Tribunal: STF
Processo: Rcl 52189
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Reclamação Constitucional. Alegação de descumprimento de decisão proferida em sede de Repercussão Geral. RE 574.706-RG (Tema 69). Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ausência de esgotamento das instâncias ordinárias. Não cabimento. Seguimento negado.



    Vistos etc.



    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, fundada no art. 102, I, “l”, da Constituição Federal e no art. 156 do RISTF, ajuizada por Itatico Comércio de Alimentos Ltda - ME, contra decisão do Juízo de Direito da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que teria violado a decisão desta Suprema Corte proferida no RE 574.706-RG (Tema 69).



    2. Na inicial, formuladas as seguintes asserções:



    (i) trata-se de exceção de pré-executividade, em que a empresa ora reclamante postula a) a extinção das Certidões de Dívida Ativa - CDAs 10.6.15.005399-76, 10.7.15.001242-34 e 10.6.15.005398-95, por contrariedade à decisão proferida na Ação Ordinária 34804-57.2013.4.01.3400, mediante a qual declarado o direito da executada de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS e de compensar os valores indevidamente recolhidos, bem como b) a revisão da metodologia utilizada pela Fazenda Pública na emissão das CDAs 10.2.15.000113-79 e 10.6.15.004598-67;



    (ii) o Juízo reclamado rejeitou a exceção de pré-executividade, ao fundamento de que a) a via eleita é inviável para a revisão da metodologia do Fisco usada para cômputo das CDAs, a demandar dilação probatória, especialmente porque não houve cumprimento pela executada das obrigações tributárias acessórias; b) os débitos cobrados são anteriores à Ação Ordinária 34804-57.2013.4.01.3400, não havendo que se se falar em aplicação retroativa da decisão para revisar os créditos já constituídos pela Fazenda Pública, podendo o contribuinte apenas exigir compensação do que comprovadamente houver recolhido a maior e c) a empresa não comprovou qualquer recolhimento a maior de ICMS; e



    (iii) o ato reclamado - decisão interlocutória em sede de exceção de pré-executividade, pela qual rejeitado o pedido de extinção das Certidões de Dívida Ativa - foi proferido em 04.3.2022. Outrossim, na Execução Fiscal, interposto recurso ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, tendo em conta “outras ilegalidades cometidas pelo Juízo reclamado nos Autos 1005374-43.2022.4.01.0000”. Dessa forma, proposta a reclamação antes do trânsito em julgado do ato reclamado.



    3. A reclamante sustenta que a autoridade reclamada, ao decidir que a sentença exarada nos autos do Processo 34804-57.2013.4.01.3400 não alcança as CDAs mencionadas, constituídas 3 (três) anos após o início da Execução Fiscal, infringe o quanto firmado por esta Suprema Corte no julgamento do RE 574.706-RG (Tema 69). 



    Requer, em liminar, a suspensão da eficácia do ato judicial que não extinguiu as CDAs nem autorizou o recálculo destas.



    No mérito, postula a cassação da decisão reclamada.



    4. Deixo tanto de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado quanto de solicitar informações à autoridade reclamada, em decorrência da inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a manifestação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio. 



    É o relatório.



    Decido.



    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l” e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes.



    2. Como causa de pedir desta reclamação, o reclamante aponta afronta ao precedente firmado em repercussão geral no RE 574.706-RG (Tema 69).



    3. Em 15.3.2017, este Supremo Tribunal Federal, ao exame do RE 574.706-RG, fixou a seguinte tese de repercussão geral sobre a matéria constitucional: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ”.



    4. Posteriormente, esta Suprema Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos no RE 574.706-RG, para realizar a modulação dos efeitos da decisão a partir da data em que julgado o paradigma (15.3.2017), ressalvando as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão na qual proferido o julgamento de mérito:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS” (RE 574706 ED, Rel. Min. Cármen Lúcia Tribunal Pleno, DJe 12.8.2021).



    5. O art. 988 do CPC/2015 assim disciplina o instituto da reclamação:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 



    I - preservar a competência do tribunal; 



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; 



    (…) 



    § 5º É inadmissível a reclamação: 



    I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;



    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. 



    (...)”



    6. Emerge do preceito supra transcrito – art. 988, § 5º, II, do CPC –, que admissível, a contrario sensu, a reclamação para garantir a observância de acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, desde que haja o esgotamento das instâncias ordinárias.



    7. A jurisprudência desta Suprema Corte ressalta a excepcionalidade do cabimento da reclamação para observância da finalidade do sistema de repercussão geral. Além do esgotamento das instâncias ordinárias, constitui pressuposto de cabimento da reclamação a demonstração de teratologia na decisão reclamada quanto à subsunção do caso individual, representado pela controvérsia objeto do recurso extraordinário, à decisão proferida em repercussão geral. Precedentes: Rcl 28.114/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03.10.2017; Rcl 28.283/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.9.2017; Rcl 28.410, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 29.9.2017; Rcl 26.780-MC/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.6.2017; Rcl 26.093/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 06.2.2017.



    8. Registro que o esgotamento da instância ordinária somente se concretiza após o julgamento de agravo interno manejado contra a decisão da Presidência ou Vice-Presidência da Corte que, no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, aplica a sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 1.030 e § 2º, do CPC/2015. Nesse sentido: Rcl 26194/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03.3.2017; Rcl 26458/RN, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.3.2017; Rcl 26300/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 02.3.2017; Rcl 26336/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 02.3.2017. 



    9. Verifico não preenchido o requisito do esgotamento da instância ordinária na hipótese, proposta a presente reclamação em face de decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade, ao fundamento de que cabível, na hipótese, embargos à execução:



    “Chamo o feito à ordem. Trata-se de execução proposta pela UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) contra ITATICO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA ME. 



    O executado apresentou exceção de pré-executividade. Antes que a exceção fosse decidida, o executado peticionou requerendo a suspensão da execução em razão do parcelamento do débito. 



    A exequente chegou a concordar com a suspensão da execução em razão do parcelamento do débito, contudo, posteriormente alegou que apenas parte do débito executado havia sido parcelado e requereu o prosseguimento da execução. 



    Ato continuo a exequente apresentou incidente de desconsideração da pessoa jurídica, que foi devidamente contestado pelo executado. 



    Passo a decidir. 



    1 - Da exceção de pré-executividade. 



    Em sua exceção de pré-executividade o excipiente requer: I) a extinção das CDAs 10.6.15.005399-76, 10.7.15.001242-34 e 10.6.15.005398- 95, por contrariarem a decisão proferida na Ação Ordinária 34804-57.2013.4.01.3400 que determinou a exclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e II) a revisão das CDAs 10.2.15.000113-79 e 10.6.15.004598-67, por não concordar com a metodologia usada pelo Fisco para cômputo das mesmas. 



    A decisão proferida na Ação Ordinária 34804-57.2013.4.01.3400 julgou procedente o direito do executado de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS e de compensar os valores indevidamente recolhidos. Cumpre destacar, porém, que a referida decisão não faz qualquer referência aos débitos ora executados. 



    Assim, não vislumbro qualquer aplicação da decisão no presente caso, em primeiro lugar, porque os débitos cobrados são todos anteriores ao Ação Ordinária 34804- 57.2013.4.01.3400, não havendo que se falar em aplicação retroativa da decisão para “revisar” os créditos já constituídos pela Fazenda, podendo o contribuinte apenas exigir compensação do que comprovadamente houver recolhido a maior. 



    Ademais, no caso, não há qualquer comprovação de recolhimento a maior de ICMS, pelo contrário, ao que se verifica há uma enorme dívida do executado com os cofres públicos. 



    Além disso, o executado não comprovou que os créditos ora executados incluíram de fato qualquer valor de ICMS indevidamente. Como bem salientado pela exequente: 



    “No caso, como a autora não apresentou nenhuma das declarações a que estava obrigada (DIPJ. DCTF) e nem entregou os livros fiscais e contábeis, e fácil chegar a conclusão de que o fisco não dispunha, no momento de lançar, de nenhuma informação quanto ao recolhimento pela empresa do ICMS. Alias, como é praxe da empresa não recolher tributos federais, e bem possível que também não recolha os tributos estaduais Assim, como o auditor fiscal iria a apurar o que foi recolhido a título de ICMS para lançar na base de cálculo do PIS/COFINS? Ora, a resposta e muito clara tal informação era impossível de ser apurada, razão pela qual para se chegar a receita bruta da empresa, o auditor considerou o valor do faturamento líquido mensal especificado nos Demonstrativos Financeiros de Vendas Mensais que foram disponibilizados pelo próprio supermercado. Nada mais. (...) Como se vê, o pedido veiculado por meio da presente Exceção de Pre Executividade não tem como ser defendo, já que somente seria possível o afastamento do ICMS da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e a COFINS se de fato tivesse havido a mencionada inclusão aqui. Como demonstrado não existe incidência de ICMS na base de cálculo das contribuições cobradas nas CDAs executadas.” 



    Assim, não comprovada a inclusão de qualquer valor indevido nas CDAs executadas, não há que se falar em nulidade. No mais, o excipiente pretende a revisão do processo administrativo que constituiu as CDAs executadas. Importa notar que atos administrativos gozam de presunção de veracidade, legalidade e legitimidade, o que impõe a necessidade de dilação probatória para afastá-los, ato processual incompatível com a exceção de pré-executividade. 



    De acordo com o disposto no art. 16, § 1º da Lei nº 6.830/80 a defesa do executado somente pode ser efetivada mediante a oposição de embargos do devedor. Contudo, tem sido admitido pela doutrina e jurisprudência (STJ, REsp 722252/RS, 2ª Turma, DJ 08/08/2005, p. 290, Rel. Min. Peçanha Martins) o uso da exceção de pré-executividade quando tenha por objeto matérias cognoscíveis de ofício pelo Juízo que não demandem dilação probatória. 



    Nesse contexto, o cabimento da exceção depende da demonstração imediata da inviabilidade da execução em face da ocorrência de alguma causa extintiva ou exclusiva do crédito exequendo, da ausência das condições da ação e dos pressupostos processuais, ou, ainda, da existência de uma das hipóteses previstas no art. 803 do CPC, desde que, como anteriormente afirmado, não demandem a averiguação aprofundada das provas ou dilação probatória. 



    Assim, não há como atender o pedido de revisão da metodologia usada pelo Fisco para cômputo das CDAs executadas, em sede de exceção de pré-executividade, especialmente quando consideramos que o método usado pela Receita Federal a foi única opção possível em razão da absoluta falta de cumprimento da executada com suas obrigações tributárias acessórias, no sentido de não apresentar suas declarações fiscais obrigatórias. 



    Por fim, ressalte-se que, conforme informado pela exequente em sua última petição (ID 631887486), quatro das cinco CDAs executadas foram parceladas administrativamente (10 7 15 001242-34, 10 6 15 005398-95, 10 6 15 005399-76 e 10 6 15 004598-67 = parceladas; 10 2 15 000113-79 = não parcelada), sendo certo que ao parcelar o débito o devedor reconhece sua procedência e desiste de contestá-lo. 



    Nestes termos, rejeito a exceção de pré-executividade apresentada”. 



    10. Consabido que o instituto processual da reclamação não se destina ao atropelamento da marcha processual, indevida a sua utilização como técnica per saltum de acesso a esta Corte Suprema, a substituir ou complementar os meios de defesa previstos na legislação processual. Nesse sentido (grifei):



    “AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 631.240 (TEMA 350). AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 



    1. A teor do art. 988, § 5º, II, do CPC, admissível, a contrario sensu, a reclamação, para garantir a observância de acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, desde que haja o esgotamento das instâncias ordinárias.



    2. O esgotamento da instância ordinária somente se concretiza após o julgamento de agravo interno manejado contra a decisão da Presidência ou Vice-Presidência da Corte que, no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, aplica a sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 1.030 e § 2º, do CPC/2015.



    3. A ausência de interposição de todos os recursos cabíveis demonstra a ausência de esgotamento das vias ordinárias, inviabilizando o manejo da reclamação.



    4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado à causa, se unânime a votação” (Rcl 44.733 AgR, da minha lavra, Primeira Turma, DJe 08.3.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O esgotamento da instância ordinária, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, pressupõe a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por meio de recurso à instância superior, inclusive por tribunal superior.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento”(Rcl 32.186 AgR, Rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.02.2021).



    “RECLAMAÇÃO – REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO OBSERVÂNCIA – INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS – ESGOTAMENTO – AUSÊNCIA. A parte final do artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil revela estar condicionada a admissibilidade da reclamação, visando a observância de acórdão alusivo a extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, ao esgotamento prévio das instâncias ordinárias. PLENÁRIO – RESERVA – INTERPRETAÇÃO DE NORMA LEGAL. O verbete vinculante nº 10 da Súmula do Supremo não alcança situações jurídicas em que o órgão julgador tenha dirimido conflito de interesses a partir de interpretação de norma legal. RECLAMAÇÃO – ATO IMPUGNADO – PARADIGMA – IDENTIDADE MATERIAL – AUSÊNCIA. Não havendo identidade material entre o ato impugnado e o paradigma, impõe-se a negativa de seguimento à reclamação” (Rcl 33.110 AgR, Rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 28.8.2020).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NO RE 574.706. PARADIGMA DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. 



    1. A alegação de descumprimento de tese firmada em repercussão geral exige o esgotamento das vias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).



    2. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1021, § 4º, do CPC/2015”(Rcl 32.686 AgR, Primeira Turma, Rel. Roberto Barroso DJe 23.6.2020).



    11. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o pedido de medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 09 de março de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora