Tribunal: STF
Processo: HC 219106
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-25
Data de publicação: 2022-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC.04, p. 238):



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO POR TRANSPORTE FLUVIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ALEGADO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELADO. FUNDAMENTADO ADEQUADA. NÃO AUMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. UTILIZADO DE ELEMENTOS QUE ULTRAPASSAM AS CARACTERÍSTICAS ÍNSITAS AO TIPO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. MANUTENÇÃO. SÚMULA 568/STJ. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÈVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÐNEA. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. PRECEDENTES. MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. CUSTEIO. TEMA NÃO DEBATIDO PERANTE O TRIBUNAL A QUO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGADO PROVIMENTO. ”



    Sustenta o impetrante que “a despeito de, em primeiro grau, a vetorial “culpabilidade” haver sido considerada neutra pelo juiz sentenciante, a Corte de Apelação houve por bem negativá-la, sem recurso da acusação, adicionando argumento e mediante fundamentação inidônea”, o que resultou em violação do princípio da non reformatio in pejus.



    Ademais, alega que a majoração da pena-base foi realizada de forma desproporcional, porquanto considerado patamar acima de 1/6 (um sexto).



    À vista do exposto, busca-se a concessão da ordem do habeas corpus para: a) “determinar ao STJ que conheça e julgue o Agravo Regimental apresentado no RESP 1.977.067/RS”; b) “subsidiariamente, aplicando-se a Teoria da Causa Madura, que esta Suprema Corte, desde logo reconheça a reformatio in pejus havida na pena imposta ao paciente, adequando o cálculo dosimétrico observados os parâmetros de proporcionalidade desta Corte.”.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, valorou negativamente a personalidade, conduta social do agente e as circunstâncias do crime e considerou neutra a culpabilidade e consequência do crime, nos seguintes termos:



    “Quanto à culpabilidade (juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu), a reprovabilidade a ser considerada é aquela que excede a normalidade do tipo penal, o que não se evidencia no caso vertente. 



    A respeito dos antecedentes (fatos penais pretéritos ao crime praticados pelo réu), a vetorial apresenta-se neutra, conforme certidões do ev. 2 do IPL. A condenação anterior da Ação Penal n.º 0001420-62.2017.8.16.0086 será utilizada na segunda fase da aplicação da pena. 



    A personalidade (boa ou má índole, maior ou menor sensibilidade ético-social, presença ou não de eventuais desvios de caráter) deve ser considerada negativa. Conforme informações colhidas, o acusado responde a outras ações penais, sendo uma delas pela prática do crime de descaminho, por fatos ocorridos em 05/11/2019, oportunidade em que foi flagrado transportando equipamentos eletrônicos importados irregularmente em embarcação no Lago de Itaipu, neste Município de Guaíra/PR (autos n . 5000526-27.2020.4.04.7017), ou seja, utilizando do mesmo modus operandi desta ação penal, evidenciando a personalidade voltada ao descumprimento da legislação penal e aduaneira e demonstrando que o apenado faz do crime seu meio de vida. Além disso, por ocasião do flagrante, a testemunha de acusação Jeferson Di Domenico, Policial Federal, declarou "que num primeiro momento o Gabriel tentou meio que correr na margem, mas foi contido", o que revela uma personalidade desviada e sem a mínima sensibilidade ético-social, em completo desrespeito à autoridade estatal, o que justifica a exasperação da pena. Assim, majoro a pena, no particular, em 4 meses e 15 dias de reclusão. 



    A conduta social (atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade) é vetorial exponencialmente negativa, pela conjunção dos seguintes fatores:



    (i) por ocasião dos fatos ora em julgamento, o sentenciado estava em liberdade provisória sem ?ança deferida na ação penal n. 0001420- 62.2017.8.16.0086, conforme pg. 3 da CERTANTCRIM1 do ev. 2 do IPL: 



    (ii) por ocasião dos fatos ora em julgamento, o acusado estava em cumprimento de acordo de não persecução penal homologado na Ação Penal n . 5000526-27.2020.4.04.7017, na data de 06/08/2020, constando no termo de audiência do ev. 26 daquela ação:



    Em virtude da concordância do acusado, de sua Defensora e do Ministério Público Federal, com fundamento no artigo 18 da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), homologo o acordo, mediante as seguintes CONDIÇÕES: 



    (I) Prestação de Serviços à Comunidade de 600 horas, com o minimo de 30 horas mensais;



    (II) Comparecimento em Juízo, a cada dois meses, durante dois anos, para informar e justificcr suas atividades, iniciando-se o 1º comparecimento até o dia 10 de outubro/2020 e os demais no dia 10 dos meses subsequentes;



    (III) Comunicar ao r. Juízo eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail e comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de noti?cação ou aviso prévio, devendo, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justi?cativa para o não cumprimento do acordo;



    (IV) Não praticar fato de?nido como crime doloso e não ser autuado perante à Receita Federal do Brasil por mercadorias estrangeiras;



    (V) Confissão dos fatos narrados na denúncia.



    Entretanto, apenas alguns dias depois, em 20/08/2020, foi preso em flagrante nestes autos pelo crime de descaminho fluvial. 



    O descumprimento das condições legais impostas para a concessão dos benefícios em ambas as ações penais, homologado pelo poder judiciário, voltando a delinquir no curso de liberdade provisória ou de acordo de não persecução penal pactuados configura o espelho da postura social do agente, incapaz de honrar com compromissos assumidos perante o poder judiciário. 



    Tais fatos demonstram que o réu não tem responsabilidade perante à administração da justiça e à coletividade. Neste sentido: 



    (...)



    Assim, majoro a pena, exponencialmente, em 9 meses de reclusão. 



    O motivo do crime (razões que moveram o agente a cometer o crime) é o comum à espécie. 



    As circunstâncias do crime (estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o modo de execução do crime, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, os instrumentos empregados, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato) são negativas, em razão dos seguintes fatores: (i) o crime foi praticado em período noturno, fato que confere maior chance de sucesso à sua execução; (ii) houve tentativa inicial de fuga, pois ambas as testemunhas de acusação confirmaram que a embarcação dos réus tentou uma aceleração inicial para se furtar à apreensão; (iii) a vultosa quantidade de mercadorias apreendidas torna inegável que a conduta praticada possui maior ofensividade do que o normal, o que resta evidenciado também pelo significativo prejuízo sofrido pelo erário, estimado em R$ 216.886,32 (duzentos e dezesseis mil oitocentos e oitenta e seis reais e trinta e dois centavos). 



    Tais elementos estão diretamente relacionados ao grau de profissionalismo da empreitada criminosa, revelando maior sofisticação e dificultando a repressão policial, o que justiça a exasperação exponencial da pena em 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão (4 meses e 15 dias para cada circunstância negativa). 



    As consequências do crime (extensão do dano produzido pela prática criminosa) foram minoradas pela apreensão das mercadorias descaminhadas.



    Descabe a análise do comportamento da vítima (contribuição da vítima para a ação delituosa), haja vista a natureza do crime.”



    O impetrante, inconformado com decisão de primeiro grau, interpôs Recurso de Apelação junto ao TRF-4 buscando a reforma da dosimetria para “(i) reduzir-se a pena-base, (a) afastando-se a negativação dos elementos vetoriais personalidade do agente, conduta social e circunstâncias do crime, ou (b) elevar-se a pena-base aplicando-se a teoria do termo médio ou o razoável aumento de 1/6, calculado a partir da pena mínima para cada vetorial tida como desfavorável; (ii) afastar-se a agravante atinente ao artigo 61, II, ‘j’, do Código Penal; (iii) determinar-se o regime inicial semiaberto como aquele de início de cumprimento de pena”(eDOC.04, p. 24).



    O TRF-4, em decisão que desbordou do pedido contido na inicial, embora tenha atendido o pleito do paciente – no que tange ao afastamento da personalidade do agente e da conduta social e à redução do quantum de aumento da pena-base –, reconheceu, de ofício, matéria não devolvida a sua apreciação, relativa às vetoriais “culpabilidade do agente” e “consequências do crime”, consideradas neutras pelo Juízo de origem:



    “No que tange à conduta social, tenho que os elementos apontados pelo juiz singular (réu em liberdade provisória e em cumprimento de ANPP) para exasperar a pena-base do réu GABRIEL devem ser sopesados sob a vetorial culpabilidade.



    Com efeito, a prática do crime enquanto em gozo de benefício por fato anterior é circunstância que demonstra maior culpabilidade do agente. Ademais, conforme destacado na sentença, o réu, ao celebrar o ANPP, comprometeu-se de forma expressa a “[n]ão praticar fato definido como crime doloso e não ser autuado perante à Receita Federal do Brasil por mercadorias estrangeiras”.



    Assim, reenquadro na vetorial culpabilidade os elementos utilizados para fundamentar a exasperação da pena-base do réu GABRIEL pela negativação da vetorial conduta social.



    Contudo, entendo desproporcional o quantum de aumento fixado, qual seja, 9 (nove) meses, o qual reduzo para 3 (três meses). ”



    (…)



    Em suma:



    - afasto a negativação da vetorial personalidade para ambos os réus;



    - afasto a negativação da conduta social para o réu GABRIEL;



    - negativo a culpabilidade para o réu GABRIEL, com base nos mesmos elementos anteriormente utilizados para negativar a conduta social, e fixo o quantum de aumento em 3 (três) meses;



    - reduzo para 3 (três) meses o quantum de negativação das circunstâncias para ambos os réus;



    - negativo as consequências para ambos os réus em razão do significativo prejuízo ao erário e fixo o quantum de aumento em 3 (três) meses.



    Diante do exposto, fixo a pena-base do réu GABRIEL (i) a atenuante da confissão espontânea, (ii) a agravante do cometimento do delito em estado de calamidade pelo Coronavírus (art. 61, II, “j”, do CP); e (iii) a agravante reincidência.”



    (eDOC.04, p. 53-57, grifei).



    Nesse contexto, ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, a Corte incorreu em clara violação ao efeito devolutivo recursal, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da decisão impugnada. Essa linha de intelecção, aliás, guarda relação com o sistema acusatório, que, diversamente do sistema inquisitivo, não confere ao órgão ad quem a mesma liberdade de julgar do juízo de primeiro grau, nem a possibilidade de atuação de ofício, sem pedido do órgão acusador. 



    Sobre o tema, colho lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:



    No processo de tipo inquisitivo, em que se admitia recurso, o órgão ad quem ficava com inteira liberdade de apreciar o thema decidendum. Essa a razão por que se dizia que o órgão de segundo grau era, verdadeiramente, um segunda primeira instância. No sistema acusatório, não. Mesmo no sistema misto, a liberdade de reexame subordina-se àqueles princípios que disciplinam o sistema acusatório, e, por isso, tanto num quanto noutro, está ela angustiada pelas regras que decorrem do princípio do nemo judex sine actore, uma delas cristalizada na fórmula latina tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do juízo ad quem fica restringido à parte da sentença que se impugna […]



    Se apelação é só do acusado, deve o Juiz ad quem, no julgamento, ater-se ao que lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum, ultrajando, assim, o sistema acusatório. 



    […]



    A pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções acusatórias e julgadoras. O Juiz não pode proceder de ofício. O órgão jurisdicional não pode exercer sua atividade sem ser provocado (nemo judex sine actore). (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2, 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 429) (grifei) 



    E, nessa linha, Fernando da Costa Tourinho Filho conclui acerca do efeito devolutivo da apelação no âmbito do sistema acusatório:



    O efeito devolutivo da apelação, em face mesmo daquela parêmia consubstanciada na fórmula latina nemo judex sine actore (não há juiz sem autor), não permite órgão ad quem apreciar o thema decidenum com a mesma liberdade de que dispõe o Juiz a quo. A regra do tantum devolutum quantum appellatum, consectário lógico do princípio do nemo judex sine actore, cria no juízo ad quem obstáculo intransponível à sua pretensa liberdade de reexaminar a causa como se fosse um órgão de primeiro grau. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 430) (grifei). 



    Dessa forma, o Tribunal de 2º Grau deveria analisar a dosimetria da pena no ponto em que foi objeto do recurso pela defesa, respeitando os seus limites, não lhe sendo dado conhecer da matéria “de ofício”, mesmo que a título de “realocar” argumentos utilizados em vetorial que não guardava guardava correspondência com o caso concreto, conforme se verificou na hipótese.



    Se, em recurso exclusivo da defesa o órgão ad Quem infere a existência de argumentos inidôneos quanto à negativação da “personalidade “ e “conduta social”, cumpre-lhe tão somente atender o vindicado em grau recursal, atendendo ao pleito do recorrente que buscava o seu afastamento. Noutro passo, a providência de buscar manter, sob via transversa, hígidos os argumentos externados em sentença, mas em outra vetorial, sem que tenha havido provocação de qualquer das partes para tanto não se coaduna com o princípio acusatório. 



    Presente, também, a violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. Ressalto que a vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” .



    Sobre a vedação da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus: 



    O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]



    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 



    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da vedação da reformatio in pejus. O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.(Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei). 



    Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito: 



    “O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei) 



    É, nesse contexto, que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte nessa linha: 



    “Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.” (HC 129333, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida.” (HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010). 



    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17- 10-2012 PUBLIC 18-10-2012)



    Assim, no caso concreto, embora a Corte local tenha atenuado o quantum da pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, promoveu agravamento substancial da situação do paciente em ponto não impugnado pela Defesa em grau recursal (relativo à valoração negativa da culpabilidade do agente e das consequências do crime na primeira etapa da dosimetria da pena) . Esse atuar resultou em prejuízo ao réu – e em benefício à parte que não recorreu, qual seja, o Ministério Público –, o que consubstancia indubitável reformatio in pejus.



    Assinalo ainda que o proceder da Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa, decorrência do devido processo legal previsto no art. 5º, LIV, CF. Isso porque uma das partes processuais, no caso, a Defesa, viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena.



    Assim, à vista de todos os argumentos coligidos, no que tange à desvaloração dos vetoriais culpabilidade do agente e das consequências do crime, é o caso de reconhecer a ilegalidade na decisão emanada pela Corte de origem e mantida pelo STJ, julgando procedente o pedido deduzido pelo paciente.



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato, as alterações na dosimetria da pena.



    Na primeira fase, mantém-se incólume unicamente a valoração negativa das circunstâncias do crime. Tomando-se como parâmetro o quantum de 03 (três) meses, considerado pelo TRF-4 ao promover a majoração, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses.



    Presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantenho a compensação integral e a pena intermediária resta fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses.



    Na terceira fase, reconhecida a causa especial de aumento prevista no art. 334, §3º, CP, porquanto verificada a clandestinidade da embarcação, segundo constou do acórdão do TRF4, fixo a pena privativa de liberdade final em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.



    4. Em que pese a modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser mantido, pois remanesce uma circunstância judicial desfavorável e a agravante da reincidência, circunstâncias do caso concreto que recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 02 (um) anos e 06 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP.



    Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu JONATAN PEREIRA MANCUELHO, no que tange à valoração negativa das consequências do crime, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP, de modo que fixo sua pena privativa de liberdade final em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TRF4 e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 25 de agosto de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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