Tribunal: STF
Processo: ARE 1384169
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-06
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa possui o seguinte cabeçalho (Vol. 7, fls. 1-2):



    “APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. IPTU. INEXIGILIDADE. INAPLICAÇÃO DA TESE 437 FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 701.620/RJ. SITUAÇÃO FÁTICA DISTINTA. RECURSO PARADIGMA QUE TRATA DA CESSÃO ONEROSA DE DIREITO DE USO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA POR UM ENTE FEDERADO A UMA EMPRESA PRIVADA PARA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ESTRITAMENTE COMERCIAL. HIPÓTESE EM EXAME QUE VERSA SOBRE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO OBJETO DE TERMO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA DO RIOCENTRO MEDIANTE INTERESSE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE IPTU SOBRE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO PRÓPRIO ENTE TRIBUTANTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE COBRANÇA DE IPTU NO TERMO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA FIRMADO ENTRE AS PARTES. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. PROVIMENTO DO RECURSO.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (Vol. 8. fl. 32), foram desprovidos (Vol. 9).



    No Recurso Extraordinário (Vols. 11 e 12), com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO alega violação ao art. 156, III, “d”, da CF/1988, uma vez que o acórdão recorrido entendeu que não está sujeita ao IPTU a empresa que celebrou, com a municipalidade, termo de concessão de uso e fruição de espaço conhecido como RIOCENTRO, para explorar atividade hoteleira.



    Sustenta que o Tema 437 da repercussão geral (RE 601.720-RG) é aplicável no presente caso, uma vez que “as atividades prestadas pela demandante são eminentemente de cunho privado, não se vislumbrando a consecução do interesse público reclamado pela autora (…) sob pena de vantagem indevida em relação aos demais concorrentes” (Vol. 12, fl. 2).



    Acresce que, mesmo que não fosse o caso de aplicação do Tema 437, teria incidência o Tema 385, ou seja, a possibilidade de incidência tributária mesmo quando está presente o interesse público (Vol. 12, fl. 4). 



    Aduz que, no caso, “não há qualquer prestação de serviço público com caráter de exclusividade (monopólio), hipótese em que seria possível cogitar da aplicação da imunidade e não aplicação das teses fixadas pelo STF. Pelo contrário, é notório que há concorrência no setor hoteleiro e assim que não pode ser reconhecida benesse indevida em prejuízo à livre concorrência” (Vol. 12, fl. 8). 



    A Terceira Vice-Presidência do Tribunal de origem, considerando aparente contrariedade do acórdão recorrido com a tese fixada no Tema 437 do STF, determinou o retorno dos autos à Câmara de origem para eventual juízo de retratação (Vol. 13, fl. 82).



    Em nova análise da matéria, o Tribunal a quo manteve o acórdão combatido, nos termos da seguinte ementa (Vol. 14, fl. 35):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. IPTU. INEXIGILIDADE. INAPLICAÇÃO DA TESE 437 FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no RE 701.620/RJ. SITUAÇÃO FÁTICA DISTINTA. RECURSO PARADIGMA QUE TRATA DA CESSÃO ONEROSA DE DIREITO DE USO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA POR UM ENTE FEDERADO A UMA EMPRESA PRIVADA PARA EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ESTRITAMENTE COMERCIAL. HIPÓTESE EM EXAME QUE VERSA SOBRE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO OBJETO DE TERMO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA DO RIOCENTRO MEDIANTE INTERESSE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE IPTU SOBRE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO PRÓPRIO ENTE TRIBUTANTE. FATO GERADOR INEXISTENTE. CARÊNCIA DE PREVISÃO DE INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COTEJO ANALÍTICO COM O ACÓRDÃO PARADIGMA. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E PRECISA. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE DE BASES FÁTICAS ENTRE OS ACÓRDÃOS. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA COM O RECURSO EXTRORDINÁRIO nº 601.720/RJ, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, SOB O TEMA 437 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RETRATAÇÃO QUE SE REJEITA.”



    Ato contínuo, o Tribunal de origem, em juízo de admissibilidade, inadmitiu o RE aplicando os óbices das Súmulas 279 e 284, ambas do STF (Vol. 15).



    No Agravo, a parte defendeu a inaplicabilidade ao caso das súmulas acima citadas (Vol. 17).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.



    Assiste razão ao Município recorrente.



    No caso concreto, o Tribunal de origem concedeu a segurança pleiteada, por entender que a situação fática dos autos era distinta daquela debatida no Tema 437 da repercussão geral. 



    Para tanto, aduziu que, na espécie, não havia previsão de cobrança de IPTU no termo de concessão de uso de área firmado entre o Município do Rio de Janeiro e a empresa privada concessionária, aliado ao fato de o imóvel concedido pertencer à municipalidade, mesmo ente tributante que se confunde com o sujeito passivo da exação. 



    Consignou-se, ainda, a impossibilidade de aplicar-se de forma retroativa entendimento jurisprudencial novo, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.



    Por fim, deu provimento ao recurso da empresa, para conceder a segurança, e reconhecer, em caráter definitivo, a inexistência de relação jurídica tributária a título de IPTU referente ao hotel vinculado ao termo de concessão de uso com estipulação de encargos nº 24/2006-F/SPA, declarando a inexigibilidade do respectivo crédito tributário.



    A seguir, vejam-se os seguinte trechos do acórdão recorrido (Vol. 7, fls. 8-33 ):



    “(...) assiste razão à impetrante. 



    (…)



    Observe-se que o Tema 437 foi assim delimitado: “Reconhecimento de imunidade tributária recíproca a empresa privada ocupante de bem público”. 



    Por sua vez, a Tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal foi a seguinte: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.



    (...) 



    Com efeito, nos autos em que foi fixada a tese 437 pelo STF, a matéria de direito discutida envolveu a imunidade tributária recíproca para fins de cobrança de IPTU entre entes federados diversos (União e Município), relacionado a imóvel cedido pela União à concessionária de veículos automotivos. Enquanto o presente mandamus trata da cobrança de IPTU pelo Município do Rio de Janeiro sobre imóvel de propriedade do próprio Município do Rio de Janeiro, que foi objeto do Termo de Concessão de Uso com Estipulação de Encargos nº 24/2006-F/SPA” firmado com a impetrante GL Events para exercício de atividade de notório interesse público, que é a administração e gestão do Centro Convenções Riocentro, e não atividade estritamente comercial. 



    (...)



    Não se cogita no presente feito de pedido de aplicação da imunidade recíproca em função da utilização por particular de imóvel de propriedade do Poder Público para a exploração de atividade econômica, como no caso concreto sob a Tese 437. A hipótese em exame envolve a exigência do IPTU de empresa possuidora de imóvel por ela utilizado em decorrência de contrato de concessão de relevante interesse público, que para sua manutenção e gestão envolve uma gama de investimentos necessários para adequada utilização do equipamento objeto do contrato. 



     (...)



    Importa salientar que, ao contrário das situações de imunidade recíproca, em que o imposto é inexigível em razão de o proprietário ser imune, ou seja, o imposto é lançado pelo município, mas não é exigível por força constitucional, por ser de propriedade da União ou do Estado, no caso em exame o imóvel é de propriedade do próprio município tributante, o que constitui mais um fator circunstancial diferente do recurso extraordinário apontado como paradigma.



    Assim, não obstante o referido recurso extraordinário abordar a questão da cobrança de IPTU envolvendo relação de imunidade tributária recíproca no caso de posse do imóvel pela pessoa jurídica de direito privado, importante considerar que, no caso presente, a posse detida pela impetrante se faz sobre imóvel público de propriedade do próprio município tributante, não estando a concessionária obrigação ao recolhimento do tributo, à míngua do fato gerador previsto no art. 32 do Código Tributário Nacional, confundindo-se nesse caso o sujeito ativo e o sujeito passivo do imposto. 



    Ademais, relevante ter em conta que a posse detida pela impetrante decorre de um complexo contrato de concessão, que envolve uma série de direitos e obrigações e que em nada se assemelha a um mero contrato de cessão onerosa para exploração de atividade econômica retratado no RE 601.720/RJ. 



    (...)



     Observe-se que nos presentes autos trata-se de Termo de Concessão de Uso com Estipulação de Encargos nº 24/2006-F/SPA (fls. 24-31), firmado entre o Município do Rio de Janeiro e a impetrante, cujo objeto é a concessão de uso e fruição do espaço conhecido como Riocentro, pelo período de 50 anos. 



    (...)



    Noutro ponto, verifica-se que o contrato de concessão celebrado entre o Município e a impetrante GL Events foi realizado para exploração de atividade por força de interesse público e não de mera atividade comercial. 



    (...)



    Destarte, ficou demonstrado o interesse público referente à atividade exercida pela impetrante decorrente do Termo de Concessão de Uso firmado com o Município.



     Outrossim, constata-se que no Termo de Concessão de Uso não há previsão expressa de cobrança de IPTU pelo município concedente, enquanto no contrato de cessão de uso de imóvel objeto do RE 601.720/RJ continha cláusula expressa no sentido de que os ônus relativos aos tributos fundiários municipais seriam repassados à cessionária, o que não se verifica no Termo de Concessão de Uso em tela. 



    (...)



    Logo, a cláusula refere-se à exploração das atividades de prestação de serviços, sujeitas à incidência do ISSQN e demais tributos pertinentes, não existindo previsão de tributos relacionados à propriedade do imóvel como o IPTU, ressaltando-se que a propriedade permanece com o Município, não cabendo se dar interpretação extensiva à cláusula genérica de pagamento de tributos. 



    Observe-se que, ao longo de mais de dez anos de concessão, a impetrante GL Events jamais recebeu qualquer cobrança a título de IPTU pelo Município. 



    Deve-se ter em conta que à época da celebração do Termo de Concessão e Uso e da construção do hotel no imóvel sob concessão a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 265.749, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 12/09/2003 e RE 253.394, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 11/04/2003) quanto do Superior Tribunal de Justiça era no sentido de não ser possível cobrança de IPTU em relação à área cedida à pessoa jurídica de direito privado para exploração de atividade econômica.



    Nesse contexto, verifica-se não caber a exigência do IPTU no caso em tela, tendo em conta o fato de não existir no Termo de Concessão de Uso cláusula prevendo expressamente a incidência de IPTU tanto sobre a área originalmente concedida quanto sobre as acessões, ampliações e melhorias realizadas, corroborada pelo decurso de mais de dez anos de concessão sem qualquer tentativa de cobrança por parte do Município, somada ao fato de que a construção do hotel foi autorizada com base na cláusula que autorizava a realização de “obras de construção de novos pavilhões, de ampliação, de melhorias ou de adequação do imóvel, desde que precedidas de autorização prévia” (Cláusula Primeira, parágrafo quarto, do Termo de Concessão de Uso - fls. 25). Tudo isso obsta a exigência de IPTU na hipótese em exame, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica, inserto nos artigos 1º, 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, contrariedade aos termos pactuados e inequívoco fator de desiquilíbrio contratual.



    (...)



    Logo, considerando o valor médio de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) por ano até o final da concessão, valor este que o Município agora pretende cobrar pelo hotel construído no Riocentro para melhoria da estrutura e dos serviços do Centro de Convenções, representaria um custo adicional e não previsto para o contrato de concessão de, no mínimo, R$ 28.000.000,00 (vinte e oito milhões de reais) sem considerar fatores de inflação e de reajuste do tributo nos próximos quase 40 (anos) restantes de concessão. 



    (...)



    Evidente, verifica-se não caber a exigência do IPTU no caso em tela, tendo em conta o fato de não existir no Termo de Concessão de Uso cláusula prevendo expressamente a incidência de IPTU tanto sobre a área originalmente concedida quanto sobre as acessões (...)



    (...)



    Ainda sob esse prisma, releva mencionar a recente alteração na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/42), introduzida pela Lei nº 13.655/2018, que teve por objetivo, justamente, a proteção da segurança jurídica e da eficiência na criação e na aplicação do direito público, norteando as decisões administrativas e judiciais por meio de critérios que estabelece. 



    (...)



    Nesse contexto o próprio entendimento jurisprudencial, certamente respalda a expectativa de que no caso em exame não haveria a incidência do IPTU, já que a impetrante não exerce a posse com efetivo animus domini, nem jamais a exercerá, ressaltando-se que a posse no presente caso é decorrente de um contrato de concessão de relevante interesse público, como constou no próprio termo. 



     (...)



    Frise-se, nesse passo, que, com base na interpretação dos artigos 32 e 34 do CTN e dos artigos 52 e 62 do Código Tributário Municipal do Rio de Janeiro (Lei Municipal nº 691/1984) e dos artigos 1º e 16 do Decreto Municipal nº 14.237/1995, tendo em vista as disposições pactuadas no Termo de Concessão de Uso com Estipulação de Encargos nº 24/2006-F/SPA” (“Termo de Concessão de Uso”), a hipótese em exame não se enquadra na situação que possibilita a exigência de IPTU pelo Município do Rio de Janeiro, configurando circunstância excepcional a afastar a aplicação, na espécie, do precedente firmado sob repercussão geral no RE nº 601.720/RJ, sob o tema 437, não podendo ser aplicado de maneira retroativa, em prejuízo aos termos expressamente pactuados entre as partes. 



    Portanto, resta evidente a inexistência de relação jurídica tributária a justificar a cobrança de IPTU referente ao hotel em questão vinculado ao Termo de Concessão de Uso descrito na inicial, tendo em conta a total distinção em relação ao caso julgado pelo STF no RE 601.720/RJ, sob o tema 437, uma vez que o imóvel é de propriedade do próprio Município tributante, o que afasta a incidência do fato gerador, ficando comprovada a violação a direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante, impondo-se reformar a sentença para conceder a segurança.”



    Em que pesem os argumentos do Tribunal de origem, o fato de o imóvel pertencer ao Município e de a atividade prestada pela concessionária ser de “notório interesse público” não afastam a incidência do IPTU.



    Ora, se até as sociedades de economia mista concessionárias de serviço público só podem gozar da imunidade tributária na hipótese de representarem uma verdadeira instrumentalidade estatal e não distribuírem lucros a investidores privados, com mais forte razão essa benesse tributária não é aplicável às empresas particulares - que, além de não integrarem à Administração Pública, tem intuito de lucro, mesmo que sejam concessionárias de serviço público.



    Veja-se que, não só no Tema 437, mas também no Tema 385, esta CORTE assentou a sujeição ao IPTU de empresa privada com fins lucrativos que ocupa imóvel público. Veja-se a tese fixada no Tema 385 da repercussão geral:



    A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. 



    Ainda, deve-se registrar que nesses precedentes vinculantes, as empresas alegavam que seriam beneficiados pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, ao argumento de que o imóvel no qual desenvolviam suas atividades era pertencente à União, enquanto o IPTU é imposto da competência municipal.



    Ocorre, que o TRIBUNAL PLENO, nas duas ocasiões, entendeu que tais argumentos não eram aptos a afastar tributação, na medida em que aquele que demonstra capacidade contributiva não pode se esquivar de contribuir para a coletividade por meio da arrecadação tributária. 



    Ou seja, não calha o argumento do acórdão recorrido de que a tese do Tema 437 seria inaplicável a presente hipótese em face da distinção da matéria que, no precedente, teria envolvido imunidade tributária recíproca para fins de cobrança de IPTU entre entes federados diversos (União e Município), e no caso em comento, o debate consiste em imóvel de propriedade do próprio Município do Rio de Janeiro. Efetivamente, a razão de decidir nos paradigmas pautou-se na premissa de que pessoa jurídica de direito privado com o objetivo de auferir lucro não pode usufruir de vantagem advinda da utilização de bem público.



    Nesse sentido, vejam-se precedentes de ambas as Turmas do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA. 



    1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral.



    2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo.



    3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.” (RE 1.170.302-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 9/10/2019)



    “EMENTA Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação. 



    1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos – não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista –, a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.” (RE 1.307.953-AgR-segundo/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    Quanto a este último precedente, o ilustre Min. DIAS TOFFOLI, concluiu que “não se pode reconhecer a imunidade tributária recíproca em relação ao IPTU atinente a imóvel de propriedade de ente federado cedido a título precário a empresa privada concessionária de serviço público não integrante da Administração Pública (ou seja, não consistente em empresa pública nem em sociedade de economia mista), ainda que o imóvel seja utilizado nas atividades-fim da empresa”.



    Em acréscimo, não há que se falar em violação ao princípio da segurança jurídica, ao argumento de que ao longo de mais de dez anos da concessão a empresa jamais recebeu qualquer cobrança de IPTU. A uma porque a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142 e ss do CTN, a duas porque eventual desiquilíbrio contratual, pode ser equacionado pelas partes mediante a revisão da avença. 



    Lado outro, o só fato de a concessionária não exercer a posse com animus domini, também não afasta a incidência do IPTU, haja vista que a teor do art. 34 do CTN, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.



    Por fim, não pode subsistir a situação delineada nos autos, que é frontalmente contrária à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL proferida em sede de repercussão geral.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo, para desde logo, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para restabelecer a sentença.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem. 



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de junho de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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