Tribunal: STF
Processo: RHC 214816
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Francisco Roque Festa interpôs recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E PECULATO. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A EMBASAR A EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE, ADEMAIS, ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA DA PERSECUÇÃO PENAL. PARECER MINISTERIAL PELA CONTINUIDADE DA AÇÃO PENAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIÁVEL. 



    I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. 



    II - Não é possível o reexame da matéria já apreciada, na via dos declaratórios, que não se prestam para modificar o julgado, em vista do inconformismo do embargante. 



    III - O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir. Precedentes. 



    Embargos de declaração rejeitados. 



    (HC 714.064 EDcl, ministro Jesuíno Rissato - desembargador convocado do TJDFT) 



    Em suas razões, o recorrente pretende, em síntese, “trancar a Ação Penal nº 1011630-41.2018.8.26.0152, ainda que somente em relação ao Recorrente, dada a atipicidade da conduta a ele atribuía na exordial acusatória”. 



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    Este Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de que o trancamento da ação penal só é viável por meio de habeas corpus em casos excepcionais, quando for evidente a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa (HC 186.154 AgR, ministro Gilmar Mendes; HC 187.227 AgR, ministro Ricardo Lewandowski):



    1. O trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus, só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes.



    (HC 191.216 AgR, ministro Roberto Barroso)



    Observo que, com relação às alegações de ausência de justa causa para a acusação por atipicidade da conduta e de inépcia da denúncia, o Superior Tribunal de Justiça, ao corroborar a decisão proferida pelo Tribunal de origem, manifestou-se no sentido da idoneidade da peça acusatória oferecida em desfavor do recorrente (grifei):



    Firmados esses pressupostos, transcrevo os seguintes trechos do v. acórdão recorrido para delimitação da quaestio sob exame (fls. 46-55 - grifei): 



    […]



    Conforme imputação posta na denúncia, no dia 29 de novembro de 2.010, ANTONIO CARLOS DE CAMARGO, FRANCISCO ROQUE FESTA e ADRIANO TEODORO, previamente ajustados e em concurso de agentes, deixaram de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. 



    Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, EMERSON VIEIRA REIS concorreu para o crime mediante ajuste e determinação, inclusive se beneficiando da inexigibilidade do certame, com o intuito de celebrar contrato com o Município de Cotia. Refere a acusação, ainda, que, em 23 de março e 1º de abril de 2.014, ANTONIO, FRANCISCO e ADRIANO, em concurso de agentes, unidade de desígnios e divisão dos atos executórios, desviaram, em proveito de EMERSON, através de superfaturamento de contrato, a importância de R$ 424.600,00 pertencente ao erário municipal e do qual tinham a posse em razão da profissão, por meio da emissão das ordens de pagamento nº. 01557, 01558 e 0155901432 e dos cheques indicado a fls.105/108. 



    […]



    E em 29 de novembro de 2.010, ANTONIO CARLOS e o consultor jurídico FRANCISCO celebraram contrato com EMERSON no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) para a prestação de “serviços de advocacia em matéria tributária para o fim especial de promover ações judiciais visando a apropriação legal de valores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN, incidentes sobre administração de fundos, leasing financeiro, administração de cartão de crédito e demais atividades engendradas pelas instituições financeiras, grandes empresas, cartórios e serviços correlatos” (fls. 1.094/1.098). 



    […]



    Por fim, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregulares a inexigibilidade de licitação e o contrato em exame (fls.1.340/1.352). 



    Na hipótese, da análise perfunctória própria da fase processual e sem exame de mérito, verifica-se que a denúncia descreve o dolo específico relativo ao crime previsto no artigo 89 da Lei nº. 8.666/93 ao mencionar que os recorridos concorreram para a dispensa indevida de licitação, sob o fundamento de notória especialização do profissional (artigo 25, inciso II, daquela Lei Extravagante), muito embora o escritório de advocacia contratado não contasse com tal característica, tampouco se observando serviço de natureza singular: “O serviço de recuperação de créditos relativos ao ISSQN não possui natureza singular, pois se trata de matéria corriqueira, despida de complexidade extraordinária que justifique a sua transferência para terceiros alheios ao quadro funcional do próprio Município. Ao analisar o caso em questão, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregulares a inexigibilidade de licitação e o respectivo contrato administrativo, pois, dentre outros motivos, 'a natureza corriqueira do objeto indica que os serviços não podem ser caracterizados como singulares, não sendo preenchido, assim, um dos requisitos essenciais para a contratação direta por inexigibilidade, nos termos do art. 25, II, da Lei n° 8.666/93' (TC-009127/026/11 fls. 1291/1293 do IC). Além de o serviço não ser singular, o escritório de advocacia contratado não possui notória especialização. Reis & Simei Sociedade de Advogados foi constituída na data de 08 de janeiro de 2009 (fls. 22 do IC) e o contrato com o Município de Cotia foi celebrado em 29 de novembro de 2010, de modo que o curto espaço de 1 (um) ano e 10 (dez) meses é deveras insuficiente para que a referida sociedade de advogados alcançasse o patamar de 'especialização e notoriedade' para consultoria e assessoria tributária. Ademais, EMERSON REIS, representante da sociedade de advogados contratada, possui, atualmente, apenas 49 processos cadastrados em seu nome, sendo que, à época da contratação, possuía tão somente 16 processos, dos quais só 12 diziam respeito à matéria tributária” (fls. 06). 



    Ainda que o artigo 74, inciso III, da recente Lei nº.14.133/2021 tenha excluído a necessidade da “natureza singular” do serviço para a dispensa de licitação, remanesce, na nova redação, a “notória especialização”, característica que, a princípio, o escritório de advocacia contratado não conta. 



    O elemento subjetivo do tipo também se observa, em tese, da narrativa trazida pela Justiça Pública sobre a intenção dos agentes em se beneficiar com a dispensa de licitação, assinalando-se que “Todos ajustaram-se com a ideia de fazer contratação direta, em nome do Município de Cotia, do escritório de advocacia Reis & Simei, com valores superfaturados, para possibilitar o desvio de recursos públicos. Para lograra contratação sem disputa, providenciaram procedimento de indevida inexigibilidade de licitação” (fls. 03). 



    […]



    Além disso, infere-se o prejuízo suportado pela Administração Pública, consistente no vultoso valor do contrato e do pagamento de honorários em patamar acima da tabela de referência da Ordem dos Advogados do Brasil por serviços avençados sem licitação, desprezando-se até mesmo a inexistência de prévia pesquisa de preço, a par de se pontuar que “Os denunciados arquitetaram a contratação direta ilegal, pois, embora 'assessoria tributária' seja uma especialidade comum na atualidade, já iniciaram o procedimento de inexigibilidade de licitação com a análise da proposta do escritório de advocacia contratado, aceitando-a de pronto, sem questionamentos de valores nem comprovação da inviabilidade de competição, tampouco realização de estudo sobre outros escritórios da região especializados no tema (fls. 998 e ss. do IC). (...) Além de fixarem o valor global do contrato em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), os imputados estipularam como pagamento ao escritório de advocacia contratado parte dos valores efetivamente auferidos com a cobrança e a recuperação de créditos tributários, variável de acordo com as faixas estabelecidas na cláusula quinta (fls. 1043 do IC). (...) Essa forma de remuneração pactuada pelos denunciados no ano de 2010, além de ser ilegal por caracterizar contrato de risco, revela o superfaturamento dos honorários, pois exageradamente acima da tabela de referência da Ordem dos Advogados do Brasil São Paulo (OAB/SP) para o ano de 2018, sem absolutamente nenhum serviço de qualidade que acompanhasse o valor pactuado. (...) A título de comparação, no ano de 2011, Reis & Simei Sociedade de Advogados celebrou contrato com o Município de Dois Córregos (fls. 1264/1274 do IC) para a realização do mesmo serviço, mas por valor muito inferior (R$ 1.400.000,00). 



    O superfaturamento foi constatado pelo Tribunal de Contas de São Paulo em acórdão prolatado no ano de 2013 (fls. 1293/1294 do IC), bem como resultou no desvio de recursos públicos, no valor de R$ 424.600,00 (quatrocentos e vinte e quatro mil e seiscentos reais), em prol dos denunciados e em evidente prejuízo ao erário municipal (fls. 99/108 do IC)” (fls. 06/08). 



    […]



    Com efeito, restou devidamente demonstrado no v. acórdão vergastado que a exordial acusatória atende aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, na medida em que "descreve o dolo específico relativo ao crime previsto no artigo 89 da Lei nº. 8.666/93 ao mencionar que os recorridos concorreram para a dispensa indevida de licitação, sob o fundamento de notória especialização do profissional (artigo 25, inciso II, daquela Lei Extravagante), muito embora o escritório de advocacia contratado não contasse com tal característica" (fl. 49), sendo verificada da denúncia a descrição de forma bastante minudente a conduta do ora embargante e corréus da ação penal, além de demonstrar o elemento subjetivo dos tipos penais e existência de prejuízo ao erário. 



    Dessa forma, no que toca à alegada inépcia da denúncia, destaco que a peça acusatória observou todas as exigências formais do art. 41 do Código de Processo Penal, evidenciando os elementos essenciais da figura típica dos delitos e permitindo o entendimento da defesa sobre os fatos imputados aos recorrentes na peça acusatória, o que possibilitou o pleno exercício do direito de defesa (HC 88.875, ministro Celso de Mello).



    Finalmente, observo que, para acolher as teses defensivas – ausência de justa causa, atipicidade da conduta em relação ao recorrente –, seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório que levou ao recebimento da denúncia apresentada, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 175.924 AgR, ministro Gilmar Mendes; HC 182.710 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 190.845 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; RHC 143.055 AgR, ministro Edson Fachin:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA ELEITORAL (ART. 350 DO CÓDIGO ELEITORAL). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, a atipicidade da conduta, a causa extintiva de punibilidade ou a ausência de indícios de autoria, o que não ocorre no caso sob exame (v.g. HC nº 94.752/RS, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 17/10/08).



    2. Divergir das instâncias ordinárias acerca da existência de indícios mínimos de autoria e de materialidade exigiria, necessariamente, o exame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Precedentes.



    3. Agravo regimental não provido.



    (HC 191.751 AgR, ministro Dias Toffoli – grifei)



    ’HABEAS CORPUS’ – SITUAÇÃO DE  ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES AO PROCESSO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO DE ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.



    – O processo de ‘habeas corpus’, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.



    (HC 125.131 AgR, ministro Celso de Mello) 



    Desse modo, não vislumbro demonstrada nestes autos excepcionalidade apta a justificar o trancamento da ação penal instaurada contra o recorrente.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 9 de maio de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator