Tribunal: STF
Processo: HC 223218
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Concessão da ordem.



1. Hipótese de paciente, primário e de bons antecedentes, condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de quantidade não relevante de entorpecentes. 



2. Situação concreta em que a dosimetria da pena carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



3. Ordem concedida.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A instância ordinária negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus. 



    2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 



    3. Considerando a pena aplicada, em patamar superior a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal – CP. 



    4. Agravo regimental desprovido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06.



3. Interposta apelação defensiva, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso, fixando o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena. 



4. Neste habeas corpus, a parte impetrante requer “sejam reduzidas as penas aplicadas ao Paciente, [...] com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”.



5. Decido.



6. O habeas corpus deve ser concedido.



7. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)



    [...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



8. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. No ponto, destaco as seguintes passagens do acórdão estadual:



    3. Passo à análise da reprimenda. 



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1/8 acima do mínimo 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 562 dias-multa -, tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e a natureza altamente perniciosa da cocaína. 



    No entanto, em conformidade com a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça (v.g. HC 305627), à qual me curvo, a natureza da droga será considerada apenas na derradeira etapa da dosimetria.



    Assim, estabeleço a pena de partida no mínimo legal, vale dizer, 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.



    Na segunda fase, inalterada a sanção, ante a ausência de agravantes e a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 



    Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição, perfazendo a pena final de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Por fim, não incide o redutor do artigo 33 § 4º. da Lei nº. 11.343/2006.



    À aplicação do redutor, exige o dispositivo legal apontado que o agente, cumulativamente, seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A natureza, variedade e a expressiva quantidade de substâncias entorpecentes 81 eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 69,48 gramas, 95 invólucros plásticos contendo maconha, com peso líquido de 134,68 gramas, e 14 pedras de crack, com peso líquido de 5,49 gramas - apontam para a intensa dedicação do apelante às atividades criminosas, obstaculizando a incidência da causa de redução de pena do artigo, 33, §4º, da Lei Antidrogas. 



    Não bastasse, o réu declarou-se desempregado na fase policial e não comprovou o exercício de qualquer atividade lícita durante a instrução, o que também veda a aplicação do benefício, já que elegeu o tráfico como meio de subsistência.



    Não é o acusado, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se destina o apenamento mais brando.



    [...]



    4. Finalmente, estabelecida a pena-base no piso, e não havendo razões concretas a justificar regime mais rigoroso, mais adequado o regime inicial semiaberto, em conformidade com a Súmula 719 do E. Supremo Tribunal Federal [...].



9. Trata-se, portanto, de situação concreta de paciente primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade não relevante de entorpecentes — 69,48 g de cocaína, 134,68 g de maconha e 5,49 g de crack. Circunstâncias que não autorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 



10. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida. Até porque o Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido: HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



11. Lembro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



12.  Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para que o Juízo da execução refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 1/2, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal.



     Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 19 de dezembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator