Tribunal: STF
Processo: HC 220289
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Claudineia Helena da Silva em favor de Arthur do Nascimento de Farias contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 719.871/SP, assim ementado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 182 DO STJ” (eDOC 6, p. 2)



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 162,78 g de cocaína, à pena de 5 anos, 10 meses e 583 dias-multa, em regime inicialmente fechado.  



    Argumenta que houve ilegalidade na dosimetria da pena imposta ao paciente, pois o juiz singular teria considerado premeditação do delito, conduta desajustada do paciente e tendência a prática de ações criminosas para exasperar a pena-base. (p. 5)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado com base em razões genéricas e na gravidade do crime em abstrato. (p. 6)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja afastada a exasperação da pena-base, aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, refeita a dosimetria da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    De início, deixo de conhecer do pedido quanto à redução da pena-base, tendo em vista que as circunstâncias judiciais listadas pelo impetrante não foram consideradas desfavoráveis na dosimetria da pena.



    Transcrevo os fundamentos da sentença condenatória: 



    “Com relação à causa de diminuição de pena estampada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por ser matéria de ordem pública, destaco a impossibilidade de aplicação na situação em comento. De acordo com o abalizado escólio de Renato Brasileiro de Lima (Legislação Criminal Especial Comentada, Volume Único, Editora Juspodium, 5ª edição, p. 1.026), para fazer jus à benesse em comento, ‘o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida’. 



    Verifico que, apesar da primariedade do acusado, foi apreendida vultosa quantidade de cocaína (no total de setecentas e vinte e duas porções individuais). Referida somatória é deveras significativa para os padrões regionais do Município e Comarca de Marília e, de fato, comprova efetivamente que Arthur não é neófito no tráfico, demonstrando integração à organização criminosa e dedicação diuturna ao tráfico de drogas. (...)



    Na primeira fase da dosagem, em respeito ao art. 59 do Código Penal, não vislumbro motivos para alteração. Todavia, atento ao art. 42 da Lei Federal 11.343/2006, verifico que a natureza da droga encontrada com o sentenciado (cocaína) é extremamente nociva à saúde pública, bem como detém alto poder destrutivo, causando assim um considerável grau de dependência. O Colendo Tribunal da Cidadania sedimentou o entendimento de que o crack e a cocaína justificam o incremento da sanção pela nocividade destas drogas. (...) Logo, exaspero a pena base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Por fim, no terceiro estágio do procedimento dosimétrico, não observo quaisquer causas de diminuição de pena previstas no Código Penal ou na Legislação Especial. Não há que se falar na incidência do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, tendo em vista que, conforme já salientado alhures, Arthur trazia e guardava considerável quantidade de entorpecentes. De outro vértice, conforme o tópico adrede, incide a majorante do art. 40, inciso VI, do mesmo diploma, pela participação do adolescente K.G.S.L. Como se trata de apenas um menor, sem vínculo de parentesco com o réu, exaspero a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.“ (eDOC 11, p. 159-168)



    Todavia, no que concerne a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, verifico possibilidade de acolhimento.



    Isso porque constata-se que o Tribunal de origem se valeu apenas da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (162 gramas de cocaína), como indício de dedicação à atividade criminosa para não fixar a minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, dou parcial provimento ao habeas corpus para determinar que, mantendo-se a condenação e seus efeitos, seja refeita a dosimetria em relação ao paciente, com vistas a aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, analisando possível ajuste do regime prisional, de modo motivado e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Comunique-se ao Juízo de origem, ao TJ/SP e ao STJ.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de setembro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente