Tribunal: STF
Processo: ARE 1382529
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: 



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE. AGRAVO RETIDO - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA - Inocorrência - Sanções previstas para os atos de improbidade administrativa prescrevem em cinco anos após o término do exercício do mandato - Pretensão do Ministério Público que não se sujeita ao prazo decadencial para que a própria Administração possa anular seus atos - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS CONTRATAÇÕES EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA -- Possibilidade, em tese - Tratando-se de interesse difuso e coletivo, presente está a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação civil pública - LITISPENDÊNCIA EM RELAÇÃO À AÇÃO POPULAR -Não ocorrência - Ausência de identidade de partes e pedidos - Ação popular, aliás, julgada extinta sem resolução do mérito, por perda superveniente do interesse de agir - Ausência de risco de decisões conflitantes - LEI N° 8.429/92 - Constitucional idade reconhecida - Orientação do E. Supremo Tribunal Federal e do E. Superior Tribunal de Justiça - Agravo retido não provido. PRELIMINAR - SUSPENSÃO DO PROCESSO -Não cabimento - E. STF que já apreciou o tema 576 de repercussão geral, entendendo ser aplicável a Lei de Improbidade Administrativa aos Prefeitos -Rejeição. PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - Ausência de prejuízo ao apelante - Compete ao autor (Ministério Público) comprovar a matéria fática trazida na inicial, já que contestada pelos réus - Autor que requereu o julgamento antecipado da lide, sendo de rigor o julgamento do processo sem produção de outras provas. Rejeição. MÉRITO - CONTRATAÇÃO DIRETA EM RELAÇÃO AO PERÍODO DE 2001, 2002 E 2003 - Fracionamento da contratação, com limitação de valor, visando caracterizar dispensa da licitação - Impossibilidade - Violação aos princípios da Administração Pública - Dolo caracterizado – PROCESSO LICITATÓRIO N° 1612003 - Ausência de comprovação da alegada fraude - SUPERFATURAMENTO - Ausência de comprovação - Provas coletadas no decorrer do inquérito civil que, se reputadas essenciais, devem necessariamente ser repetidas no decorrer da instrução processual - PENALIDADES - Necessidade de adequação, em observância do princípio da proporcionalidade, evitando-se sanções desarrazoadas em relação ao ato de improbidade, sem, contudo, privilegiar a impunidade dos envolvidos. Apelo parcialmente provido” (eDOC 18, p. 2-3)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LIV e LV; 37, § 4º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que houve violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o Tribunal de origem teria indeferido a produção das provas requeridas pelo recorrente (...) sob o fundamento de que (...) era desnecessária, admitindo apenas as provas produzidas no inquérito civil (eDOC 21, p.18).



    Sustenta-se, também, que em algumas situações em que a contratação pode se dar de maneira direta, há, realmente, a necessidade da observância de um procedimento específico, ainda que simplificado (...), mas que (...) isto se exige, apenas e tão somente, para as hipóteses previstas no caput do art. 26, entre as quais, como visto, não se insere a hipótese prevista no art. 24, 11, da Lei n° 8.666193 (eDOC 21, p. 28).



    Nesse passo, afirma-se que não houve fracionamento de licitação com o objetivo de se esquivar de realizar licitação (eDOC 21, p. 31).



    Afirma-se que a condenação do recorrente se deu com fundamento na responsabilidade objetiva, pois o acórdão do Tribunal de origem não teria demonstrado o dolo do autor do ato de improbidade. Aduz-se que a posição de prefeito não atrai automaticamente a responsabilidade por ilegalidades praticadas durante o mandato (eDOC 21, p. 35).



    Alega-se, ainda, que houve exacerbação por parte do tribunal "a quo" na aplicação das penalidades (eDOC 21, p. 45).



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar. 



    Inicialmente, registre-se que, no que se refere à controvérsia quanto ao contraditório, ampla defesa, devido processo legal e limites da coisa julgada, esta Corte possui o entendimento que se a questão for dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, não possui repercussão geral, como reconhecido por este Tribunal no julgamento do ARE 748.371 RG, de minha relatoria, tema 660 do Plenário Virtual. Transcrevo sua ementa:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”



    Esse também foi o entendimento firmado no julgamento do tema 424 da repercussão geral, cujo paradigma é o ARE 639228 RG, Tribunal Pleno, DJe 31.08.2011, em que se assentou que a questão do indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial tem natureza infraconstitucional, conforme acórdão assim ementado:



