Tribunal: STF
Processo: RHC 211836
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-10
Data de publicação: 2022-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário com pedido de liminar interposto por Diego Sartorio, representado pela Defensoria Pública da União - DPU, contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 592.729/SP (documento eletrônico 45).



    O recorrente alega, em síntese, que



    “o paciente foi condenado em primeiro grau por tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei n°11.343/2006), ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados no mínimo legal, e também pela prática do crime previsto no artigo 16, caput, da Lei n°10.826/03, à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias multa, no mínimo legal, tendo sido esta última pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos e multa. 



    […]



    À título de esclarecimento, ressalta-se que o Habeas Corpus foi formulado de próprio punho pelo paciente, ratificado pela DPU em razão do Acordo de Cooperação Técnica com o Superior Tribunal de Justiça. 



    Na oportunidade, requereu-se a revisão da dosimetria da pena, em especial a concessão da ordem para assegurar a aplicação do redutor previsto no inciso 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, e consequentemente, a modificação do regime inicial de cumprimento de fechado para o aberto ou semiaberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "c", e 44, ambos do Código Penal” (págs. 2-3 do documento eletrônico 49).



    Alega, ainda, que



    “O atual Código Penal Brasileiro preceitua, em seu artigo 33, que a pena de reclusão deverá ser cumprida no regime fechado, semiaberto ou aberto, sendo que, para a determinação do regime inicial da pena, concorrem dois fatores: a quantidade da pena imposta (art. 33, § 2º) e as condições pessoais do condenado (art. 33, § 3°, e 59, CP). 



    Desse modo, o paciente, não-reincidente, com pena inferior a quatro anos poderá desde o início cumpri-la em regime aberto, conforme o art. 33, § 2°, c, CP. Entretanto, o parágrafo 3° deste mesmo artigo remete a fixação do regime inicial da pena à observância dos critérios estabelecidos no artigo 59 do CP. 



    Ato contínuo, o artigo supracitado determina ao juiz que, na individualização da pena, este atenderá à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. 



    Impende ressaltar que a pena base do recorrente foi estabelecida um pouco acima (1/6) do mínimo legal em razão da quantidade (a qual, inclusive não era elevada – 50 gramas ) e natureza da substância entorpecente apreendida. Não foram valoradas como negativas nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 59 do CP [...]” (pág. 5 do documento eletrônico 49). 



    Ao final, requer



    “[...] os efeitos do acórdão ora impugnado devem ser suspensos até o julgamento final da presente ordem.



    DO PEDIDO 



    Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o recurso ordinário constitucional, confirmando-se a liminar requerida e concedendo-se a ordem de habeas corpus, para se fixar o regime mais brando (aberto)para o início do cumprimento da pena, bem como seja a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos” (pág. 13 do documento eletrônico 49).



    É o relatório necessário. Decido.



    Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria; entre outros.



    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal.



    O § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. 



    Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    Por fim, anote-se o teor da Súmula 719 desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes julgados:



    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado” (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJ 13/3/2017).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, § 3º, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. II – No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como ocorreu. III – A Corte local optou pela fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso. IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 118.194/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 3/2/2014).



    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM EM 10 MESES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CERCA DE 28 G DE MACONHA, 10,5 G DE COCAÍNA E 11,2 G DE CRACK. ELEMENTOS CONCRETOS. AUMENTO JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA BÁSICA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. DENÚNCIAS. FALTA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 



    1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.



    2. Nos termos do art. 42 da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga serão consideradas na fixação da pena-base. Assim, com destaque para a lesividade da cocaína e do crack, justificada está a exasperação.



    3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – denúncias de envolvimento do réu com a traficância nos últimos 15 dias e ausência de ocupação lícita, além da quantidade e natureza das drogas que já havia sido utilizada na pena-base –, fundamentos inidôneos nos termos da novel jurisprudência desta Corte, o que impõe o reconhecimento do benefício.



    4. Agravo regimental parcialmente provido, para redimensionar a pena ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias multa, em regime semiaberto” (documento eletrônico 45).



    Conforme se verifica, o Ministro Joel Paciornik estabeleceu o regime prisional mais severo, em razão dos elementos concretos e individualizados que entendeu aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 33, § 3°, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Essa decisão foi mantida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do STJ.



    Portanto, no caso concreto, a fixação do regime semiaberto, para o início do cumprimento da pena imposta ao ora paciente, harmoniza-se com a Súmula 719 desta Suprema Corte.



    Ademais, como sabido, a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória. Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129920-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma), o que não verifico na espécie.



    Isso posto, nego provimento a este recurso (art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de fevereiro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator