Tribunal: STF
Processo: HC 214024
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-08
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS.  TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PERCENTUAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.974.558/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, a 4 anos, 10 meses, e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 485 dias-multa, ante o crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. I (tráfico internacional de drogas), ambos da Lei nº 11.343, de 2006.



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação da defesa. Recurso especial foi inadmitido.



    4. No STJ, o Ministro Presidente não conheceu do agravo em recurso especial formalizado pela defesa, ao qual se seguiu o supracitado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta ilegalidade na dosimetria da pena. Aponta sem fundamentação idônea a definição da fração mínima (1/6) da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afirma considerados dados inerentes à atuação como “mula” do tráfico. Argui violado o art. 93, inc. IX, da Constituição da República.



    6. Requer o redimensionamento da sanção, para elevar, ao patamar máximo (2/3) a fração de diminuição relativa à aplicação da citada minorante.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). A esse respeito, ainda: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020,p. 14/12/2020; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. A teor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. 



    10. A norma não prevê dados a serem observados na definição do percentual. Conforme tem assentado o Supremo Tribunal Federal, “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020). Nas palavras do e. Ministro Marco Aurélio, ”dosimetria da pena envolve, de regra, o justo ou injusto, não cabendo presumir ilegalidade”.



    11. No caso, o magistrado sentenciante, ao aplicar a redução de pena, no patamar de 1/6, reportou-se ao grau de auxílio ao tráfico internacional de drogas e à consciência de que estava a serviço do grupo criminoso organizado. Confira-se trecho da sentença: 



    “(...) Portanto, se o agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, ou seja, não atua de forma estável e permanente em favor de estrutura organizada composta por quatro ou mais pessoas, o beneficio legal é aplicável. 



    Sendo aplicável a causa de diminuição, a questão que se coloca é em que grau, já que a o dispositivo fixa uma margem de 1/6 a 2/3, seus elementos não admitem gradação. 



    Cogita-se, nesse contexto, à falta de parâmetros variáveis no próprio dispositivo, a aplicação da minorante em seu grau máximo, por falta de base à sua redução, ou,.por proporcionalidade, em seu termo médio. 



    Entendo, porém, que não se trata da melhor solução, pois seria negar a margem que consta da lei, que vai até 1/6. 



    Outra corrente relevante, com precedentes no Superior Tribunal de Justiça, adota como critério a quantidade e a natureza da substância. 



    Com a devida vênia, tendo em vista que o art. 42 da Lei de Drogas determina que estas circunstâncias são preponderantes às dos 59 do CP, portanto devem ser usadas com destaque na primeira fase, não vejo como considerá-las na primeira e na terceira fases sem incidir em bis in indem. 



    Assim, adiro ao entendimento da 1ª e da 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que considera para a gradação da minorante a periculosidade em concreto da atuação do agente, no contexto da narcotraficância, vale dizer, o quanto ele contribui com o tráfico de drogas internacional, atuando em favor de grupo criminoso internacional, embora não o integre, tomando este verbo no conceito que ora extraio da Lei n. 12.850/13, de integração associada. 



    Dessa forma, atuando a ré de forma livre e consciente em favor de grupo narcotraficante internacional com algum grau de organização, com divisão de tarefas e certo requinte na ocultação da droga, em função fundamental ao sucesso da empreitada criminosa, estando muito próxima da situação de exclusão do beneficio legal em termos de culpabilidade, a causa de diminuição deve ser aplicada no mínimo, em 1/6, levando a pena dela a 04 anos, 10 meses e 10 dias i,e reclusão(...).” (e-doc. 2, p. 204-205; grifos nossos).



    12. A Corte Regional, adotando idêntica visão, teve como correta a dosimetria realizada pelo Juízo de primeira instância: 



    "(...) No presente caso e, conforme reconhecido na r. sentença, as provas demonstram que a ré, apesar de ter atuado como "mula" do tráfico de drogas, não integrava organização criminosa. 



    (...) 



    No entanto, em relação ao quantum de redução, o MM. Juiz entendeu que a acusada atuou de forma livre e consciente em prol de um grupo narcotraficante internacional, que possuía grau de organização, divisão de tarefas e certo requinte na ocultação da droga, tudo com vistas ao sucesso da empreitada criminosa. 



    Desta forma, por estar muito próxima da situação de exclusão do benefício legal, em termos de culpabilidade, deveria ser aplicada a redução no patamar minimo de 1/6 (um sexto). 



    Portanto, afigurando-se correta a aplicação da fração mínima, tal como aplicado pelo Magistrado sentenciante, não está a merecer acolhimento o pleito da defesa. (...)" (e-doc. 2, p. 280-281; grifos nossos).



    13. A fundamentação lançada pelas instancias ordinárias é válida, estando em conformidade com a jurisprudência desta Corte:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 4. Ordem denegada. Manutenção do patamar aplicado pelo TRF da 3ª Região (1/6). Associação dos pacientes a uma organização criminosa. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 165.442/DF-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 06/12/2019, p. 18/12/2019).



    “Ementa: Recurso ordinário em Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Fundamentação idônea. Inocorrência de bis in idem. Recurso desprovido. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Recurso ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 111.579/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 28/02/2012, p. 30/04/2012; grifos nossos).



    “Ementa: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    14. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator