Tribunal: STF
Processo: HC 218474
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Tese de negativa de autoria. Pedido de desclassificação. Dosimetria da pena. Prisão preventiva. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 748.313, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 9 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo vedado apenas ao acionante Zenilson o direito de recorrer em liberdade.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG) negou provimento à apelação da defesa.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 748.313, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega: 



    (i) ausência de comprovação da autoria delitiva; 



    (ii) aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; 



    (iii) possibilidade de desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o delito tipificado no art. 28 da mesma Lei; 



    (iv) inexistência de fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva do paciente Zenilson; 



    (v) ilegalidade da fixação da pena-base e patamar acima do mínimo legal, destacando que a hipótese é de “Réus Primários, com bons antecedentes criminais, que nunca foram processados criminalmente em suas vidas”.



6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de desclassificar o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o delito tipificado no art. 28 da mesma Lei. Subsidiariamente, pede a redução da pena imposta aos acionantes. Com relação ao paciente Zenilson, pleteia, de forma cumulativa, a revogação da prisão preventiva.



7. Decido.



8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



10. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



11. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux).



12. Da mesma forma, o STF já decidiu que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



13. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



14. O entendimento do STF é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes: RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber.



15. No caso, os pacientes foram condenados (em primeira e segunda instância) a 9 anos e 10 meses de reclusão (em primeira e segunda instâncias) pelo tráfico de “5 invólucros de maconha (101,30g), 20 invólucros de cocaína (1,93g), 2 invólucros de cocaína (0,58g) e 1 invólucro de cocaína (7,90g)” e também pelo crime de associação para o tráfico de drogas. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva com relação à dosimetria da pena, notadamente se se considerar que as penas-bases foram fixadas acima do mínimo legal com fundamento na existência de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade).



16. O STF já decidiu que a “condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. Teori Zavascki).



17. No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    EMENTA: TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    (HC 164.2136, Rel. Min. Marco Aurélio)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória.



    2. ‘Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’ (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio).



    3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 197.770-AgR, Relator Min. Nunes Marques, grifei)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. 



    1. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente (HC 134.985-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. Precedentes.



    2. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes.



    3. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 780g de cocaína e a condenação pelo delito de associação para o tráfico estão a indicar que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão é vocacionada.



    4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). Inexistência de ilegalidade.



    5. Agravo Regimental a que se nega provimento.



    (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, grifei)



18. Por fim, ressalto que a alegação de ausência de fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva do paciente Zenilson não foi sequer analisada pelas instâncias de origem (TJ/MG e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



19. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 17 de agosto de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



 Relator