Tribunal: STF
Processo: RE 1388631
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-23
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). APLICAÇÃO NA HIPÓTESE, CONFORME PRECEDENTE DESTA C. CORTE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS APLICÁVEIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. 1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017 2. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto. 3. Tratando-se de pedido sujeito a procedimento administrativo, fica assegurado ao impetrante optar pelo pedido de compensação ou de restituição, como assegura o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/91 e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96, e posteriores alterações. 4. Em optando pela compensação, esta deverá ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas ATÉ o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 5. A restituição via precatório não foi requerida na inicial, tendo a impetrante formulado pedido de compensação/restituição na via administrativa. Assim, uma vez que a sentença de primeiro grau julgou pedido não formulado, deverá ser reduzida aos limites do pedido a fim de que seja autorizada tão somente a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte (Súmula nº 213 do STJ). É na esfera administrativa que a compensação/restituição deve ser efetivada, reservando-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas. 6. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 7. A regra do art. 166 do CTN aplica-se aos tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, ou seja, somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. A natureza a que se reporta tal dispositivo só pode ser a natureza jurídica, a qual é determinada pela lei correspondente, e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar ou não presentes. No caso do PIS e da COFINS, mesmo no sistema não cumulativo, não há qualquer previsão legal que determine juridicamente que haja o repasse econômico de seu ônus para o elo seguinte da cadeia econômica. A transferência econômica, caso ocorra, é na formação do bem ou serviço, o qual inclui todos os custos de produção, inclusive o dos tributos. Não há destaque em nota fiscal dos valores de PIS e COFINS, diferentemente do que ocorre com o ICMS, IPI, ISS, o que lhes retira a natureza de tributos indiretos, uma vez que juridicamente não implicam em obrigatória repercussão do seu ônus econômico. A hipótese de a impetrante embutir o ICMS no preço final do produto implicaria em reconhecer tais valores como receita, o que não afetaria, necessariamente, a legitimidade ativa desta ação, até porque a causa de pedir se dirige aos recolhimentos realizados a título de PIS e da COFINS e não ao ICMS propriamente dito, cuja competência tributária e a capacidade tributária ativa não se encontrariam sequer afetos à União. 8. Apelação da União Federal não provida. 9. Remessa oficial provida em parte para determinar que a compensação dos valores recolhidos indevidamente não seja realizada com contribuições previdenciárias” (fls. 9-10, e-doc. 49).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 62).



    2. A recorrente assevera ter o Tribunal de origem contrariado o art. 100 e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República.



    Alega que “a inexistência de regra que preveja a dedução das quantias devidas a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não afronta o conceito constitucional de faturamento“ (fls. 21-22, e-doc. 69).



    Ressalta que “qualquer medida de deferimento de pedido de restituição administrativa de indébito é medida que fere ostensivamente regra constitucional prevista no art. 100 da Constituição Federal” (fl. 22, e-doc. 69).



    Argumenta que, “ao contrário do alegado pelo contribuinte, não se pode autorizar e realizar restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado. Tem-se absoluta colisão com a regra do art. 100 da Constituição Federal, que determina peremptoriamente que pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judicial, devem ser efetivados exclusivamente de acordo com ordem cronológica de apresentação dos precatórios, e à conta dos créditos respectivos“ (fls. 35-36, e-doc. 69).



    Pede “a União Federal preliminarmente a suspensão do presente feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706. No mérito, requer, preenchidos os pressupostos de admissibilidade exigidos pela Lei Suprema no art. 102, III, ‘a’, a admissão do presente recurso perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal, de modo a reformar o acórdão recorrido, no sentido de que seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que seja julgado devido o tributo exigido neste caso. Caso assim não se entenda, requer seja reformada a decisão no que concerne à determinação de restituição administrativa do crédito, tendo em vista a violação ao art. 100 da Constituição Federal” (fl. 41, e-doc. 69).



    3. Em 31.7.2020, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região determinou o sobrestamento deste recurso até o Supremo Tribunal Federal julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706-RG (e-doc. 76). 



    Considerando o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69 da repercussão geral, a Vice-Presidência do Tribunal de origem determinou a intimação da “União Federal para que informe se remanesce interesse na apreciação do(s) recurso(s) interposto(s) nos autos” (fl. 3, e-doc. 81).



    Em 12.8.2021, a União apresentou manifestação “desist[indo] parcialmente dos Recursos Excepcionais interpostos, exclusivamente em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS (…) requerendo o prosseguimento dos Recursos Especial e Extraordinário, no tocante ao reconhecimento do direito à restituição administrativa” (fl. 2, e-doc. 82).



    4. Em 11.11.2021, a Vice-Presidência do Tribunal de origem homologou o pedido de desistência em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e admitiu o recurso extraordinário no ponto referente à alegação de contrariedade ao art. 100 da Constituição da República, nos termos seguintes:



    “A solução da controvérsia se deu nos exatos termos do quanto decido pela Corte Suprema na repercussão geral tema 69. 



    Instada a se manifestar, a União Federal (Fazenda Nacional) informa que há interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à possibilidade de reconhecimento do direito à restituição administrativa, requerendo a desistência parcial de seus recursos. 



    Em face do exposto, com fundamento no art. 998 do Código de Processo Civil, homologo a desistência parcial recursal pleiteada. 



    Passo à análise dos recursos na parte em que a União manifestou seu interesse no prosseguimento: (…)



    A insurgência manifestada pela União refere-se à alegação de violação ao art. 100 da Constituição Federal. (…)



    Sendo assim, cumpre observar que a pretensão da recorrente encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: (…)



    Em face do exposto, admito o recurso extraordinário” (e-doc. 85). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    5. Cumpre anotar que a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região homologou o pedido de desistência formulado pela recorrente em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS (e-doc. 85). Assim, quanto a esse item, não há o que decidir.



    6. Razão jurídica assiste à recorrente quanto à alegação de que a restituição de pagamento indevido, decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, submete-se ao regime constitucional dos precatórios.



    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o desembargador relator assentou:



    “Em decorrência do indébito tributário, surge a possibilidade de realizar-se a compensação ou restituição, na via administrativa, observando-se a prescrição quinquenal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em março de 2017. 



    Tratando-se de pedido sujeito a procedimento administrativo, fica assegurado ao impetrante optar pelo pedido de compensação ou de restituição, como assegura o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/91 e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96, e posteriores alterações. (…)



    No tocante à restituição via precatório, verifica-se que a sentença de primeiro grau autorizou tão somente a compensação ou restituição administrativa, carecendo a apelante de interesse recursal, já que não sucumbente quanto ao ponto. (…)



      É na esfera administrativa que a compensação/restituição deve ser efetivada, reservando-se à Administração o direito á ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas” (fl. 7, vol. 49). 



    Este Supremo Tribunal assentou que a restituição de pagamento indevido, decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, submete-se ao regime constitucional dos precatórios. Assim, por exemplo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE n. 1.380.072, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 12.5.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros). 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos. 3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 602.184-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.3.2012).



    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBSERVÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que todo pagamento devido pela Fazenda Pública está adstrito ao sistema de precatórios estabelecido na Constituição, o que não exclui, portanto, a situação de ser derivado de sentença concessiva de mandado de segurança. Precedentes. II - Agravo improvido” (AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 18.9.2009).



    “Inicialmente, ressalto a jurisprudência desta Corte no sentido de que todo pagamento devido pela Fazenda Pública está adstrito ao sistema de precatórios estabelecido na Constituição, o que não exclui, portanto, a situação de ser derivado de sentença concessiva de mandado de segurança. Cito, a propósito, o seguinte precedente: (…)



    No entanto, na hipótese, o acórdão recorrido consignou a compensação dos valores recolhidos indevidamente pela via administrativa, nos seguintes termos: (…)



    Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: (…)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa” (ARE n. 1.377.839, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 6.5.2022).



    No mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.386.635, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 22.6.2022; ARE n. 1.376.478, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 18.5.2022; ARE n. 1.350.473-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 16.2.2022; ARE n. 1.354.543, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.12.2021; e RE n. 597.157, de minha relatoria, DJe 30.8.2011.



    Ao concluir que a restituição dos valores recolhidos indevidamente seja feita pela via administrativa e não pela expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição da República, adotou-se, no acórdão recorrido, entendimento divergente dessa jurisprudência. 



    8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, assentar que a restituição de pagamento indevido, decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, submete-se ao regime constitucional dos precatórios. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora