Tribunal: STF
Processo: Rcl 50418
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Quando da análise da medida cautelar, em 23 de novembro de 2021, relatei o presente feito nos seguintes termos (eDoc 29): 



    “Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada em face de ato do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo nº 312-95.2020.5.20.0000, que, ao rejeitar pedido de restabelecimento do pagamento de pensão a criança sob guarda de servidora pública aposentada, teria desrespeitado a autoridade da decisão proferida por esta Corte no julgamento da ADI 4.878. 



    Argumenta-se que a criança permanecia sob dependência econômica da avó desde o ano de 2012 e que o posterior reconhecimento judicial da guarda apenas serviu para regularizar a situação de fato. Afirma-se que, ao rejeitar o pagamento do benefício previdenciário devido, sob interpretação literal do art. 217 da Lei 8.112/1990, o Tribunal reclamado ofendeu o entendimento firmado pela Suprema Corte e deixou de atentar-se aos arts. 215 e 227, § 3º, II e VI, da Constituição Federal, bem como ao art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 



    Nesse contexto, requer-se a concessão de medida liminar para determinar a concessão imediata do benefício da pensão por morte. No mérito, pleiteia-se a cassação definitiva do ato reclamado.”



    Naquela oportunidade, por considerar presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida cautelar, deferi a liminar com efeito suspensivo ativo, nos termos dos arts. 300 e 989, II, do CPC, para, até o julgamento do mérito desta reclamação, ordenar que o Tribunal Superior do Trabalho tome as providências administrativas pertinentes para implementar o imediato pagamento da pensão ao menor de idade. 



    A autoridade reclamada manifestou-se sobre o andamento do processo no órgão reclamado (eDoc 31).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência da ação em parecer assim sintetizado (eDoc 33): 



    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. CRIANÇA SOB GUARDA. ADI 4.878 E ADI 5.083/DF. ACÓRDÃO PARADIGMA. ADERÊNCIA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDÊNCIA. 



    1. É cabível reclamação por alegado descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nas ADI's 4.878/DF e 5.083/DF, que incluiu a criança e o adolescente sob guarda na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social.



    2. O entendimento firmado pelo STF nas ADI's 4.878/DF e 5.083/DF alcança o regime próprio de previdência social para conferir interpretação conforme o texto constitucional às alterações promovidas pela Lei 13.135/2015, de modo a permitir a percepção de pensão por morte a criança ou adolescente sob guarda, com fundamento no art. 33, § 3º, do ECA, diante da eficácia protetiva desta última lei, em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.



    — Parecer pela procedência do pedido, confirmando-se a medida liminar anteriormente deferida. ”



    É o relatório. Decido. 



    Consigno que a reclamação caracteriza-se como uma demanda de fundamentação vinculada, vale dizer, cabível somente quando se fizer presente alguma das hipóteses para ela estritamente previstas.



    Partindo de construção jurisprudencial a instrumento com expresso assento constitucional, trata-se de ação vocacionada, precipuamente, a duas diferentes finalidades: de um lado, visa a reclamação à (i) tutela da autoridade das decisões proferidas por esta Corte e das súmulas vinculantes por ela editadas. De outro, à (ii) proteção do importante rol de competências atribuídas ao Supremo Tribunal Federal. É o que se vê nos artigos 102, I, l, e 103-A, §3º, da Constituição da República.



    Ademais, a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle é requisito indispensável para o cabimento de reclamação, não sendo possível a sua utilização como sucedâneo recursal. Nesse sentido: Rcl 7.082 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 11.12.2014; Rcl 11.463 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.2.2015; Rcl 15.956 ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; Rcl 12.851 AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 26.3.2015, entre outros.



    Consoante já observado quando do deferimento liminar, convém observar a conclusão desta Corte no processo paradigma – ADI 4.878 -, julgado em conjunto com a ADI 5.083 e assim ementado: 



    “AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário. 2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento. 3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. 4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários. 5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB. 6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).” (ADI 4878, Rel. Min. Relator: GILMAR MENDES, Redator p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 5.8.2021).



    Sob a égide do art. 227, § 3º, da Constituição Federal e à luz do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, a conclusão de julgamento da ação direta foi a de que a atribuição de nova redação ao art. 16 da Lei 8.213/1991 não teve o condão de revogar o art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Assim, esse dispositivo permanece assegurando especial proteção a crianças e adolescentes sob guarda, inclusive para fins previdenciários, independentemente do eventual silêncio da lei previdenciária, desde que sejam dependentes econômicos do instituidor. Eis o que pontuei no voto que encaminhou a conclusão do julgamento:



    “Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990), como se vê:



    ‘Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.



    (...)



    § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.’



    O dispositivo do Estatuto da Criança e do Adolescente confere a condição de dependente, para todos os efeitos jurídicos, abrangendo, também, a esfera previdenciária.



    A norma previdenciária, como se verifica da redação do dispositivo objeto da presente ação direta, deixou de considerar o “menor sob guarda” como dependente, mantendo-se em sua abrangência da proteção apenas o “menor sob tutela”.



    É preciso ter em dimensão crítica a nomenclatura eleita pelo legislador previdenciário, ao tratar da criança e do adolescente, em sua condição de pessoa em desenvolvimento, com o vocábulo “menor”, que remonta à legislação já revogada, ou seja, ao Código de Menores, Lei n.º 6697/1979.



    A Constituição de 1988 alterou significativamente a disciplina dos direitos das crianças e dos adolescentes, ao estabelecer novos paradigmas na matéria, no que foi em tudo complementada com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990.



    Trata-se da transição de paradigma, em verdadeira “virada copernicana”. O ordenamento abandona a doutrina da situação irregular, em que a criança e o adolescente, então referidos como “menores”, eram tidos como objeto do direito e passa a adotar a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, nos termos do art. 227, CRFB.



    A doutrina da proteção integral ressignifica o estatuto protetivo de crianças e adolescentes, conferindo-lhes status de sujeitos de direito. Seus direitos e garantias devem, portanto, ser universalmente reconhecidos, diante de sua especial condição de pessoas em desenvolvimento. Garantem-se, assim, todas as suas necessidades, de modo não mais restrito à ambiência penal, como se dava no paradigma anterior. Nesse sentido:



    ‘Em suma, o ordenamento jurídico cindia a coletividade de crianças e adolescentes em dois grupos distintos, os menores em situação regular e os menores em situação irregular, para usar a terminologia empregada no Código de Menores brasileiro de 1979. E ao fazê-lo não reconhecia a incidência do principio da igualdade à esfera das relações jurídicas envolvendo crianças e adolescentes. Hoje não. Se o Direito se funda num sistema de garantias dos direitos fundamentais das pessoas, e no tocante a crianças e adolescentes um sistema especial de proteção, as pessoas (entre elas crianças e adolescentes) necessariamente têm um mesmo status jurídico: aquele que decorre dos artigos 227, 228, e 226 da CF e se cristalizou, na lei ordinária, no Estatuto da Criança e do Adolescente. Não há mais uma dualidade no ordenamento jurídico envolvendo a coletividade crianças e adolescentes ou a categoria crianças e adolescentes: a categoria é uma e detentora do mesmo conjunto de direitos fundamentais; o que não impede, nem impediu, o ordenamento de reconhecer situações jurídicas especificas e criar instrumentos para o tratamento delas, como aliás, ocorre em qualquer ramo do direito.’ (MACHADO, Martha de Toledo, ‘A proteção constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos’, 1ª edição, Barueri – SP, Manole, 2003,. Pág. 146). 



    A doutrina da proteção integral, como se pode depreender, consagra a proteção absoluta que deriva não apenas do caput do art. 227 da Constituição de 1988, mas, também, dos tratados internacionais vigentes sobre o tema, dos quais sobressai a Convenção dos Direitos das Crianças (Decreto 99710/1990). 



    A prioridade absoluta, conforme Valter Kenji Ishida, significa primazia dos direitos das crianças e dos adolescentes em todas as esferas de interesse, incluindo a judicial, a extrajudicial e a administrativa (ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e Adolescente: doutrina e jurisprudência. 15ed. São Paulo: Atlas, 2014, p; 14). Neste sentido, decisão do e. Ministro Celso de Mello:



    ‘A ineficiência administrativa e o descaso governamental com direitos básicos da pessoa, a incapacidade de gerir recursos públicos, a falta de visão política do enorme significado social de que se reveste a proteção à criança e ao adolescente não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, da norma do art. 227, CF que impõe ao Estado um dever inafastável.’ (Min Celso de Mello no Re 482.611/SC, 2010). 



    A justificativa normativa para a exclusão do “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins previdenciários calcava-se na afirmação de que haveria muitas fraudes em processo de guarda, nos quais os avós requereriam a guarda de seus netos apenas para fins de concessão do direito à pensão. O e. Ministro Relator, em seu voto, faz referência a tais fatos, invocando não apenas a doutrina da Professora Maria Berenice Dias nesse sentido, mas também o Parecer nº 53 de 1997. Ano LII, nº 219, do Senado Federal. 



    Tal argumento, contudo, não deve ser acolhido. Sublinho, neste passo, os relevantes fundamentos aduzidos pelo Dr. Antonio Ezequiel Inacio Barbosa, na sustentação oral que fez aportar, em via eletrônica. Não se trata de chancelar qualquer tipo de fraude, ao revés. Em primeiro lugar, porque o argumento pauta-se na presunção de má-fé. Em segundo lugar, porque pretensas fraudes supostamente ocorridas em processos de guarda não são justificativa para impedir o acesso de crianças e adolescentes a seus direitos previdenciários, assegurados tanto pelo art. 227, CRFB, quanto pelo art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Há, como ressaltou a Defensoria Pública da União, meios de combater as fraudes sem que, com isso, haja privação de direitos.



    Ao assegurar a qualidade de dependente ao “menor sob tutela” e negá-la ao “menor sob guarda”, a legislação previdenciária priva crianças e adolescentes de seus direitos e garantias fundamentais. A guarda, vale ressaltar, é situação de fato. Consubstancia dever que incumbe aos pais, ou ao tutor, na falta destes, como se depreende do art. 1566 e 1724 do Código Civil:



    ‘Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:



    (...)



    IV - sustento, guarda e educação dos filhos;



    (…)



    Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.’



     



    Nos termos do § 5º do art. 1584 do Código Civil, se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. 



    O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990), a seu turno, dispõe que guarda pode ser conferida, nos termos do art. 33, § 1º, no trâmite de processo judicial de adoção ou tutela, regularizando-se, assim, a situação de quem já está, na prática, atuando como guardião. Há também a hipótese do § 2º do art. 33, quando se defere guarda fora dos casos de tutela e de adoção para atender a situações excepcionais ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, como se vê:



    ‘Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.



    § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.



    § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.



    § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.



    § 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.’



    Ao deferir judicialmente a guarda, portanto, seja na hipótese do § 5º do art. 1584 do Código Civil, seja nas hipóteses descritas no art. 33 do ECA, o magistrado observará as formalidades legais, com intervenção obrigatória do Ministério Público. A observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, ou seja, de hipóteses em que os avós requeiram a guarda tão somente para que os netos permaneçam beneficiários da Previdência Social na falta deles. À toda evidência, se o guardião falecer, sem que a criança ou adolescente tenha sido colocada sob tutela ou adoção, é preciso que os direitos previdenciários sejam resguardados, em observância ao princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, desde que comprovada a dependência econômica, como exige a legislação previdenciária.



    O e. Superior Tribunal de Justiça tem precedente reconhecendo esta linha interpretativa:



    ‘PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXCEPCIONAL ADMISSIBILIDADE. MITIGAÇÃO. PENSÃO POR MORTE DO AVÔ. DEPENDÊNCIA. MENOR À DATA DO ÓBITO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA DE LONGO PRAZO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Destacadas e reconhecidas as excepcionalidades do caso concreto, são mitigadas as exigências formais para o conhecimento dos embargos de divergência, em que se mostra notório o dissídio jurisprudencial, de modo a prevalecer valores sociais e humanitários relevantes, diretamente referidos à dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático Brasileiro (CF, art. 1º, III).



    2. Resta demonstrada a divergência entre o acórdão embargado (AgRg nos EDcl no REsp 1.104.494/RS, SEXTA TURMA, j. em 16/12/2014) e o aresto paradigma (RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, j. em 26/02/2014), confronto excepcionalmente admitido pelas razões acima e por ser esse precedente o primeiro - e o mais contemporâneo à época da interposição do recurso -, vindo a alterar a jurisprudência anterior, firmando nova e remansosa compreensão sobre o tema, em sentido oposto ao do acórdão embargado.



    3. Esta Corte de Justiça consagra o entendimento da possibilidade de concessão de pensão previdenciária, no regime geral, a menor sob guarda judicial, mesmo quando o óbito do segurado houver ocorrido na vigência da redação do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.528/97. Prevalência do disposto na Carta Federal (art. 227) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 33, § 3º) sobre a alteração legislativa que retirou o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do segurado do INSS. Entendimento que se mantém inalterado, quando, ao atingir a maioridade, é o beneficiário da pensão pessoa portadora de severa deficiência de longo prazo, passando à tutela do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015). 4. Embargos de divergência providos. (EREsp 1104494/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/02/2021, DJe 02/03/2021).’ Grifos nossos. 



    A interpretação que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária deve prevalecer, não apenas porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, mas porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Assegura-se, assim, a prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI da Constituição.



    Vale ressaltar que, nos termos do texto constitucional, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, seus direitos fundamentais é dever que se impõe não apenas ao Estado, mas também à família e à sociedade.



    A interpretação conforme a ser conferida ao art. 16, § 2º, da Lei 8213/1991, portanto, deve contemplar os “menores sob guarda” na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).



    Não se ignora, ademais, a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, conhecida como “reforma previdenciária”, que, no art. 23, repetiu, como salientou o e. Ministro Relator, a redação conferida ao art. 16 da Lei 8.213/1991, mantendo-se, desta forma, a exclusão do “menor sob guarda” do rol de dependentes do segurado, nos seguintes termos: 



    ‘Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquele a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento). 



    (…) 



    § 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.’ 



    Os pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878, contudo, não contemplaram a redação do art. 23 da EC 103/2019, razão pela qual, ao revés do e. Ministro Relator, não procedo à verificação da constitucionalidade do dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda. De toda sorte, os argumentos veiculados na presente manifestação são em todo aplicáveis ao art. 23 referido. 



    Diante do exposto, homenageando conclusões diversas, julgo procedente a ADI 4878 e parcialmente procedente a ADI 5083, de modo a conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o ‘menor sob guarda’.” 



    O ato reclamado, contudo, caracterizou de forma expressa a guarda legal da criança. Negou, porém, o restabelecimento do pagamento da pensão devido às alterações promovidas pela Lei 13.135/2015 no art. 217, § 3º, da Lei 8.112/1990, vigente ao tempo do óbito da servidora aposentada. Colhe-se do provimento reclamado (eDoc 26, pp. 6-9):



    “Conforme se depreende da decisão reproduzida acima, a controvérsia dos autos cinge-se em saber ‘se o menor sob guarda tem direito à pensão decorrente do falecimento de servidora pública aposentada de TRT, no contexto das alterações promovidas pela Lei nº 13.135/15’.



     Assinale-se que o TRT denegou a segurança sob o fundamento central de que ‘A decisão combatida respalda-se no art. 217, parágrafo 3º, da Lei 8.112/91, com a redação dada pela Lei nº 13.135 de 2015, legislação vigente à data do óbito da servidora aposentada, o qual prevê como beneficiário da pensão apenas o menor tutelado’. 



    Com efeito, malgrada toda a discussão em torno do tema alusivo à concessão da pensão ao menor sob guarda, o fato é que à época da morte da servidora, em 27/05/2020, estava em pleno vigor a Lei nº 13.135/2015, que, de forma expressa, revogou a alínea ‘b’ do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90, retirando, assim, do elenco dos beneficiários da pensão o menor sob guarda. 



    Consoante constou da decisão liminar, de acordo com a Súmula nº 340 do STJ, ‘A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado’. 



    Logo, num exame perfunctório, tem aplicabilidade nos autos as disposições da Lei nº 8.112/90, alteradas pela Lei nº 13.135/2015. 



    De outra parte, não se desconhece que, no dia 08/06/2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das ADIn's 4.878 e 5.083, no qual aquela Corte pronunciou a inconstitucionalidade da Lei nº 9.528/97, no tocante à supressão da figura do ‘menor sob guarda’ do rol de dependentes previdenciários previsto no art. 16 da Lei 8.213/91. 



    Ocorre que tais ações tiveram repercussão somente no Regime Geral da Previdência Social, tendo em vista o seu objeto restrito à Lei nº 9.528/97, que, repise-se, modificou a Lei 8.213/91. [...]



    Note-se, portanto, que, a despeito da similitude da matéria, não foi examinada, nas referidas ações, a inconstitucionalidade/constitucionalidade da Lei nº 13.135/2015, de aplicação exclusiva ao RPPS. 



    Apenas por intermédio da manifestação explícita do STF, no sentido de estender os efeitos daquele julgamento aludido diploma legal, é que se poderia cogitar, em tese, do reconhecimento do direito do autor à pensão. Porém, até o momento, não se tem notícia de qualquer posicionamento do Supremo Tribunal Federal nessa direção. 



    Por fim, vale o registro de que a ADI nº 4.878 encontra-se pendente de julgamento de embargos de declaração. 



    Do exposto, indeferido o pedido de reconsideração.” 



    Cumpre acrescer que, uma vez que o deferimento legal do pedido de guarda pressupõe o devido processo legal, com intervenção obrigatória do Ministério Público, presumem-se, in casu, a lisura do procedimento e a legitimidade da guarda instituída. 



    Esse o quadro, entendo que a decisão reclamada divergiu do entendimento desta Casa no sentido de que o menor sob guarda de servidor público, dependente economicamente, tem direito à pensão de que trata o artigo 217, II, b da Lei nº 8.112/1990 por força do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesse sentido já se manifestaram ambas as Turmas desta Corte: 



    “Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Ato que determinou a cessação do pagamento de pensão concedida com base no então vigente art. 217, II, d, da Lei nº 8.112/1990. Concessão parcial da segurança. Menor portador de deficiência sob guarda e dependência econômica em relação ao servidor falecido. Comprovação. Anulação de ato do TCU. Princípio da proteção à criança – art. 227 da CF. Agravo regimental não provido. 1. A impetrante em menoridade comprovou ter obtido decisão judicial proferida em procedimento de jurisdição voluntária no sentido de se reconhecer sua dependência em relação ao servidor público Elias Ferreira Maia à data de seu falecimento, para todos os efeitos de direito, em especial previdenciários. 2. É firme a posição do Supremo Tribunal Federal de que o menor que estivesse sob a guarda de servidor público e dele dependesse economicamente teria direito à pensão temporária de que tratava o art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/90. 3. Agravo regimental não provido.” (MS 32.471-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 6.10.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PODERES DO RELATOR. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ATO DE CONCESSÃO DE PENSÃO. MENOR SOB GUARDA. RECUSA DE REGISTRO. 1. O art. 205 do Regimento Interno desta Casa, na redação conferida pela Emenda Regimental nº 28/2009, expressamente autoriza o Relator a julgar monocraticamente o mandado de segurança quando a matéria em debate for objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. Até os 21 anos, tem direito à pensão temporária o menor sob guarda cujo guardião, servidor público civil da União, tenha falecido na vigência do art. 217, II, “b”, da Lei 8.112/1990. Precedentes do Plenário e de ambas as Turmas desta Corte. Agravo regimental conhecido e não provido.” (MS 30.141-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 12.4.2016)



    A interpretação restritiva da Reclamação para esse fim infirmaria a proteção constitucional do menor.



    Ante o exposto, conheço da reclamação e julgo procedente o pedido para, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, cassar o ato reclamado e determinar que outro seja proferido com a observância do que decidido por esta Corte nas ADI 4.878 e 5.083. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de agosto de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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