Tribunal: STF
Processo: HC 219902
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-23
Data de publicação: 2022-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 9.9.2022, por Ana Paula de Castro Martini Barbosa e outro, advogados, em benefício de Silvio Cesar Secolin, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 26.5.2020, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 578.783/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, com outros corréus, às penas de treze anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil novecentos e noventa e nove dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 e no caput art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes). Narra-se na denúncia:



    “Segundo restou apurado, a polícia civil recebeu denúncias anônimas dando conta da existência de quadrilha especializada em comercializar e distribuir entorpecentes em grande escala em nossa região e no sul de Minas Gerais.



    De posse dos nomes e números de telefone dos envolvidos, autorizou-se, judicialmente, nos autos 2047/07, que tramitaram nesta Comarca, a realização de interceptações telefônicas, iniciando-se o monitoramento das linhas telefônicas de SILVIO, CLODOALDO e CARLOS, residentes, os dois primeiros, na cidade de Moji Mirim e, o último, no Estado de Mato Grosso do Sul. Por ocasião dos monitoramentos, constatou-se que SILVIO e CLODOALDO contataram CARLOS, que passou a frequentar a região, hospedando-se em sítios arrendados pelos denunciados, localizados nas margens das Rodovias dos Agricultores e da SP 147, situados na cidade de Moji Mirim (fls. 64/69 e 74/75).



    No decorrer das investigações, constatou-se que esses imóveis eram mantidos com a finalidade de recepcionar, armazenar e distribuir o entorpecente, que era vendido e transportado por CARLOS, sendo que a droga era paga por meio de depósitos bancários ou remessas de veículos, ocultando-se a verdadeira finalidade dos sítios com a criação e comércio de animais. Utilizavam, ainda, como fachada, uma oficina de recondicionamento de amortecedores naquele mesmo município.



    Na data dos fatos, os denunciados combinaram que CARLOS entregaria uma remessa da droga a CLODOALDO e SILVIO, acordando que o pagamento seria em dinheiro, pois CARLOS estaria tendo problemas com a revenda dos veículos no Estado do Mato Grosso.



    Durante as interceptações constatou-se que no início do mês de agosto CARLOS entregaria aos comparsas certa quantidade de cocaína, trazida do Estado de Mato Grosso, que seria entregue na cidade de Moji Mirim, avisando CARLOS aos comparsas de sua chegada. Diante disso, os policiais civis mobilizaram-se e detiveram CARLOS na cidade de Moji Mirim, entre os sítios mencionados, na data de agosto de 2008, na condução da caminhonete da marca GM/Chevrolet D20 Custon, cor vervemlha, placas GKL 3102 de Guairá-PR.



    CARLOS, que se apresentava falsamente como Pedro Barbosa Gadea, possuindo, inclusive, documentação em nomes deste, ostenta condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes nesta Comarca (autos n. 357/99 da 2ª Vara local), com mandado de prisão expedido em 05/05/2002.



    Em continuidade, os policiais diligenciaram no Sítio Sapezal, zona rural de Moji Mirim, propriedade alugada por CARLOS. Lá, detiveram a denunciada NILZA, que se apresentou como Marley Turales Huerta, exibindo cédula de identidade falsa em nome desta, constatando que NILZA estava sendo procurada pelo Estado do Mato Grosso por crime de tráfico de drogas. Na ocasião, os policiais não lograram apreender drogas na caminhonete ou no imóvel, motivo pelo qual CARLOS e NILZA foram autuados em flagrante por crimes de falsa identidade e uso de documento falso, fato objeto de outro procedimento, em trâmite na Comarca de Moji Mirim.



    No dia seguinte, na DISE local, diante do anoitecer, o veículo foi vistoriado minuciosamente, apreendendo-se em um dos canos que formam o ‘Santo Antônio’, acoplado sobre o para-choque dianteiro, em local dissimulado, cerca de 4.860 Kg [sic] (quatro quilos e oitocentos e sessenta gramas) de cocaína em pasta.



    Em razão da apreensão de grande quantidade de cocaína, aliada às investigações e interceptações telefônicas, foram expedidos mandados de prisões temporárias em face dos denunciados, bem como mandados de busca e apreensão. Na ocasião do cumprimento destes mandados em face dos denunciados SILVIO e CLODOALDO foram apreendidos inúmeros veículos, documentos e comprovantes de depósitos bancários e anotações de valores, todos produtos do tráfico ilícito de entorpecentes (consoante autos de exibição e apreensão de fls. 31/32, 34/35 e 46/47).



    No sítio localizado às margens da Rodovia SP 147 foram apreendidos, ainda, uma balança eletrônica, rolos de fita adesiva, parcialmente consumida, massa plástica, spray de tinta da cor vermelha (fls. 54/55), cor esta idêntica à pintura do ‘Santo Antônio’ da caminhonete em que a droga estava armazenada.



    Apurou-se, por fim, que a quadrilha mudava constantemente os números dos telefones, chamando os comparsas por apelidos e não usava expressamente o termo droga quando se referiam ao entorpecente.



    As denúncias anônimas, as interceptações, as circunstâncias da prisão, a forma como a droga estava acondicionada (escondida e ainda em pasta de cocaína), indicam o intuito de mercancia.



    Ante o exposto, denuncio a Vossa Excelência CARLOS DELOSANTOS FLORES, vulgo ‘Pedro’, ‘Santo’, ‘Padre’ e ‘Cabelo Vermelho’, NILZA TORALES HUERTA, CLODOALDO ROTOLLI, vulgo ‘Clo’ e ‘Barrigudo’ e SILVIO CÉSAR SECOLIN, vulgo ‘Silvinho’ ou ‘Bocão’, como incursos nos artigos 33, ‘caput’, e 35, ambos da Lei n. 11.343/06 em concurso material de infrações, na forma do artigo 69 do Código Penal, e requeiro sejam os mesmos citados para interrogatórios e defesas que tiverem, ouvidas as testemunhas do rol abaixo, cumpridas as demais formalidades previstas em lei, nos termos do artigo 55 e seguintes do mesmo diploma legal, e ver-se processar até final julgamento e condenação” (e-doc. 4).



    3. A defesa do paciente interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, desprovida, em acórdão com esta ementa:



    “PROCESSO – Nulidade – Não caracterização – Falta de fundamentação – Não há que se falar em ausência de fundamentação da decisão que afastou a incompetência do juízo para conhecimento e julgamento do feito. A decisão proferida a fls. 840/841, apesar de sucinta, encontra-se fundamentada. Não se pode confundir decisão sucinta com decisão carente de fundamentação. Ressalta-se que as interceptações telefônicas, as prisões temporárias e todo o processo criminal tramitaram perante o Juízo de Direito da Comarca de Mogi Guaçu. O fato de as drogas terem sido apreendidas em Mogi Mirim não é capaz de alterar a competência jurisdicional, nos termos do artigo 83 do Código de Processo Penal, tratando-se, pois, de clara competência por prevenção. 



    PROCESSO – Nulidade – Não caracterização – Ausência de perícia de voz – Desnecessária a realização da perícia de voz, bem como a transcrição integral das conversações. Não se pode olvidar que ‘a Lei n.º 9.296/96, que trata da interceptação telefônica, nada dispõe acerca da necessidade de submissão da prova a qualquer perícia, sequer a fonográfica, razão pela qual não se vislumbra qualquer nulidade na espécie. [...] (HC n. 42.733/R3, Rei. Min. Laurita Vaz, DJ de 11/09/2007). A Lei Federal nº 9.296, de 1996, não traz em seu bojo qualquer exigência especial para a identificação dos interlocutores das comunicações interceptadas. Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 



    TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Absolvição – Inadmissibilidade – Existência de prova segura da autoria e materialidade do crime de tráfico – Condenação mantida. 



    ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Absolvição – Inadmissibilidade – Existência de prova segura – Condenação mantida” (fl. 2, e-doc. 4). 



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 578.783/SP, indeferido liminarmente pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, em 12.5.2020. A decisão foi mantida pela Quinta Turma no julgamento do agravo regimental. Tem-se na ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. MATÉRIA JÁ ANALISADA EM ANTERIOR HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE PEDIDO. 



    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.



