Tribunal: STF
Processo: ARE 1321745
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-09
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto por Livraria Cultura S/A (FNAC Brasil Ltda.) em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A correspondente ementa está assim redigida: 



    “TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO OU AUTOLANÇAMENTO. AÇÃO AJUIZADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/05. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEIS NS. 8.383/91, 9.430/96 E 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. ANÁLISE DO QUESTIONAMENTO DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PARA O EXERCÍCIO DESSE DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ART. 170-A, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE. 



    I - Possibilidade do julgamento do presente mandamus, tendo em vista que a liminar proferida nos autos da ADC n. 18, suspendendo o julgamento das ações cujo objeto seja a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como é a hipótese em tela, foi prorrogada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 25.03.2010, tendo expirado o prazo de sua eficácia.



    II - A existência de repercussão geral no RE 574706 -PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito dos demais tribunais. 



    III - Conquanto a jurisprudência tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e está sendo analisada no RE 240.785/MG, cujo julgamento já foi iniciado, sob a alegação de violação ao art. 195, inciso I, alínea "b", da Constituição da República. 



    IV - Trata-se o ICMS de imposto indireto, ou seja, é destacado na nota fiscal e tem seu ônus financeiro transferido para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. 



    V - Constituindo receita do Estado -Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa, não podendo, à evidência, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    VI - Em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ou autolançamento, o prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05, ocorrida aos 9 de junho de 2005, é de 10 (dez) anos. Por outro lado, para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, observar-se-á o prazo quinquenal. Entendimento fixado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B, do Código de Processo Civil). 



    VII - No presente caso, considerando-se a propositura desta demanda em 30.04.2009, depois, portanto, da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05, em 09.06.2005 (sistemática quinquenal), operou-se a prescrição apenas em relação às parcelas anteriores a 30.04.2004 (fls. 45/215). 



    VIII - Tendo havido evolução legislativa em matéria de compensação de tributos, a lei aplicável é aquela vigente na data do ajuizamento da ação, e não aquela em vigor quando do pagamento indevido ou do encontro de contas. 



    IX - Possibilidade de compensação dos créditos referentes ao PIS e à COFINS, em razão da indevida inclusão do valor do ICMS nas respectivas bases de cálculo, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, à luz do disposto no art. 74, caput, da Lei n.9.430/96 e alterações. 



    X - Correção monetária em consonância com a Resolução n. 134/2010, do Conselho da Justiça Federal. A partir de 1° de janeiro de 1996, aplicar-se-á a Taxa SELIC, nos moldes do art.39, § 4°, da Lei n. 9.250/95, inclusive para efeito de incidência de juros moratórios, ficando, assim, afastada a utilização de qualquer outro índice a esse título (art. 161, § 1°, do Código Tributário Nacional). 



    XI - Aplica-se à hipótese o disposto no art. 170-A, do Código Tributário Nacional, porquanto a ação foi ajuizada posteriormente à vigência da Lei Complementar n. 104/01. 



    XII - Apelação parcialmente provida.”



    (meus grifos)



    2. Tal o contexto, reconheço a perda parcial superveniente do objeto do recurso. Explico.



    Há nos autos decisão transitada em julgado emanada pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar agravo em recurso especial interposto pela recorrente, reformou o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, para reconhecer o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem a necessidade de comprovação do recolhimento indevido, eis que “é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa”.



    Nesse ponto, reputo prejudicado, em parte, o apelo extremo.



    Para além disso, quanto ao prazo prescricional para a compensação dos créditos tributários e ao disposto na Lei Complementar n. 118/2005, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 566.621, ministra Ellen Gracie, Tema n. 4/RG, firmou a seguinte tese de repercussão geral: “é inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. O correspondente acórdão está assim ementado: 



    ”DIREITO TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. 



    Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. 



    A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. 



    Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. 



    Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. 



    A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. 



    Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. 



    O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. 



    Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. 



    Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. 



    Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. 



    Recurso extraordinário desprovido.”



    Na mesma linha, cito precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: ARE 844.608-AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli; ARE 919.073-AgR, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso; cujas ementas transcrevo, respectivamente, abaixo, com os meus grifos: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Cláusula da reserva de plenário. Inexistência de afronta. Tributário. Prazo prescricional para repetição do indébito. Termo inicial. Declaração de inconstitucionalidade. Matéria infraconstitucional. LC nº 118/05. Aplicação às ações ajuizadas após 9/6/2005.



    1. O Tribunal de origem não afastou o art. 27 da Lei nº 9.868/99 por fundamento constitucional. Inexiste a alegada afronta à clausula de reserva de plenário.



    2. As questões envolvendo a prescrição na repetição de indébito de tributos declarados inconstitucionais possuem viés nitidamente infraconstitucional, não sendo passível de análise em sede de apelo extremo.



    3. O Pleno da Corte no RE nº 566.621/RS reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente com relação às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, situação na qual se enquadra o presente feito.



    4. Agravo regimental não provido.”



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. PARÂMETRO. DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RE 566.621. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO E COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. OFENSA MERAMENTE REFLEXA. PRECEDENTES.



    1. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, no julgamento do RE nº 566.621/RS, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, a constitucionalidade da aplicação dos arts. 3º e 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas posteriormente à vigência da norma, isto é, 9 de junho de 2005.



    2. O parâmetro fixado para aplicação do novo prazo prescricional quinquenal é a data do ajuizamento da ação. Considerando, no caso destes autos, que houve o ajuizamento posterior a 09.06.2005, aplica-se o prazo de 5 anos.



    3. As alegadas violações ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada constituem ofensa meramente reflexa.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    O acórdão recorrido está em conformidade com esse entendimento. 



    3. Em face do exposto, julgo prejudicado, em parte, o recurso extraordinário; de outra parte, quanto ao prazo prescricional aplicável, nego provimento ao apelo extremo.



    4. A recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    5. Publique-se. 



Brasília, 9 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator