Tribunal: STF
Processo: HC 218095
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-26
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. - Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental no habeas corpus nº  733.091, cuja ementa transcrevo abaixo: 



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO NA GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - No caso dos autos, em que pese a Corte de origem invocar a quantidade e natureza de drogas para majorar a basilar e afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado que, de per si, configuraria indevido bis in idem, verifica-se que ainda invocou fundamento para afastar a referida causa especial de diminuição de pena que está em sintonia com o entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência admite que sejam invocadas anotações infracionais pretéritas para aferir a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente diante da grande quantidade e diversidade de entorpecente apreendido, tratando-se de "227,78 gramas de maconha e 13,2 gramas de cocaína" (fl. 272). III - Com efeito, tendo a Corte assentado que "o acusado possui anotação pela prática de ato infracional análogo à prática do tráfico de drogas (proc. 0006763-36.2019.8.26.0136 fls. 63)" (fl. 272), evidenciando ser registro recente que, somado às demais circunstâncias do caso concreto, torna inviável entender de forma contrária às instâncias ordinárias quanto à dedicação do agravante a atividades criminosas, pois demandaria aprofundada dilação probatória, incompatível com a via eleita. IV - Ressalte-se, por oportuna, que ao contrário do esposado no parecer do Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem para reconhecer o privilégio, a dedicação a atividades criminosas não decorreu unicamente da quantidade e diversidade de drogas, ou com base em ações penais em curso, mas sim em face da existência de registro de antecedente infracional específico que, somado às demais circunstâncias fáticas, evidenciam a dedicação do agravante ao comércio espúrio. V - Por fim, tem-se que o regime mais gravoso foi devidamente justificado na grande quantidade, diversidade e natureza da droga apreendida que, na forma do art. 42 da Lei de Drogas e 33, § 2º, b e § 3º, do CP, legitima o recrudescimento do regime inicial, ainda que o paciente seja tecnicamente primário e tenha sido condenado a pena inferior a oito anos de reclusão. Precedentes. VI - In casu, a Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus , o que atrai o Enunciado Sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “269,81 gramas de maconha e 13,2 gramas de cocaína”.



    No Tribunal de origem, o recurso defensivo foi improvido. 



    A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, decisão mantida em sede de agravo regimental, nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente. 



    Aduz que “uma única anotação pretérita de ato infracional não é suficiente para demonstrar que o acusado se dedica para atividades criminosas”. 



    Pondera que ”não se mostrou expressiva a quantidade de drogas (cerca de apreendidas (227,78 gramas de maconha e 13,2 gramas de cocaína)”, bem como que são aplicáveis “os pressupostos do art. 33, §4º da Lei de Drogas, em grau máximo, ao paciente, uma vez que todos os requisitos legais se demonstram cumpridos, visto a primariedade do agente, seus bons antecedentes e por não se dedicar às atividades criminosas, não fazendo parte de nenhuma organização desse tipo”.



    Pugna pela aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo e fixação do regime aberto.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante do exposto, requer que: 



    i. seja conhecido o presente Habeas Corpus; 



    ii. seja concedida a medida liminar para imediatamente soltar o paciente, já que ilegal sua prisão; 



    iii. seja concedida a ordem para decretar a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, dado que sua inafastabilidade se encontra inidônea e ilegal e pôde-se notar a configuração de bis in idem relativo ao presente caso;



    iv. sejam observadas as consequências da redução da pena, fixando-se o regime aberto de cumprimento e a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos levando-se em consideração os bons antecedentes e a ausência de periculosidade do paciente.” 



    A medida liminar foi indeferida. 



     Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República se posicionou pela concessão da ordem. 



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :  



    “Transcrevo, para melhor delimitar a quaestio, os seguintes trechos da r. sentença condenatória, sobre o tema referente à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fl. 178):



    "Passo à dosagem da pena. I. Quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/06: Ainda que favoráveis às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,considero a quantidade da droga traficada, de modo que deve ser levada em conta para a fixação da pena base nos termos do artigo 42 da Lei nº 11343/2006, assim, ao tráfico de entorpecentes fixo a pena base acima do mínimo legal em: 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, verifico que presente a atenuante do artigo 65 inciso I do Código Penal,bem como a de confissão, diminuo a pena para resultar em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Deixo de aplicar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, eis que não comprovada a associação com os adolescentes. Reputo inaplicável o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, já que foi encontrado em poder do acusado, grande quantidade de drogas apreendidas, pela natureza da droga, o que demonstra que se dedicava a atividade de tráfico."



    Por sua vez, a Corte de origem invocou os seguintes fundamentos para manter a inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado e recrudescer o regime inicial de cumprimento de pena, verbis (fls. 269-279): "2. Vinga parcialmente o apelo ministerial. E não quadra o reclamo defensivo. Na linha do que se segue. 3. Narra a denúncia (fls. 143/145): [...] 4. Evidenciada a responsabilidade penal do réupelo crime de tráfico de drogas. A materialidade do delito acha-se positivada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), laudos de exame químico-toxicológico (fls. 132/135 e 154/158), que revelaram que as substâncias apreendidas eram 269,81 gramas de maconha e 13,2 gramas de cocaína,bem como pela prova oral. E indisputável a autoria. O acusado Luiz Rodrigo Gomes da Silvaconfessou, em ambas as fases da persecução penal (fls. 13 e mídia digital fls. 257), a prática do crime de tráfico de drogas, negando conhecer os adolescentes. E a corroborar sua confissão,há os depoimentos prestados pelos policiais civis Diego do Amaral e João Nogueira Filho, que afirmaram que, após a realização de campanas,constataram que o acusado traficava no local, sendo o proprietário dos entorpecentes que eram vendidos pelos adolescentes (fls. 07/08, 09 e mídia digital fls. 257). Neste cenário, considerando-se a confissão do acusado, as declarações dos policiais civis e a apreensão dos entorpecentes, o caso era mesmo de condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas tanto que a defesa sequer postulou suaabsolvição. Escorreita, pois, a condenação. 4.1. Por sua vez, as circunstâncias do caso não comungam com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista noartigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Como assentado, a conduta do acusado envolveu 227,78 gramas de maconha e 13,2 gramas de cocaína. A quantidade, e a diversidade das drogas denotam um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Além disso, não se pode olvidar que o acusado possui anotação pela prática de ato infracional análogo à prática do tráfico de drogas (proc. 0006763- 36.2019.8.26.0136 fls. 63).



    Ou seja, trata-se de pessoa dedicada às atividades criminosas. Cabe salientar que “a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechosrelacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia). Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4º,da Lei n° 11.343/11 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipode delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HCnº 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas'”. A prática de ato infracional equivalente ao tráfico de drogas pode ser considerada como dado a obstar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06(STJ, HC nº 420.720, rel. Min. Felix Fischer; HC nº 423.378 e HC nº 299.673, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC nº 333.749, rel. Min. Joel IlanPacionik; HC nº 121.509, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no REsp nº 1560667, rel. Min. Nefi Cordeiro). Deveras, na interpretação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil(FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5ª edição, pp. 88/89;JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2ª edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação do réu. [...] 6. A sanção comporta alguma alteração. Fica mantida a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, considerando natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde pública), dado que incrementa o grau de reprovabilidade da conduta, permitindo uma sanção mais rigorosa, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06. Na segunda etapa, a reprimenda foi reduzida ao mínimo, considerando a menoridade e a confissão. E, na linha do acima indicado, não se comprovou o vínculo subjetivo entre o acusado e os adolescentes, de sorte que inaplicável a causa de aumento prevista no artigo 40, incisoVI, da Lei nº 11.343/06. No entanto, assiste razão ao Ministério Público quanto ao regime inicial da pena privativa de liberdade. A ação envolveu grande quantidade de entorpecentes, deespécies diversas, atentando-se para o elevado potencial lesivo à saúde pública da cocaína, de sorte que a hipótese é de fixação de regime inicial fechado, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção para o crime. Circunstâncias que obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos benefício incompatível com o “quantum” da reprimenda e insuficiente para a reprovação e prevenção do crime (artigo 44, I e III, do Código Penal). 7. Ante o exposto:(i) nego provimento aorecurso defensivo; e (ii) dou parcial provimento ao recurso ministerial, a fim de fixar o regime inicial fechado para a penaprivativa de liberdade. Mantida, no mais, a r. sentença." Como já asseverado na decisão objurgada, em que pese a Corte de origem invocar a quantidade e natureza de drogas para majorar a basilar e afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado que, de per si, configuraria indevido bis in idem, verifica-se que ainda invocou fundamento para afastar a referida causa especial de diminuição de pena que está em sintonia com o entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência admite que sejam invocadas anotações infracionais pretéritas para aferir a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente diante da grande quantidade e diversidade de entorpecente apreendido, tratando-se de "227,78 gramas de maconha e 13,2 gramas de cocaína" (fl. 272). Com efeito, tendo a Corte assentado que "o acusado possui anotação pela prática de ato infracional análogo à prática do tráfico de drogas (proc. 0006763- 36.2019.8.26.0136 fls. 63)" (fl. 272), evidenciando ser registro recente que, somado às demais circunstâncias do caso concreto, torna inviável entender de forma contrária às instâncias ordinárias quanto à dedicação do paciente a atividades criminosas, pois demandaria aprofundada dilação probatória, incompatível com a via eleita. Ressalte-se, por oportuna, que ao contrário do esposado no parecer do Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem para reconhecer o privilégio, a dedicação a atividades criminosas do agravante não decorreu unicamente da quantidade e diversidade de drogas, ou com base em ações penais em curso, mas sim em face da existência de registro de antecedente infracional específico que, somado às demais circunstâncias fáticas, evidenciam a dedicação do agravante ao comércio espúrio. Por fim, tem-se que o regime mais gravoso foi devidamente justificado na grande quantidade, diversidade e natureza da droga apreendida que, na forma do art. 42 da Lei de Drogas e 33, § 2º, b e § 3º, do CP, legitima o recrudescimento do regime inicial, ainda que o paciente seja tecnicamente primário e tenha sido condenado a pena inferior a oito anos de reclusão. (...) Assim, o presente agravo limitou-se a reprisar as alegações vertidas inicialmente, deixando de refutar, ponto por ponto, os argumentos da decisão agravada, caso em que tem aplicabilidade o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". (...) Por fim, destaque-se que no presente agravo regimental não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. (...) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”  



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014).  



    A propósito, o juízo de origem consignou que “a conduta do acusado envolveu 227,78 gramas de maconha e 13,2 gramas de cocaína. A quantidade, e a diversidade das drogas denotam um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta”, bem como que “não se pode olvidar que o acusado possui anotação pela prática de ato infracional análogo à prática do tráfico de drogas (proc. 0006763- 36.2019.8.26.0136 fls. 63). Ou seja, trata-se de pessoa dedicada às atividades criminosas”.



    Não se desconhece o entendimento sufragado nesta Corte no sentido de ser insuficiente, por si só, a utilização de prática anterior de atos infracionais cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. II - A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III - Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 210056-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 15/03/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, b