Tribunal: STF
Processo: HC 223145
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Gabriela Vitória Alves, advogada, em benefício de Danilo Gonçalves dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 771.313/SP em 24.10.2022.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado (e-doc. 4).



    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, requerendo a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    Em 15.8.2022, o relator, Desembargador Maurício Valala indeferiu liminarmente o habeas corpus, pela inadmissibilidade da via eleita, pois a matéria deveria ser discutida em apelação criminal (e-doc. 5).



    Em 30.9.2022, a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao agravo regimental (e-doc. 6).



    4. Impetrou-se novo habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se a pretensão de reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    Em 16.9.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, indeferiu liminarmente o habeas corpus, por indevida supressão de instância.



    Em 24.10.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDOS DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DE ABRANDAMENTO DO REGIME. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NA ORIGEM. DESCABIMENTO. NÃO EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, não comporta conhecimento o habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio. Ademais, no caso, não houve o exaurimento da instância originária, pois se trata de decisão monocrática proferida na origem, passível de revisão por recurso voltado ao próprio Tribunal a quo, razão pela qual o presente writ, também sob esse prisma, revela-se incabível. 2. Sobre o tema, acrescente-se que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019). 3. Agravo regimental não provido”.



    5. Esse julgado é objeto do presente habeas corpus. A impetrante busca a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo.



    Argumenta que “o redutor foi afastado pois não há qualquer indicação de que o tráfico fosse eventual, no entanto, seguindo o mesmo raciocínio lógico do juízo a quo, não há também qualquer indicação de que o tráfico seria habitual, ou seja, paira-se nos autos inequívoca dúvida quanto a suposta habitualidade alegada” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Alega que “existe sim todo um lastro probatório comprovando a eventualidade do envolvimento do paciente. A confissão do acusado, informação policial de como e onde estavam armazenadas as drogas, o armazenamento por parte do réu em troca de 20 gramas de cocaína para manter o vício, laudo médico do tratamento pela dependência há 11 anos e a falência da empresa por causa das dificuldades trazidas pela pandemia” (fl. 3, e-doc. 1).



    Ressalta que “o paciente atende todos os requisitos exigidos em lei, visto também, que o contrário não foi comprovado durante a instrução processual. Assim, tal benesse não pode ser negada ao paciente, pois se assim for, afronta diretamente a lei” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Pelo exposto, demonstrada a existência de flagrante ilegalidade requer que sejam considerados os argumentos acima expostos para:



      a) A imediata concessão de medida liminar para que seja aplicado o § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, inclusive com os reflexos quanto ao regime de cumprimento de pena. 



    b) A concessão da presente ordem em definitivo, confirmando a liminar anteriormente deferida, com o escopo de reconhecer o redutor previsto § 4º artigo 33 da Lei 11.343/2006 e consequente alteração de regime inicial de cumprimento de pena. 



    c) Caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal, artigo 654, § 2º do Código de Processo Penal e artigo 192 do RISTF). Termos em que, Pede e espera deferimento” (fl. 5, e-doc. 6).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    7. O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em decisão monocrática, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 771.313/SP: 



    “O presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Ademais, o impetrante não houve o exaurimento da instância originária, pois se trata de decisão monocrática proferida na origem, sobre a qual é cabível recurso voltado ao próprio Tribunal a quo, razão pela qual o presente writ, também sob esse prisma, revela-se incabível. 



    Acerca do não cabimento de habeas corpus nas hipóteses em que não há o exaurimento da instância originária, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (...)



    Ante o exposto, com base no art. 210 do Regimento Interno do STJ, indefiro liminarmente a petição inicial do habeas corpus” (e-doc. 7).



    Nos termos da jurisprudência prevalecente, é inviável ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019). Confiram-se também os julgados:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 



    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    8. Em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, é possível a superação desses óbices jurisprudenciais, desde que demonstrada flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie.



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual ilegalidade, não se demonstra teratologia na dosimetria da pena. O paciente foi individualmente responsabilizado e condenado, pelo que não se justifica a concessão da ordem de ofício.



    Ao condenar o réu na Ação Penal n. 1501190-15.2021.8.26.0542, o juízo de origem assentou:



    “Conclui-se, pois, pela procedência da ação penal e consequente condenação de Danilo Gonçalves dos Santos por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 



    Agiu com intensidade dolosa incomum para os delitos da espécie a justificar a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, a teor do autorizado pelo artigo 59, do Código Penal. Veja-se que foi apreendida elevadíssima quantidade de entorpecente: 4.344,5g de maconha e 4.980g de crack, além de petrechos usados para embalar a droga. Assim, nos termos do artigo 59, do Código Penal, a reprimenda será exasperada na proporção de 1/6. 



    Faz jus à atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Entretanto, como é cediço, ao Magistrado não é dado transgredir os limites que a lei fixa para as penas, salvo nos casos em que tal faculdade é expressamente outorgada. Assim, inadmissível é a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, ainda quando se cuide de agente confesso: (...)



    Não é pertinente a redução prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por não haver qualquer indicação de que o tráfico de entorpecentes fosse eventual. Vê-se que o local servia armazenar a droga, bem como fracioná-la para posterior distribuição, tudo a indicar que mais extenso envolvimento com o tráfico de estupefacientes, não eventual, sendo que a redução apenas beneficia neófito no tráfico de entorpecentes. (...)



    Cabe, ainda, ressaltar que, não sendo o acusado o produtora da droga, adquire ela o entorpecente de outrem, os quais estão vinculados a atividades criminosas antecedentes (Apelação 0049725-63.2007.8.26.0405 Relator Amado Faria 8ª Câmara de Direito Criminal - Tribunal de Justiça de São Paulo 19/4/2012). 



    Considerando os parâmetros acima e os demais critérios preconizados pelo artigo 59, do Código Penal, fixo, a pena-base acima de seu mínimo legal, na proporção de 1/6, o que perfaz a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados na base. Pela incidência do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, reconduzo a reprimenda a seu patamar mínimo, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no piso. Não há outras atenuantes ou agravantes. Não há causas de diminuição ou aumento da pena. À míngua de outras causas legais de alteração torno esta pena definitiva.



    Em face do disposto na Lei 11.464, de 28/3/2007, fixo o regime inicial fechado, com a progressão prevista na referida legislação para a apenada. 



    Outro regime que não o inicial fechado não será o suficiente para a prevenção e repressão delitivas. 



    Trata-se de crime de natureza grave, equiparado a delito hediondo, que causa perturbação da ordem pública, atingindo o bem estar (Saúde) direito constitucionalmente assegurado e de primordial relevância, sendo o tráfico de drogas a mola propulsora que frontalmente contraria este princípio; além de fomentar outros crimes de elevada gravidade, além de ser reconhecida a intensidade dolosa. Como já assinalado a quantidade apreendida de entorpecente foi grande, sendo o local para individualizar a droga e posteriormente distribui-la. 



    A substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, trazida ao Código Penal pela Lei 9.714/98, é incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, tendo em vista a vedação imposta pela Lei 8.072/90. Ora, admitir-se a substituição da pena privativa de liberdade em crime desse jaez é ignorar o dever assumido pelo Brasil no combate ao tráfico de entorpecentes” (fls. 6-9, e-doc. 4).



    10. Pelo decidido na instância ordinária, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela forma de acondicionamento dos entorpecentes e pelo fracionamento para posterior distribuição.



    Para formar o convencimento motivado do magistrado de primeiro grau, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora