Tribunal: STF
Processo: ARE 1361646
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-10
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Agravo contra decisão da instância de origem que, aplicando precedentes desta CORTE formados sob a sistemática da repercussão geral (RE 593.849-RG, Tema 201; ARE 1.222.648, Tema 1060; e AI 800.074, Tema 318), negou, no ponto, seguimento ao Recurso Extraordinário. 



    Quanto às demais questões, inadmitiu o apelo, aos fundamentos de que (i) o posicionamento lançado no acórdão recorrido não traduz desrespeito à legislação enfocada; e (ii) é inviável o exame de lei federal em sede de Recurso Extraordinário (Vol. 1, fl. 230).



    No Agravo (Vol. 2, fl. 4), o ESTADO DE SÃO PAULO alega que (a) não pretende discutir dispositivos da legislação federal; e (b) o objeto do recurso é a aplicação das Súmulas 266/STF e 271/STF, que foram desrespeitadas pelo acórdão recorrido. Reitera, no mais, as razões do apelo extremo.



    Simultaneamente a esse Agravo em RE, foi interposto também Agravo Interno para o Tribunal de origem (Vol. 2, fl. 10).



    Na sequência, o Tribunal de origem reconsiderou a decisão agravada, julgou prejudicado o Agravo Interno, e passou a novo exame de admissibilidade do RE (Vol. 2, fl. 18).



    Desta feita, aplicando precedentes desta CORTE formados sob a sistemática da repercussão geral (RE 593.849-RG, Tema 201; ARE 1.222.648, Tema 1060; e AI 800.074, Tema 318), negou, no ponto, seguimento ao Recurso Extraordinário. Em relação às outras questões, inadmitiu o apelo, aos fundamentos de que (i) o posicionamento lançado no acórdão recorrido não afrontou a Súmula 266 do STF; (ii) a modulação dos efeitos fixados no Tema 201 foi observada; (iii) ausente o prequestionamento do art. 97 da CF, bem como das Súmulas 269 e 271, ambas do STF, o que leva a incidência, ao caso, dos Enunciados 282 e 356 desta CORTE (Vol. 2, fl. 18). 



    Irresignado, o ESTADO DE SÃO PAULO interpôs Embargos de Declaração (Vol. 2, fl. 23), os quais foram rejeitados (Vol. 2, fl. 25). 



    Na sequência, o Estado interpôs Agravo em Recurso Extraordinário. Em novo juízo de admissibilidade o RE foi admitido.



    É o relatório. Decido.



    O Tribunal de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (Vol. 1, fl. 137):



    “No julgamento do RE 593.849/MG, rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19.10.2016, entendeu o STF que, nos casos de substituição tributária para frente em que a base de cálculo da operação efetiva venha a ser inferior à presumida, será devida a restituição ao contribuinte, conforme a tese fixada nos seguintes termos: 



    “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    Note-se que a própria Corte reconheceu ter revogado parcialmente o entendimento anteriormente fixado quando do julgamento da ADI 1.851 (overruling parcial) segundo o qual, somente haveria tal dever de restituição nas hipóteses em que o fato gerador não fosse realizado, excluído se realizado sobre base de cálculo menor. 



    Além disso, o STF determinou expressamente que esse novo entendimento seria aplicável aos casos futuros e àqueles pendentes, como é o desta demanda, distribuída em 15.1.2019: 



    (…)



    Como bem observa a sentença: 



    “Em suma, é devido o reconhecimento da existência do crédito e a possibilidade conferida à impetrante de utilizá-lo, em virtude do quanto decidido no Tema n.º 201. Todavia, deverá submeter-se ao procedimento previsto pela Fazenda do Estado, na esfera administrativa, para a utilização do crédito, ainda que não possa o Fisco impor às impetrantes o cumprimento da exigência disciplinada pelo artigo 66-B, § 3º, da Lei Estadual nº 6.374/89.” (fl.89). 



    Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.” 



    Veja-se ainda a ementa desse acórdão (Vol. 1, fl. 136):



    “TRIBUTOS - ICMS - Substituição para frente - Fato gerador - Base de cálculo menor - Restituição Possibilidade:



    - Na substituição tributária para frente, é devida a restituição do ICMS caso não realizado o fato gerador, e também quando realizado sobre base de cálculo menor que a presumida.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DE SÃO PAULO (Vol. 1, fl. 142), foram rejeitados (Vol. 1, 155).



    Verifica-se, portanto, que, ao assim decidir, o acórdão recorrido observou o que foi decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.849-RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, Tema 201), em que fixada tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



     Eis a ementa do julgado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. 



     De outro lado, a solução da controvérsia depende da análise da legislação local que rege a restituição do ICMS no regime de substituição tributária, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. No mesmo sentido:



     “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativo fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 606.205-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 5/10/2011)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Substituição tributária para a frente. Base de cálculo efetiva menor do que a presumida. Limitações. Normas infralegais locais. Incidência da Súmula 280/STF. 



    1. A orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada em sede de repercussão geral, é no sentido ser “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    2. O Tribunal de origem reconheceu o direito à imediata e preferencial restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária, sem as limitações contidas na legislação infralegal local (Decretos nºs 41.653 e 42.039/97, Resolução nº 25/95 e Portaria CAT nº 45/95). Para decidir de modo diverso, seriam imprescindíveis a reanálise e a interpretação da referida legislação infraconstitucional local, providências vedadas na via do apelo extremo, nos termos da Súmula nº 280 do STF.



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    4. Não se aplica ao caso o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).” (RE 556.259-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 8/9/2017)



    Logo, o acórdão recorrido não merece reforma.



     Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. 



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de fevereiro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente