Tribunal: STF
Processo: ARE 1405076
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    Apelação. Tributário. ICMS. Diferencial de alíquota tributária - DIFAL. Construção civil. Legislação e jurisprudência. Outras atividades. Demonstração da utilização da mercadoria. Inocorrência. Incidência do tributo. Correção monetária e juros. Tema repetitivo. Princípio isonômico. Utilização dos mesmos índices. Taxa Selic. Possibilidade. Recurso parcialmente provido.



    As empresas de construção civil, quando no exercício da atividade de prestação de serviços, não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, cujo emprego comprovadamente seja realizado em obras contratadas em seu âmbito territorial. Caso contrário, não havendo esta comprovação e constando nos autos provas de que o consórcio de sociedade desenvolve outras atividades, é devida a cobrança do ICMS.



    Conforme decidido em recurso repetitivo, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5°, XXXVI; 150, III, alínea “a”; 155, § 2°, VII, alínea “a”, VIII da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Todavia, em que pese os argumentos delineados, estes não devem prosperar. De fato alegislação aponta e a jurisprudência tranquila corrobora que a empresa contribuinte do ISS, especialmentecom empresa de construção civil, que emprega as mercadorias adquiridas em atividades não sujeitas aoICMS, não há obrigatoriedade do seu pagamento. Ou seja, a empresa que simplesmente atua naconstrução civil é devedora de ISS e não de ICMS.Entretanto, quando à atividade dessa empresa, não é só de construção civil, mas há outrasatividades. Para ter direito ao não recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquotainterna e a interestadual sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais, deve comprovar oemprego, de fato, da mercadoria adquirida na obra contratada com terceiro.Ocorre aqui que o Apelante se apega em dizer que o Consórcio Santo Antônio, quando daaquisição da mercadoria, era “puramente” atuante na área de construção civil, e afirma isso baseando-seno documento de fl. 101 (Atestado de Contribuinte de ICMS) e no documento de fl. 59 (REDESIN deRondônia), no qual consta como descrição de atividade: “construção de obras-de-arte especiais”.No entanto, em consulta ao CNPJ do Consórcio Santo Antônio (acesso 2/7/2020http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp) pode-se verificar quedesde sua abertura o consórcio de sociedades tinha como descrição de atividade principal e secundária,respectivamente, Construção de barragens e represas para geração de energia elétrica e Construção deestações e redes de distribuição de energia elétrica, ou seja, sua atividade nunca foi apenas de prestação deserviços de construção civil.Como se pode verificar no documento de fl. 59 (REDESIN de Rondônia), juntado inclusive peloApelante, na parte “Informações Complementares” consta a seguinte especificação:



    (...)



     



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2022.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



Documento assinado digitalmente