Tribunal: STF
Processo: RHC 222334
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus nº 761.818, in verbis:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C. O ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA. APENADO QUE CONTA COM MAUS ANTECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE O REGISTRO CRIMINAL REFERIDO PELA CORTE LOCAL NÃO É APTO A CARACTERIZAR MAUS ANTECEDENTES. MATÉRIA NÃO DEVOLVIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DEFENSIVOS. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO PRÉVIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL INICIAL. TEMA JÁ ANALISADO NO HABEAS CORPUS N. 748.241/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    - A pena-base da agravante, na hipótese, foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, pelo reconhecimento de maus antecedentes e porque a agente praticou o delito na presença de filhos menores de idade.



    - Não há interesse de agir na redução da sanção básica da agravante, pois, na segunda etapa da dosimetria, de todo modo, a sua reprimenda foi levada ao mínimo legal abstratamente cominado pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea. Como é sabido, na segunda etapa dosimétrica, a pena não poderia ter sido imposta em patamar aquém do mínimo previsto em lei (Súmula n. 231/STJ). 



    - Na terceira etapa da dosimetria, a redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 não foi aplicada, levando-se em conta os maus antecedentes da agravante. A defesa alega que a anotação criminal valorada na origem para que fossem reconhecidos os maus antecedentes da agravante é muito antiga, sendo desproporcional a sua consideração para recrudescer a pena a qualquer título. 



    - A questão sob essa ótica, contudo, não foi debatida na origem. Como não houve pronunciamento prévio acerca da matéria, não pode este Superior Tribunal de Justiça decidir em caráter originário, em supressão de instância e usurpando competência constitucional. 



    - Mantida a pena da agravante como calculada na origem, a higidez do regime prisional inicial imposto já foi examinada no julgamento do Habeas Corpus n. 748.241/SP, de maneira que, no ponto, o mandamus consistia em mera reiteração de pedido, não devendo ser admitido. 



    - Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que, em sede de apelação, a paciente foi condenada à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, como incurso no artigo 33, c/c artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06.



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual não foi admitido na origem. Na sequência, foi interposto agravo em recurso especial, que não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo a decisão transitado em julgado em 7/6/2022.



    Posteriormente, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.



    Ato contínuo, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.



    Afirma que “não agiu corretamente a Corte Paulista em reconhecer como existente antecedente criminal em desfavor da Paciente uma condenação criminal oriunda de fato praticado, julgado e transitado em julgado no ano de 2008”.



    Argumenta que “sendo este o único fundamento utilizado para afastamento da minorante legal (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) é absolutamente imperioso a redução da pena no patamar de 2/3”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “3. Por todo o exposto, a Defesa da Recorrente requer: 



    (a) em sede de medida liminar (CPP, art. 660, §2º), seja suspensa, cautelarmente, a eficácia da determinação do acórdão impugnado (TJSP, 8ª Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal 1500170- 12.2018.8.26.0536, rel. Des. LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA) possibilitando à Paciente cumprir a pena do processo originário (3ª Vara Criminal da comarca de São Vicente/SP, Processo 1500170- 12.2018.8.26.0590) em regime aberto até o julgamento colegiado / de mérito deste Writ; 



    (b) sejam dispensadas as (absolutamente desnecessárias) informações (uma vez que a íntegra do processo originário instrui a impetração) e seja aberta vista ao Ministério Público Federal para oferecimento de parecer; 



    (c) ocorra intimação da Defesa quanto à data da sessão de julgamento para que seja possível a realização de sustentação oral, pleiteando desde já que ocorra por meio de videoconferência; 



    (d) no mérito, em caráter definitivo (CF, art. 5º, LXVIII c/c CPP, arts. 647, 648, I), seja provido o recurso e concedida a ordem para cassar parcialmente o v. acórdão (TJSP, 8ª Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal 1500170-12.2018.8.26.0536, rel. Des. LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA) e após afastar o reconhecimento da existência de antecedente criminal, seja deferida a minorante legal (Lei 11.343/2006, art. 33, §4º) estabelecendo o patamar máximo de 2/3 para fins do redutor, tornando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias a ser cumprida em regime inicial aberto com substituição por duas penas restritivas de direito, no tocante ao processo originário (3ª Vara Criminal da comarca de São Vicente/SP, Processo 1500170-12.2018.8.26.0590).”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] A defesa pretende a redução da pena da agravante pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, com as consequentes readequação do regime prisional inicial e substituição da prisão por penas alternativas. 



    O cálculo da pena da agravante ficou posto nos seguintes termos na origem:



    ‘[...] 



    Já quanto à ré Elaine, deixo de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá” reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, restou demonstrado que a ré possui maus antecedentes, o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício. 



    Anoto que a impossibilidade de aplicação do redutor à ré com maus antecedentes decorre de norma penal válida e eficaz, emanada do poder competente, em atendimento à política criminal vigente, que dispensa maior rigor no tratamento do criminoso condenado pela prática de tráfico de entorpecentes. 



    Assim, sendo a conduta do traficante realizada com o fito de obter lucro mediante a comercialização de substâncias ilícitas, nada mais razoável e proporcional que exigir, como requisito para o recebimento da benesse prevista no citado dispositivo, a ausência de antecedentes, uma vez que, tendo a ré maus antecedentes, deixou evidente que aquela reprimenda não foi suficiente para ressocializá-la, sendo esta determinação legal plenamente concorde com o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade.



    [...]’



    [...]



    Na terceira etapa da dosimetria, a redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 não foi aplicada, levando-se em conta os maus antecedentes da agravante. 



    A defesa alega que a anotação criminal valorada na origem para que fossem reconhecidos os maus antecedentes da agravante é muito antiga, sendo desproporcional a sua consideração para recrudescer a pena a qualquer título. 



    A questão sob essa ótica, contudo, não foi debatida na origem. Por ocasião da oposição dos embargos de declaração defensivos 'as embargantes Pamela, Indayara e Elaine, bem como novamente Adriana, em suas razões, alegam a ocorrência de omissão, no V. Acórdão, para fins de prequestionamento, aduzindo que não houve a devida apreciação acerca da ilicitude da prova, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em seu patamar máximo, e da fixação do regime inicial aberto (fls. 05/08 do Incidente)' (fl. 900). 



    Como não houve pronunciamento prévio acerca da matéria, não pode este Superior Tribunal de Justiça a decidir em caráter originário, em supressão de instância e usurpando competência constitucional. [...]”



 



    Deveras, em relação à matéria de fundo, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus lá manejado, porquanto “não houve pronunciamento prévio acerca da matéria”.



    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia, de igual forma, indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL . 1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que se os temas versados na impetração “não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC 212.933-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados: HC 213.208-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 212.535-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva. 3. Eventual acolhimento da pretensão defensiva no sentido de que o paciente preenche os requisitos necessários à concessão do livramento condicional demandaria o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, inviável em habeas corpus (HC 118.927-AgR, redator para o acórdão o Min. Edson Fachin). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 215.817-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/10/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Ausentes ilegalidade ou vício de fundamentação, não cabe refazer a dosimetria da pena em habeas corpus. 5. Agravo interno desprovido. (HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022)



    Outrossim, impende destacar que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento, em sede de Repercussão Geral, Tema 150, no sentido de que “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Por oportuno, transcrevo a ementa desse julgado:



    DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (RE 593.818 - Repercussão Geral, Tema 150, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/11/2020)



    Nesse diapasão, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Por fim, ante o trânsito em julgado da sentença condenatória, impende consignar que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame o pedido liminar.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de novembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente