Tribunal: STF
Processo: ARE 1405786
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado: 



    “APELAÇÃO CRIME. ASSEDIAR, POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO, CRIANÇA, COM O FIM DE COM ELA PRATICAR ATO LIBIDINOSO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARMAZENAR, POR QUALQUER MEIO, FOTOGRAFIA, VÍDEO OU OUTRA FORMA DE REGISTRO QUE CONTENHA CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONCURSO MATERIAL. 1. PRELIMINAR. PROVA ILÍCITA. NULIDADE INOCORRENTE. Hipótese em que a apreensão de diversas mídias na residência do acusado e o acesso imediato ao seu conteúdo foram deferidos por decisão judicial fundamentada, o respectivo mandado de busca e apreensão sendo cumprido pelos policiais, na companhia de peritos oficiais do Instituto Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul, os quais foram os responsáveis pelo exame do material e localização das imagens de pornografia infantil. Defesa que não trouxe aos autos qualquer elemento concreto que respaldasse minimamente a alegação de invalidade da prova ou irregularidade na diligência efetivada, ônus que lhe cabia (art. 156 do CPP). Não reconhecimento de quebra da cadeia de custódia, preservada a história cronológica das evidências que ampararam o édito condenatório. Irrelevância da presença ou não do réu no local da apreensão durante a perícia preliminar. Inocorrência de ilicitude das provas derivadas. Nulidade processual inocorrente. Preliminar rejeitada. 2. MÉRITO. ASSEDIAR, POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO, CRIANÇA, COM O FIM DE COM ELA PRATICAR ATO LIBIDINOSO (1º FATO). ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Relatos da vítima, criança de apenas 10 anos de idade à época dos fatos, coerentes e convincentes, confirmando que foi reiteradamente assediada pelo réu, por meio de sites de relacionamento e chat na Internet, com utilização de WebCam, a fim de que se despisse, exibisse o seu corpo em frente e praticasse atos libidinosos. Narrativa vitimaria corroborada pela prova documental acostada aos autos, em especial as cópias das mensagens trocadas com o agente. Acusado que, em seu interrogatório judicial, admitiu ter incentivado o menor "a se exibir" mostrando "a parte íntima", recusando apenas ter pedido que ele se despisse. Tipo penal que não exige a coação da vítima, sendo irrelevante, à sua configuração, o fato de a criança demonstrar curiosidade ou interesse pela temática sexual. Prova segura à condenação, que vai mantida. 3. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (2º FATO). ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Relatos coerentes e convincentes da vítima, criança de apenas 10 anos de idade à época dos fatos, dando conta de que, em duas oportunidades, manteve contato com o réu, pessoa que conheceu pela Internet, por meio de WebCam, oportunidade em que ele se despiu, passando a praticar masturbação, instando-o a também manipular seu pênis, com o que concordou, ambos se masturbando simultaneamente. A palavra da vítima, em delitos que atentam contra a dignidade sexual, porque geralmente praticados sem testemunhas, assume especial relevância, principalmente quando encontra amparo no restante do contexto probatório, notadamente os diálogos anexados aos autos, dos quais se depreende claramente que o réu efetivamente praticava atos libidinosos diversos da conjunção carnal com o menor. Relatos vitimários corroborados, ainda, pelas declarações de seu genitor, acerca da descoberta dos abusos e deflagração da investigação policial, em consonância com os dizeres dos policiais civis que atuaram na ocorrência, esclarecendo que o increpado foi localizado por meio dos IP's dos locais onde ele utilizava o perfil falso que mantinha na rede social Facebook Acusado que, embora negando ter se masturbado na frente da vítima, admitiu, em seu interrogatório judicial, que em uma oportunidade visualizou o menino manipulando o órgão genital por meio da WebCam, sustentando que "ambos se estimularam a se exibir". Ação delituosa praticada pelo indigitado que se enquadra perfeitamente na conceituação de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, dedicados a satisfazer a libido deturpada do agente. Tipo penal que pode se configurar a despeito da ausência de contato físico, quando suficiente a mera "contemplação lasciva". Precedentes do E. STI. 771) Tipicidade incontroversa. 4. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. Tese exculpatória vertida em juízo pelo incriminado, no sentido de que desconhecia a idade da vítima totalmente incomprovada e inverossímil. Evidenciado pela fotografia do ofendido inserida em seu perfil na página da rede social Facebook os traços absolutamente infantis da criança - que possuía apenas 10 anos de idade à época dos fatos -, denotando claramente sua tenra idade. Inviável o acolhimento da tese de erro de tipo. Precedente do E. STJ. Condenação mantida. 5. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA OS PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 241-D, PARÁGRAFO ÚNICO, II DO ECA OU NO ART. 215-A DO CP. INVIABILIDADE. Ação delituosa praticada pelo indigitado que denota perfeitamente a intenção de praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a vítima. Releva neste tipo de crime o conteúdo finalístico da ação, se possui carga libidinosa, dirigida ao prazer sexual. Precedentes do E. STJ. Conduta que, em pelo menos duas oportunidades, foi além do mero assédio, concretizado o ato libidinoso da conjunção carnal, circunstância que inviabilizo a desclassificação para o delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, II do ECA. Da mesma forma, inviável operar-se a desclassificação para o tipo penal do art. 215-A do CP, que tipifica a conduta de "praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro", não possuindo, como elementares, a violência e grave ameaça, tampouco condizendo com o cometimento de abuso sexual contra pessoa vulnerável, no qual se concretiza a violência presumida. Precedentes do E. STJ. Atos praticados que são tão aviltantes, quanto outros atos mais invasivos, reclamando severidade de repressão. A desproporção, como tal interpretada, resolve-se com apenamento mais contundente para atos mais invasivos, nos limites preconizados pelo legislador. Inexistência de violação ao princípio da proporcionalidade. Estupro de vulnerável configurado. Desclassificação inviável. 6. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O princípio da correlação decorre de cláusula pétrea constitucional que reconhece aos acusados o direito a mais ampla defesa, impedindo que sejam julgados e condenados por conduta que não encontre correspondência com a narrativa fática contida na inicial. Agente ministerial que, ao ofertar a denúncia, descreveu com precisão os abusos sexuais atribuídos ao imputado, constando expressamente que os ilícitos "foram cometidos por comunicação via internet", conceito no qual se inserem ambos os sites mencionados pelo ofendido. Inexistência de violação ao princípio da correlação. Delictum continuactum configurado. 7. ARMAZENAR, POR QUALQUER MEIO, FOTOGRAFIA, VÍDEO OU OUTRA FORMA DE REGISTRO EXPLÍCITO QUE CONTENHA CENA DE SEXO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (4° FATO). ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Relatos dos policiais civis inquiridos em juízo confirmando a apreensão de diversas mídias na residência do acusado, nas quais localizadas, por peritos oficiais do Instituto Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul, grande quantidade de imagens atinentes à pornografia infantil. A palavra dos agentes de segurança pública tem valor probante igual ao de qualquer outra testemunha e, como tal, pode e deve ser considerada para efeito probatório, não havendo qualquer indicação concreta de que tivessem interesse em prejudicar o inculpado. Acusado que, em ambas as fases de ausculta, admitiu que efetivamente armazenava em seus arquivos as imagens de pornografia infantil localizadas, em que pese alegando ausência de dolo em seu agir. Prova segura à condenação, que vai mantida. 8. PENAS. DOSIMETRIA. Crime de estupro de vulnerável 2º fato). Basilar de 8 anos e 11 meses que se mostrou excessiva à luz do exame das operadoras do art. 59 do CP. As consequências realmente foram graves, projetando-se para além da previsão típica, considerando o abalo sofrido pelo menino, que externou em audiência sentimentos de culpabilização e reprodução de comportamento de risco, inclusive necessitando de acompanhamento psicológico depois dos eventos. Da mesma forma, a culpabilidade, tida como grau de reprovabilidade da conduta, efetivamente excedeu o ordinário, porquanto o increpado era estudante de medicina à época dos fatos, esta especial condição tornando muito mais reprovável a conduta porque dele se esperava maior empada e respeito à dignidade alheia. Todavia, as circunstâncias o favoreceram, porque o grau de invasividade da conduta não foi intenso como outros tantos que também caracterizam o estupro de vulnerável, diante do modus operandi empregado - contato libidinoso virtual. Princípio da proporcionalidade. Basilar reduzida para 8 anos e 6 meses de reclusão, que, aumentada em 1/6 pela continuidade delitiva, resulta, agora, fixada em 9 anos e 11 meses de reclusão. Crime previsto no art. 241-D, parágrafo único, II, do ECA (1º fato). Pena-base adequadamente fixada em 1 ano e 4 meses de reclusão, negativadas as operadoras culpabilidade e consequências, o que vai mantido nos termos da fundamentação exposta da dosimetria do 2º fato. Por fim, presente a continuidade delitiva, a pena foi elevada em 1/6, resultando a reprimenda final em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão - e não 1 ano, 7 meses e 6 dias, como constou na sentença, erro material que se corrige, de ofício, porque em benefício do réu. Crime previsto no art. 241-B do ECA (4º fato). Pena-base adequadamente fixada em 1 ano e 4 meses de reclusão, negativadas as operadoras culpabilidade e circunstâncias. Culpabilidade que efetivamente excedeu o ordinário, pelas razões já expostas, quando da dosimetria do estupro. As circunstâncias foram igualmente negativas, diante do substancial número de imagens localizadas nas mídias do increpado (cerca de 12.000). Basilar mantida em 1 ano e 4 meses de reclusão, ausentes outras causas modificadoras. Concurso material. Somadas as reprimendas, resta o réu definitivamente condenado, agora, à pena privativa de liberdade de 12 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão. 9. VALOR MÍNIMO REPARATÓRIO. Inexistência de qualquer elemento, nos autos, que pudesse justificar a fixação de valor mínimo reparatório, à vítima, não havendo demonstração de prejuízo material concreto eventuais danos morais devendo ser buscados e aferidos na seara cível, no âmbito criminal só possibilitada a reparação de danos materiais, porque, de fácil quantificação. Verba reparatória afastada. 10. STATUS LIBERTATIS. Manutenção da prisão preventiva do acusado pelos mesmos fundamentos que a determinaram no curso do processo. Gravidade concreta das condutas e risco de reiteração delitiva, tudo reforçado pela superveniência da condenação, com pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado. Garantia da ordem pública. Descabimento de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Inteligência do art. 312 c/c art. 387, § 1º , ambos do CPP. Custódia preventiva preservada. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA PARA 12 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS. (págs. 1 a 6 do documento eletrônico 29)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram desprovidos (pág. 1 do documento eletrônico 33).



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 5º, XXXIX, LV e LVI, da mesma Carta.



    Em síntese, o recorrente argumenta que teria havido 



    “(...) transgressão às normas inscritas no artigo 5º, LV e LVI, da Lei Fundamental, por não se reconhecer a suposta ilicitude da prova decorrente do cumprimento do mandado de busca e apreensão, em face da quebra da cadeia de custódia da prova.” (pág. 6 do documento eletrônico 37)



     



    E de que haveria 



    “(...) inadequação do tipo penal do art. 217-A do Código Penal aos princípios da reserva legal penal (ou taxatividade), com assento no inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição da República, e da proporcionalidade, no que tange ao “estupro virtual”. (pág. 6 do documento eletrônico 37)



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque, inicialmente em relação à suposta violação ao art. 5°, LV e LVI, da CF, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido. (STF - ARE: 1358910 AP 0007557-16.2019.8.03.0001, Relator: LUIZ FUX (Presidente), Data de Julgamento: 02/03/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/03/2022)” (grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito de petição. Tema nº 660-RG. Ausência de repercussão geral. Parcelamento de débito tributário. Juros. Questão infraconstitucional. Princípio da legalidade. Afronta reflexa. Súmula nº 636/STF. 1. A afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, do devido processo legal ou do direito de petição que dependa de reexame de normas infraconstitucionais para ser comprovada configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário, a teor do Tema nº 660 da repercussão geral. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base na legislação infraconstitucional de regência (Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/09; Lei 11.941/09 e Código Tributário Nacional). A afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria meramente reflexa ou indireta, o que não é passível de análise em sede de recurso extraordinário. 3. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Esse é o teor da Súmula nº 636/STF. 4. Agravo regimental não provido com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (STF - ARE: 1335766 PR 5004927-33.2014.4.04.7000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 10/02/2022)” (grifei)



    Já quanto à suposta violação do art. 5°, XXXIX, da CF, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, cuja ementa segue transcrita:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. 2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido” (grifei).



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator