Tribunal: STF
Processo: RE 1392788
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-08
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. BENEFÍCIOS DE SAÍDA TEMPORÁRIA E LIVRAMENTO CONDICIONAL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra julgado da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pelo qual se deu parcial provimento ao agravo em execução penal interposto pela acusação, “para determinar a aplicação do percentual de 50% para progressão de regime em relação ao crime de natureza hedionda com resultado morte”:



    “EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO (LEP, ART. 197). INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO QUE REJEITOU A TESE DE QUE O APENADO É REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME DE NATUREZA HEDIONDA E APLICOU O PERCENTUAL DE 40% PARA A PROGRESSÃO DE REGIME REFERENTE AO CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE.



    JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PEDIDO GENÉRICO DE ALTERAÇÃO DAS FRAÇÕES DOS BENEFÍCIOS DE SAÍDA TEMPORÁRIA E LIVRAMENTO CONDICIONAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO.



    MÉRITO. ALEGAÇÃO DE QUE TODAS AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 13.964/19 DEVEM SER APLICADAS DE MODO INTEGRAL. VEDAÇÃO DA CONJUGAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA MESMA LEI EM CONFLITO NO TEMPO E NÃO EM DIPLOMAS DISTINTOS. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E RECONHECIMENTO DA IRRETROATIVADE DAS MODIFICAÇÕES HAVIDAS NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS QUE NÃO IMPLICA COMBINAÇÃO INDEVIDA. CRIME ANTECEDENTE. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. NATUREZA COMUM. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE 50% PARA FINS DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. DELITO HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. POSSIBILIDADE. RESSALVADO O ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA CRIMINAL DE QUE A REFORMA LEGISLATIVA AGRAVA SITUAÇÃO PENAL DO APENADO. RESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.



    HONORÁRIOS RECURSAIS. DEFENSOR DATIVO NOMEADO PARA EXCLUSIVAMENTE APRESENTAR CONTRARRAZÕES. OBSERVÂNCIA DAS RESOLUÇÕES 5/2019, 8/2019, 11/2019, 1/2020 E 16/2021, TODAS DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DESTE TRIBUNAL.



    RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO” (fls. 1-2, e-doc. 5).



    A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO EXPRESSO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. MERA PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE DIANTE DO EFEITO MERAMENTE INTEGRATIVO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESNECESSIDADE DE ABORDAGEM ESPECÍFICA DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS NO PROCESSO. SOLUÇÃO JURÍDICA FUNDAMENTADAMENTE APRESENTADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (fl. 1, e-doc. 8).



    2. O recorrente alega contrariados o art. 2º e os incs. II e XL do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 11).



    Sustenta que “a Lei n. 13.964/19 inaugurou diferenciação ao prazo para progressão de regime aplicável às condenações por crime hediondo, qualificado pelo resultado morte. Nessa hipótese, conferiu tratamento notadamente rigoroso ao obstar, expressamente, a concessão do livramento condicional (art. 112, VI, ‘a’, e VIII, da LEP) e o direito às saídas temporárias (art. 122, § 2º, da LEP)” (fl. 12, e-doc. 11).



    Argumenta que, “no tocante ao delito hediondo com resultado morte, a Corte catarinense concluiu que não acarreta combinação de leis a aplicação retroativa somente da parte mais benéfica da Lei n. 13.964/19, sem incidir as disposições prejudiciais por ela também trazidas” (fl. 13, e-doc. 11).



    Salienta “que a Suprema Corte reputa como indevida a combinação de leis penais, por acarretar, invariavelmente, em uma terceira norma jamais cogitada pelo legislador, o que afrontaria os princípios da separação dos Poderes, da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica (arts. 2º e 5º, II e XL, da CF)” (fl. 17, e-doc. 11).



    Assevera “que a aplicação retroativa somente da parte mais benéfica trazida pela Lei n. 13.964/19 à condenação por crime hediondo com resultado morte, desconsiderando as disposições prejudiciais também por ela preconizadas, configurará, invariavelmente, combinação de leis penais no tempo” (fls. 17-18, e-doc. 11).



    Estes os pedidos:



    “Pelas razões expostas, demonstrado que o acórdão recorrido contrariou o disposto nos arts. 2º e 5º, II e XL, da CF, requer o Ministério Público do Estado de Santa Catarina o conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário, para seja reconhecida a impossibilidade de aplicação retroativa do patamar de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão do regime, no tocante à condenação por delito hediondo com resultado morte, sem a incidência das vedações ao livramento condicional e às saídas temporárias.



    Sucessivamente, provido o pedido principal, pugna seja avaliado se a Lei n. 13.964/19, aplicada retroativamente em sua integralidade, é efetivamente mais favorável ao Réu ou, se no caso concreto, mostra-se mais benéfica a aplicação integral da Lei Anterior (antiga redação da Lei n. 8.072/90) com a fração de 3/5 para progressão de regime, mas sem vedação às benesses supracitadas” (fls. 18-19, e-doc. 11).



    3. A defesa apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso extraordinário (e-doc. 13).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    5. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, a aplicação das vedações ao livramento condicional e às saídas temporárias trazidas pela Lei n. 13.964/2019 ao condenado por crime hediondo com resultado morte, se ao mesmo condenado tiver sido aplicada a progressão prevista na al. a do inc. VI do art. 112 da Lei de Execução Penal, Lei n. 7.210/1984, alterada pela Lei n. 13.964/2019, na condenação pelo crime hediondo com resultado morte. Alega-se contrariedade ao art. 2º e aos incs. II e XL do art. 5º da Constituição da República,



    O recorrente argumenta não ser possível a combinação de leis para aplicar de cada uma o que for mais benéfico à pessoa condenada por crime hediondo com resultado morte.



    6. Na espécie vertente, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina “decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe provimento em parte para determinar a aplicação do percentual de 50% para progressão de regime em relação ao crime de natureza hedionda com resultado morte” (e-doc. 5), mas não se manifestou sobre as vedações ao livramento condicional ou às saídas temporário ao condenado por crime hediondo com resultado morte, por não haver pedido do recorrente, Ministério Público. Tem-se no voto condutor:



    “A Lei 13.964/19 promoveu alterações no art. 1º da Lei 8.072/90 e, a partir disso, passaram a ser considerados hediondos os crimes de roubo ‘circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V)’ (art. 1º, II, ‘a’), ‘circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B)’ (art. 1º, II, ‘b’) e ‘qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º)’ (art. 1º, II, ‘c’). 



    Portanto, ainda fosse possível a retroatividade da norma citada, de uma análise da Lei 13.964/2019, constata-se que o crime antecedente (roubo majorado pelo concurso de pessoas – art. 157, § 2º, II, do CP) não foi inserido no rol de delitos de natureza hedionda - e nunca foi. 



    Por outro lado, conforme postulado pelo agravante, é necessária a correção da porcentagem da progressão de regime.



    Destaca-se que, em princípio, nem sequer deveria ter sido modificada a fração da progressão de regime por se tratar de crime hediondo com resultado morte, pois, segundo posicionamento desta Câmara Criminal, não houve reformatio legis in mellius pela Lei 13.964/2019, uma vez que esta permite ao condenado primário por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o direito de progredir para o regime menos gravoso após o cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena, porém, concomitantemente e expressamente no mesmo dispositivo, vedou-lhe o direito à obtenção do benefício do livramento condicional. 



    A despeito da existência de julgados em sentido contrário, esse foi entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual ‘Consoante a previsão legislativa anteriormente vigente, esse mesmo apenado teria de cumprir a fração de 3/5 para pleitear eventual progressão a regime mais benéfico, o que consistiria em patamar superior aos 50% estabelecidos pelo art. 112, VI, 'a', da Lei de Execução Penal. Entretanto, não se pode olvidar que o mesmo inciso, em sua parte final, prevê a vedação ao benefício do livramento condicional, disposição que não existia ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. Por consequência, é inadmissível sua retroatividade, por constituir situação mais gravosa ao sentenciado.’ (REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021). (grifou-se) (...)



    No entanto, considerando que o agravante requer somente a retificação do percentual previsto no art. 112, VI, ‘a’, da Lei de Execução Penal (50%), sem ressalva quanto à vedação futura do livramento condicional, pressupõe-se que tenha adotado a linha de que a inovação legislativa interfere somente na progressão de regime, o que é mais benéfico ao agravado e não pode ser modificado sem observar o devido contraditório. 



    Em situação idêntica à presente, este Tribunal de Justiça assim decidiu: 



    RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE APLICA RETROATIVAMENTE A LEI 13.694/19 E RETIFICA REQUISITO OBJETIVO DO CRIME HEDIONDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. CRIME DE ROUBO. HEDIONDEZ. COMBINAÇÃO DE LEIS. 2. ROUBO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. NATUREZA COMUM (LEI 8.072/90, ART. 1º, II). 3. DELITO HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. PROGRESSÃO DE REGIME. PACOTE ANTICRIME. 50% DA PENA (LEP, ART. 112, CAPUT, VI, ‘A’). 1. Não configura indevida combinação de leis a aplicação retroativa da Lei 13.964/19, com relação às alterações que promoveu nas porcentagens da progressão de regime previstas no art. 112 da Lei de Execução Penal, conjuntamente com a manutenção da natureza comum de crimes praticados anteriormente à vigência daquela Lei, e que, por força dela, atualmente são considerados hediondos, tais quais algumas modalidades de roubo circunstanciado. 2. O roubo praticado por meio do emprego de arma branca é delito comum e não teve sua natureza alterada pela Lei 13.964/19, a partir da qual passou a ser considerado hediondo somente o crime de roubo com privação de liberdade da vítima, praticado com emprego de arma de fogo ou que resulte em lesão grave ou morte. 3. O requisito objetivo da progressão de regime para o crime hediondo com resultado morte, pelo qual foi condenado apenado reincidente genérico, é, conforme o art. 112, caput, VI, ‘a’, da Lei de Execução Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei 13.964/19, de 50% da pena. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Agravo de Execução Penal 5002226-46.2021.8.24.0022, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 19-10-2021, v.u.). (grifou-se) 



    Sendo assim, o requisito objetivo para progressão de regime prisional do crime hediondo com resultado morte deve ser o cumprimento de 50% da pena” (fls. 17-20, e-doc. 5).



    A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, pela ausência de pedido expresso no agravo em execução sobre a vedação do livramento condicional e da saída temporária. Tem-se no voto:



    “(...) os aclaratórios devem ser rejeitados.



    Isso porque a simples leitura do acórdão embargado permite concluir que a matéria apresentada no presente recurso foi devidamente explorada, com a exposição clara e suficiente dos fundamentos pelos quais se entendeu pela aplicação do percentual de 50% para progressão de regime em relação ao crime de natureza hedionda com resultado morte, sem vedar a concessão de livramento condicional ou saída temporária ao agravado. (…)



    Portanto, não obstante o entendimento desta Câmara Criminal no sentido de não ser possível a incidência da norma de modo fragmentado, em razão da divergência de posicionamento sobre o tema na Corte Superior e da ausência de pedido expresso do agravante, adotou-se, excepcionalmente, nesta hipótese, o percentual previsto no art. 112, VI, ‘a’, da Lei de Execução Penal (50%), sem vedar expressamente ao reeducando o livramento condicional e a saída temporária, a fim de observar o princípio do contraditório.



    Sem embargo, cumpre consignar que o magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses e dispositivos de lei invocados no processo, notadamente se apresenta solução fundamentada e expõe de maneira clara e precisa as razões que lhe formaram o convencimento, especialmente quando os dispositivos ora prequestionados não foram invocados por ocasião da interposição do agravo de execução penal.



    Tal entendimento encontra-se alinhado com a posição do Superior Tribunal de Justiça, ao esclarecer que ‘o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso’ (EDcl no AgRg no AREsp 1224190/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 12-6-2018, v.u.). (…)



    Ademais, a pretensão manifestada nestes aclaratórios, obviamente, busca alargar o inconformismo trazido no agravo de execução penal, incluindo fundamentos que deixaram de ser apresentados a tempo e modo.



    Assim, os aclaratórios devem ser rejeitados, porque a pretensão ora externada consiste em mera rediscussão do que já foi tratado pelo acórdão embargado.



    Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos declaratórios” (fls. 3-6, e-doc. 8).



    Não é possível juridicamente analisar a alegada ofensa, pois o Tribunal de origem não decidiu sobre a aplicação ou não da vedação do livramento condicional e da saída temporária à pessoa condenada por crime hediondo com resultado morte. Não houve pedido expresso no agravo em execução.



    No presente processo, não foi juntada aos autos cópia da decisão de primeira instância.



    7. Tem-se como atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, o que se dá em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, suscitada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode e deve haver a oposição de embargos declaratórios para suprir-se a omissão, como é próprio desse recurso. Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento. 



    A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não se há cogitar da situação a ser provida por embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    “A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que ‘Os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada’. Precedentes” (AI n. 580.465-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 19.9.2008).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo 2. Penal e Processo Penal. 3. Crime de lesões corporais graves. Condenação. 4. Alegação de violação ao princípio da individualização da pena. 5. Matéria não debatida no acórdão recorrido 6. Ausência de prequestionamento. 7. Controvérsia sequer suscitada nas razões de apelação. 8. Inovação recursal. 9. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.122.962-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.8.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE APONTADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 842.489-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.2.2015).



    Na espécie, não se atendeu o requisito do prequestionamento. Incide na espécie a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por ter sido a questão constitucional suscitada apenas nos embargos opostos, nos termos da decisão recorrida.



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora