Tribunal: STF
Processo: HC 223506
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 779.512/SP, assim ementado (eDOC 11).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    4. Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.



    5. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) todas as ocorrências de atos infracionais dizem respeito a tráfico de drogas, não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    6. Em razão do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da pena, ficam mantidas a imposição do regime inicial semiaberto (sanção superior a 4 anos de reclusão), bem como a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP. 7. Agravo regimental não provido.



    Busca-se, em síntese, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    1.2. No caso concreto, observo que o juízo sentenciante realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 6, p. 4-7): 



    “[…]



    Passo a dosar as penas. 



    Na primeira fase, a pena base é fixada um sexto (1/6) acima do mínimo legal da potencialidade lesiva maior à saúde da cocaína 20 cápsulas), nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. 



    Na segunda fase, reconheço a menoridade como circunstância atenuante genérica, reduzindo a pena de um sexto (1/6). 



    Na terceira fase, incabível a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu se dedica a atividades criminosas desde a adolescência, sendo inclusive condenado por ato infracional relativo a tráfico de drogas e, atingindo a maioridade, novamente praticou o mesmo crime. Segundo posicionamento pacífico do STJ: A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016. 



    Não há dúvida de que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo respondido a 3 atos infracionais por tráfico de drogas (fls. 24 processos nº 0003067-42.2017.8.26.0530 0003261-09.2017.8.26.0153 e 1002914-90.2016.8.26.0153). Atingiu a maioridade em 13 de fevereiro de 2019 e foi preso em flagrante em 22 de maio de 2019. 



    O Superior Tribunal de Justiça entende que os atos infracionais anteriores, na dosimetria da pena, não podem ser sopesados na apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base. Entretanto, tais atos infracionais, afastam a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas.



    [...]



    A propensão do réu a práticas criminosas restou comprovada pelas certidões juntadas aos autos indicando que ele, enquanto adolescente, praticou 3 atos infracionais de tráfico de drogas (fls. 24), e, tendo atingido a maioridade, foi preso em flagrante por idêntico crime. 



    Torno definitiva a pena em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.” (grifei)



    O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, ressaltando que as passagens anteriores por ato infracional demonstram a acentuada periculosidade do paciente, além de denotar dedicação a atividades criminosas. Confira-se (eDOC 7, p. 6-9):



    “[...]



    Passo à análise da pena, que, adianto desde logo, não merece reparo. 



    Na primeira fase do cálculo, agiu bem o digno Magistrado sentenciante ao fixar a pena-base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, atendendo ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, o qual estabelece que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância aprendida (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às demais preconizadas no artigo 59, do Código Penal, por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela, considerando tratar-se de tráfico de certa quantidade de “maconha” e cocaína”, droga esta última de maior incidência, atualmente, causadora de dependência química rápida e danos irreversíveis, que podem levar o usuário à morte em pouco tempo de uso -, entendo que o delito representa maior perigo à saúde pública, e, portanto, recomenda a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, como estabelecido no decisum.



    [...]



    Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, correta a redução da pena para o mínimo legal. 



    Na etapa derradeira, a pena não sofreu alteração, ante a ausência de causas de aumento e/ou de diminuição. 



    Ademais, anoto que andou bem o digno Magistrado sentenciante ao não aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006. 



    Nessa seara, anoto que o referido redutor não pode ser aplicado ao caso em tela, haja vista que tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do apelante Adrian Rafael Cintra Alves. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade, mesmo porque já foi condenado por ato infracional relativo a tráfico de drogas, o que reforça a impossibilidade de aplicação do referido redutor, pois denota sua dedicação a essa atividade criminosa. [...] 



    Por outro lado, a despeito da atual orientação jurisprudencial acerca da possibilidade de substituição da pena no crime de tráfico de drogas, anoto que no caso em comento a quantidade de pena aplicada impede a concessão do benefício, ausente o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 



    Ademais, sem embargo de não se mostrar suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito praticado pelo acusado, fica mantido o regime inicial semiaberto, diante da inércia do Ministério Público e da proibição da reformatio in pejus.” (grifei)



    Na mesma linha, o STJ (eDOC 12, p. 4-6):



    “[…]



    No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Para tanto, salientou o Juiz sentenciante que "o réu se dedica a atividades criminosas desde a adolescência, sendo inclusive condenado por ato infracional relativo a tráfico de drogas e, atingindo a maioridade, novamente praticou o mesmo crime". Afirmou, na sequência, que "Não há dúvida de que o réu se dedica a atividades criminosas, tendo respondido a 3 atos infracionais por tráfico de drogas (fls. 24 processos nº 0003067-42.2017.8.26.0530, 0003261-09.2017.8.26.0153 e 1002914-90.2016.8.26.0153). Atingiu a maioridade em 13 de fevereiro de 2019 e foi preso em flagrante em 22 de maio de 2019" (fls. 30- 31). 



    Na mesma linha argumentativa, ressaltou o Tribunal de origem que "o referido redutor não pode ser aplicado ao caso em tela, haja vista que tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do apelante Adrian Rafael Cintra Alves. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade, mesmo porque já foi condenado por ato infracional relativo a tráfico de drogas, o que reforça a impossibilidade de aplicação do referido redutor, pois denota sua dedicação a essa atividade criminosa" (fl. 42). 



    [...]



    Assim, tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) todas as ocorrências de atos infracionais dizem respeito a tráfico de drogas, entendo irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    Diante de tais considerações, deve ser mantida inalterada a reprimenda a ele imposta.”



    2.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.



    No caso, observo que as instâncias ordinárias concluíram que o réu se dedicava à traficância organizada considerando as passagens anteriores pela Vara da Infância e da Juventude.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais pretéritos praticados pelo agente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, cito acórdão de minha relatoria:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico. 4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202.574/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 26.9.2021)



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Assim, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, § 2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito meses) de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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