Tribunal: STF
Processo: ARE 1373352
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    DIREITO PÚBLICO - AÇÃO ANULATÓRIA DE A.I.I.M. c.c. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - I.C.M.S. - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.



    AGRAVO RETIDO DA RÉ - AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO (Art. 523, caput, e § 1º, do C.P.C./73) - Recurso não conhecido.



    PRELIMINARES - CARÊNCIA DE AÇÃO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - Adesão ao parcelamento não é óbice à discussão judicial da taxa de juros moratórios, pois restrita a aspectos jurídicos do débito tributário - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA - NÃO CONFIGURAÇÃO - Não se confunde fundamentação concisa com falta de fundamentação - Decisão que reportou com suficiência aos elementos de convicção que a embasaram - Ausência de prejuízo - Nulidade inexistente.



    MÉRITO - Possibilidade de emissão de notas fiscais de entrada pela consignante quando o consignatário não estiver obrigado a emitir notas fiscais - Inteligência do artigo 136, I, “a”, do R.I.C.M.S. - Perícia constatou que 56,47% do crédito lançado enquadra-se nesta hipótese - Autuação indevida - Nas demais operações (43,53%) multa corretamente aplicada por descumprimento de dever tributário instrumental - Todavia, creditamento que não pode ser obstado, pois ausente o fato gerador do tributo (circulação da mercadoria) - Não bastasse, vício formal na nota fiscal não pode sobrepor-se ao princípio da não cumulatividade.



    Agravo retido não conhecido - Preliminares afastadas - Sentença reformada - Ação julgada parcialmente procedente - Recurso provido em parte.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5°; 100; 155, § 2°, I da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "A apelante remeteu produtos, em consignação, emitindo nota fiscal de saída com destaque do I.C.M.S. a ser pago. Todavia, referidos produtos retornaram ao seu estabelecimento, ensejando a emissão, pela própria apelante, de nota fiscal de entrada, igualmente com destaque de I.C.M.S. creditando-se, assim, desses valores. Então sobreveio a autuação ora discutida, pois a Fazenda entende que o creditamento foi indevido, vez que a nota fiscal de entrada teria de ser emitida por quem devolveu a mercadoria, e não pela empresa que a recebeu, nos termos do artigo 468, II, R.I.C.M.S., que assim prevê:



    [...]



    Desse modo, a apelante (ao receber de volta mercadoria, “a qualquer título”, enviada por pessoa não obrigada a emitir nota fiscal), deve emitir a nota fiscal de entrada. A perícia contábil (fls. 3952/3985) constatou que “houve operações com consignatários como fundações, associações, representantes comerciais - não contribuintes do ICMS” (fls. 3960) e, desse modo, não obrigados à emissão de notas fiscais. Do quadro de notas fiscais de retornos em consignação, elaborado pelo expert, (fls. 3962) constata-se que 56,47% do crédito apurado de I.C.M.S. decorrem de remessas feitas por quem não estava obrigado a emitir notas fiscais. Destarte, em relação a essas operações, não houve infringência ao artigo 61, § 7º, item 1, do R.I.C.M.S., sendo indevida a autuação e a imposição da multa com esse fundamento. No concernente às demais operações (realizadas com empresas que exercem o comércio atacadista, quer isoladamente, quer em caráter híbrido), não há como a apelante se furtar à aplicação da multa, eis que descumpriu dever tributário instrumental de exigir e escriturar notas fiscais emitidas pelos consignatários. Ressalte-se que a situação das devoluções por que deveria emitir nota fiscal não está prevista em nenhuma alínea do inciso I do artigo 136 do R.I.C.M.S., não podendo ser aplicada, por analogia, à hipótese de “retorno, em razão de não ter sido entregue ao destinatário”, como quer a apelante. Assim, em 43,53% dos créditos glosados pelo Fisco, a multa é devida. Todavia, a manutenção da sanção por descumprimento de dever instrumental não pode impedir a apelante de se creditar do I.C.M.S.. Isso porque, não ocorreu, na hipótese, o fato gerador do tributo, pois o I.C.M.S., como o próprio nome indica, incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias” (art. 155, II, C.F.). No caso, os bens foram enviados em consignação para venda, mas foram devolvidos pelos consignatários, razão pela qual não houve efetiva circulação de mercadoria, não se podendo, assim, cobrar referido imposto. Não bastasse, eventual irregularidade na nota fiscal não pode impedir o creditamento do I.C.M.S. ante o princípio da não cumulatividade previsto na Constituição Federal (artigo 155, §2º, I, C.F.)



    [...]



    Ressalte-se ser incontroverso nos autos, bem como provado pela perícia realizada (fls. 3952/3985), que as mercadorias objeto da autuação foram entregues em consignação e foram devolvidas à consignante, ou seja, não se concretizou a circulação jurídica da mercadoria a justificar o pagamento do imposto, de modo que, tendo esse sido escriturado na saída em consignação, deve ser compensado no retorno. Pondere-se, ainda, que mesmo nas hipóteses em que a empresa emitente da nota fiscal foi declarada inidônea, pode o contribuinte de boa-fé creditar do imposto destacado na nota (REsp 1148444/MG, Tema Repetitivo nº 272 do S.T.J.), de modo que, com mais razão, na hipótese destes autos, em que a operação está devidamente comprovada e reconhecida, não há como se negar o direito ao creditamento. Por outro lado, restou igualmente provado nos autos, que a apelante, nas notas de entrada, destacou alíquota de 18% de I.C.M.S., enquanto que, nas notas de saída, recolheu com base em 7% ou 12%, a depender da operação, resultando em crédito a maior: 



    [...]



    Em síntese, a apelante tem direito a ver repetido R$ 1.011.851,67, cujo creditamento era devido por ter recebido mercadoria em retorno, bem como ao valor da multa referente a 56,47% das operações, pois emitira nota fiscal de entrada em conformidade com o artigo 136, I, a, do R.I.C.M.S., mantida, no mais, a autuação lavrada." 



    Desse modo, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário.



    Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRA PARA RECUPERAÇÃO DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.085.165-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário,DJe de 26/3/2018)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO LOCAL – SÚMULA 280/STF – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, POR TRATAR-SE DE RECURSO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73 – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (ARE 949.507-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 9/10/2020)



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de março de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente