Tribunal: STF
Processo: HC 166205
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS — EVASÃO DE DIVISAS — OPERAÇÃO “DÓLAR-CABO” — ALEGAÇÕES DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA — DOSIMETRIA — ATO IMPUGNADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF — REEXAME DE FATOS E PROVAS — INVIABILIDADE — PRECEDENTES — DENEGAÇÃO DA ORDEM.



 



    1. Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual a Quinta Turma desproveu agravo regimental no AREsp nº 1.232.418/RS.



     



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 243 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986 (evasão de divisas), por 22 vezes, em continuidade delitiva. 



    3. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região proveu parcialmente apelação da defesa, redimensionando a pena para 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 155 dias-multa. Substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e sanção pecuniária, fixada em 40 salários mínimos. Embargos de declaração foram rejeitados. Recurso especial foi inadmitido.



    4. Interposto agravo ao STJ, o Relator conheceu, em parte, do recurso especial e negou-lhe provimento. A Quinta Turma desproveu o agravo interno e os embargos declaratórios protocolados na sequência.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a atipicidade das condutas, dizendo não caracterizada evasão de divisas. Argumentam que a operação financeira denominada “dólar-cabo” amolda-se, em tese, à figura típica prevista na parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/1996 (manter, no exterior, depósitos não declarados à repartição federal competente), destacando não haver efetiva remessa de valores para fora do país, mas simples ajuste contábil, considerados ativos que já estão no exterior. Dizem incidir, por conseguinte, o limite de US$ 100.000,00, estipulado em ato normativo do Banco Central, abaixo do qual fica dispensada a declaração de recursos mantidos por brasileiros no exterior. Aduzem inexistir prova suficiente de autoria do crime. 



    6. Os impetrantes, ainda, afirmam indevida a valoração desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, da circunstância judicial alusiva às consequências do delito, uma vez levada em conta apenas a quantia movimentada. Alegam não ter havido dano ao erário. Apontam ilegalidade decorrente do reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “b”, do Código Penal (“ter o agente cometido o crime: para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”). Sustentam que o crime de evasão de divisas não poderia ter sido perpetrado para assegurar a execução do delito de sonegação fiscal, pois, à época do primeiro, não tinha havido lançamento definitivo do crédito tributário e, portanto, não se consumara o segundo. 



     



    7. Pretendem, no âmbito liminar, a suspensão do processo-crime. Buscam, no mérito, a absolvição e, subsidiariamente, a redução da pena.



    8. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela inadmissão do writ, dizendo-o substitutivo de recurso extraordinário. Salienta delimitada a metodologia adotada pelo paciente para a prática de evasão de divisas. Ressalta haver prova da autoria dos crimes. Destaca inviável o reexame de fatos e provas. Frisa inexistir ilegalidade quanto à dosimetria.



     



    É o relatório. Decido.



    Da alegada atipicidade da conduta.



     



    9. Na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal, entendo ser admissível o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso extraordinário. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli. 



    10. Em que pese cabível o habeas, as pretensões dos impetrantes são manifestamente contrárias à jurisprudência do STF.



    11. O Ministério Público Federal, na denúncia — documento nº 2, fl. 21 —, imputou ao paciente a conduta de promover a saída ilegal de valores ao exterior, tendo-a como tipificada no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986. Para essa finalidade, segundo narrou o Ministério Público, os envolvidos no esquema ilícito utilizaram-se do grupo empresarial Roger Tur para remessa de ativos, ao exterior, em favor da empresa Vetor Materiais Elétricos e Automotivos Ltda. — administrada pelo paciente e outro corréu —, mediante pagamento de diversos fornecedores estrangeiros, através de esquema de importações superfaturadas. Consoante a peça acusatória, o grupo Roger Tur operava verdadeira instituição financeira clandestina, promovendo serviços de “caixa dois”, câmbio de moedas estrangeiras e remessa de valores ao exterior pelo sistema de “dólar-cabo”. 



    12. Vejam-se os trechos, selecionados da peça acusatória, nos quais especificado o modus operandi do grupo :



     



    [...] 



    O denunciado MAICOM manteve duas contas junto ao grupo Roger Tour, entre os anos de 2004 e 2007, ao largo da fiscalização, a conta 2479-MAYCON - USD, que movimentava valores em dólares e era utilizada para controle das remessas ilícitas, e a conta 2502-MAYCON-R$, que movimentava valores em reais. 



    [...] 



    [...] 



    O denunciado MAICOM, após receber as ordens dos denunciados NICHOLAS e OSMAR, repassava-as ao grupo Roger Tur, que então determinava a seus colaboradores, via fax, a transferência de recursos para o exterior, efetuando os registros de 'débito' na conta 2479-MAYCON-USD (...) 



    [...] 



    13. Na sentença — documento nº 8, folhas 102-103 —, o Juízo considerou caracterizado o crime, esclarecendo o contexto criminoso e o mecanismo ilícito relacionado às operações constatadas:



    [...] 



    A denúncia imputa aos réus a prática, em continuidade delitiva, do crime tipificado no artigo 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, o qual possui a seguinte redação: 



    Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 



    Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.



    [...]



    O caso vertente será analisado à luz do parágrafo único do citado dispositivo, na variante "promover saída não autorizada de moeda ou divisa para o exterior". 



    Destaco, de forma introdutória, ainda, que a presente denúncia diz respeito à suposta existência de remessas não autorizadas de moeda ao exterior sob a forma de operações dólar-cabo. 



    Dólar-cabo é expressão brasileira para um sistema antigo de transferência de valores entre países no mundo todo. Esse sistema funciona às margens da legalidade e consiste na compensação de valores, tendo por base a confiança entre as partes envolvidas nas transferências. 



    Dólar-cabo é a cotação de compra ou venda da moeda norte-americana fora dos canais de conversão autorizados pelo Banco Central. A transação é realizada eletronicamente, através da transferência entre contas bancárias no Brasil e no exterior. Estabelece o parâmetro de compra e venda de moeda que será utilizada para transferência direta do exterior, e para o exterior via ordem de pagamento, portanto, sem o manuseio do dólar papel. 



    [...] 



    14. Ao contrário do alegado pelos impetrantes, as condutas imputadas ao paciente, alusivas a operações “dólar-cabo”, enquadra-se na primeira parte do parágrafo único, do art. 22, da Lei nº 7.492/1986 (“promover, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior”), mostrando-se irrelevante, para a consumação do crime, a saída física de ativos para o exterior. Essa foi a conclusão do Plenário do STF no julgamento da AP 470:



    “A materialização do delito de evasão de divisas prescinde da saída física de moeda do território nacional. Por conseguinte, mesmo aceitando-se a alegação de que os depósitos em conta no exterior teriam sido feitos mediante as chamadas operações “dólar-cabo”, aquele que efetua pagamento em reais no Brasil, com o objetivo de disponibilizar, através do outro que recebeu tal pagamento, o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior, também incorre no ilícito de evasão de divisas. Caracterização do crime previsto no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, que tipifica a conduta daquele que, ‘a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior’” (AP 470, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 22.04.2013). 



    15. Descabe cogitar da atipicidade das condutas ou observar o limite de US$ 100.000,00, previsto em ato normativo do Banco Central, o qual se aplica à segunda parte do tipo penal, referente à ação de manter, no exterior, depósitos não declarados à autoridade competente. Assim, entendo improcedentes os argumentos veiculados pelos impetrantes.



    Da alegada inexistência de prova suficiente de autoria. 



    16. Quanto à prova de autoria, constou da sentença - documento nº 9, fls. 1-2:



    [...] 



    Nicholas de Oliveira Zen 



    Alega a defesa que Nicholas frequentava esporadicamente a empresa, apenas para satisfazer o pai, o corréu Osmar, mas que, em realidade, dedicava-se profissionalmente ao motociclismo. Alega, ainda, que à época dos fatos possuía apenas 21 anos de idade e que não participava ativamente das operações da empresa. 



    As provas dos autos evidenciam o contrário, entretanto.



    De início cabe esclarecer que os fatos narrados na denúncia dizem respeito a operações de remessa de valores ao exterior ao longo do ano de 2006, quando o acusado contava com a idade de 26 anos.



    De resto, como se apreende dos documentos juntados à Representação Fiscal para Fins Fiscais nº 10909.003208/2007-95, acostada aos autos do Inquérito policial por cópia, diversos documentos coletados na empresa Vetor tinham este réu como destinatário ou foram produzidos por ele. 



    O depoimento em Juízo do Auditor Fiscal Gilberto Antonio Dezorzi (evento 141) confirma que Nicholas, apesar de não constar oficial do quadro societário da empresa Vetor, era sócio de outras empresas do grupo familiar e era a pessoa que normalmente atendia a fiscalização. Declarou a testemunha, a partir da análise documental realizada pela fiscalização, que Nicholas tinha amplo conhecimento de todas estas operações de importação de mercadorias subfaturadas e de remessas ilegais de moeda ao exterior, relativamente do montante excedente ao valor das mercadorias declarado ao Fisco. 



    A testemunha Cinara Sanni, funcionária de empresa do Grupo Vetor, entre os anos de 1994 e 2007, declarou em seu depoimento (evento 107) que as ordens de pagamentos relacionados a operações de importação partiam diretamente do Sr. Osmar até 2006 e, a partir de então, também passaram a emanar de Nicholas. 



    Há vários documentos recolhidos em diligências de busca, nos quais se evidencia o conhecimento de Nicholas acerca das operações de importação e correspondentes remessas de numerário ao exterior, sendo exemplo os seguintes: 



    1) os emails de Nicholas (nick@vetorauto.com.br) para Maicon Thomaz (maiconthomaz@terra.com. br), contendo dados necessários para a remessa de numerário ao exterior (Inquérito, evento 22, AP_INQ1, p. 47, p.58). 



    2) o email endereçado a Nicholas em 27/04/2006, no qual pessoa identificada como Qiu pede: Nicolas, Como está? Tudo bem? O Fernando lhe pediu que fizer (sic) este pagamento de USD 40000.00 pra S.Gloves, e ele vai acertar com você. Abraços. Qiu.(Inquérito, evento 22, AP_INQ1, p.78). 



    3) o bilhete de próprio punho escrito por Nicholas no qual se lê: André, O Fernando Kai disponibilizou U$ 40.000 p/ nós lá fora. Favor passar urgente p/ Kio a conta. Qualquer dúvida ligue no meu Cel! 9973-4042. Obrigado! (Inquérito, evento 22, AP_INQ1, p.80). 



    4) cópia de fax de extrato de transferência de valor entre contas no exterior no qual consta a inscrição manuscrita "A/C de Nicholas" (Inquérito evento 21, AP_INQ 6, p. 52). 



    Tais documentos reforçam a convicção do juízo de que Nicholas não era apenas figura decorativa na empresa Vetor, mas participava ativamente das operações de importação e tinha pleno conhecimento das remessas efetuadas para o exterior à margem dos controles oficiais.



    [...] 



    17. O Juízo, portanto, assentou a autoria delitiva valendo-se de documentos e depoimentos de testemunhas, segundo os quais o paciente participava da gestão da empresa, concorrendo para as condutas criminosas. Teve em conta a prova produzida sob o crivo do contraditório. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao julgar a apelação, manteve a ótica: 



    [...] 



    Em verdade, o depoimento prestado pelo Auditor Fiscal Gilberto Antonio Dezorzi (evento 141, VÍDE03), o qual participou da fiscalização empreendida na Vetor. O auditor, além de referir que a empresa praticava subfaturamento em operações de importação de mercadorias, o que teria motivado à empresa a fazer remessas não oficiais ao exterior, afirmou que apesar de Nicholas não constar no quadro societário da Vetor, era sócio e participava de outras empresas do grupo familiar, além de atender a fiscalização. 



    Acrescentou, ainda, que Nicholas tinha amplo conhecimento acerca das operações de importação de mercadorias subfaturadas e das remessas ilegais de moeda ao exterior. Logo, não prospera o argumento de que não participou e qualquer ato ilícito, porquanto sequer participava, direta ou indiretamente, dos negócios celebrados pela Vetor. 



    Veja-se que o fato de Nicholas ser sócios de outras empresas do grupo familiar e ter recepcionado o auditor fiscal no momento da fiscalização corrobora a sua participação nos empreendimentos da família, evidenciando que respondia pela Vetor.



     Acrescente-se que, apesar de Maicom mudar a versão dos fatos em juízo(evento 317, VÍDE02), seja por receio de sofrer punição na esfera penal, seja pela eficácia das supostas ameaças empreendidas por Nicholas (IPL 2007.72.00.004606- 2, vol. I, fls. 130), é certo que mantinha ligação direta com a Vetor. Em seu interrogatório (evento 318,VÍDE02), Nicholas sustenta que ficava na empresa, no computador, realizando atividades particulares. 



    Todavia, da fiscalização empreendida na Vetor e do material confiscado,verificou-se grande quantidade de documentos na estação de trabalho do réu, inclusive, modelos de faturas comerciais de diversas empresas exportadoras (coincidentemente, as mesmas que tiveram remessa de divisas, tais como a Shangyu Huachang Electron Enterprise Co) a serem falsificadas; controle de remessas de recursos (via cabo) a título de pagamento de fornecedores no exterior e, ao lado de cada planilha, referência ao nome do corréu Maicom, entre outros. 



    Cita-se, ainda, a título ilustrativo que há mensagens e documentos com diverss (sic) expressões manuscritas, elencando Nicholas para recebimento, evidenciando a ciência das operações ilíctas (sic) (mídia digital á fl. 417): [...] 



    Há, também, correspondência entre Nicholas e Maicon Thomaz encaminhando dados relacionados com as remessas clandestinas (banco, n conta, favorecido, entre outros) para pagamento de US$ 100.000,00 ao fornecedor Shangyu Huachang Electron Enterprise Co. Ltd., bem como US$ 23.360,00 ao fornecedor Zhenjiang Henko Auto Spare Parts Co., Ltd. Na realidade, tal fato reforça o fato de que ele participava ativamente do modus operandi da empresa em realizar operações ilícitas. Portanto, não encontra respaldo nos autos as alegações de que Nicholas (evento 318, VÍDE02) não trabalhava, de forma efetiva, no empreendimento; 



    [...]



    18. Eventual superação do entendimento veiculado pelas instâncias antecedentes demandaria o reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC 105.163, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma; HC 157.282 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma; HC 156.894 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma; HC 195.352 AgR, Relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma.



    Da dosimetria da pena. 



    19. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que se trata de matéria sujeita a discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 203.100 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.10.2021). Assim, é viável apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC 192.670, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020; HC 131.842 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC 186.143 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31.08.2020); HC 180.118 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.04.2021.



    20. O Juízo exasperou a pena-base em virtude das consequências do delito, destacando a movimentação ilícita de quantia superior a US$ 500.000,00. A fundamentação é válida, inexistindo ilegalidade, conforme já decidiu a Primeira Turma do STF:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 



    1. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 



    2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 



    3. Adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dado o expressivo valor evadido. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido. 



    (HC 131.842 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)



    21. No que diz respeito à agravante do art. 61, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, enquanto a conduta praticada para assegurar ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime reclama a existência de delito pretérito, a ação voltada a garantir a execução de um crime pressupõe, logicamente, que este ainda não tenha sido cometido. Trata-se de especial fim de agir (elemento subjetivo específico), cujo afastamento, na hipótese, demandaria o reexame do acervo fático-probatório. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    [...]



    4. A incidência da agravante do artigo 61, II, “b”, do Código Penal prescinde de eventual sucesso no crime que se pretende facilitar, assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem. 



    5. A apuração quanto ao especial fim de agir do agente demanda reexame e valoração de fatos e provas, inviável na via estreita do habeas corpus (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    (RHC 131.660 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 05.04.2019).



    22. Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, denego a ordem.



     



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2022.



     



Ministro André Mendonça



Relator