Tribunal: STF
Processo: ARE 1406582
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-31
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 76, p. 1-2):



    “ APELAÇÃO CÍVEL//REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO



    PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE ATIVA - TEORIA DA ASSERÇÃO - CONDIÇÕES DA AÇÃO AFERIDAS DA PETIÇÃO INICIAL - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO - DESNECESSIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - PRESCINDIBILIDADE DA PROVA REQUERIDA - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA - AÇÃO DECLARATÓRIA - INDÉBITO TRIBUTÁRIO - PROVEITO ECONÔMICO - IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAÇÃO, DE PLANO, DA PRETENSÃO INICIAL - ATRIBUIÇÃO POR ESTIMATIVA



    1. Conforme a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial.



    2. Afirmando a autora, na petição inicial, que arcou com valores referentes ao pagamento de ICMS por substituição tributária, sem a devida restituição pelo Fisco Estadual, há legitimidade para a ação. Eventual procedência ou não das alegações autorais constitui matéria de mérito.



    3. A ausência de prévio requerimento administrativo não obsta o ingresso na via judicial (CR/1988, art. 5º, XXXV) e não configura a falta de interesse de agir, notadamente quando há resistência à pretensão da autora manifestada em contestação e no recurso apelatório.



    4. Não se tem por configurado cerceamento de defesa quando a prova requerida pela parte é manifestamente desnecessária para a resolução do feito.



    5. O valor da causa deve corresponder ao proveito econômico auferido com a eventual procedência do pedido inicial.



    6. Tratando-se de causa em que não se faz possível quantificar, de plano, a pretensão inicial, seu valor deve ser estimado. Inteligência dos arts. 291 e seguintes do CPC. Ação de viés preponderantemente declaratório. Impugnação ao valor da causa não acolhida.



    7. Preliminares rejeitadas.



    MÉRITO - ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL - LEI COMPLEMENTAR 123/2006, ART. 23 - IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO - DIREITO À RESTITUIÇÃO - CR/1988, ART. 150, §7º - RICMS/2002, ART. 111, PARTE 1, ANEXO XV - INAPLICABILIDADE DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE A PARTIR DE 22.12.2014 - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO - TAXA SELIC - CONFIRMAÇÃO DA METODOLOGIA APLICADA.



    1. A empresa varejista em alimentos e optante pelo Simples Nacional tem direito à restituição dos valores pagos a título de ICMS-ST quando da aquisição de produtos relacionados no item 43 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 até 22.12.2014, porquanto até a referida data encontrava-se submetida ao regime de substituição tributária e não podia efetuar o creditamento em razão da vedação contida no art. 23 da Lei Complementar 123/2006.



    2. Em 23.12.2014, com a alteração do art. 111, Parte 1, Anexo XV, do RICMS/2002, pelo Decreto 44.684/2014, o regime de substituição tributária deixou de ser aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, as quais passaram a ser submetidas à antecipação do imposto, na forma do art. 42, §14 do RICMS/2002. Após a alteração, presume-se que o imposto foi recolhido nos termos da nova legislação.



    3. O direito à restituição dos valores pagos a título de ICMS-ST às empresas optantes pelo Simples Nacional não se subsome à condição prevista no art. 166 do CTN, porquanto, uma vez submetidas ao regime único de arrecadação, não repassam o encargo do ICMS para o contribuinte final.



    4. Nos indébitos tributários estaduais, a correção e juros de mora devem observar o regramento especial que prevê a aplicação da taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula n. 188 do eg. STJ).



    5. Sentença confirmada, em reexame necessário. Recurso voluntário não provido.”



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 95, p. 7-8):



    “23. Como se sabe, o interesse de agir é condição de ação cuja presença é detectada desde que presente o binômio necessidade-adequação, o qual decorre da imprescindibilidade da submissão do litígio à analise do Judiciário e de ser a via processual utilizada condizente ou adequada à pretensão/solução da lide.



    24. Há de se observar, ainda, que o modelo multi-portas de solução de litígios instituído pelo novo Código de Processo Civil, que impõe ao Estado (art. 3º, § 2º) e a todos os partícipes do processo (art. 3º, § 3º) o estímulo às soluções autocompositivas, torna impositivo um repensar sobre o princípio da inafastabilidade da jurisdição.



    25. Assim, não se pode conceber um modelo de prestação de atividade jurisdicional em que um problema seja judicializado sem que sequer se tenha promovido uma simples tentativa de solução extrajudicial.



    26. É preciso, portanto, caminhar rumo a uma compreensão mais adequada aos valores hodiernos acerca do acesso à justiça e à inafastabilidade do controle jurisdicional, preceito consagrado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (e reafirmado no art. 3º do vigente Código de Processo Civil).



    (...)



    28. Assim, o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça mineiro não pode prevalecer, por partir de premissa contrária à que se pode inferir do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, contrariando, inclusive, entendimento de impositiva observância da lavra desta Excelsa Corte a respeito da necessidade de se buscar prévia solução administrativa, ainda que sem esgotá-la, o que não ocorreu no caso dos autos.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Na espécie, verifica-se que não se aplica a orientação fixada no Tema 350 da Repercussão Geral, cujo paradigma é o RE 631.240, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 10.11.2014. Por ocasião do julgamento, registrou-se a ementa que segue transcrita, no que importa para o caso:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.



    1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.



    2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.



    3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.



    4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. (...)”



    Como se pode observar, o feito submetido à sistemática da repercussão geral analisou a constitucionalidade de exigência de prévio requerimento do interessado na via administrativa em pleito de concessão de benefício previdenciário, como condição para caracterizar a presença do interesse em agir em ação judicial.



    Ocorre que no caso em questão, trata-se de ação ordinária que pretende discutir eventual direito a restituição de pagamento indevido de ICMS em regime de substituição tributária, questão de natureza tributária.



    Nesse contexto, a situação dos autos, além de não revelar pedido de concessão de benefício previdenciário e nem pretensão análoga, quando muito, se aproxima mais da situação em que se pretende a “revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido”, em que a orientação do STF é de afastar a necessidade do pedido administrativo prévio para acesso ao judiciário, “uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão”.



    Nesse sentido, destaco as seguintes decisões: ARE 1.299.092, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.12.2020; ARE 1.090.535, de relatoria do Min. Roberto Barroso, DJe 30.11.2017; ARE 1.083.122, de relatoria do Min. Marco Aurélio, DJe 05.12.2017.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente