Tribunal: STF
Processo: ARE 1372246
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário, fundado nas letras a e c do permissivo constitucional, interposto em face do acórdão em que o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade local tendo como objeto o art. 414, § 2º, da Lei nº 6.289/17 (Código Tributário Municipal) do Município de São Luís.



    Transcrevo o teor desse dispositivo bem como de alguns outros que tenham com ele alguma relação, para a melhor compreensão da controvérsia:



    “Art. 413. As sociedades de profissionais recolherão o imposto em valor fixo e variável, nos termos do artigo seguinte.



    § 1º Considera-se sociedade de profissionais, para fins do disposto neste artigo, a sociedade simples de responsabilidade ilimitada constituída de profissionais que prestem os seguintes serviços constantes da Lista de Serviços anexa ao presente Código:



    I- médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultrassonografia, radiologia, tomografia e congéneres; 



    II - enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária); 



    III - médicos veterinários; 



    IV - contabilidade, auditoria, técnicos em contabilidade e congéneres; V - agentes de propriedade industrial; 



    VI - advogados; 



    VII - engenheiros, arquitetos, urbanistas e agrónomos; 



    VIII - dentistas; 



    IX - economistas; 



    X - psicólogos.



    (...)



    Art. 414. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é devido em conformidade com as seguintes alíquotas e valores:



    I - profissionais autónomos, em geral: 



    a) profissionais de nível elementar: R$ 50,00 (cinquenta reais) por mês; 



    b) profissionais de nível médio: R$ 100,00 (cem reais) por mês; 



    c) profissionais de nível superior: R$ 200,00 (duzentos reais) por mês;



    (...)



    § 1° Quando os serviços forem prestados pelos profissionais especificados no § 1° do art. 413 deste Código, o imposto será devido pela sociedade, por mês, em relação a cada profissional habilitado, seja sócio, empregado ou não: que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei regulamentadora da profissão. 



    § 2º O imposto a que se refere o § 1º deste artigo será calculado por profissional habilitado, seja sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, no valor de R$ 684.59 (seiscentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e nove centavos) por mês” (grifo nosso).



    O acórdão recorrido foi assim ementado:



    “Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 414, § 2º, da Lei nº 6.289/17. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN). Profissional autônomo e sociedade empresarial. Tratamento jurídico diferenciado. Princípios da isonomia e da capacidade contributiva. Ausência de contrariedade. Compatibilidade com o art. 124, II, da Constituição Estadual. Ação Direta julgada improcedente.



    1. O artigo 124, II, da Constituição do Estado do Maranhão consagra o princípio da isonomia tributária, vedando a diferença de tratamento entre contribuintes que se encontram em situações equivalentes.



    2. A disposição de alíquotas diferenciadas, prevista no art. 414, § 2º, da Lei nº 6.289/17 (Código Tributário Municipal), justifica-se em razão da situação jurídica desigual em que se encontra o profissional que atua em sociedade empresarial, em relação àquele que trabalha individualmente.



    3. Ao profissional autônomo não se pode impor a mesma carga tributária daquele que labora com toda estrutura de uma organização empresarial, evidenciando, assim, uma maior capacidade contributiva.



    4. Ação direta julgada improcedente”.



    Opostos embargos de declaração, forma eles parcialmente conhecidos, e, nessa extensão, rejeitados.



    No apelo extremo, aduz o Conselho Regional de Medicina do Maranhão (CRM/MA) ter havido violação dos arts. 5º, XXXV; 93, IX; e 150, II, da Constituição Federal.



    Relata o recorrente ter o Tribunal de origem concluído pela constitucionalidade do dispositivo questionado em razão de não ser possível se atribuir mesma carga tributária a profissional que atua individualmente e a outro que exerce suas atividades em sociedade empresarial. Entende que a instância de origem não distinguiu sociedade empresária das sociedades simples nem tratou da fundamentação quanto a equivalência ou não entre profissionais que atuam de forma individual ou por meio de sociedades profissionais para efeitos do ISS per capita. Diz que a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Maranhão proferiu parecer pela procedência da ação direta, no qual se consignou que os profissionais que atuam por meio das sociedades profissionais “respondem de forma pessoal, sendo a atividade intelectual por eles desenvolvida o fator principal do empreendimento, não contando a sociedade com uma estrutura empresarial”. Cita trecho do voto proferido pelo Desembargador José Bernardo Silva Rodrigues e destaca que, no caso do dispositivo questionado, inexiste escala de proporcionalidade para o pagamento do ISS per capita. Afirma haver equivalência entre profissionais liberais que exercem atividade em caráter individual e os que atuam por meio de sociedade profissional. Sustenta que a cobrança mensal, a título do tributo na modalidade fixa, de R$ 200,00 em face dos primeiros e de R$ 684,59 quando presentes os segundos revela desproporcionalidade. Reitera argumentações lançadas nos embargos de declaração opostos em face do acórdão recorrido, nos quais apontou ofensa aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva, do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade e assevera que o Tribunal de origem se negou a debater esses assuntos. Aponta que ter sido incorreta a afirmação, no julgado recorrido, de que teria havido inovação recursal. Entende estar demonstrada a omissão da Corte a quo quanto a apreciação de temas relevantes para o deslinde do caso. Sustenta que, sendo possível decidir o mérito em seu favor, não é necessário o pronunciamento acerca da nulidade.



    Nessa toada, pede que o recurso seja provido para cassar o acórdão recorrido e determinar que o Tribunal de origem profira novo julgamento, de modo completo, ou para reformar a decisão atacada, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 414, § 2º, da Lei nº 6.289/17 do Município de São Luís, sem prejuízo de que se confira ao dispositivo interpretação conforme à Constituição Federal, estabelecendo-se que “o imposto a que se refere o § 1º deste artigo será calculado por profissional habilitado, seja sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) por mês”.



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    No que se refere ao art. 93, IX, da Constituição Federal, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da referida norma, a qual, também, não foi objeto dos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte.



    Ademais, a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Nesse sentido: AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02.



    No mais, verifica-se que está em discussão a constitucionalidade do art. 414, § 2º, da Lei nº do Município de São Luís, o qual previu a cobrança de valor mensal diferenciado, a título de ISS fixo, por profissional que atue por meio de sociedade profissional, não aplicando o valor estabelecido quanto a profissional que atue individualmente.



    A respeito do ISS fixo para profissionais liberais e para sociedades profissionais, vale relembrar que esse tipo de tributação encontra amparo no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, como bem consignou o Tribunal de origem.



    A respeito desses dispositivos, cumpre acentuar já ter o Supremo Tribunal Federal decidido que foram eles recepcionados pela Constituição Federal de 1988, sendo certo que suas disposições não se traduzem em isenção heterônoma, mas sim cuidam da base de cálculo do ISS, e que o referido decreto-lei foi recebido como lei complementar, à qual compete estabelecer normas gerais sobre a base de cálculo dos impostos discriminados no texto constitucional (art. 146, III, a, da Constituição Federal). Vide a Súmula nº 663 da Corte: “Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Dl. 406/68 foram recebidos pela Constituição”.



    A Corte também já firmou entendimento no sentido de que o ISS fixo em questão, aplicável somente a determinadas sociedades prestadoras de serviços profissionais, se presta a concretizar não só o princípio da isonomia, mas também o da capacidade contributiva (princípios esses que possuem pontos de conexão). Nessa direção:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. ADVOCACIA. D.L. 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º. C.F., art. 151, III, art. 150, II, art. 145, § 1º. I. - O art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL. 406/68, que cuidam da base de cálculo do ISS, foram recebidos pela CF/88: CF/88, art. 146, III, a. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. II. - R.E. não conhecido” (RE nº 236.604/PR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/99).



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. ISS. Recepção do Decreto-Lei nº 406/68, art. 9º, § 3º. Base de cálculo das sociedades prestadoras de serviços profissionais. Tributação diferenciada que não atenta contra a isonomia ou a capacidade contributiva. Incidência da Súmula nº 663 do STF. 1. As bases de cálculo previstas para as sociedades prestadoras de serviços profissionais foram recepcionadas pela nova ordem jurídico-constitucional, na medida em que se mostram adequadas a todo o arcabouço principiológico do sistema tributário nacional. 2. Ao contrário do que foi alegado, a tributação diferenciada se presta a concretizar a isonomia e a capacidade contributiva. As normas inscritas nos §§ 1º e 3º não implicam redução da base de cálculo. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido” (AI nº 703.982/RJ-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/13).



    Versando sobre o princípio da isonomia, já tive a oportunidade de consignar na apreciação da ADI nº 2.898/DF e do RE nº 656.089/MG, ambos de minha relatoria, amparando-me em lições de Humberto Ávila, que o tratamento tributário distinto, quando calcado na finalidade fiscal, deve estar orientado com o critério de justiça prevalente no Direito Tributário, isso é, “deve corresponder à capacidade contributiva dos contribuintes” (Sistema constitucional tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 419), a qual pode ter sua concretude presumida, de modo a autorizar o legislador a utilizar-se de elementos de fato sintomáticos do grau de riqueza deles. Segundo o tributarista, a medida adotada que se afaste desse raciocínio deve ser legitimamente justificada.



    Também consignei no exame dos citados casos, ainda com apoio nas lições de Ávila, que, estando a desigualdade tributária fundada nas finalidades extrafiscais, deve ela ser “proporcional (relação ‘medida-fim-bem jurídico’)” (idem), sendo necessário verificar se a medida é apta para a consecução da finalidade pretendida (e constitucionalmente amparada), se a medida é a menos gravosa relativamente ao direito à isonomia e se “as vantagens decorrentes da promoção da finalidade extrafiscal estão em relação de proporção com as desvantagens advindas da desigualdade (relação ‘vantagens x desvantagens’)” (idem).



     Isso significa que pode haver a diferenciação de ISS fixo, conforme exija a multiplicidade de situações sociais, sempre visando a uma tributação mais justa e equânime.



    Em relação ao estabelecimento, pelo dispositivo ora questionado, de valor mensal diferenciado, a título de ISS fixo, referente a profissionais que atuam por meio de sociedades profissionais, o Desembargador Relator sustentou estar essa medida em consonância com a isonomia e a capacidade contributiva. Atente-se que Sua Excelência realçou estarem esses profissionais em situação distinta daqueles que atuam individualmente, muito embora exerçam eles, na essência, a mesma atividade profissional. Isso porque os profissionais que atuam mediante sociedades conseguiriam, diferentemente daqueles outros, dividir (afora alguns riscos) custos decorrentes da própria atividade, o que resultaria em maior capacidade.



    Transcrevo trecho do voto do Desembargador Relator:



    “A adoção de alíquotas diferenciadas deve-se às situações distintas em que se encontram esses profissionais, já que, no caso das sociedades, verifica-se uma divisão dos riscos e custos decorrentes da prestação do serviço, o que revela, por parte destes, uma maior capacidade contributiva” (grifo nosso).



    Cumpre anotar que o trecho acima destacado se aplica a sociedades profissionais.



    Essa compreensão não afronta aquelas orientações da Suprema Corte a respeito da isonomia ou da capacidade contributiva. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de março de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente