Tribunal: STF
Processo: HC 222053
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-16
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Osvaldo José Duncke em favor de Djair Leandro Ramos contra acórdão do STJ no AgRg no HC nº 706296/SC. 



    A defesa narra que o paciente foi condenado por incursão no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, em virtude de estar na posse de 3.173k de maconha.



    A defesa apresentou apelação buscando a reforma da decisão. Acórdão do TJSC manteve a sentença inalterada. Irresignada, ajuizou-se Revisão Criminal, a qual não foi conhecida.



    No STJ, o AgRg no HC nº 706296/SC foi desprovido. Eis a ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/06, EM PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal – STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal – CP, aliado as circunstâncias do caso, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Na hipótese mais de 3kg de maconha justifica a redução da pena no patamar de 1/6. 3. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 6, p 109).



    Nesta Corte, a defesa requer a nulidade da apreensão da droga pelo fato da polícia ter adentrado na residência do réu sem ter um mandado judicial. 



    Alega, também, fundamentação idônea do Tribunal de origem na dosimetria da pena do acusado, argumentando que a quantidade de droga apreendida constituiu circunstância judicial preponderante e não pode ser sobrepesada na terceira fase dosimétrica. Portanto, segundo a defesa, há constrangimento ilegal em face da negativa de aplicação da causa especial de redução de pena (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006).



    Requer, liminarmente, a nulidade da ação penal, decorrente da flagrante violação de domicílio. Subsidiariamente, pleiteia a reforma na dosimetria, com a aplicação da fração máxima prevista no §4°, do art. 33, da Lei de drogas e a consequente alteração do regime inicial.



    No mérito, re quer “reconhecimento da flagrante violação de domicílio, e, por conseguinte, a nulidade do caderno investigativo e da Ação Penal manejada em desfavor do ora Paciente, excluindo-se processo todos os elementos contra ele tidos como probatórios em decorrência da theory fruits of the poisonous tree; ii) subsidiariamente, afastar a condenação do Paciente da imputação de transgressão ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; iii) subsidiariamente, em hipótese de manutenção do édito condenatório, que na terceira fase da dosimetria da pena, seja reformada a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no §4°, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-se na proporção de 2/3 e, consequentemente, seja fixado inicialmente regime diverso do fechado para cumprimento de pena, substituindo-se, por via reflexa, a pena corpórea por restritivas de direitos, caso for;” (eDOC 1).



    É o relatório.



    Decido.



    Acerca da inviolabilidade do domicílio, mormente nos casos de crime permanente, em que há um ininterrupto estado de flagrância, esta Corte já se pronunciou. Na oportunidade, o Supremo reconheceu a repercussão geral do tema (280), cujo processo paradigma é o RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. 
(RE 603.616, de minha relatoria, j. 5.11.2015) 



    É possível extrair algumas premissas importantes desse julgado, segundo as quais pode-se reconhecer a licitude de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente, como ocorre nos autos.



    Aponta-se a necessidade de se observar o preceito constitucional de preservação da inviolabilidade do domicílio, realizado por meio do controle a posteriori pelo Judiciário, de modo que se impeçam ingerências arbitrárias no domicílio.



    Aqui, é preciso destacar que a Constituição Federal relativiza o direito à inviolabilidade e permite o ingresso em domicílio sem consentimento de seu morador e sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, mas não para investigar se há flagrante delito.



    Para que o ingresso em domicílio, nessas circunstâncias, esteja legitimado, o estado de flagrância deve estar perceptível, em virtude de fundadas razões, de modo que viola a Constituição Federal a busca domiciliar com o propósito de averiguar a presença, ou não, de flagrante delito, ainda que lá se desenvolva o flagrante.



    No caso, em controle judicial a posteriori, verifico que o ingresso policial não ofendeu a Constituição Federal, ante a evidência de que haveria, no interior da residência, evidente estado de flagrância, sobretudo porque “existiam fundadas suspeitas da prática de crime de natureza permanente, consistente em ter em depósito substâncias entorpecentes para fins comerciais, e o ingresso foi autorizado pela genitora do Requerente.” (eDOC 3, p. 325).



    Nesse sentido, acrescentou o MPSP:



    “Ao descrever os fatos sob o crivo do contraditório (mídia de fl. 178 – processo digital), o miliciano ratificou a narrativa anterior, aduzindo que na época dos fatos trabalhava na Divisão de Repressão a Entorpecentes (DPE) do DEIC; que sua equipe já tinha conhecimento de que o réu comercializava drogas; que já tinham efetuado duas diligências visando coibir tal prática porém, restaram inexitosas; que, no dia do fatos, receberam uma informação de que o acusado tinha sido preso na noite anterior em posse de um veículo furtado e, que armazenava material tóxico em casa, razão pela qual pesquisaram o endereço no banco de dados do SISP, deslocando-se, em seguida, até a respectiva residência, onde o acesso foi franqueado pela mãe dele; que, após vistorias localizaram no quarto do réu uma bolsa com entorpecentes e uma balança de precisão, além de facas sujas com a droga, tendo a genitora confirmado que pertenciam ao filho que se encontrava preso.” (eDOC 3, p. 58).



    Ante exposto, sobre o ponto da nulidade da ação penal, decorrente da violação de domicílio, denego a ordem.



    Em relação ao pedido reforma na dosimetria, com a aplicação da fração máxima prevista no §4°, do art. 33, da Lei de drogas e a consequente alteração do regime inicial, razão assiste a defesa.



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho da decisão do juízo originário:



    “Como se não bastasse, vê-se nos depoimentos policiais e no termo de apreensão que no quarto do réu também foram localizados “(02) facas, ambas com lâminas serrilhadas e apresentando resquícios de erva, (01) balança de precisão [...] e (01) rolo de papel tipo 'filme', parcialmente utilizado” (fl. 92), apetrechos estes que são sabidamente utilizados por traficantes para fracionar a droga e facilitar o uso pelos usuários, tanto é que o exame pericial de fl. 93 detectou a presença de resquícios de maconha nas facas apanhadas. 



    Vale frisar, ainda, que a significativa quantidade de maconha apreendida não se coaduna com o porte de drogas para consumo próprio, pois, ainda que fossem desconsideradas as informações prévias e a apreensão dos apetrechos já mencionados, tal estupefaciente é de natureza perecível.



     Logo, levando em conta que para confecção de um cigarro de maconha é necessário um grama da referida droga, seria possível fabricar mais de três mil cigarros com a quantidade apreendida nos autos, o que aliado ao fato de a mencionada droga ser perecível, resulta na inequívoca conclusão de que a grande quantia apanhada no quarto do réu é para tráfico e não para uso pessoal. 



    Por fim, destaco que a circunstância de o réu ser consumidor de drogas não é causa suficiente para excluir a caracterização da narcotraficância, mesmo porque não são raros os casos em que o usuário passa a comercializá-las, no intuito de sustentar seu próprio vício, fato que não deixa de configurar o crime imputado. 



    (…)



    Outrossim, ainda que o réu não tenha sido flagrado efetivamente comercializando a grande quantidade de maconha apreendida, os elementos de convicção demonstram que ele adquiriu, armazenou e manteve o referido estupefaciente em depósito para fim diverso de uso próprio. 



    Aliás, em se tratando de tipo misto alternativo, basta que o agente pratique qualquer uma das dezoito condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei Antitóxicos, para caracterizar o tráfico. 



    Diante disso, considerando as circunstâncias da apreensão, sobretudo a quantidade significativa de droga e apetrechos localizados no quarto do réu, mais as declarações dos policiais no sentido de que seu envolvimento com o comércio espúrio de drogas já era conhecido pela Divisão de Repressão de Entorpecentes vinculada à DEIC, tem-se que a condenação é medida impositiva, não havendo que se falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, segundo os critérios elencados no §2º do mesmo dispositivo legal supracitado. 



    Impõe-se, também, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o acusado era primário e não registrava antecedentes criminais na época dos fatos de acordo com as certidões de fls. 18 e 45, inexistindo elemento de convicção concreto dando conta que se dedique com habitualidade a atividades delituosas ou de que integre facção criminosa. Tendo em conta a expressiva quantidade de droga apreendida, a redução será efetuada em 1/6 (um sexto). 



    Desse modo, o acusado está incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/ o § 4º, da Lei nº 11.343/2003, restando a aplicação da reprimenda. 



          Analisando as circunstâncias judiciais insertas no artigo 42 da Lei de Drogas, bem como artigo 59 do Diploma Penal, infere-se que o réu agiu com culpabilidade acentuada no caso concreto, apta a ensejar maior reprovação, uma vez que a grande quantidade de maconha apreendida, qual seja, mais de três quilos, bem como a circunstância de ter admitido a compra de nove quilos, demonstra que o tráfico por ele exercido atingia uma parcela significativa de usuários. Quanto aos antecedentes criminais, verifico que o acusado era primário na época dos fatos, conforme certidões de fls. 18 e 45, o que demonstra que sua conduta social e personalidade não revelavam, até então, nada que o desabonasse. Os motivos do crime, sórdidos e egoístas, decorreram da possibilidade de auferir lucro fácil. As circunstâncias e consequências foram normais à espécie, inexistindo contribuição da vítima para a ação delitual. 



    Com supedâneo nas diretrizes insculpidas nos artigos 42 da Lei de Drogas e no 59 do Código Penal, e afastando desta análise o desvalor da culpabilidade do agente, a fim de evitar o bis in idem, já que o fato de ter sido apreendida elevada quantidade de droga foi sopesado para aplicação do redutor legal no mínimo legal (artigo 33, §4º, da mesma legislação especial), fixo a penabase em 5 (cinco) anos de reclusão.



    Inexistem agravantes ou atenuantes.



    Na terceira fase, ante o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas e pelas razões já elencadas, mitigo a reprimenda em 1/6 (um sexto), quantificando-a definitivamente, face inexistir qualquer causa especial que a altere, em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 



    Relativamente à pena de multa-tipo, forte nos ditames do artigo 59 do Código Penal, fixo-a basicamente em 500 (quinhentos) dias-multa. Em razão da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2016, mitigo a reprimenda em 1/6 (um sexto), quantificando-a definitivamente, diante da ausência de outra causa especial que a modifique, em 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. 



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na denúncia para dar DJAIR LEANDRO RAMOS já qualificado, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/ o § 4º, da Lei nº 11.343/2003 e, em consequência, CONDENÁ-LO ao cumprimento da pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, além do pagamento das custas processuais ” (eDOC 2, p.410/411)



    Da análise do trecho acima transcrito, observo que o juízo de origem se valeu somente da quantidade de drogas para deixar de aplicar a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50) 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes...” (RHC 138.715, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017).



    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem aplique o redutor, na fração de 2/3, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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