    2. A almejada absolvição do agravante pelo crime de associação para o tráfico já foi analisada no HC n. 556.222/SP, não tendo a defesa trazido qualquer fato capaz de dar ensejo à nova apreciação da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, verificando-se, portanto, a inadmissibilidade do mandamus no ponto. Precedentes.



    DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 



    1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.



    2. Na hipótese em apreço, a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal encontra-se devidamente justificada e proporcional às especificidades do caso versado, diante da variedade e considerável quantidade dos entorpecentes apreendidos. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 2, e-doc. 9).



    5. Contra o acórdão impetra-se este habeas corpus. Os impetrantes defendem que, “da leitura atenta de todo o caderno processual[,] não restou evidenciada a estabilidade e permanência da associação criminosa para a subsunção da conduta ao tipo previsto no artigo retro mencionado” (fl. 11, 
e-doc. 1).



    Asseveram que, “embora tenham as instâncias ordinárias atestado que as interceptações telefônicas demonstraram a existência de um vínculo associativo entre os acusados, certo é que não foram comprovadas circunstâncias aptas a demonstrar a vontade dos réus em se associarem de foram estável” (fl. 13, 
e-doc. 1).



    Sustentam que “a pena-base deveria ter sido fixada no piso legal, ou ao menos em patamar justo, tendo em vista que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis no presente caso – observância ao art. 59 do CP” (fl. 22, e-doc. 1).



    Aduzem que o “Paciente é PRIMÁRIO e ostenta BONS ANTECEDENTES. 



    E mesmo assim, a pena-base foi elevada na fração de 2/3 unicamente em razão da quantidade de droga apreendida” (fl. 22, e-doc. 1)



    Realçam que, “ainda que se seja possível, e assim permite o art. 42 da Lei de Drogas, é imprescindível que se observe a razoabilidade e principalmente a proporcionalidade no caso em voga, sob pena de se fixar uma pena injusta” 
(fl. 23, e-doc. 1).



     Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ex positis, com fundamento no artigo 5º, LXVIII da Constituição Federal e Artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetra-se o presente HABEAS CORPUS postulando-se o reconhecimento da flagrante ilegalidade consistente na ausência dos requisitos necessários para a caracterização do tipo penal circunscrito no art. 35 da Lei nº 11.343/06, e ainda, na exasperação da pena-base sem qualquer motivação válida, escudando-se apenas no fato da reprovabilidade do crime – o que é de todo inadmissível conforme pacificado entendimento dessa Colenda Corte superior – a fim de que seja CONCEDIDA A ORDEM, ainda que ‘ex officio’, para ABSOLVER o Paciente do delito de associação, em razão da atipicidade da conduta, bem como para REDUZIR e REDIMENSIONAR as reprimendas impostas, cujas penas basilares foram majoradas de forma desproporcional e excessiva, sendo obscura a observância do comando legal previsto no art. 59 do CP” (fl. 36, 
e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste aos impetrantes. 



    7. Consta dos autos que a defesa do paciente interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Essa inadmissão foi questionada no Agravo em Recurso Especial n. 1.226.510/SP, não conhecido no Superior Tribunal de Justiça em 14.2.2018, com trânsito em julgado em 12.3.2018.



    A presente impetração foi protocolizada em 9.9.2022, após o trânsito em julgado da condenação do paciente na ação penal da qual cuida este habeas corpus.



    8. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 25.3.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA” (HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe. 9.12.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 



    Confiram-se também os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de manifesta ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator.



    10. O pleito de absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecente não foi examinado no acórdão impugnado, por se tratar de reiteração de pedido formulado no Superior Tribunal de Justiça. Tem-se na decisão do Ministro Jorge Mussi, mantida em agravo regimental, no Habeas Corpus n. 578.783/SP:



    “Superado esse óbice, verifica-se que, além deste mandamus, a defesa impetrou anteriormente o HC n. 556.222/SP, também impugnando o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0013833-91.2008.8.26.0362 e buscando a absolvição do paciente quanto ao delito de associação para o tráfico. 



    Assim, observa-se que neste writ tem-se a simples reiteração de pedido, não tendo a defesa trazido qualquer fato capaz de dar ensejo à nova análise por este Tribunal do pleito deduzido no mencionado remédio constitucional, verificando-se, portanto, a inadmissibilidade da ação em apreço” (fl. 1, e-doc. 8).



    11. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de indevida supressão de instância. Confiram-se os julgados:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).



    12. Quanto ao pleito de redução das penas-base dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, não têm razão os impetrantes.



    O juízo da Vara Criminal da comarca de Mogi-Guaçu/SP, em sentença de 3.12.2015, assim realizou a dosimetria das penas do paciente:



    “c)- Da dosimetria das penas. 



    Passo à dosagem das penas, em conformidade com o disposto nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. 



    c1)- Do tráfico de drogas. 



    Em primeira fase, verifica-se que os acusados se envolveram na guarda e transporte de considerável quantidade de pasta-base de cocaína, com potencial para gerar quantidade ainda maior de droga para ser disseminada em varejo e assim atingir milhares de usuários e desestruturar outro sem número de famílias, o que demonstra a acentuada culpabilidade e o alto grau de periculosidade de todos eles, sendo nefastas as consequências que adviriam do comércio espúrio de tamanha quantidade de droga, tudo a justificar a imposição da pena-base acima do mínimo, com aumento na fração de 2/3. 



    E isso porque, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 



    Em razão disso, a pena, para todos os acusados, pelo crime de tráfico de drogas, será de 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-multa. 



    Embora o acusado Carlos respondesse a outro processo à época dos fatos, não consta nos autos certidão comprovando sua condenação com trânsito em julgado, devendo ser considerado de bons antecedentes. 



    Em segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a considerar. 



    Em terceira fase, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida e que seria comercializada pelo bando. 



    Isso porque, houve a apreensão de 4.860 kg [sic] de pasta-base para preparo de cocaína, quantidade que ao menos dobraria em razão de tratamento químico e causaria danos extremamente graves a número incontável de famílias, desestabilizando lares e pessoas sadias e impondo danos severos ao bem jurídico tutelado. Nesse sentido: 



    É certo que o legislador previu a redução para os agentes primários, de bons antecedentes e que não se dediquem às atividades criminosas e nem integrem organizações criminosas. Mas, ao mesmo tempo, determinou a preponderância da quantidade (artigo 42) sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal. Assim, em sendo a quantidade elevada, como efetivamente é na hipótese dos autos, por antítese ao mencionado artigo 42, da Lei nº 11.343/06, o beneficio da redução pode e deve ser negado. (AC 993.08.039370-2, Rel. Des. Fernando Torres Garcia). 



    E nem se diga que, majorada a pena na primeira fase, a incidência da minorante, em terceira fase, é obrigatória, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não há restrição a esse respeito: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ALEGADO BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E FIXAR O MODO PRISIONAL MAIS SEVERO. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a gravidade concreta do delito é motivo suficiente a imposição de regime prisional mais severo. 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias concluíram de forma fundamentada quanto à necessidade de escolha do modo fechado de execução, haja vista a elevada quantidade do estupefaciente apreendido – 28.770 g de maconha. 3. Não há falar em bis in idem na utilização da quantidade do entorpecente para exasperar pena-base e fixar o regime inicial mais severo. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido’. (STJ, 5ª Turma, Agravo Regimental no HC 283.219, Relator Min. Jorge Mussi, julgado aos 11/11/2014). 



    Se tal não bastasse, também foi comprovada que o bando era associado para o cometimento do crime de tráfico, restando categorizada a dedicação a atividades criminosas, o que retira os pressupostos para a concessão do benefício.



    c1)- Da Associação para o Tráfico de Drogas. 



    Em primeira fase, está evidenciado nos autos que a quadrilha mantinha organização fortemente estruturada para a prática do tráfico de drogas, com divisão clara das tarefas de cada membro e capacidade de comercializar significativa quantidade de droga, multiplicando seu volume e, consequentemente, seu poderio financeiro e as consequências trágicas de sua prática. 



    Essas circunstâncias não deixam dúvida do intenso envolvimento de cada acusado na associação para o tráfico de drogas, tudo a justificar o recrudescimento da pena-base, a fim de fixá-la acima do mínimo legal, na mesma fração utilizada no crime antecedente, como forma de repreender de maneira efetiva a prática ilícita promovida pelos acusados e sua organização. 



    Assim, a pena privativa de liberdade pela prática do crime descrito no art. 35 da lei de drogas será de 05 anos de reclusão e pagamento de 1.166 dias-multa. 



    Em segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a considerar. 



    Em terceira fase, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida com eles, conforme exposição de motivos utilizada para negar tal benefício quanto a crime de tráfico de drogas. 



    Assim, incabível o benefício para qualquer dos acusados. 



    c3- Do Regime Prisional.



    O regime prisional para a hipótese dos autos é o fechado em relação a todos os acusados, em conformidade com o que preceitua o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação da Lei n. 11.464/07, e em razão da quantidade de pena imposta, que deverá ser somada, na forma do art. 69 do CP. 



    TRÁFICO. DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. Trata-se de HC no qual o paciente busca a fixação de regime prisional mais brando para o início do cumprimento de pena, uma vez que foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas cometido em 28/4/2008, portanto após o advento da Lei n. 11.464/2007. A Turma denegou a ordem e reiterou seu entendimento de que, embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes que não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), subsistem as razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo, pois os critérios que permitem a redução da pena não têm a finalidade de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas. Demonstrada a hediondez da figura descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não há que se falar em não incidência da Lei n. 11.464/2007 nesses casos. Assim, consumado o crime de tráfico de entorpecentes após o advento da Lei n. 11.464/2007, a qual atribuiu nova redação ao art. 2º, § 1º, da lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/1990), que estabeleceu o regime inicial fechado no caso dos condenados pela prática do mencionado delito, não há falar em regime inicial diverso do fechado. Precedentes citados do STF: HC 91.360-SP, DJe 20/6/2008; do STJ: HC 119.506-GO, DJe 9/2/2009, e HC 106.461-GO, DJe 3/11/2008. HC 143.361-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/2/2010. 



    Por fim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da quantidade de pena imposta. 



    Em relação ao valor de cada dia-multa, não se tem notícia da exata capacidade econômica dos réus, de modo que cada qual será calculado no piso legal. 



    Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva, para os fins de: 



    (I) Condenar Carlos Delosantos Flores, Clodoaldo Rotolli e Sílvio César Secolin como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, em concurso material de crimes (artigo 69 do Código Penal), às penas de 13 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1999 dias-multa, fixados no mínimo legal.



    (II) Absolver Nilza Torales Huerta das imputações de incursão nos artigos 33, caput, e 35, combinados, na forma do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.



    Os sentenciados, atualmente, respondem soltos ao processo, sendo-lhes facultado o direito de aguardar em liberdade o desfecho da fase recursal” (fls. 10-13, e-doc. 3). 



    14. Em 21.11.2016, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu pelo desprovimento da apelação interposta pela defesa do paciente. São as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Alex Zilenovski, quanto à dosimetria da pena:



    “Passa-se, assim, à análise das dosimetrias das penas, e consequentemente, à análise dos demais pleitos defensivos. 



    Quanto ao tráfico ilícito de drogas, corretamente, a pena-base foi majorada de 2/3 (dois terços), já ‘que os acusados se envolveram na guarda e transporte de considerável quantidade de pasta-base de cocaína, com potencial para gerar quantidade ainda maior de droga a ser disseminada em varejo e assim atingir milhares de usuários e desestruturar outro sem número de famílias, o que demonstra a acentuada culpabilidade e o alto grau de periculosidade de todos eles, sendo nefastas as consequências que adviriam do comércio espúrio de tamanha quantidade de droga...’. Dessa forma, a pena, para cada um dos réus, atingiu 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 833 dias-multa. 



    Na segunda fase da dosimetria, somente com relação ao acusado Carlos, é caso de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, já que seu interrogatório trouxe aos autos maior segurança para condenação dos apelantes, de modo que a sua pena será diminuída de 1/6 (um sexto), alcançando 06 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 694 dias-multa. 



    Frise-se ser impossível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, posto que incompatível com a associação para o tráfico. 



    Neste sentido é o entendimento do STJ: 



    ‘É inaplicável a causa especial de diminuiçã