Tribunal: STF
Processo: RE 1362742
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:



    “APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MULTA ISOLADA REINCIDÊNCIA - PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR - ICMS - PRODUTO DERIVADO DO PETRÓLEO - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - ART. 155, §2º, X, "B", da CR/88 - MANUTENÇÃO DO CRÉDITO - VEDAÇÃO - ART. 155, §2º, II, "B", da CR/88 - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - EXCEÇÃO - MULTAS - EFEITO CONFISCATÓRIO - NÃO COMPROVAÇÃO.



    1 - A retificação do valor da multa isolada, na via administrativa, pela autoridade fiscal em razão da superveniência de lei ao encontro da pretensão autoral impõe a perda superveniente do interesse de agir.



    2 - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº. 198.088/SP, firmou o posicionamento no sentido de que o benefício fiscal previsto no art. 155, §2º, X, "b", da CR/88 não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino do petróleo e seus derivados, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidentes, desde a remessa até o consumo.



    3 - Em outras palavras, o intuito de tal norma constitucional é favorecer o Estado não produtor de petróleo e derivados, vale dizer, o destinatário de tais produtos, porquanto a tal ente foi conferida a competência para tributação, desde a operação de remessa até o consumo, ante a não incidência do imposto na operação interestadual.



    4 - Destarte, ao contrário do alegado pelo recorrente, inexiste óbice a que ao Estado de origem seja destinado o valor do ICMS incidente na operação de circulação de petróleo e seus derivados ocorrida em seu território, desde que não seja a tal ente endereçado o valor devido pela operação de remessa de tais produtos na operação interestadual, porquanto a totalidade do imposto devido, desde a remessa (ou entrada) até o consumo será exclusiva do Estado de destino pela aplicação da alíquota interna, ante a não incidência do imposto sobre a operação interestadual.



    5 - O princípio da não-cumulatividade não é absoluto, sendo excepcionado pelo art. 155, §2º, II, "b", da CR/88, aplicável ao caso, considerando a não incidência do tributo na operação interestadual de remessa dos produtos ao Estado de destino.



    6 - Para que seja configurado o caráter confiscatório da multa tributária é imprescindível que seja comprovado que a imposição de tal penalidade subtrai parte considerável do patrimônio ou da renda da sociedade ou, ainda, que prejudica o exercício de atividade lícita por ela praticada”.



    Alega a recorrente ter havido violação dos arts. 150, II, e 155 bem como do art. 155, § 2º, I; II, a; X, b; XII, c, todos da Constituição Federal.



    Relata ser distribuidora de combustíveis que adquire combustíveis derivados de petróleo por meio de seu estabelecimento em Betim/MG de outra pessoa jurídica também situada em Minas Gerais (operação interna) e, quando verifica situação favorável, vende parcela desses produtos para outro estado, realizando operação interestadual. Diz que, em razão daquela operação interna, ela se credita do ICMS. Narra também que, por ocasião da venda interestadual, não promove o estorno do crédito de ICMS, pois caberia exclusiva e integralmente ao estado de consumo da mercadoria todo o imposto sobre os combustíveis, desde a produção até o consumo.



    Sustenta que o Estado de Minas Gerais não pode exigir o estorno dos referidos créditos, devendo ser o acórdão recorrido reformado.



    Na essência, diz que o Tribunal de origem realizou incorreta interpretação do art. 155, § 2º, X, b, do texto constitucional, ao permitir que o estado de origem mantivesse o imposto referente



     às operações anteriores à operação interestadual. Entende que essa compreensão ofende o pacto federativo, pois direciona a arrecadação do imposto para dois estados, e enseja dupla tributação e o encarecimento do produto. Defende também que o estorno a que se refere o art. 155, § 2º, II, a, da Constituição Federal não se aplica no presente caso, na medida em que está em jogo uma regra de imunidade tributária. Aduz que o acórdão recorrido violou o princípio da não cumulatividade do imposto e que os produtos chegaram mais caro no destino simplesmente em razão de serem destinados a outros estados da federação. Nesse ponto, afirma que, se fossem eles vendidos dentro do próprio estado mineiro, o ICMS poderia ser compensado. Também assevera que, quando a refinaria atua como substituta tributária, o Estado de Minas Gerais não exige o ICMS, concordando que todo ele seja destinado ao estado de consumo, nos termos do Convênio ICMS nº 110/07. Outrossim, afirma que a Corte a quo violou o texto constitucional ao estabelecer que a competência da lei complementar para tratar de substituição tributária permitiria a essa modificar a destinação constitucional do tributo.



    É o relatório.



    Não merece prosperar a irresignação.



    Convém, de início, esclarecer o contexto do caso. A ora agravante, distribuidora de combustíveis, adquire por meio de estabelecimento seu localizado em Minas Gerais combustíveis derivados de petróleo de outra empresa também localizada nesse estado, ocasião em que se credita do ICMS. Havendo circunstância mercadológica favorável, realiza ela operação interestadual, isso é, vende os combustíveis para clientes localizados em outros estados. Segundo a recorrente, muito embora não haja a incidência do ICMS em favor do estado de origem nessa operação interestadual, pode ela manter os créditos do imposto, relativos às operações anteriores (operações internas). 



    O Tribunal de origem não acolheu a tese defendida pela parte contribuinte. Destacou que a imunidade constante do art. 155, § 2º, X, b, da Constituição Federal não foi instituída em prol do consumidor, mas do estado de destino, a quem caberá, em sua totalidade o imposto estadual sobre o petróleo e seus derivados, desde a remessa até o consumo. Também asseverou que, considerando-se a não incidência do tributo na saída interestadual desses produtos, deve ocorrer aquele estorno, nos termos do art. 155, § 2º, II, b.



    O entendimento da Corte a quo não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    A respeito da discussão, cito o julgamento da ADI nº 4.171/DF. Destaco que, embora nessa ação direta tenha sido tangenciado o Convênio ICMS nº 110/07 e a comercialização interestadual da gasolina C (oriundo da mistura da gasolina A com o álcool AEAC), a orientação firmada em seu julgamento pode ser aproveitada no presente caso.



    Nessa ação direta se questionava, dentre outros pontos, a invalidade das normas desse convênio que impunham às distribuidoras o estorno, mediante recolhimento, do crédito de ICMS relativo ao AEAC, questionamento esse realizado sob o argumento de que as distribuidoras, na realidade, sequer poderiam realizar tal creditamento, em razão, dentre outras argumentações, da imunidade ao ICMS da operação interestadual de saída de gasolina C (art. 155, § 2º, X, b, da Constituição Federal), o que exigiria a anulação dos créditos anteriores.



    No julgamento do caso, a Relatora, Ministra Ellen Gracie, acolheu essa argumentação. Consignou, assim, que, em razão de a saída interestadual da gasolina C ser imune ao ICMS, não poderia, à luz do art. 155, § 2º, II, b, a distribuidora que realizasse essa operação manter os créditos do imposto relativo às operações anteriores com o AEAC, devendo, portanto, realizar a anulação simplesmente escritural dos créditos (o estorno mediante recolhimento desbordaria do comando constitucional).



    Por ser esclarecedor, transcrevo a seguinte passagem do voto de Sua Excelência:



    “Já na operação subseqüente de venda da gasolina C aos postos em operação interestadual, temos a saída da mercadoria sem incidência de ICMS. Isso porque o art. 155, § 2º, X, b, determina que ‘não incidirá’ ICMS ‘sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica’. 



    Tal ‘não incidência’ constitucionalmente determinada (leia-se: imunidade), por sua vez, atrai a incidência de outro dispositivo constitucional, qual seja o art. 155, § 2º, II, b, que determina a anulação do crédito relativo à operação anterior: ‘Art. 155... § 2º... II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: ... b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores’.



    Daí a disposição constante do Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, determinando o estorno do crédito correspondente ao ICMS diferido que onerou a aquisição do álcool (AEAC) e do biodiesel (B100):



    (...)



    Note-se que é determinado o estorno, porém mediante ‘recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso’, nos termos do § 11 acima transcrito. Ou seja, temos a determinação de estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, mas não mediante anulação escritural. O que se determina, isto sim, é o recolhimento de montante equivalente. Desse modo, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento”.



    Na mesma direção foi o Ministro Ricardo Lewandowski, ao asseverar que deve ocorrer a anulação escritural dos créditos de ICMS quando o imposto não incidir sobre operações que destinem a outros estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.



    A mesma interpretação conferida aos citados dispositivos constitucionais no exame daquela ação direta se aplica neste feito.



    No presente caso, o que se exige da parte contribuinte ao ela realizar operações interestaduais imunes aos ICMS com os combustíveis citados é a anulação escritural dos créditos do imposto decorrente das operações anteriores, o que, como se vê, está em constância com a jurisprudência da Corte.



    De mais a mais, destaco que, no julgamento do RE nº 198.088/SP, o objeto de discussão foi a possibilidade de o estado destinatário de lubrificantes e outros derivados e de petróleo cobrar o ICMS de empresa nele estabelecida que havia adquirido, como consumidora final, os referidos produtos de empresa localizada no Estado do Rio de Janeiro.



    Na oportunidade, o Tribunal reconheceu, tal como se fez no acórdão ora recorrido, que a imunidade tributária presente no art. 155, § 2º, X, b, da Constituição Federal não beneficia o consumidor, mas sim o estado de destino, onde as operações nele ocorridas poderão ser tributadas pelo ICMS de tal unidade federada.



    Cumpre destacar que a afirmação constante do voto do Relator, Ministro Ilmar Galvão, de que cabe ao estado de destino a tributação pelo ICMS desde a produção até o consumo deve ser compreendida também à luz do que constou da ementa do julgado. Nessa toada, tem-se que o art. 155, § 2º, X, B, do texto constitucional estabelece “Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo” (grifo nosso).



    Por fim, destaco que não está em discussão o art. 155, § 2º, XII, h, ou o § 4º, I, do mesmo artigo.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília 14 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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