Tribunal: STF
Processo: RHC 219623
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 749.995, in verbis:



     AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM NENHUM DOS FUNDAMENTOS DO DECISUM ATACADO. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido.



    Perante o Tribunal de origem, o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “2 tijolos e 4 porções menores de maconha, com peso líquido total de 2.811,53g, além de 1 porção grande de pasta base de cocaína e 132 eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido total de 83,92g”.



    O recurso especial interposto pela defesa não foi admitido e o agravo em recurso especial, não foi conhecido.



    Irresignada, a defesa impetrou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi liminarmente indeferido.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Afirma que “não subsiste o fundamento de que a condenação pelo art. 35, impeça o benesse previsto no art. 33, §4º da Lei de Tóxico. Assim, é totalmente cabível, e direito subjetivo do recorrente a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, p. 4 da Lei 11.343/06”.



    Formula pedido nos seguintes termos:



    Diante de todo o exposto e tudo o mais que dos autos consta, roga-se encarecidamente: a) - Seja revista a Dosimetria da Pena, aplicando-se ao máximo a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, p. 4 da Lei 11.343/06, determinando-se regime inicial de pena no aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Concedendo-se, ao final a presente, necessária e justa Ordem Mandamental de habeas corpus. Que em tudo seja ouvido o Douto Representante do Parquet, a quem dedico sinceros votos de admiração, para lançar seu imprescindível parecer.



    É o relatório, DECIDO.



    Na hipótese sub examine, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    No caso, a agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o desacerto (ou, em suas palavras, a grande confusão) da decisão agravada, mediante impugnação clara e específica dos fundamentos do decisum combatido, que foram assim expostos (fls. 718/720):



    Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de GLACY FERNANDA NEVES GONCALVES, apontando-se como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, ante o julgamento da Apelação Criminal n. 0000042- 21.2018.8.26.0551. Consta dos autos que transitou em julgado a condenação da paciente às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque ela e Peterson Henrique de Almeida, conhecido por Pato, guardavam e tinham em depósito, para fornecimento a terceiros, 2 tijolos e 4 porções menores de maconha, com peso líquido total de 2.811,53g, além de 1 porção grande de pasta base de cocaína e 132 eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido total de 83,92g. Também tinham uma balança eletrônica de precisão, 116 eppendorfs vazios. Requer-se, em liminar e no mérito, seja revista a dosimetria da pena, aplicando-se, no máximo, a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, determinando-se o regime inicial aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. É o relatório. 



    Primeiramente, o presente writ é sucedâneo de revisão criminal. Ocorre que, não obstante a prévia distribuição do AREsp n. 2.079.828, não existe, no Superior Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pela paciente, forçoso, portanto, reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. Nesse sentido, confiram-se:



    [...]



    Ademais, com relação ao pedido de alteração do cálculo da pena, ao lado de a instrução estar deficiente, uma vez que não houve a juntada da sentença condenatória, não cabe ampla análise de fatos e provas nos autos de habeas corpus, para afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a paciente se dedicava à atividade criminosa. Afora isso, diante do quantum de pena aplicado e da existência de circunstância judicial negativa, não há falar em alteração do regime prisional, nem em substituição da pena. Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. 



    Caberia à agravante, nas razões do regimental, rebater todos esses fundamentos, um a um, o que não se verifica da leitura da peça. É inviável, portanto, o agravo regimental ou interno que deixa de atacar os fundamentos da decisão agravada, de acordo com os arts. 932, III e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC de 2015 e a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes (AgRg no AREsp n. 936.228/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/5/2017).



     



      Deveras, em relação à matéria de fundo, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação do Superior Tribunal de Justiça, porquanto “não existe, no Superior Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pela paciente, forçoso, portanto, reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido [...] com relação ao pedido de alteração do cálculo da pena, ao lado de a instrução estar deficiente, uma vez que não houve a juntada da sentença condenatória, não cabe ampla análise de fatos e provas nos autos de habeas corpus, para afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a paciente se dedicava à atividade criminosa. Afora isso, diante do quantum de pena aplicado e da existência de circunstância judicial negativa, não há falar em alteração do regime prisional, nem em substituição da pena”.



    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/07/2022)



    Assim, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016)



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 09/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/08/2022)



    Ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do parecer elaborado pela Procuradoria-Geral da República:



    Em sede de admissibilidade, insta considerar que o recurso é cabível, as partes são legítimas e há interesse recursal. O recurso foi interposto tempestivamente em 04/08/2022, tendo em vista que o acórdão recorrido foi disponibilizado no DJe de 03/08/2022 e considerado como publicado em 04/08/2022. Contudo, o recurso não deve prosperar, pelas razões a seguir expostas. Observa-se dos autos que o indeferimento liminar do writ no Superior Tribunal de Justiça encontra-se amparado nos seguintes fundamentos: a) writ impetrado contra acórdão transitado em julgado, substitutivo de revisão criminal, de forma que não inaugurada a competência do STJ, configurando supressão de instância; b) instrução deficiente dos autos (não juntada a sentença); c) incabível ampla análise de fatos e provas nos autos de habeas corpus para afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a paciente se dedicava à atividade criminosa; d) “diante do quantum de pena aplicado e da existência de circunstância judicial negativa, não há falar em alteração do regime prisional, nem em substituição da pena”.



      Destarte, em razão dos óbices apontados, a Corte Superior restou inviabilizada de apreciar o mérito do mandamus, de modo que seu exame pelo Supremo Tribunal Federal implicaria, igualmente, indevida supressão de instância. 



    Ad argumentandum tantum, ressalta-se que a dosimetria da pena encontra-se no campo de discricionariedade motivada do julgador, de forma que sua discussão cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados.



    Do acurado exame do acórdão proferido pela Corte de origem, verifica-se que a negativa de aplicação da causa de diminuição da pena não decorreu da associação para o tráfico, o que restou afastado com a absolvição, mas das “circunstâncias que, em seu conjunto, revelam grau de comprometimento com a atividade criminosa incompatível com a figura do ‘traficante de primeira viagem’”. Assim, a modificação da conclusão alcançada pela instância ordinária só seria possível mediante a reapreciação do acervo fático-probatório produzido nos autos, providência incompatível com via estreita do habeas corpus. Nesse sentido:



    [...]



    Por fim, observa-se que, quando da fixação do regime inicial fechado e da negativa de substituição da pena, foram considerados o montante da pena aplicada e o “desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos, especialmente, mas não só, pela natureza e expressiva quantidade dos entorpecentes”. Portanto, não há teratologia ou flagrante ilegalidade a ser sanada na presente via. 



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 21 de setembro de 2022.



Ministro Luiz Fux



Relator



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