/05/2022; RHC nº 210.053/SE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 17/12/2021, p. 10/01/2022.



    16. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais.



    17. No caso dos autos, o Tribunal de Justiça determinou o início do cumprimento da pena em regime fechado, ponderando, “além do montante de pena imposto, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência” (e-doc. 2, p. 23; grifos nossos). No STJ, o entendimento foi mantido (e-doc. 11, p. 57; e-doc. 12, p. 4).



    18. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (6 anos e 8 meses de reclusão), não há ilegalidade na definição do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Corte, ilustrada nos seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.



    (RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).  



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Receptação de aparelhos celulares furtados. Regime inicial. Reincidência. Maus antecedentes. Prisão domiciliar. Supressão de instâncias. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). No caso, contudo, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (reincidência criminosa e maus antecedentes). 2. O acórdão impugnado ‘manteve o regime inicial fechado em razão da presença (a) de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP); e (b) da agravante da reincidência. Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fechado’ (HC 116.574, Rel. Min. Teori Zavascki). 3. Quanto ao pedido de prisão domiciliar, a matéria não foi não foi sequer apreciada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da questão pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. Seja porque a paciente é reincidente pelo cometimento do delito de furto, ostentando, ainda, maus antecedentes (por crime de furto e de falsa identidade); seja porque foi ela presa pelo crime de receptação de aparelhos celulares quando se encontrava cumprindo pena privativa de liberdade por delito anterior. De modo que não há como censurar, a essa distância dos fatos, e em sede de habeas corpus, a conclusão adotada pelas instâncias de origem. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 220.290-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 01/12/2022; grifos nossos).



    19. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator