Tribunal: STF
Processo: ARE 1367266
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-04
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 6, fl. 2): 



    “APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ANULAÇÃO DE AUTOS DE INFRAÇÃO - LEI MUNICIPAL Nº 13.756/2004 - Pretensão de anulação dos Autos de Infração nº 14-298.350-1 e 14-284.931-6, lavrados em razão de instalação irregular de estação de telecomunicações em violação às disposições da Lei Municipal nº 13.756/2004 e do Decreto Municipal nº 44.944/2004. Autora que alega inconstitucionalidade das normas em questão, por invasão à competência privativa da União para legislar sobre os serviços de telecomunicações. Sentença de improcedência. 



    MÉRITO - Anulação de autos de infração aplicados em razão da instalação de estação de telecomunicações sem autorização municipal - Impossibilidade - Empresa que não nega as imputações, limitando-se a defender a inconstitucionalidade das normas que embasaram a autuação. 



    Lei Municipal nº 13.756/04 e Decreto Municipal nº 44.944/04 - Ausência de inconstitucionalidade - Normas que não tratam de serviços de telecomunicação, mas tão somente disciplinam a instalação de antenas e equipamentos para execução de serviços - Assunto de interesse local - Uso e ocupação do solo urbano que são de competência do Município - Inteligência do artigo 30, VIII, e do artigo 182, da Constituição Federal - Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça que firmou a constitucionalidade dos dispositivos quando do julgamento da ADI nº 0128923- 93.2013.8.26.0000. 



    Sentença mantida. Recurso desprovido. ”



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 7, fl. 2-14), foram rejeitados (Vol. 8).



    No RE (Vol. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, TIM S.A. aponta violação aos artigos 22, inciso IV; 24, incisos VI e XII; e 30, incisos I e II, todos da Constituição Federal. 



    Afirma que o acórdão recorrido, ao negar provimento ao recurso de apelação e reconhecer a competência do Município para legislar sobre a instalação de equipamentos de telefonia celular, violou expressamente o artigo 30 e 22, inciso IV da Constituição Federal, dispositivos que atribuem à União a competência privativa para legislar. 



    Defende que, “ao contrário do quanto indicado no v. acórdão recorrido, nítido o descabimento da edição de lei municipal para regulamentar questões relacionadas com a instalação e o funcionamento das estações rádio base, sejam aquelas que estabelecem restrições, distanciamentos mínimos, recuos e demais condições físicas a serem observados para construção das estações de telecomunicações, sejam aquelas que estabelecem regras para seu funcionamento, tais como padrões de emissão de ondas ou limites para a exposição humana a campos eletromagnéticos, ainda mais se o fizer de maneira discrepante daquela que resulte das normas técnicas federais pertinentes” (Vol. 10, fl. 15).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE aplicando as Súmulas 636, 279 e 280, todas do STF (Vol. 12, fl. 2).



    No Agravo, a parte agravante defende a inaplicabilidade dos referidos óbices sumulares (Vol. 14).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, cumpre registrar que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade recursal, tratando-se de matéria constitucional, devidamente prequestionada, cuja repercussão geral foi adequadamente demonstrada. 



    Assim, passo à análise do mérito do presente apelo.



    Assiste razão à recorrente.



    No caso, trata-se de ação anulatória proposta pela TIM CELULAR S.A., ora recorrente, contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, visando à declaração de nulidade de autos de infração lavrados por suposta instalação de estação rádio base em desconformidade com as diretrizes fixadas na Lei Municipal 13.756/2004. 



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido (Vol. 6, fl. 2-13):



    “Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por TIM S/A em face do Município de São Paulo, objetivando anulação dos Autos de Infração nº 14-298.350-1 e 14-284.931-6, lavrados em razão de suposta instalação irregular de estação de telecomunicações, por violação às disposições da Lei Municipal nº 13.756/2004 e do Decreto Municipal nº 44.944/2004. 



    A autora alega que as normas em questão padecem de flagrante inconstitucionalidade, uma vez que invadem competência privativa da União para legislar sobre os serviços de telecomunicações, bem como interferem e dificultam a expansão das redes de telefonia. 



    A r. sentença de fls. 651/655 julgou improcedente o pedido. 



    (...)



    A r. sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir nos termos do art. 252 do Novo Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, representativo de tardia inovação para se evitar inútil repetição e para dar cumprimento aos princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável dos processos: 



    Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la, apreciando, se houver, os demais argumentos recursais capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no julgamento. 



    Artigo 252 com redação dada pelo Assento Regimental nº 562/2017



    (…)



    Confira-se, a propósito, o teor da r. sentença proferida, destacando-se nela fragmentos da fundamentação: 



    Estando presente a hipótese do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, e não requerendo as partes a produção de outras provas, julgo o feito no estado em que se encontra. 



    Em que pesem as alegações da autora, a ação improcede. 



    Consta dos autos que a autora fora autuada em razão de instalar estação de telecomunicações sem a necessária autorização municipal. A empresa não nega as imputações, limitando-se a defender a inconstitucionalidade das normas que embasaram a autuação. Contudo, tal alegação não merece acolhida. 



    Com efeito, a Constituição Federal estabelece caber à União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” (g.n.) (artigo 21, inciso XI); competindo-lhe, privativamente, legislar sobre “águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão” (g.n.) (artigo 22, inciso IV). 



    Ocorre que, ao contrário do defendido pela TIM Celular S/A, a Lei Municipal n.º 13.756/04 e o Decreto Municipal n.º 44.944/04, que a regulamenta, não tratam de serviços de telecomunicação em si, apenas disciplinam a instalação de antenas e equipamentos que compõem as Estações Rádio-Base utilizadas pela empresa para execução de seus serviços, matéria esta afeta a assuntos de interesse local, de uso e ocupação do solo urbano, os quais, nos termos do artigo 30, inciso VIII e do artigo 182, da Constituição Federal, são de competência do Município. 



    Anote-se que a própria Lei Federal n.º 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que trata da organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, dispõe em seu artigo 74: “A concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais relativas à construção civil” (g.n.). 



    Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Municipal n.º 13.756/04 e do Decreto Municipal n.º 44.944/04 por usurpação de competência, seja a privativa da União para legislar sobre serviços de telecomunicação, seja a concorrente da União, Estados e Distrito Federal, para legislarem sobre proteção do meio ambiente e defesa da saúde, uma vez que, repita-se, com a edição de tais diplomas, o Município de São Paulo nada mais fez do que disciplinar o uso e ocupação do solo, matéria sobre a qual lhe compete legislar.



    No mesmo sentido, inclusive, já se pronunciou o Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da ADI n.º 0128923- 93.2013.8.26.0000, ajuizada por TELCOMP Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas: 



    “1 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Municipal n.º 13.756, de 16 de janeiro de 2004, de São Paulo, que dispõe sobre a “instalação e o funcionamento, no município de São Paulo, de postes, torres, antenas, contêineres e demais equipamentos que compõem as Estações Rádio-Base, destinadas à operação de serviços de telecomunicações”. 2 - PRELIMINARES. 2.1. Ilegitimidade de parte. Rejeição. O STF já decidiu (no caso específico da TELCOMP) que essa entidade de classe “possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade objetivando a defesa das pessoas jurídicas que a integram” (ADI nº 4.739 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07/02/2013). E uma vez que a matéria em discussão nestes autos, tal como naquele processo, guarda pertinência temática com as finalidades da entidade, fica reconhecida a legitimidade dessa interessada para deflagrar o controle normativo abstrato, com consequente afastamento da preliminar. 2.2. Impossibilidade jurídica do pedido. Rejeição. Embora a petição inicial, em alguns tópicos, sustente a inconstitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Federal (art. 22, inciso IV), a matéria pode ser conhecida no âmbito da Justiça Estadual com apoio nos artigos 1.º e 144 da Constituição Paulista. Precedentes deste C. Órgão Especial. 3. MÉRITO. 3.1. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PACTO FEDERATIVO. Procedência parcial. Reconhecimento de vício de inconstitucionalidade em relação aos dispositivos que cuidam do tema referente ao funcionamento das Estações Rádio-Base (por ofensa à norma do art. 22, inciso IV, da Constituição Federal e art. 144 da Constituição Estadual), porque essa matéria, de competência exclusiva da União, já está disciplinada pelas Leis Federais nº 9.472/1997 e nº 11.934/2009 e por Resoluções da ANATEL, inclusive com previsão de aplicação de multa em caso de violação das normas, não sobrando espaço, portanto, para legislação suplementar (art. 30, inciso I) ou para disciplina de assunto predominantemente local nessa área (art. 30, inciso II, CF). Como ficou decidido na ADIN nº 3.080-9/SC (Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02/08/2004), é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à inconstitucionalidade de normas estaduais que tenham como objeto matérias de competência legislativa privativa da União: ADINs nº 2.815, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (propaganda comercial), nº 2.796-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes (trânsito), nº 1.918, Rel. Min. Maurício Corrêa (propriedade e intervenção no domínio econômico), nº 1.704, Rel. Min. Carlos Velloso (trânsito), nº 953, Rel. Min. Ellen Gracie (relações de trabalho), nº 2.336, Rel. Min. Nelson Jobim (direito processual), nº 2.064, Rel. Min. Maurício Corrêa (trânsito) e nº 329, Rel. Min. Ellen Gracie (atividades nucleares). Em caso similar, envolvendo discussão sobre fiscalização de atividade nuclear, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de lei do Estado de São Paulo que disciplinava a matéria proclamando que a despeito da justa preocupação do legislador estadual na proteção da população e do meio ambiente, “é inconstitucional norma estadual que dispõe sobre atividades relacionadas ao setor nuclear no âmbito regional, por violação da competência da União para legislar sobre atividades nucleares, na qual se inclui a competência para fiscalizar a execução dessas atividades e legislar sobre a referida fiscalização” (ADIN nº 1.575/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 07/04/2010). 3.2 - Reconhecimento de inconstitucionalidade, também, do art. 28, porque esse dispositivo, ao dispor que o não cumprimento do disposto no art. 5º caracteriza crime ambiental, usurpou a competência da União para legislar sobre direito penal, ofendendo o art. 22, inciso I, da Constituição Federal e o art. 144 da Constituição Paulista. 3.3. Deve ser reconhecida, entretanto, a constitucionalidade dos artigos 25 e 26, porque embora estejam enquadrados no Capítulo VII, referente ao funcionamento das Estações Rádio-Base, esses dispositivos não interferem em matéria de telecomunicações, constituindo, na verdade, regra de proteção à saúde da população e ao meio ambiente, sem conflito com normas de legislação federal. 3.4 Os demais artigos da lei impugnada regulam matéria de competência municipal com propósito de promover adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, inciso VIII, da Constituição Federal), daí o reconhecimento de constitucionalidade desses dispositivos, referentes às restrições da instalação (Capítulo II), instalações em áreas públicas (Capítulo III), às regras de edificação, uso e ocupação do solo (Capítulo IV), aos procedimentos de instalação (Capítulo V) e à fiscalização da instalação (Capítulo VI) O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido, proclamando que “o texto constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal que sem ter como objeto principal a prestação dos serviços de telecomunicações acabe por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas concessionárias de serviço público federal. As leis estaduais concernentes ao ICMS, a incidir sobre a atividade de telecomunicações, e a legislação municipal atinente ao uso do solo, de crucial importância na colocação de antenas e formação de redes, chegam a afetar a execução dos serviços, mas não revelam inconstitucionalidade formal” (ADI 4739 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07/02/2013). 4. Também não há falar-se em inconstitucionalidade do art. 18 da lei impugnada, mesmo com a alteração introduzida pela Lei nº 15.147/2010, que elevou o valor da multa (em caso de violação da norma) de R$ 6.000,00 para R$ 100.000,00, uma vez que na fixação da penalidade, visando impedir situações de irregularidade, o legislador pode adotar como parâmetro para garantir efetividade àquele objetivo específico a capacidade econômica do autuado, lembrandose, apenas a título de exemplo, que na esfera federal, em caso de empresas de telecomunicações, essa multa pode alcançar o valor de R$ 50.000.000,00 (art. 179 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997). Ainda a título de exemplo, anota-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a multa possui o objetivo de compelir o devedor a fazer ou deixar de fazer algo, motivo pelo qual pode ser aumentada caso seu valor não seja suficiente para obrigar o devedor a cumprir a decisão” (Resp 1.185.260). 5. Reconhecimento de inconstitucionalidade apenas dos artigos 22, 23, 24, 27 e 28 da Lei n.º 13.756, de 16 de janeiro de 2004, bem como da expressão “e o funcionamento” contida no art. 1º. Ação julgada procedente em parte”. (g.n.) (Acórdão reg. n.º 2014.0000240719, ADI n.º 0128923-93.2013.8.26.0000, Órgão Especial TJ/SP Rel. Des. Antonio Luiz Pires Neto, j. em 23/04/2014, DJE de 13/05/2014). 



    Neste contexto, restando incontroverso que a autora instalou equipamentos de estação de telecomunicações nesta capital, no imóvel em questão, sem o respectivo certificado de conclusão, como determina o artigo 16, da Lei Municipal n.º 13.756/04, até mesmo porque não trouxe aos autos referido documento, e eventual mera licença para funcionamento expedida pela ANATEL não se mostra suficiente, sendo, assim, correta a autuação, bem como a multa aplicada, posto que prevista em lei, repitase, julgada constitucional pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, penalidade esta que não se mostra desproporcional ou desarrazoada, ante o porte econômico da autora e a necessidade de se impedir que as irregularidades se perpetuem, não havendo que se falar em redução, por falta de amparo legal. 



    Neste sentido: “Apelação - Embargos a execução Fiscal Multa administrativa do exercício de 2010 - Instalação de torre e antena de transmissão e recepção de dados e voz - Estação Rádio-Base (ERB), sem alvará de licença e funcionamento - de Cabimento da sanção - Interesse local evidenciado - Competência legislativa municipal configurada - Regulamentação que encontra respaldo na Lei Geral de Telecomunicações nº 9472/97 e no art. 28, do Decreto n.º 2056/96, que prevê a normatização das posturas municipais para fim de instalação das torres e antena - Alegação de usurpação da competência legislativa da União afastada Precedentes - Recurso desprovido”. (Acórdão reg. n.º 2019.0000777927, Apel. n.º 1000665-64.2016.8.26.0090, 18.ª Câmara de Direito Público TJ/SP Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j. em 19/09/2019, DJE de 26/09/2019). 



    É dizer, a autora pretende anulação de autos de infração aplicados em razão da instalação de estação de telecomunicações sem autorização municipal. 



    E, como bem destacou a r. sentença, “a empresa não nega as imputações, limitando-se a defender a inconstitucionalidade das normas que embasaram a autuação”. 



    Contudo, não há qualquer inconstitucionalidade nas disposições legais que fundamentaram os autos de infração.



     A Lei Municipal nº 13.756/04 e o Decreto Municipal nº 44.944/04 não tratam de serviços de telecomunicação, mas tão-somente disciplinam a instalação de antenas e equipamentos utilizadas pela empresa para execução de seus serviços. 



    Assim, trata-se de assunto de interesse local, de uso e ocupação do solo urbano, que são de competência do Município conforme artigo 30, VIII, e artigo 182, da Constituição Federal. 



    Com efeito, a Lei Federal nº 9.472/97, que dispõe acerca da organização dos serviços de telecomunicações, estabelece em seu artigo 74 o seguinte: 



    Artigo 74 - A concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais relativas à construção civil. 



    Não há que se falar, portanto, em qualquer inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 13.756/04 e do Decreto Municipal nº 44.944/04. 



    Destaca-se, ainda, que o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já analisou a questão. É o que se infere do julgamento da ADI nº 0128923- 93.2013.8.26.0000, que decidiu o pela inconstitucionalidade de apenas alguns dispositivos e expressão, firmando a constitucionalidade dos dispositivos que embasaram as autuações do caso em voga. 



    Assim, por onde quer que se olhe a improcedência se impõe. ”



    Pois bem: o Plenário desta CORTE, por ocasião do exame da ADI 3.110/SP (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/6/2020), julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 10.995/2001 do Estado de São Paulo. Em seu voto, o ilustre Relator assim se manifestou:



    “Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República em face da Lei nº 10.995, de 21 de dezembro de 2001, que trata da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular no Estado de São Paulo. 



    (...)



    No tocante ao mérito, a questão dos autos cinge-se à distribuição de competência entre os diversos entes federativos para legislarem sobre as matérias especificadas pela Constituição.



    (...)



    O argumento veiculado na inicial defende que a matéria da lei impugnada não é de competência dos Estados. 



    (…)



    Especificamente para o caso dos autos, com a finalidade de regulamentar os artigos supra mencionados, foi promulgada a Lei 9.472/97 - Lei Geral das Telecomunicações - a qual estabelece, no seu art. 1º, parágrafo único, que compete à União organizar a exploração dos serviços de telecomunicações, incluindo disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências. Por telecomunicações, entende-se: 



    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 



    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 



    § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis”. 



    Como se observa da leitura do art. 60, está normatizado o conceito de antenas de telefonia celular (ERBs), que, por sua vez, encontra-se intimamente ligado ao conceito de telecomunicação. 



    Além disso, a fim de disciplinar o funcionamento do “serviço de telecomunicações”, o poder legislativo federal, ainda de acordo com a Lei 9.472/97, criou a Agência Nacional de Telecomunicações que detém, entre suas competências, a de “expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado”, “expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem” e “expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais”. Confira-se: 



    “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: 



    (...) 



    X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; 



    XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções; 



    XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; 



    XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos; 



    XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;” 



    Ainda nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, é da competência da Agência “a implantação, o funcionamento e a interconexão das redes”: 



    “Art. 150. A implantação, o funcionamento e a interconexão das redes obedecerão à regulamentação editada pela Agência, assegurando a compatibilidade das redes das diferentes prestadoras, visando à sua harmonização em âmbito nacional e internacional.” 



    Nesse contexto, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, editou a Resolução nº 303/2002, que trata da limitação da exposição a campos elétrico, magnéticos e eletromagnéticos de radiofrequências associados à operação de estações transmissoras de serviços de telecomunicações. 



    Assim, deve-se reconhecer que, ao estabelecer condições para a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular no Estado de São Paulo, a Lei Estadual n. 10.995/2001, a pretexto de proteger a saúde da população, adentrou na esfera de competência privativa da União. Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule). 



    Noutras palavras, para disciplinar o funcionamento do serviço de telecomunicações, matéria de sua competência privativa, pode a União, desde que o faça de forma nítida, como se dá in casu, avançar em tema de competência dos Estados (arts. 23, II, e 24, XII, da CRFB). 



    Poder-se-ia perguntar se a restrição ao exercício do poder de legislar de um ente menor é justificável, aplicando-se, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade (v.g., Ministro Luiz Fux no RE 586.224, Pleno, DJe 07.05.2015, e na ADI 4.060, Pleno, DJe 30.04.2015). A resposta é negativa. 



    Como aduziu o e. Ministro Ricardo Lewandowski, em sede doutrinária, comparando o princípio da subsidiariedade com o da proporcionalidade no contexto europeu: 



    “Consoante o primeiro [princípio da subsidiariedade], o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia. De acordo com o segundo [princípio da proporcionalidade], é preciso, sempre, respeitar uma rigorosa adequação entre meios e fins”. (LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Considerações sobre o federalismo brasileiro. Revista Justiça e Cidadania, n. 157, setembro de 2013). 



    A proporcionalidade está a exigir que se examinem as razões que levaram o legislador a adotar determinado regulamento. Consiste, portanto, em avaliar se as razões necessárias para a conclusão a que chegou o legislador federal foram devidamente levadas em conta quando da elaboração da norma que constrange o exercício das competências legislativas locais. Nessas hipóteses, é necessário não apenas que a legislação federal abstenha-se de intervir desproporcionalmente nas competências locais, como também que, quando do exercício das competências concorrentes, eventual interferência por parte das legislações locais na regulamentação federal não desnature a restrição claramente indicada por ela. A aplicação simultânea da subsidiariedade e da proporcionalidade assume, assim, a tarefa de ampliar, tanto quanto possível, a participação democrática nos entes mais próximos da população e, ao mesmo tempo, evitar que tais instâncias deliberativas sejam capturadas por oligarquias locais. 



    É com base nessas considerações que se deve examinar se a legislação federal não restringiu desproporcionalmente a competência dos demais entes federados de proteção à saúde de sua população. A resposta é negativa. 



    No âmbito de sua competência legislativa, a União promulgou a Lei 11.934/2009, a qual estabelece limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, de terminais de usuário e de sistemas de energia elétrica nas faixas de frequências até 300 GHz (trezentos gigahertz), visando garantir a proteção da saúde e do meio ambiente (art. 1º, caput). 



    De acordo com essa legislação, são adotados expressamente os limites recomendados pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que por sua vez, seguem os limites da Comissão Internacional de Proteção Contra Radiação Não Ionizante - ICNIRP conforme está descrito no seu artigo 4º. 



    A superveniência de norma federal já seria suficiente para afastar a alegação de constitucionalidade tal como apresentada pela Assembleia. Isso porque, de acordo com as informações trazidas aos autos, o exercício da competência legislativa pelo Estado de São Paulo fundamentou-se no art. 24, XII, da CRFB, que dispõe sobre a competência concorrente à União e aos Estados para legislar sobre “previdência social, proteção e defesa da saúde”. Tendo em vista que a Lei 11.934/2009, publicada posteriormente à propositura desta ação, “dispõe sobre limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos”, seria preciso concluir que a União, no âmbito da mesma competência concorrente, legislou de forma geral. Como a lei federal fixa limites diversos daqueles impostos pela lei impugnada, nos termos do art. 24, § 4º, da CRFB, “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”. 



    Ocorre, porém, que, mesmo em tais casos, poderia a União extrapolar sua competência, ou, simplesmente, poderia o Estado alegar que editou a norma com base na regra de competência comum. A dúvida também subsistiria nos casos em que, tal como se dá na presente hipótese, a legislação estadual fosse mais protetiva da saúde relativamente à legislação federal. 



    De forma oportuna, reconhecendo que a necessidade e a adequação que integram o exame da proporcionalidade dependem de elementos fáticos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 627.189, da relatoria do Min. Dias Toffoli, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “enquanto não houver certeza científica acerca dos efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, gerados por sistemas de energia elétrica, devem ser adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial da Saúde (OMS), conforme estabelece a Lei 11.934/2009”. 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, portanto, o juízo de proporcionalidade em sentido estrito, supondo o atual estágio de certeza científica, prestigia a ponderação levada à efeito pelo legislador federal. 



    Em síntese, a União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB) editou a Lei 9.472/1997, que, de forma clara, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras. Além disso, por meio da Lei 11.934, a União fixou limites, proporcionalmente adequados, segundo precedente deste Tribunal, à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Tratando-se de tema de competência privativa da União, a disciplina da matéria indica que os efeitos da aplicação da lei federal devem ser suportado pelos entes menores. 



    Fica patente, pois, a inconstitucionalidade da Lei n. 10.995/2001, do Estado de São Paulo, ante a existê