Tribunal: STF
Processo: HC 221596
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Sandra Campos Vieira em favor de Leandro Alves de Souza contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que concedeu, em parte, a ordem tão somente para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, nos autos do HC 641.817/SP.



    Colho da decisão impugnada (eDOC 8):



    “Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.



    A defesa pretende, por meio deste writ: a) a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; b) a fixação de regime inicial mais brando; c) a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos; d) a concessão do direito de recorrer em liberdade.



    A impetrante sustenta o cabimento do writ para modificar o regime inicial da pena aplicada ao paciente, que estaria a sofrer constrangimento ilegal, pois fixado, sem motivação idônea, regime fechado.” (eDOC 1, pp. 9 e 28).



    Pretende o redimensionamento da pena, uma vez que o juízo sentenciante apenas levou em consideração as elementares do tipo e a gravidade abstrata do delito para aumentar, em 1/5, a pena base, bem como a existência de maus antecedentes fundada em condenação anterior com trânsito em julgado há mais de cinco anos (eDOC 1, p. 13).



    Além disso, sustenta a aplicação, em grau máximo, da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que o paciente é tecnicamente primário e não houve comprovação de que ele integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas (eDOC 1, p. 18).



    A impetrante pleiteia a concessão da medida liminar, tornando-a definitiva, para que seja: a) determinado o redimensionamento da pena, com a fixação da pena base no mínimo legal; b) reconhecida, em grau máximo, a causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; c) diminuído o valor da pena de multa, fixado em 500 (quinhentos) dias-multa, para montante inferior ao mínimo legal, tendo em conta a hipossuficiência do paciente; d) modificado o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto; e e) expedido contramandado de prisão em favor do paciente (eDOC 1, pp. 31-32).



    O ato coator transitou em julgado em 4/4/2022, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte implica sua supressão. Cito precedentes:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, o que é o caso dos autos.



    No tocante à dosimetria, transcrevo excerto da sentença condenatória (eDOC 4, pp. 5-6):



    O réu é tecnicamente primário já que possui uma condenação anterior que já alcançaram o período depurador previsto no art. 64, I do Código Penal, (fls. 39/40), que não nos permite reconhecer a agravante mas serão por consequência, aqui consideradas como antecedentes criminais, consoante posição majoritária da doutrina e jurisprudência, além disso com ele foram encontradas aproximadamente 150 porções de drogas variadas, e tais fatos nos permitem aumentar a pena em 1/5, nos termos do disposto no 42 da lei de Tóxicos e art. 59 do Código Penal, perfazendo 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.



    Na segunda fase, não agravante a se considerar. È o caso, contudo de se reconhecer a confissão do réu e a pena deve ser diminuída em 1/6, retornando ao mínimo legal estabelecido de 05 anos de reclusão e 500 , 2 meses e 15 dias, e 520 dias-multa.



    Na terceira fase, embora seja tecnicamente primário há prova de que o réu se dedica a atividades criminosas, posto que desde o ano de 2007 vem praticando delitos, (certidão de fls. 39), e após cumprir a pena por crime de roubo, outra vez se viu preso em flagrante, desta vez, tendo em deposito grande quantidade de drogas para a comercialização, conforme por ele mesmo confessado. Portanto, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não há que reduzir a pena do acusado.



    O art. 42 da Lei 11.343/2006 autoriza que o juiz, na fixação das penas, dê preponderância à natureza e à quantidade da substância ou do produto, à personalidade e à conduta social do agente em relação ao que previsto no art. 59 do Código Penal.



    Conforme se vê, na incidência da fração de 1/5, o magistrado assentou a expressiva quantidade de droga e a presença de maus antecedentes, a configurar circunstância judicial desfavorável. Não se evidencia, portanto, teratologia na decisão.



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    De igual modo, não procede a pretensão de incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Para a concessão desse redutor, o agente deve cumprir simultaneamente quatro requisitos: (i) ser primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    No caso, o paciente ostenta condenação transitada em julgado há mais de cinco anos (eDoc 3). Ela pode configurar maus antecedentes para efeito de dosimetria da pena, conforme assentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, em que decidido: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".



    Embora compreenda que a proibição constitucional das penas perpétuas (art. 5º, XLVII, b, CF) e o devido respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) exigem a fixação de limites temporais também para a consideração de maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, fiquei vencido no julgamento virtual, juntamente com os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Dias Toffoli.



    Adoto, no entanto, o princípio da colegialidade e, diante do reconhecimento, nos autos de origem, da presença de maus antecedentes, incabível a aplicação da minorante em comento.



    Nesse mesmo sentido, a decisão monocrática impugnada (eDOC 8, p. 5):



    No que tange à pretendida aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, constato que não assiste razão à defesa, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse benefício aos acusados possuidores de maus antecedentes.



    No caso, as instâncias de origem salientaram a existência de condenação anterior transitada em julgado constante às fls. 39-40 dos autos principais (Processo n. 0028524-13.2007.8.26.0050). Esclareço, por oportuno, que, em julgamento, com repercussão geral, do RE n. 593.818/SC, concluído no dia 17/8/2020, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal."



    Diante de tais considerações, porque evidenciado que o réu é possuidor de maus antecedentes, fica mantida inalterada a reprimenda a ele imposta.



    Considerando a rejeição da incidência do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, infrutífero, por consequência, o pleito de diminuição do valor da pena de multa, fixada no piso legal. Além disso, a instância de origem assentou a ausência de comprovação da hipossuficiência do paciente (eDOC 4, p. 5).



    Quanto à falta de fundamentação para se impor o regime inicial fechado para cumprimento da pena, o inconformismo da impetrante merece acolhida.



    Extraio da sentença que a magistrada estabeleceu o regime prisional mais gravoso ao paciente com base no §1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos e nos maus antecedentes, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo mantido tal regime, com acréscimo de motivação. 



    Transcrevo, por oportuno, a justificativa utilizada para a imposição do regime fechado:



    Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, bem como virtude de seus maus antecedentes, o réu cumprirá a pena em regime inicial fechado. (eDOC 4, p. 6)



    Já o Tribunal paulista assim decidiu:



    Finalmente, correta a estipulação da modalidade prisional fechada, por guardar plena sintonia com a gravidade do caso concreto, os maus antecedentes ostentados pelo réu, e, ainda, com as seríssimas consequências deste. (eDOC 5, p. 12)



    A fixação de regime mais gravoso exige motivação idônea. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.



    A hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais severo, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.



    Não se trata de paciente reincidente e a decisão impugnada a ele assegurou “o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação (...), se por outro motivo não estiver ou não houver a necessidade de ser preso” (eDOC 8, p.8).



    Além disso, já fora deferido ao paciente, em substituição à prisão preventiva, as medidas cautelares de proibição de se ausentar da comarca sem prévia autorização judicial e de recolhimento domiciliar noturno (eDOC 6, pp. 6-7). 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, de modo a fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. 



    Publique-se. 



    Brasília, 9 novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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