Tribunal: STF
Processo: Rcl 56631
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-04
Data de publicação: 2022-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada em face de acórdão proferido pela 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Processo nº 1019166-83.2019.8.26.0309, alegando-se que este teria violado o teor da súmula vinculante nº. 4 desta Corte. 



    Na origem, cuida-se de ação cujo objeto é a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade. Alega a reclamante ser servidora municipal e que percebe o adicional de insalubridade com base no salário-mínimo vigente à época de cada prestação. Isso se sá por força do disposto no art. 192 da Lei Complementar Municipal 499/2010 que dispõe: “será concedido adicional de insalubridade ou periculosidade, nas condições previstas na legislação federal”.



    Argumenta que lei federal específica regulamenta suas atividades (Lei 11.350/2006, alterada pela Lei 13.342/16), estabelecendo que o exercício habitual de atividades insalubres assegura aos agentes a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o vencimento ou salário-base.



    Ao apreciar a causa em segunda instância o TJSP assim decidiu (ato reclamado – eDoc 15, p. 2):



    “SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE DIREITO LOCAL - MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Pretensão de pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), a ser calculado sobre o salário-mínimo até o advento da Lei Federal nº 13.342/16 e, após, sobre o salário-base Aplicação do artigo 102 da Lei Complementar Municipal nº 499/2010 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Jundiaí) Função considerada insalubre no grau médio (20%) por meio de laudo pericial Termo inicial do adicional para início do pagamento - Adicional que alcança o início das atividades em condições insalubres, respeitada a prescrição quinquenal Adicional de insalubridade que já é pago administrativamente à autora no grau médio - Base de cálculo do adicional Aplicação do artigo 102 da Lei Complementar Municipal nº 499/2010 que remete à legislação federal (Consolidação das Leis do Trabalho CLT) a respeito dos adicionais da insalubridade Impossibilidade de aplicação da Lei Federal nº 13.342/16, que alterou a Lei Federal nº 11.350/06, para fazer incidir o adicional de insalubridade sobre o salário-base / vencimentos Regimes jurídicos diversos que não podem ser equiparados para efeitos de vencimentos, sob pena de instauração de regime jurídico híbrido Inadmissibilidade do exercício de função legislativa pelo Judiciário - Sentença de procedência em parte reformada. Reexame necessário e recurso voluntário providos.”



    Afirma-se que a legislação municipal é omissa quanto à indicação de qual lei federal irá disciplinar o regime da base de cálculo do adicional e também não fixa essa base. Assim, ao manter a base de cálculo já utilizada o ato reclamado destoa do comando da súmula vinculante nº 4 do STF.



    Requer, liminarmente, a suspensão do feito original e, no mérito, a procedência da presente reclamação para cassar “a decisão impugnada ou determinar medida adequada à observância de sua jurisdição e, de modo que, seja restabelecido que o adicional de insalubridade devido à reclamante (vencidos e vincendos), a partir da vigência da Lei Federal nº 13.342/16 seja calculado e pago tendo por base de calculo seus vencimentos base, acrescidos dos reflexos salariais legais, correção monetária e encargos moratórios nos termos da lei, bem como dos honorários advocatícios de sucumbência.”



    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada e a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, defiro o pedido de assistência judiciária gratuita.



    Consigno que a reclamação se caracteriza como uma demanda de fundamentação vinculada, vale dizer, cabível somente quando se fizer presente alguma das hipóteses para ela estritamente previstas. 



    Partindo de construção jurisprudencial a instrumento com expresso assento constitucional, trata-se de ação vocacionada, precipuamente, a duas diferentes finalidades. De um lado, visa a reclamação à (i) tutela da autoridade das decisões proferidas por esta Corte e das súmulas vinculantes por ela editadas. De outro, à (ii) proteção do importante rol de competências atribuídas ao Supremo Tribunal Federal. É o que se vê nos artigos 102, I, l, e 103-A, §3º, da Constituição da República.



    Esta reclamação se refere à primeira hipótese. Tem-se que o enunciado vinculante nº 4, cuja violação ora se invoca estabelece que:



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”



    No mérito, verifica-se que a controvérsia cinge-se à determinação da base de cálculo de vantagem devida a servidor municipal, em razão do desempenho de atividade considerada insalubre. 



    O ato reclamado decidiu pela impossibilidade de substituição da base de cálculo utilizada. Reproduzo as razões do voto, no ponto:



     “É certo que a Súmula Vinculante nº 4 do STF reza sobre a impossibilidade de utilização do salário mínimo como indexador, nos seguintes termos: “Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Não obstante, no julgamento do RE nº 565.714/SP, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, do qual resultou supracitada súmula, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que o adicional deve continuar a ser pago, com base no último valor em reais, porque a base de cálculo não pode ser substituída por decisão judicial, aguardando-se nova definição do critério de reajuste e atualizando-se nos termos da lei, o que, por certo, afasta a pretensão da autora no sentido de estabelecer como base de cálculo do adicional do insalubridade seu vencimento-base.” (eDoc15, p. 11)



    O Tribunal de origem, portanto, ao determinar o pagamento do adicional de insalubridade nos moldes como vinha sendo pago, não diverge do entendimento firmado por esta Corte.



    Ao julgar o Tema 25, cujo processo-piloto é o RE 565.714, precedente que também deu origem à Súmula Vinculante 4, a conclusão do Plenário desta Casa foi no sentido de que os demais órgãos do Poder Judiciário não podem considerar constitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Porém, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra.



    Eis a síntese do julgamento do RE 565.714, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia: 



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.



    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X).



    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.



    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”. 



    Ante o exposto, por não identificar violação a precedente desta Corte, com base no art. 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento a esta reclamação, restando prejudicada a análise do pedido liminar.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 04 de novembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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