    “RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. Indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional” (ARE 639228 RG, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, DJe 31.08.2011)



    Quanto às alegações de que: 1) não seria necessária a realização de procedimento simplificado para o caso de licitação dispensável narrada nos autos, 2) não houve fracionamento indevido do objeto licitado, 3) a condenação do recorrente configurou responsabilidade objetiva e 4) houve desproporcionalidade na aplicação das sanções, o Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie (Lei nº 8.479/1992) e o conjunto probatório constante dos autos, reconheceu a existência de provas o suficiente de que o recorrente agiu intencionalmente no fracionamento da contratação, com limitação de valor, com o objetivo de enquadrar o procedimento na hipótese de dispensa da licitação prevista no artigo 24, II, da Lei n° 8.666/1993. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Quanto ao alegado cerceamento de defesa, verifica-se inexistir prejuízo ao apelante, uma vez que, no tocante à matéria fática trazida na inicial, compete ao autor comprovar a veracidade de suas alegações, já que contestada pelos réus. E, na espécie, o Ministério Público requereu o julgamento antecipado da lide, sustentando que "os fatos se encontram bem demonstrados pela prova documental que instrui o processo' (fl. 2.182). Nestes termos, estando a parte responsável pelo ônus da prova satisfeita com os documentos trazidos com a inicial, de rigor o julgamento do processo sem produção de outras provas, como a seguir será decidido, já que a ausência de comprovação de determinada alegação de fato prejudicará, logicamente, apenas, a parte autora.



    (...) da leitura da peça inicial, verifica-se que o Ministério Público imputa aos réus o cometimento de atos de improbidade administrativa, porque, segundo apurado no inquérito civil, o Município de Santo Antônio da Alegria, por meio de seu Prefeito, contratara, de forma ilegal, arbitrária e mediante violação dos princípios norteadores da Administração Pública, a empresa, e também ré, Gráfica Batatais Ltda, para e publicar e veicular, no jornal "A Tribuna", matérias oficiais do Município. 



    Segundo consta da exordial, em relação aos anos de 2001, 2002 e 2003, a contratação não teria sido precedida de qualquer procedimento licitatório ou procedimento previsto na legislação para a dispensa ou inexigibilidade de licitação. Em relação ao posterior contrato de licitação, na modalidade Convite (processo n° 16/2003), havia veementes indícios de que "tudo não passou de um jogo de cartas marcadas entre os pseudoparticipantes do certame, no qual a requerida apresentaria a proposta supostamente mais vantajosa para a municipalidade e seria declarada vencedora do certame, sendo lhe adjudicado o respectivo objeto" (fl. 12). Alegou o Ministério Público ter ocorrido, em todos os casos, superfaturamento em troca de promoção pessoal do Prefeito. Para tanto, sustentou que o preço pago pela Municipalidade é cerca de 400% superior àqueles que os anunciantes particulares pagariam para fazer publicidade no referido periódico.



    (...) não procede a defesa do corréu, Prefeito à época, de que a contratação estaria lastreada em caso de dispensa de licitação, previsto no artigo 24 da Lei n°8.666/93, bem como de que seria prescindível qualquer procedimento específico para tanto. 



    Ora, a dispensa da licitação somente é admitida em caráter excepcional, em hipóteses pré-estabelecidas. E, na espécie, verifica-se ter ocorrido fracionamento da contratação, com limitação de valor, com escopo de enquadramento em caso de dispensa da licitação prevista no artigo 24, II, da Lei n° 8.666/93, prática que é vedada. 



    A necessidade de realização de diversas publicações oficiais ao longo do ano por parte do Poder Público Municipal era previsível, já que não derivaram de fatos inusitados, mas, sim, de desdobramentos próprios da atividade administrativa. Assim, tratando-se de serviços de publicidade continuados, deveria ter sido levado em conta o valor total dos serviços contratados, por exercício, não, de cada ato em si. Conclui-se, pois, que houve reiteração de atos tendentes a afastar o procedimento licitatório, em relação aos anos de 2001, 2002 e 2003.



    (...)



    Aliás, o documento de fl. 1.611 (9° volume), consistente em certidão administrativa n`011/10, emitida pela Comissão Municipal de Licitações certifica a inexistência, nos arquivos dos setores da contabilidade, compras e licitações, de documentos que comprovem se houve, ou não, processos licitatórios nos exercícios de 2001 e 2002, em relação à contratação do Jornal "A Tribuna", caderno de Santo Antônio da Alegria. Assim, mesmo que se admitisse a presença de uma das hipóteses legais de dispensa de licitação, não foi providenciado o necessário procedimento administrativo, contendo pesquisa de preços e justificativa da contratação da empresa-requerida. Além disso, como destacado acima, houve fracionamento das contratações, com a nítida intenção de evitar a realização de procedimentos licitatórios.



    Nestes termos, resta evidenciada a violação às regras do processo licitatório, cabendo, aqui, apontar que não procede a alegação de que o Prefeito não é responsável por atribuições dos membros da Comissão de Licitação, Departamento Jurídico, Contabilidade e Tesouraria. Além de não ser crível que o Chefe do Executivo desconheça regras básicas de administração pública, importante anotar que, no caso, houve expressa manifestação de concordância, já que sua assinatura constou em várias ordens de pagamento e notas de empenho (documentos de fls. 223, 224, 226, 229, 232, 234, 235, 238, 240, 243, 244, dentre outros - mesma assinatura que consta dos documentos de fls. 100 e 104). Não bastasse, no ano seguinte, participou diretamente de processo de licitação, na modalidade convite (fls. 95 e seguintes).



    (...)



    As sanções previstas no dispositivo em comento podem ser aplicadas cumulativamente, ou de forma isolada, e devem levar em consideração o dano causado, o proveito patrimonial (se houver) e a gravidade da conduta do agente. 



    Tenha-se que, a aplicação das sanções previstas na Lei Federal n° 8.429/1992 deve observar os ditames do princípio da proporcionalidade, evitando-se sanções desarrazoadas em relação ao ato de improbidade, sem, contudo, privilegiar a impunidade dos envolvidos. O magistrado deve decidir-se pela cominação de penas conjuntas ou isoladas atentando para as peculiaridades do caso concreto, a gravidade da conduta, lesão ao erário e o histórico funcional dos agentes (REsp. n°. 300.184/SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, 2ª Turma, j. 04.09.2003, publ. DJ 03.11.2003, p. 291). 



    Na espécie, afastada a pena de ressarcimento de dano, já que ausente qualquer 4. comprovação deste, sopesando as especificidades do caso, as consequências do ato e a gravidade dos fatos, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade de rigor ajustar a penalidade aplicada, que passa a ser: 1) para o requerido JOÃO BAPTISTA MATEUS DE LIMA: perda de eventual função pública que estiver exercendo quando do trânsito em julgado, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos, pagamento de multa civil equivalente a cinco vezes o valor do último salário percebido pelo requerido e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que intermédio de pessoa jurídica da qual seja, sócio majoritário, pelo prazo de três anos; 2) para a requerida GRÁFICA BATATAIS LTDA: pagamento de multa civil equivalente a cinco vezes o valor do último salário percebido pelo correquerido João Baptista e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos” (eDOC 18, p. 9-18)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 2. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI 791.292-RG-QO, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010, Tema 339 da Repercussão Geral). 3. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 4. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 5. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1343701 AgR, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 10.02.2022)



    “Sexto, sétimo, oitavo, nono e décimo agravos regimentais no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Cerceamento de defesa. Ausência de repercussão geral. Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Afronta. Não ocorrência. Improbidade administrativa. Caracterização das condutas e sanções aplicadas. Razoabilidade e proporcionalidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. Agravos regimentais aos quais se nega provimento. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do quadro de temas de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. 2. O STF, no exame do ARE nº 639.228/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, Tema nº 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 3. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 4. O Tribunal de origem, entretanto, solucionou a lide à vista de exaustiva análise dos fatos e das provas dos autos, bem como das condutas imputadas aos ora recorrentes e, ainda, à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, de insuscetível reapreciação pela via extraordinária. Assim, para se divergir desse entendimento, seria necessário se reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos e se analisar a legislação infraconstitucional, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 5. Agravos regimentais não providos. 6. Inaplicável ao caso o art. 85, § 11, do CPC, haja vista se tratar, na origem, de ação civil pública (art. 18 da Lei nº 7.347/85)” (ARE 1312080 AgR-sexto, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.03.2022)



    “AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES COMISSIONADOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. TEMA 660. INDEFERIMENTO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 424. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa indireta à Constituição Federal. III – A controvérsia alusiva à observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial teve repercussão geral rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 639.228-RG (Tema 424), de relatoria do Ministro Cezar Peluso. IV - Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG (Tema 339 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. V – Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. VI – Agravos regimentais aos quais se nega provimento” (ARE 1353280 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.03.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de junho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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