Tribunal: STF
Processo: HC 222142
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-28
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator negou provimento ao Recurso Especial com Agravo nº 2.113.738/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e ao pagamento de 166 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o § 4º da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para afastar a causa de diminuição, redimensionando a sanção para 5 anos de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa, tornando insubsistente, ainda, a substituição por sanção restritiva de direitos. Recurso especial foi inadmitido na origem, ao que se seguiu o mencionado agravo ao STJ.   



    4. Neste habeas corpus, o impetrante alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma inidôneos os fundamentos utilizados para afastá-la, dizendo-os lastreados apenas na quantidade dos entorpecentes, a qual alega ser ínfima. Articula que os petrechos apreendidos não podem ser considerados para justificar a negativa ao benefício, uma vez que tais objetos são encontrados com meros usuários de drogas. 



    5. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a observância da minorante, no grau máximo, e, consequentemente, a fixação de regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sucessivamente, busca a fixação de regime mais brando e a mencionada substituição. 



    6. Consulta ao sítio eletrônico do STJ revelou que o título condenatório alcançou o trânsito em julgado em 10/08/2022, ante a ausência de insurgência contra a decisão do Relator no AREsp nº 2.113.738/SP.



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Além disso, o título condenatório transitou em julgado em 10/08/2022, tendo sido formalizada esta impetração em 08/11/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional. 



    11. O Tribunal de Justiça, afastando a visão adotada pelo Juízo sentenciante, deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Aludiu à quantidade dos entorpecentes (10 porções totalizando 0,99 grama de crack, 2 porções pesando 0,91 grama de cocaína e 4 porções perfazendo 150,48 gramas de maconha), bem como considerou caracterizada a habitualidade delitiva, ante as circunstâncias em que foi preso – com apetrechos utilizados para o tráfico (tubos e saquinhos plásticos, rolo de papel filme, além de uma faca com resquícios de cocaína) —, e o fato de constar mensagens, em aparelho celular, indicativas do comércio de substâncias ilícitas. Eis a fundamentação lançada:



    “(...) Muito embora ele seja primário e possuidor de bons antecedentes, como mencionado na sentença, não se pode perder de vista que a análise do cabimento do § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 não deve se ater unicamente à quantidade de drogas, mas também às circunstâncias da apreensão. 



    De fato, na residência do réu foram apreendidos inúmeros petrechos utilizados para fracionar e embalar drogas (tubos e saquinhos plásticos, rolo de papel filme, além de uma faca com resquícios de cocaína - fls. 13 e 84/87), uma máquina de cartão e elevada quantia em dinheiro, cuja origem lícita não foi comprovada R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais). Anoto, ainda, que no celular do acusado havia ainda mensagens trocadas com um usuário, dias antes da sua prisão em flagrante, que o questiona se possuía cocaína para vender, recebendo dele a resposta afirmativa de que a droga era de boa qualidade (cf. laudo de fls. 235/244). 



    Tais circunstâncias, aliadas à variedade e quantidade de drogas, demonstram, no meu ponto de vista, que o réu se dedicava a essa atividade criminosa e não era iniciante no tráfico. (...)” (e-doc. 7, p. 5; grifos nossos).  



    12. Conforme se observa, ao contrário do alegado pelo impetrante, a quantidade de drogas envolvidas não foi o único fundamento para a não incidência do redutor, mas também a apreensão de objetos voltados à prática ilícita e a comprovação de habitualidade, no que descobertas mensagens trocadas com usuário, dedicando-se o paciente ao comércio de drogas.



    13. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “PENA – TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. Uma vez assentado o envolvimento em organização criminosa, fica afastada a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.”



    (RHC nº 151.576/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 14/04/2020, p. 13/05/2020; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM O ENVOLVIMENTO DO AGENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. APONTADAS RAZÕES SUFICIENTES PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 5. O decreto de prisão preventiva calcou-se de forma satisfatória na garantia da ordem pública, forte no modus operandi empregado na conduta imputada ao paciente, que evidencia a participação em organização criminosa estruturada para a prática de tráfico internacional de entorpecentes, e na necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal, em vista da elevada possibilidade de evasão do distrito da culpa. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.107-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 28/06/2021, p. 10/09/2021; grifos nossos).



    14. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). 



    15. Passo à análise dos pedidos sucessivos.



    16. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)



   b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



   c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.



    (...) 



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...).” (grifos nossos).



    17. Na espécie, o paciente teve a pena definitiva fixada em quantum inferior a 8 anos — 5 anos de reclusão —, aplicando-se o regime de cumprimento fechado. A despeito da primariedade e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, o Tribunal de Justiça explicitou os motivos pelos quais entendeu ser adequado o regime mais gravoso, alicerçando-o na gravidade concreta do delito. Confira-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão alusivo à apelação:  



    “(...) O regime inicial fechado, a meu ver, deve ser preservado, pois a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias acima mencionadas, além da quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, e a natureza mais gravosa de dois deles (cocaína e crack - de alto poder alucinógeno e viciante), não autoriza, na espécie, a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3º, do Código Penal); ainda que não se considere a hediondez do crime perpetrado pelo acusado. (...)” (e-doc. 7, p. 6; grifos nossos).



    18. Não há ilegalidade. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Nesse sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. Assim, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais, o Juízo, na fixação do regime, deve observar também as especificidades da conduta delituosa. 



    19. A conclusão está em harmonia, ainda, com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    20. Por fim, no tocante à pretendida conversão da sanção privativa de liberdade em restritiva de direitos, há impeditivo objetivo para a observância do benefício, uma vez condenado o paciente à pena de 5 anos de reclusão. Nos termos do art. 44, inc. I, do Código Penal, a substituição é possível quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos. In verbis:



     “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;” (grifos nossos).



    21. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    22. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator