Tribunal: STF
Processo: HC 217555
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AgRg no Agravo em Recurso Especial 2.034.032/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas (arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mas acolheu o recurso ministerial para afastar a substituição da pena privativa de liberdade e fixar o regime inicial fechado. O acórdão ficou assim ementado: 



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. Conduta de trazer consigo cerca de 69 porções de maconha e 69 de cocaína, embaladas individualmente, sem autorização e para entrega a consumo de terceiros. Provas suficientes da autoria e materialidade delitiva. Depoimentos dos policiais. Validade. Desclassificação afastada. Penas. Manutenção do redutor em metade, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida. Regime prisional alterado para o fechado. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO E PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL. 



    Contra esse julgado, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal de origem, mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, do qual o Ministro Presidente não conheceu. 



    Interposto Agravo Regimental, o Ministro Relator reconsiderou a decisão para dar parcial provimento ao Recurso Especial, de modo a estabelecer o regime inicial semiaberto. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado, nos termos da seguinte ementa: 



    [...] 



    1. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.



    2. Na espécie, embora o recorrente seja primário e a pena tenha sido imposta em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa, na terceira fase da dosimetria, da quantidade e natureza das drogas apreendidas (69 porções de cocaína e 69 porções de maconha, com peso de 22,08 g e 99,65 g), para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo o Tribunal de origem ressaltado, ainda, a existência de passagem na Vara da Infância e Juventude pela prática do mesmo delito, não sendo possível a fixação do regime menos gravoso.



    3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade das drogas apreendidas.



    4. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que a fixação do regime prisional semiaberto carece de fundamentação idônea. Enfatiza que o Paciente foi condenado pelo tráfico privilegiado e, este crime, conforme recente decisão, não é mais considerado hediondo, logo, não há razão para determinação de sua ida ao cárcere. Requer, assim, a concessão da ordem, para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    Na espécie, o regime inicial semiaberto foi estabelecido com arrimo nos seguintes fundamentos: 



    [...] verifica-se da dosimetria penal que a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, e, na segunda etapa, manteve-se no mesmo patamar (Súmula 231 do STJ). Na terceira fase, a pena foi reduzida em 1/2, diante do previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ponderada a quantidade de drogas apreendidas (no caso, 69 porções de cocaína e 69 porções de maconha, com peso de 22,08 g e 99,65 g, segundo laudo de fls. 29-30 dos autos). 



    Assim, embora o recorrente seja primário e a pena tenha sido imposta em patamar inferior a 4 anos, o modo intermediário mostra-se adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade de droga apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    [...]



    Noutro giro, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade das drogas valoradas negativamente na dosimetria. 



    As particularidades do caso concreto, portanto, constituem fundamentação idônea para a imposição do regime intermediário, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.



    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da pena privativa de liberdade é socialmente recomendável. Precedentes: HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014; RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...]. 



    Em conclusão, não cabe falar em ilegalidade no acórdão impugnado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de julho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente