Tribunal: STF
Processo: HC 211349
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-28
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE CONTRA A ORDEM ADMINISTRATIVA MILITAR. ART. 9º, INC. II, AL. “E” DO CPM. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: INAPLICABILIDADE AOS CRIMES MILITARES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, pelo qual negado provimento à Apelação nº 7000829-68.2020.7.00.0000.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da Auditoria da 9ª Circunscrição Judiciária Militar, à pena de 4 anos, 4 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 308 do Código Penal Militar, c/c o art. 71 do Código Penal (corrupção passiva em continuidade delitiva).



    3. Inconformada, a defesa protocolou apelação, que não foi provida pelo Superior Tribunal Militar (e-doc. 3). Seguiu-se a oposição de embargos de declaração e a formalização do presente habeas corpus.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta nulidade da sentença e do acórdão alusivo à apelação ante a incompetência da Justiça Militar. Alega que as condutas se enquadram no art. 317 do Código Penal, e não no art. 308 do Código Penal Militar, o qual não contém, no tipo penal, o verbo “solicitar”, mas somente o “receber”. Destaca a conclusão das instâncias antecedentes no sentido de que o paciente solicitou vantagem indevida, tendo, portanto, praticado o delito de corrupção passiva, de competência da Justiça Comum, sendo indiferente a condição de militar.



    5. Requer, no âmbito liminar, a suspensão do julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação nº 7000793-89.2021.7.00.0000 até o julgamento final deste habeas corpus. No mérito, busca o reconhecimento da incompetência da Justiça Militar, com o envio dos autos à Justiça Comum. Subsidiariamente, pede o afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando-se a pena-base no mínimo legal, e, por consequência, o estabelecimento do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    6. Consulta ao sítio eletrônico do STM revelou o julgamento, em 10/02/2022, dos embargos de declaração opostos pela defesa, tendo sido rejeitados. Andamento processual demonstra a interposição de recurso extraordinário, pendente a análise da admissibilidade.



    É o relatório.



    Decido. 



    7. Quanto ao requerimento de suspensão do julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação nº 7000793-89.2021.7.00.0000, diante da notícia da ocorrência do julgamento em 10/02/2022, tem-se a prejudicialidade do pleito.



    8. Nos autos, consta que o Juízo de origem concluiu ter o paciente praticado o delito de corrupção passiva previsto no art. 308 do Código Penal Militar, tendo em conta o efetivo recebimento de vantagem indevida em razão da função pública que exercia. Pontuou-se a solicitação dos valores sob o argumento de que o dinheiro seria destinado ao custeio das despesas da unidade militar. Confiram-se os seguintes trechos da decisão:



    “(...) Segundo a exordial acusatória, em síntese, o acusado CC CLEUTON, após assumir o Comando da Delegacia Fluvial de Cuiabá, em 29/01/2016, convocou os proprietários das escolas náuticas, entre eles o acusado ANAILSON, para uma reunião na sede da Organização Militar e informou que a partir daquele instante eles teriam que pagar, preferencialmente em espécie e para ele, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) por ofício encaminhado à delegacia listando alunos e requerendo a aplicação de provas para habilitação a arrais amador. Teria ainda argumentado que o dinheiro serviria para ajudar nas despesas da Unidade Militar, inclusive para o custeio das atividades de habilitação e fiscalização do tráfego aquaviário. Em consequência, segundo a acusação, o acusado ANAILSON teria realizado depósitos bancários no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e R$ 8.000,00 (oito mil reais) (valores pertinentes a quatro ofícios) na conta bancária da genitora do acusado GEZIEL, o qual é 2º Sargento do Corpo de Bombeiro Militar do Estado do Mato Grosso, e quem teria indicado a conta bancária ao acusado CC CLEUTON. Em razão dessas condutas, os acusados CC CLEUTON e 2º SG BM GEZIEL restaram processados, por quatro vezes, como incursos no artigo 308 do CPM (corrupção passiva), e o acusado ANAILSON, por quatro vezes, como incurso no artigo 309 do CPM (corrupção ativa). 



    Encerrada a instrução criminal, não há dúvida de que o acusado CC CLEUTON, indevidamente, solicitou e recebeu do acusado ANAILSON a quantia total de R$ 12.000,00 (doze mil reais), depositados em conta-corrente da genitora do acusado 2º SG BM GEZIEL, referente a quatro ofícios encaminhados pelo acusado ANAILSON à Unidade Militar, consoante imputado na exordial acusatória.



    Vejamos.



    A cobrança pelo CC CLEUTON do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), por ofício encaminhado à Unidade Militar, foi confirmado pelos acusados ANAILSON DE SOUZA, IVONILDO DUARTE DE JESUS, SO ALEX SANTOS ALMEIDA e RUM CECÍLIA DOS SANTOS, quando interrogados em Juízo (eventos 41, 47, 48 e 167/168); bem como pelas testemunhas SO RM1 HUMBERTO SIMÃO DE MOURA, SG OMAR DE MORAIS QUINTANILHA JÚNIOR, SG JOSÉ CARLOS GOMES DOS SANTOS FILHO e SG VALTENCIR SANTOS DA SILVA (mídias de fls. 153, 193 e 390).



    Segundo se extrai do interrogatório judicial do acusado ANAILSON, proprietário de escola náutica, o CC CLEUTON convocou os representantes das escolas náuticas na Unidade Militar e lhes solicitou o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), por ofício que requeresse à Marinha aplicação de prova fora de Cuiabá/MT. Também se infere desse interrogatório que o CC CLEUTON argumentou que esse valor era para ser entregue a ele ou ao CT LIMA, em dinheiro, cuja finalidade seria o conserto dos equipamentos da Marinha, como barcos e motores, os quais estariam sucateados.



    Já o acusado JESUS, proprietário de escola náutica, conforme se extrai do seu interrogatório judicial, embora não tenha pago os R$ 3.000,00 (três mil reais) por ofício, confirmou que o CC CLEUTON, em uma reunião, fez tal solicitação argumentando que o dinheiro seria para o conserto de viaturas e outros reparos necessários na Unidade Militar. Disse também que reclamou desse procedimento e que houve até ameaça de prisão por parte do CC CLEUTON.



    Da mesma forma, extrai-se do interrogatório judicial da acusada RUTH que o CC CLEUTON passou na escola náutica dela, em Lucas do Rio Verde/MT, e lhe disse que a partir da gestão dele seria cobrado o valor de RS 3.000,00 (três mil reais) por ofício encaminhado à Delegacia. Também confirmou que, segundo o CC CLEUTON, o pagamento deveria ser pago diretamente a ele e em dinheiro, bem como que o tom dele era normal, como se aquilo fosse natural. Finalmente, declarou ter achado aquilo injusto, mas que como antes as escolas arcavam com os custos de hospedagem, transporte e alimentação, pareceu uma prática normal. 



    Por fim, o acusado SO ALEX, em seu interrogatório judicial, confirmou que estava na reunião onde o CC CLEUTON solicitou aos representantes de escolas náuticas o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por ofício requerendo aplicação de prova para habilitação de arrais, argumentando, na época, que a delegacia passava por dificuldades financeiras. Confirmou também que aquele oficial fez uma visita à acusada RUTH na escola náutica dela e cobrou o valor de RS 3.000,00 (três mil reais) por ofício, da mesma forma como foi feito em relação aos demais representantes de escolas náuticas. Também disse que ela chegou a reclamar da cobrança. Finalmente, afirmou que comentou com o Cb LIMA e o SG ELVIS que achava que aquilo não era correto. 



    (...)



    Além de estar provada a solicitação indevida de valores por parte do CC CLEUTON, também restou comprovado o efetivo recebimento da quantia de R$ 12.000,00 (doze mil reais), que foram depositadas pelo acusado ANAILSON em uma conta bancária informada pelo próprio CC CLEUTON.” (e-doc. 12, p. 11-13; grifos nossos).



    9. Ao assentar a competência da Justiça Militar, o Superior Tribunal Militar destacou que o crime foi praticado por militar em situação de atividade. Eis os fundamentos lançados:



    “O crime de corrupção passiva está assim previsto no CPM, in verbis: 



    Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. 



    Já o crime de corrupção passiva está previsto no Código Penal comum do seguinte modo, in verbis: 



    Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. 



    Observa-se que o crime de corrupção passiva está previsto de forma muito próxima no CPM e no CP comum, sendo a única diferença o fato de que na legislação penal castrense está expresso apenas o verbo nuclear ‘receber’ enquanto na legislação penal comum existem dois núcleos possíveis: ‘solicitar ou receber’. 



    O primeiro aspecto a ser considerando é que, na legislação comum, o que une os dois núcleos é a conjunção alternativa ‘ou’, ou seja, não é exigido que o Agente solicite e receba a vantagem, concomitantemente, bastando a prática de uma das duas ações para a consumação do delito. 



    Outro fator a ser destacado é que, segundo consta na Denúncia e no restante dos autos, o Agente, no presente caso, teria efetivamente recebido a vantagem. Ora, se o verbo nuclear receber está na redação tanto do art. 308 do CPM quanto no art. 317 do CP, a toda evidência, a discussão sobre a diferença entre ambos os dispositivos é inócua e só poderia fazer algum sentido se a imputação dos autos estivesse circunscrita a simples solicitação. 



    Por fim, deve ser ressaltado que a competência no presente caso é fixada com base no art. 9, inciso II, alínea ‘e’, do CPM, uma vez que o Apelante, aproveitando-se do cargo que ocupava na OM, recebeu vantagem indevida. 



    Dessa forma, é inequívoca a competência da Justiça Militar da União com base no art. 9 do CPM, seja pela atual redação, seja pela redação anterior à Lei 13.491, de 16 de outubro de 2017, que modificou o aludido dispositivo. No mesmo diapasão está o bem lançado Parecer da PGJM (Evento 7), cujos argumentos a seguir transcritos adoto como suplemento para o voto, in verbis: 



    ‘5. Inicialmente, anote-se que, efetivamente, o Código Penal Militar, ao tratar do delito militar de corrupção passiva (art. 308 do CPM), somente tipificou as condutas de (...) receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem (...), ao contrário do Código Penal Comum, em seu art. 317, para mais, também inseriu a conduta de solicitar tal vantagem indevida. 6. De outro lado, como muito bem lançado nas Contrarrazões do Ministério Público de piso, o Capitão-de-Corveta Cleuton Alexandre da Silva não só solicitou, como efetivamente recebeu, especificamente do civil Anaílson de Souza, vantagem indevida, em razão da função de Comandante da Delegacia fluvial de Cuiabá/MT, o que esboroa completamente a tese defensiva de incompetência da justiça Militar da União (...) 8. Para além, a tese defensiva também não encontra guarida porque, após a edição da Lei nº 13.491/2017, a chamada Lei dos Crimes Militares Extravagantes, os crimes previstos na legislação penal comum serão considerados crimes militares, desde que praticados em uma das condições do art. 9 do CPM, sendo que o caso dos autos encaixa-se perfeitamente na redação do inciso II, alínea ‘e’ de tal artigo (delito praticado contra a ordem administrativa militar), pelo que, ainda que se considerasse a existência - tão só - de solicitação de vantagem indevida, tratar-se-ia, ainda assim, de crime militar extravagante, de competência desta justiça Especializada. 9. É importante ressaltar que a citada Lei nº 3.491/2017 possui natureza jurídica híbrida, pelo que, no que se refere às normas processuais nela constantes (caso de competência), sua aplicação se dá de forma imediata e abarca, também, os casos havidos antes de sua entrada em vigor. Neste sentido, o posicionamento da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar (CCR/MPM), como se verifica de seu Enunciado nº18, de 12/02/2019. (...)’



    Destarte, não há como se acolher a tese defensiva por ser cristalina a competência da JMU para o processamento e julgamento do feito no presente caso.” (e-doc. 3, p. 8-9; grifos nossos).



    10. Entendo, portanto, inexistir ilegalidade a ser reconhecida. No caso em análise, o paciente recebeu vantagem indevida valendo-se de sua condição de Comandante da Delegacia fluvial de Cuiabá/MT. Trata-se de crime praticado por militar em situação de atividade contra a ordem administrativa militar. A conduta se amolda à al. “e” do inc. II do art. 9º do Código Penal Militar.



    11. Note-se que o referido inciso prevê a caracterização de crime militar não apenas quando praticado contra o patrimônio militar, mas, também, quando cometido contra a ordem administrativa, incluindo-se o respeito moral da instituição. Tendo sido comprovado nos autos que o paciente solicitou vantagem indevida sob a falsa justificativa de que o dinheiro serviria para ajudar nas despesas da atividade militar, como a manutenção de barcos e motores, evidente o prejuízo ao prestígio da Marinha do Brasil, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-lo e julgá-lo. A propósito, confira-se:



    “COMPETÊNCIA – FALSIDADE IDEOLÓGICA – CRIME CONTRA OS SERVIÇOS DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. Em se tratando de crime cometido por militar, em serviço, contra a ordem administrativa militar, incide o disposto no artigo 9º, inciso II, alínea ‘e’, do Código Penal Militar.”



    (HC nº 110.233/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Red. do Acórdão Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 10/10/2017, p. 01/02/2018; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA PENAL MILITAR X JUSTIÇA PENAL COMUM. QUESTÃO RESOLVIDA EM FAVOR DA JUSTIÇA MILITAR. CRIME PRATICADO EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. OFENSA À ORDEM ADMINISTRATIVA MILITAR. ARTS. 9º, II, E, DO CÓDIGO PENAL MILITAR, E 124 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – Impetrante/paciente denunciado na Justiça Militar do Estado de Minas Gerais pela suposta prática do crime de corrupção passiva (art. 308, § 1º, do CPM) e na Justiça Penal comum pela suposta prática dos delitos de formação de quadrilha (art. 288 do CP), estelionato (art. 171 do CP) e peculato (art. 312, § 1º, do CP). II – Acertada a decisão que resolveu o conflito positivo de competência em favor da Justiça Penal Militar, uma vez que se trata de crime praticado em local sujeito à administração militar, por militar atuando em razão de sua função, contra a ordem administrativa militar, na forma prevista no art. 9º, II, e, do Código Penal Militar, e por força do art. 124 da Constituição Federal, conforme apontou a decisão ora questionada. III – Ordem denegada.



    (HC nº 114.309/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 09/04/2013, p. 22/04/2013; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO (ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR - CPM). FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 312 DO CPM). EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA (ART. 282 DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 9º, II, ‘E’, DO CPM, NA FORMA DO ART. 79, CAPUT, TAMBÉM DO CPM). COMPETÊNCIA. JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. 1. Competência da Justiça Militar da União para processar e julgar a denúncia ofertada contra o paciente, acusado da prática dos delitos de falsidade ideológica, de estelionato e de exercício ilegal da medicina porque, durante todo o tempo em que integrou as fileiras do Exército Brasileiro, apresentou-se como médico, sem ter concluído o curso de graduação em medicina e fazendo uso de registros no conselho de classe pertencentes a outros profissionais. 2. A conduta de exercer ilegalmente a medicina no âmbito das Forças Armadas atinge, inegavelmente, não só o patrimônio material, como também a ordem administrativa militar, ‘traduzida na rigorosa observância e no acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo castrense (CF, art. 142)’. (mutatis mutandis: RHC 128.513 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 22/6/2016). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 186.782-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; grifos nossos).



    12. Quanto ao pleito de readequação da pena-base, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    13. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    14. Com efeito, entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na pena-base está lastreado em dados concretos reveladores da maior reprovabilidade da conduta. Eis os principais fundamentos do STM para manter inalterada a pena do paciente:



    “(...) Por fim, não há reparos a Sentença quanto à dosimetria da pena. O Magistrado de piso fundamentou a decisão e soube bem sopesar as diversas circunstâncias dos fatos relacionados ao presente processo (Evento 481 da Ação Penal 00000083-88.2016.7.09.0009): 



    ‘(...) observa-se um maior grau de reprovabilidade da conduta do CC CLEUTON, pois se valeu não só da sua condição de militar para a prática delitiva, mas, principalmente, do elevado cargo de comandante ou delegado que ocupava na Unidade Militar, de cujo desempenho se esperava um maior compromisso com os preceitos éticos que regem a vida militar; além disso, praticou o delito de forma premeditada, ou seja, com reflexão e ponderação, aproveitando-se das restrições orçamentárias da Organização Militar como pretexto para indevidamente solicitar dinheiro a diversas escolas náuticas, demonstrando, portanto, repise-se, um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta, o que merece a devida censura (intensidade do dolo); (...) o modo de execução do crime é desfavorável ao condenado, eis que se utilizou de terceiro estranho à Administração Militar para o recebimento do dinheiro fruto da corrupção, com inequívoca intenção de dificultar a ação das autoridades competentes, o que merece igualmente a devida censura; (...) Assim, diante da presença de duas (02) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado, fixo a pena-base, para cada um dos crimes de corrupção passiva, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.’ 



    (...)



    Por fim, é totalmente inaplicável ao caso a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não haver previsão legal, ainda mais considerando o quantum da pena fixada.” (e-doc. 3, p. 12-13, grifos nossos).



    15. As instâncias antecedentes consignaram, expressamente, o maior grau de reprovabilidade da conduta, pois o paciente “se valeu não só da sua condição de militar para a prática delitiva, mas do elevado cargo de comandante ou delegado que ocupava na Unidade Militar, de cujo desempenho se esperava um maior compromisso com os preceitos éticos que regem a vida militar” e aproveitou-se “das restrições orçamentárias da Organização Militar como pretexto para indevidamente solicitar dinheiro a diversas escolas náuticas”. Ressaltaram também ser desfavorável o modo de execução do crime “eis que se utilizou de terceiro estranho à Administração Militar para o recebimento do dinheiro fruto da corrupção, com inequívoca intenção de dificultar a ação das autoridades competentes”.



    16. A conclusão não diverge do entendimento desta Corte, conforme demonstram os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Processual Penal. Roubo majorado. Dosimetria. Pena-base. Tema não analisado pelas instâncias antecedentes. Impossibilidade de sua apreciação. Inadmissível dupla supressão de instância. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Vários vetores desfavoráveis considerados de forma conglobada para incrementar a pena-base (culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstâncias e consequências das infrações). Validade. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.897-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTROLE DE LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. PENA-BASE ELEVADA COM BASE NA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL RECONHECIDO NA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA QUE SURPREENDEU A DEFESA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 4. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 5. No caso, não há ilegalidade ou arbitrariedade nos critérios elegidos pelas instâncias ordinárias para fundamentar a pena-base aplicada. 6. Não há violação do princípio da correlação entre acusação e sentença na hipótese em que se confere nova capitulação jurídica aos fatos narrados pelo órgão acusatório. Inteligência do art. 383 do CPP. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 199.135AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03/05/2021, p. 10/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE ELEVADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 214.971-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 08/06/2022; grifos nossos).



    17. No que diz respeito ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o ato apontado como coator está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual é firme no sentido de não admitir a substituição nos casos de condenação por crimes militares:



    “COMPETÊNCIA – PENSÃO MILITAR – ESTELIONATO. Surge a competência da Justiça Militar, no que fraudada pensão cujos depósitos são providenciados no âmbito da administração militar. PENA – PROCESSO PENAL MILITAR – SUBSTITUIÇÃO – ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. Ante o critério da especialidade, descabe observar o disposto no artigo 44 do Código Penal, no que prevê a substituição da pena restritiva da liberdade pela de direitos – precedentes: recurso extraordinário nº 273.900, relator o ministro Sepúlveda Pertence, habeas corpus nº 94.083, relator o ministro Joaquim Barbosa, e habeas corpus nº 91.709, relatora a ministra Cármen Lúcia.”



    (HC nº 127.199/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 25/04/2017, p. 11/05/2017; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. DESCABIMENTO. IRREGULARIDADE NO INQUÉRITO. INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. PRECLUSÃO. CRIME MILITAR. PENA ALTERNATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. IMPOSSIBILIDADE. DISCIPLINA DIVERSA DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA. 1. O Supremo Tribunal Federal não tem competência para conferir efeito suspensivo ao recurso extraordinário pendente de análise de admissibilidade na Corte de origem, especialmente quando foi concedido ao paciente o direito de recorrer em liberdade. 2. A ausência de advogado no curso da investigação administrativa não contamina a ação penal posteriormente instaurada, em que a ampla defesa foi garantida ao acusado. 3. Não se aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, pois o art. 59 do Código Penal Militar disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide. Precedentes. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 94.083/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 09/02/2010, p. 12/03/2010; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de não se admitir a aplicação da Lei n. 9.714/98 para as condenações por crimes militares, sendo esta de aplicação exclusiva ao Direito Penal Comum. Precedentes. 2. A conversão da pena privativa de liberdade aplicada pela Justiça Militar por duas restritivas de direito poderá ocorrer, pelo menos em tese, desde que o Paciente tenha de cumprir pena em estabelecimento prisional comum e a pena imposta não seja superior a dois anos, nos termos previstos no art. 180 da Lei de Execução Penal, por força do que dispõe o art. 2º, parágrafo único, daquele mesmo diploma legal. 3. Na espécie, contudo, a pena fixada ao Paciente foi de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão. Não há, portanto, como ser reconhecido a ele o direito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 4. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 91.709/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 16/12/2008, p. 13/03/2009; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator