Tribunal: STF
Processo: ARE 1414417
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DAS PROVAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM IGUAL PRETENSÃO. PERDA DO OBJETO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PREJUDICADO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça de Goiás, que negou provimento ao recurso de Apelação n. 5234054-63.2020.8.09.0011/GO dos agravantes e, “De ofício, reduz[iu] para 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa a sanção pecuniária estabelecida para o réu Marco Alan de Souza” (e-doc. 16):



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. I - NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Não há que se falar em violação do direito ao silêncio e a não autoincriminação, pois amplamente comprovado que os recorrentes foram cientificados quanto aos seus direitos constitucionais previstos no artigo 5º da Constituição Federal, dentre eles manter-se em silêncio e/ou omitir informações que reputassem úteis às suas defesas. 2. O crime de tráfico de drogas é de caráter permanente, de forma que a efetivação de ingresso domiciliar prescinde de ordem judicial quando caracterizado o estado de flagrância amparado em fundadas suspeitas do ilícito, como in casu. Precedentes STJ. 3. Inexistentes provas de que houve agressão física durante a ação policial, não há que se falar em ilicitude das provas. II - 1º APELO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. Diante de todas as provas, em especial os antecedentes do réu, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, a conclusão efetivamente é de que esta destinava-se ao comércio, sendo irrelevante o fato de ser usuário, já que perfeitamente possível que o usuário também seja o traficante. III - 2º APELO. PERDIMENTO DO BEM. EFEITO DA CONDENAÇÃO. Inviável cogitar em restituição do aparelho celular apreendido quando não resultar comprovada a licitude da sua aquisição, impondo-se a manutenção do perdimento do bem, ex vi das disposições contidas nos artigos 243, parágrafo único, da Constituição Federal e 63 da Lei nº 11.343/2006. IV - PENA DE MULTA. READEQUAÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Se o julgador reduz ou aumenta a pena privativa de liberdade, terá que realizar a mesma operação para a pena de multa a ela equivalente e cumulativamente aplicada, em observância ao princípio da proporcionalidade. APELAÇÕES DESPROVIDAS. DE OFÍCIO, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA DO 2º APELANTE” (fl. 7, e-doc. 16).



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. LXIII do art. 5º da Constituição da República e pedem a reforma do “Acórdão vergastado para absolver o recorrente MARCO ALAN, por ausência de provas lícitas (art. 386, III, V e VII, do CPP) e desclassificar a conduta de PAULO RICARDO para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a violação direta à norma do art. 5º, LXIII, da CF, visto que PAULO RICARDO não foi informado do seu direito de permanecer calado e foram praticados atos de investigação sem proteção contra a autoincriminação no momento da prisão em flagrante quando deparado com pequena quantidade de drogas [2,78g de maconha]” (e-doc. 20).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência da preliminar de repercussão geral (e-doc. 26).



    Os agravantes, Paulo Ricardo Leal Bernardes e Marco Alan de Souza, sustentam a admissibilidade do recurso extraordinário, ao argumento de que “há, sim, evidente questão relevante do ponto de vista social que enseja em Repercussão Geral, qual seja: o respeito à garantia constitucional contra autoincriminação, art. 5º, LXIII, da CF, que padroniza a ação policial e, portanto, afeta diretamente os níveis de violência policial em atividade ostensiva, bem como das indevidas violações de domicílio daí decorrentes” (fl. 5, e-doc. 31).



    Pedem seja dado “seguimento ao Recurso Extraordinário, eis que sobejamente demonstrada Repercussão Geral, haja vista o imbricamento da matéria constitucional discutida (garantia do direito ao silêncio do art. 5º, LXIII, da CF, face ao interrogatório informal de Prisões em Flagrante) com questão social de maior relevo, qual seja, da violência policial e crescente utilização de métodos extorsivos de investigação” (fl. 10, e-doc. 31).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. O presente recurso extraordinário com agravo está prejudicado pela perda superveniente do objeto.



    5. Os agravantes interpuseram, simultaneamente ao recurso extraordinário, recurso especial.



    Ao conhecer do agravo regimental e dar provimento ao Recurso Especial com Agravo n. 2.061.100/GO, o Relator no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, assentou: 



    “Verifica-se que, nas razões do agravo em recurso especial, foi impugnado o fundamento da decisão que não admitiu o apelo extremo. 



    Dessa forma, reconsidero a decisão agravada.



    Cumpridos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que ‘a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar’. A Sexta Turma desta Corte Superior, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que: 



    A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular – decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.



    É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual ‘não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial’ (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).



    Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à ‘posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito’. Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova – tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) – o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o ‘conjunto de elementos materiais deixados pelo crime’ e inclui: ‘(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas – objetos ou instrumentos – utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado’ (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436).



    Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. [...] 



    Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva?. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117–1.154). 



    Concluiu o voto que: 



    1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à ‘posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito’. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento ‘fundada suspeita’ seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.) (…)



    No presente caso, assim foi descrita a dinâmica dos fatos na denúncia (eSTJ fls. 248/249): 



    No dia dos fatos, policiais militares estavam realizando patrulhamento de rotina, quando passaram pelas proximidades da residência do denunciado Paulo Ricardo, onde se depararam com referido na via pública, o qual, ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou extremo nervosismo e inquietação, motivo pelo qual decidiram realizar abordagem no denunciado Paulo Ricardo.



    Durante revista pessoal, foram encontradas no bolso do denunciado Paulo Ricardo uma porção de maconha, várias unidades de sacos plásticos do tipo zip lock, bem como o montante de R$ 946,00 (novecentos e quarenta e seis reais). Ao ser indagado sobre a origem da droga, o denunciado Paulo Ricardo acabou relatando que em sua residência não havia drogas, contudo, guardava drogas na residência de um amigo, tendo o referido denunciado conduzido os policiais militares até o local.



    Ao chegarem na residência do denunciado Marco Alan, amigo do denunciado Paulo Ricardo, os policiais militares bateram no portão e se identificaram, momento em que notaram passos correndo para o fundo no quintal, motivo pelo qual fizeram o adentramento no recinto, onde localizaram o denunciado Marco Alan, o qual tentou dispensar uma porção de maconha, jogando-a pelo muro na residência vizinha, todavia, os policiais militares conseguiram encontrar a substância entorpecente.



    Ao procederem à vistoria na residência, especificamente no quarto do denunciado Marco Alan, os policiais militares ainda encontraram uma porção de cocaína, uma balança de precisão, um caderno contendo anotações da venda de drogas e papel filme.



    Considerando a situação flagrancial de traficância, os policiais militares realizaram a prisão em flagrante dos denunciados e os conduziram para delegacia de polícia. 



    O Tribunal de origem, ao negar provimento ao apelo, assim consignou (eSTJ fls. 779/780): 



    Disto isto, calha consignar que no caso vertente inexiste nulidade das provas.



    Conforme relatado pelos policiais, Paulo Ricardo foi abordado em frente à sua residência. Somente após o encontro de uma porção de entorpecente na sua posse, adentraram à sua residência. Portanto, caracterizada a situação de flagrância excepcionada no artigo 5º,inciso XI, da Constituição Federal. Consigno que o Registro do Sistema de Acompanhamento de Custódia (tornozeleira eletrônica) amplamente citado pela defesa, não tem precisão suficiente para definir se Paulo Ricardo estava em frente ou dentro da sua residência. Ademais, conforme acima explicitado, os policiais poderiam entrar em sua residência mesmo sem a sua autorização ou ordem judicial, tendo em vista a ocorrência do flagrante.



    Situação semelhante ocorreu na casa do segundo apelante Marco Alan.



    Naquele momento já havia fundadas suspeitas da prática do ilícito, de sorte que ao perceberem que o suspeito tentava empreender fuga, não lhes restou outra alternativa senão forçar o adentramento. Ou seja, enquanto o agente possuir a droga, permanecerá em flagrante delito e, nessa condição, o ingresso na residência, independentemente de mandado judicial, com a apreensão do objeto do crime, não ofende a inviolabilidade do domicílio



    Dessa forma, nota-se que a abordagem foi realizada em razão de os policiais entenderem que o recorrente estava em ‘atitude suspeita’, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a busca pessoal, porquanto ausentes fundamentos concretos que indicassem que o recorrente estaria em ‘posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito’.



    Assim, de rigor o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada e, por conseguinte, da invasão domiciliar e de todas as provas daí decorrentes.



    Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para declarar a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal e as delas decorrentes, inclusive obtidas mediante ingresso forçado a domicílio” (e-doc. 53).



    O trânsito em julgado ocorreu em 30.11.2022 (e-doc. 59).



    6. Operou-se, portanto, a perda do objeto do presente recurso. Neste sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Crime contra licitação. Art. 90 da Lei 8.666/1993, vigente à época. Corrupção ativa. Art. 333 do Código Penal. 4. Trânsito em julgado da decisão monocrática, proferida no recurso especial, a qual declarou extinta a punibilidade do agravante, em razão da prescrição da pretensão punitiva. REsp provido. ARE prejudicado. 5. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.388.560-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Tráfico ilícito de entorpecentes. Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 4. Decisão monocrática transitada em julgado do recurso especial, que redimensionou a pena do agravante, conforme pretensão deduzida no respectivo recurso extraordinário. ARE prejudicado. 5. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.246.018-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.3.2021). 



    “Agravo regimental no curso extraordinário com agravo. Recurso especial da parte interessada provido pelo Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento da prescrição da pretensão da parte recorrida. Recurso extraordinário prejudicado. Precedentes. 1. O provimento de recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça com o reconhecimento da prescrição da pretensão da parte recorrida torna prejudicado o recurso extraordinário interposto na mesma demanda, por perda de objeto. 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.198.293-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 9.9.2019). 



    7. Pelo exposto, julgo prejudicado este recurso extraordinário com agravo, pela perda superveniente do objeto, e determino imediata baixa dos autos à origem (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    À Secretaria Judiciária, para certificar o trânsito em julgado e, na sequência, proceder à imediata baixa dos autos. 



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de dezembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora