Tribunal: STF
Processo: RHC 219291
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-08
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Alexsandro Silva Rodrigues, assistido pela Defensoria Pública da União - DPU, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 674.306/MG (documentos eletrônicos 48 e 49).



    O recorrente sustenta, em síntese, que 



    “[o] O recorrente em epígrafe foi denunciado por infringência ao disposto no artigo 33 caput da Lei Federal n. 11.3431/06, sendo condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e 583 dias-multa.



    Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando a nulidade do processo a partir da sentença, visto que a Certidão de Antecedentes Criminais de Menor foi juntada após alegações finais, por iniciativa do juízo, sem que fosse requerida pela acusação como também sem que fosse oportunizada vista à defesa. No mérito, requereu o reconhecimento da confissão espontânea e do redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.



     […]



    Dessa forma, foi interposto Habeas Corpus com o objetivo de reformar a respeitosa decisão ad quo de modo a fazer cessar a ilegalidade que ora se ilustra.



    O inconformismo do agravante reside justamente no fato de se negar a incidência dos artigos 3º-A,Lei 13.964/2019, artigo 5º, incisos LIV e LV, e artigo 129, I, ambos da Constituição da República. 



    O Excelentíssimo Ministro Relator indeferiu o pedido liminar (e- STJ fl. 64) e, no mérito, denegou o Habeas Corpus (e-STJ fl. 166/170). E após a defesa interpor agravo regimental, a Colenda Quinta Turma negou provimento […].



    Conforme exposto na peça de Habeas Corpus, e também nos autos do processo, o Juízo a quo determinou, de ofício, a produção de provas após encerrada a instrução processual, em um cenário que a defesa já havia apresentado as alegações finais e não teve oportunidade de se manifestar a respeito da CAM. 



    Tal medida extrapola a busca da verdade real e atuação supletiva do magistrado, isso pois o Ministério Público sequer havia requerido a produção da prova requerida pelo juízo. E dada a ausência de manifestação do MP nesse sentido, não há que se falar em dúvida razoável apta a justificar a atuação do magistrado nos termos do Art 156, inciso II do CPP. 



    […]



    Esta defesa entende que, o sistema acusatório adotado no direito brasileiro prevê que o poder de punir do Estado está absolutamente vinculado à invocação feita pelo Ministério Público. Vale dizer, o Juiz, em querendo condenar, deverá fazê-lo nos limites da prova produzida pelo titular da ação penal, sob pena de, em não o fazendo, retroceder ao modelo inquisitivo. 



    Desta forma, a juntada pelo juízo da certidão de antecedentes infracionais do paciente Alexsandro, sem requerimento das partes, vai de encontro às regras básicas processuais no que tange à isonomia das partes em juízo, ao contraditório e ao devido processo legal. 



    Ainda assim, a irresignação da defesa cinge-se justamente na violação do direito de ampla defesa e contraditório do acusado, a busca da verdade real não pode conferir ao sistema acusatório o direito de ‘ampla acusação’, deve, na verdade, se ater aos parâmetros legais e garantias constitucionais do acusado” (págs. 2-7do documento eletrônico 55).



    Alega, ainda, que



    “[...] não há que se cogitar habitualidade criminosa considerando a prática de ato infracional pelo recorrente quando menor para deixar de aplicar a minorante. Tal entendimento ofende toda a sistemática nacional e internacional de proteção à criança e ao adolescente. 



    O artigo 227 e seu §3°, inciso V, da Constituição Federal, o artigo 6° da Lei 8.069/90 e as Regras de Beijing, instrumento incorporado ao ordenamento pátrio por meio do Decreto Legislativo n. 28/90, promulgado pelo Decreto 99.710/90 sustentam normativamente a pretensão de aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06. 



    É lição básica que o ato infracional, pelas características de seu agente, não é abrangido pelo direito penal e não se confunde com o crime ou com a contravenção penal, sendo tratado por legislação especial, de forma a embasar o entendimento de que eventual sentença de procedência em processos destinadas à apuração de atos infracionais não configura reincidência ou maus antecedentes e, consequentemente, não se presta a exasperar a pena.



    […]



    E não há que se cogitar de que a negativa de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei de Drogas não se volta ao adolescente. 



    Revolver o passado infracional de um adolescente com vistas a puni-lo com maior rigor na fase adulta desconsidera a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e dificulta (ou impede) que aquela pessoa se adapte aos padrões de comportamento que dele se espera” (págs. 9-11 do documento eletrônico 55). 



    Ao final, pede:



    “1) Preliminarmente, seja reconhecida a nulidade da juntada de certidão de antecedentes do menor sem requerimento da acusação e sem abertura de vista à defesa, posteriormente ao encerramento da instrução processual e apresentação de alegações finais, com o consequente desentranhamento da prova produzida de ofício pelo magistrado e a prolação de nova sentença.



    2) Subsidiariamente, caso não reconhecida a nulidade aventada, a reforma do v. acórdão combatido para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, adotando-se o fator de 2/3 de redução, bem como o consequente abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (págs. 15-16 do documento eletrônico 55).



    Em 24/8/2022 estes autos foram remetidos com vista ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 72).



    Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho opinou pelo desprovimento do recurso. A ementa da manifestação é a seguinte:



    “Habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de Drogas. Tráfico privilegiado. Irresignação dirigida contra a determinação de juntada da Certidão de Antecedentes de Menor, de ofício, quando já apresentadas as alegações finais pela defesa. Constrangimento ilegal não evidenciado. Possibilidade, prevista nos artigos 156 e 234 do CPP, de determinação de juntada de documento ou de realização de diligência destinada a dirimir dúvida sobre ponto relevante, sem que isso implique violação ao sistema acusatório. Inconformismo dirigido também contra a utilização da prática de atos infracionais pretéritos para afastar a minorante correspondente ao tráfico privilegiado. Procedência. Hipótese dos autos em que a negativa da benesse foi precipuamente amparada no histórico pregresso de atos infracionais do Recorrente. Fundamentação inidônea para negar o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Quantidade de entorpecentes (95,31 gramas de maconha, 17,87 gramas de crack e 21,84 gramas de cocaína) que, não bastasse a impossibilidade de ser novamente valorada na terceira fase da dosimetria, como indicativo de dedicação a atividades criminosas, porque fora apontada como circunstância judicial preponderante para o incremento da pena-base, não se revela expressiva, ou mesmo destoante do habitual no universo do tráfico de drogas, por isso inservível como fundamento independente para a negativa da minorante. Precedentes dessa Suprema Corte. Parecer pelo parcial provimento do recurso“ (pág. 1 do documento eletrônico 72).



    É o relatório necessário. Decido.



    Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria.



    A Segunda Turma desta Suprema Corte vem se encaminhando pela não admissão de que atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, confiram-se os julgados abaixo transcritos, ambos de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgados recentemente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, DJe 21/1/2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 184.979 AgR/ES, DJe 7/8/2020).



    Com a mesma compreensão:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico. 4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 5. Agravo regimental desprovido” (HC 202.574 AgR/SP, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (HC 191.992 AgR/SP, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



    Transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRODUÇÃO SUPLETIVA DE PROVA PELO JULGADOR. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA LEI DE DROGAS. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Nos termos do art. 156, II, do CPP, não ofende o sistema acusatório a produção de prova supletiva pelo julgador, ao fim da instrução processual, quando necessária aos esclarecimentos de fatos e à busca da verdade real, e desde que observado o contraditório a outra parte.



    2. Hipótese em que não há ilegalidade na determinação pelo juiz de primeiro grau da juntada da Certidão de Antecedentes de Menor, após o oferecimento das alegações finais. Ademais, eventual inobservância da forma não acarreta a nulidade da sentença porque ausente demonstração prejuízo à defesa (Pas de nullité sans grief).



    3. A Terceira Seção prevaleceu o entendimento de que ‘o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração’ (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021).



    4. Hipótese em que uma vez registrado vários atos infracionais pelo ora agravante, ao tempo da sentença com 22 anos de idade, inclusive ‘uma condenação’ por ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas, está justificado o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido” (pág. 1 do documento eletrônico 48).



    Conforme se verifica, o decisum questionado destoa da referida orientação jurisprudencial fixada pela Segunda Turma desta Suprema Corte, porquanto a presença de registros na Vara da Infância e Juventude por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, utilizada pelas instâncias antecedentes não afasta a possibilidade de incidência da redutora sob análise. 



    Isso posto, com fundamento no art. 192, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do STF, dou parcial provimento a este recurso ordinário em habeas corpus para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de setembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator