Tribunal: STF
Processo: HC 216124
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. ADEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PERCENTUAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2.047.938/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 7 anos e 6 meses de reclusão, e ao pagamento de 606 dias-multa, ante o crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. I (tráfico internacional de drogas), ambos da Lei nº 11.343, de 2006.



    3. O Tribunal Regional da 3ª Região deu parcial provimento à apelação da defesa, para redimensionar a sanção para 6 anos e 27 dias de reclusão, além de 606 dias-multa. Recurso especial foi inadmitido.



    4. No STJ, o Presidente não conheceu do agravo em recurso especial formalizado pela defesa, ao qual se seguiu o supracitado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta ilegalidade na dosimetria da pena. Frisa desproporcional o aumento realizado na primeira etapa. Aponta sem fundamentação idônea a definição da fração mínima (1/6) da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afirma considerados dados inerentes à atuação como “mula” do tráfico. Argui violado o art. 93, inc. IX, da Constituição da República.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o redimensionamento da sanção, para reduzir o percentual de aumento da pena-base e elevar a fração de diminuição relativa à aplicação da citada minorante.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do STJ revelou a ocorrência, em 30/06/2022, do trânsito em julgado da condenação criminal.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. No que concerne à dosimetria, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita à discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.”  (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021) 



    9. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    10. O Juízo, na sentença condenatória, reportando-se à natureza e à quantidade do entorpecente apreendido (10.755 gramas de cocaína), estipulou a pena-base em 7 anos e 6 meses, presentes o mínimo de 5 e o máximo de 15 anos. Eis o trecho do ato:



    “(...) As circunstâncias e consequências do crime ligam-se intimamente com a natureza e a quantidade da droga apreendida com o acusado, dizendo respeito, basicamente, às condições de tempo, modo e lugar em que praticado o delito e ao mal dele decorrente. Ainda, conforme já dito, devem ser especialmente consideradas na fixação da pena-base, tendo em vista a norma especial do artigo 42 da Lei de Drogas. Neste particular, vê-se que o acusado foi preso tentando transportar para o exterior, 10.755g (dez mil setecentos e cinquenta e cinco gramas) de cocaína, massa líquida, psicotrópico de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários e às suas relações sociais e familiares. (...)”. (e-doc. 2, p. 166; grifos nossos).



    11. A mesma ótica foi mantida pelo Tribunal de origem, no julgamento da apelação: 



    “A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Considerando que se trata da apreensão de 10.755g (dez mil, setecentos e cinquenta e cinco gramas) de cocaína, é razoável fixar a pena-base acima do mínimo legal. Portanto, mantenho pena-base em 7 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. (...).” (e-doc. 3, p. 2; grifos nossos).



    12. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Realizado o aumento com base no expressivo volume do entorpecente apreendido, não há ilegalidade a ser reparada. 



    13. A teor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. 



    14. A norma não prevê dados a serem observados na definição do percentual. Conforme tem assentado o Supremo Tribunal Federal “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”. (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020). Nas palavras do e. ministro Marco Aurélio, ”dosimetria da pena envolve, de regra, o justo ou injusto, não cabendo presumir ilegalidade.”.



    15. No caso, o Tribunal, ao aplicar a redução de pena, no patamar de 1/6, reportou-se ao grau de auxílio ao tráfico internacional de drogas e à consciência de que estava a serviço do grupo criminoso organizado. Confira-se trecho do acórdão: 



    “(...) Na terceira fase, incide a causa de diminuição do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O réu é primário e sem antecedentes criminais. Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do tráfico de drogas seu meio de vida. Faz jus, portanto, à redução de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). A pena resultante dessa redução é de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. (...)” (e-doc. 6; grifos nossos).



    16. A fundamentação é válida, estando em conformidade com a jurisprudência desta Corte:



    “Ementa: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowsk). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. Agravo regimental desprovido.”



      (HC nº 170.323-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/05/2020, p. 25/05/2020; grifos nossos). 



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Aplicação da fração mínima de redução da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 devidamente fundamentada nos expressivos valores envolvidos no tráfico transnacional de drogas – ‘(milhões de reais)’ – e nas circunstâncias da apreensão. Presente essa conclusão e justificada a majoração da pena-base na quantidade/natureza da droga apreendida, inexiste bis in idem na dosimetria da pena. 5. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 202.607-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 25/10/2021, p. 11/11/2021; grifos nossos). 



    17. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator