Tribunal: STF
Processo: HC 219576
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que não conheceu do HC 688805/SP (eDOC 11).



    Busca-se, em suma, a aplicação da atenuante relativa à confissão e a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Desse modo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 



    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 4, p. 4/7 - grifei):



    (...)



    Desta feita, a condenação do réu pela a prática do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é de rigor.



     Por fim, é inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Isso porque os elementos dos autos demonstraram, de forma clara e abundante, que o réu dedicava-se ativamente às atividades criminosas, exercendo de forma organizada e reiterada o tráfico de drogas, fazendo desta prática verdadeira empresa. 



    Ademais, a quantidade e a qualidade da droga apreendida com o réu não permitem enquadrá-lo como pequeno traficante, que é levado a praticar o crime premido pelo vício em entorpecentes ou pelas circunstâncias sociais, a quem a legislação pretendeu beneficiar com a causa de diminuição de pena em destaque.



    (...)



    Dessa forma, impossível beneficiar o réu com a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que, mesmo primário, o réu dedica-se às atividades criminosas. 



    Passo à dosimetria da pena, o que faço nos moldes do artigo 68 do Código Penal. 



    Na primeira fase da dosimetria, considerando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e dando preponderância à natureza e à quantidade da substância, à personalidade e à conduta social do agente, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, pondero que a qualidade e a quantidade das drogas apreendidas deve ser considerada para o recrudescimento da pena-base. 



    Com efeito, o artigo 42 da Lei 11.343/06 determina que seja considerada a qualidade e a quantidade da droga para fins de estabelecimento da pena-base na primeira fase da dosimetria. Esta determinação legal, aliada à grande elasticidade do preceito secundário do tipo criminoso do artigo 33, caput, desta lei, indica que o juiz deverá aplicar penas diferentes para os diferentes tipos de substâncias entorpecentes, de acordo com a lesividade da droga.



    (...)



    No caso dos autos, com o réu foram apreendidas porções de “cocaína”, droga que pode, sem qualquer receio de erro, ser apontada como uma dentre as mais lesivas em relação àquelas que são comercializadas pelos traficantes, a qual determina grave dependência física e psicológica, de forma a causar danos pessoais, sociais e familiares graves e perenes.



    (...)



    Impossível apenar da mesma forma o agente que vende “cocaína” e aquele que vende outras drogas de potencial lesivo reconhecidamente menor. Por outro lado, deve-se apenar de forma mais branda que aquele agente que comercializa o “crack”, apontada como a droga com maior potencial lesivo. 



    Ademais, no caso dos autos, com o réu foi apreendido cerca de 400g (quatrocentos gramas) de drogas, o que deve ser considerado como grande quantidade, que desponta das apreensões normalmente realizadas pelos policiais desta comarca e impõe uma maior reprovabilidade da conduta.



    Impossível apenar da mesma forma o agente que vende pequenas quantidades de droga e aquele surpreendido com grande quantidade, como o réu. 



    Desta forma, em atenção à qualidade e a quantidade da droga comercializada pelo réu, recrudesço sua pena-base em 2 (dois) anos, a qual fixo em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.



    Entendo que não se pode considerar a confissão do réu como circunstância atenuante, uma vez que o réu, apesar de admitir a posse de parte das drogas, afirmou que elas se destinavam ao seu uso pessoal. Trata-se de confissão qualificada, a qual veio acompanhada, inclusive, de acusações contra as testemunhas e do pedido de absolvição por parte da Defesa. 



    À mingua de outras causas modificativas, torno definitiva as penas fixadas acima. 



    A pena pecuniária será calculada no patamar mínimo legal, ante a ausência de dados sobre a capacidade financeira do réu. 



    A pena privativa de liberdade imposta ao réu deverá ser cumprida em regime inicial semiaberto, tendo em vista a quantidade da pena imposta e a sua primariedade, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal. Isso porque o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a imposição de regime inicial fechado prevista no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. 



    Incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ou a suspensão condicional da pena. 



    Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva para condenar RENAN AUGUSTO RAMOS DA SILVA, qualificado nos autos, às penas de 7 (sete) anos de reclusão, emregime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



    No julgamento da apelação, o Tribunal local manteve a dosagem da pena (eDOC 2, p. 3/7):



    No tocante à pena, o apelante sustenta ausência de fundamentação para o aumento realizado na pena-base. 



    Ao contrário do sustentado, o magistrado sentenciante realizou o aumento com base na quantidade (aproximadamente 400g de droga) e ainda no fato de parte da droga apreendida, ser cocaína, droga de nefasto poder vulnerante.



    (...)



    Esse aumento encontra-se em perfeita harmonia com o artigo 42 da Lei 11.343/06, não havendo qualquer reparo a ser feito. Da mesma forma o afastamento do redutor.



     A norma insculpida no § 4º, do art. 33, da referida lei é inovadora, porquanto prevê uma causa de diminuição, permitindo, assim, ao julgador, diante da situação concreta, mitigar a sanção penal do traficante ocasional que preencha os requisitos previstos no referido dispositivo.



     Resta clara a intenção do legislador de permitir uma punição menos severa ao denominado traficante de "primeira viagem", visando prevenir a reiteração da conduta do agente, na tentativa de evitar que ele venha a integrar organizações criminosas, cuja atuação no comércio de drogas é patente. Logo, a concessão da benesse em comento está calcada no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe a ausência de elementos subjetivos e objetivos que permitam concluir que o agente não tem o crime como modo de vida e, portanto, que não se dedica a atividades criminosas.



    (...)



    A quantidade de drogas com ele apreendida demonstram inserção no mundo do crime. 



    A realidade do crime organizado, que disputa violenta e impiedosamente pelo controle territorial da venda de drogas, não permitindo a venda de entorpecentes em local público sob o seu domínio, sem o seu consentimento, também é um fator que demonstra não ser o apelante traficante iniciante, a quem se destina o benefício. 



    (...)



    Como se vê, as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena por entenderem que ficou comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade da droga e os apetrechos apreendidos, o relato dos policiais quanto às notícias de traficância e a confissão do paciente acerca do flagrante. 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    As circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Quanto ao relato dos policiais sobre as denúncias recebidas acerca da ligação do réu com o tráfico de drogas, tal fato não é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena.



    Como é cediço, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Assim, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Quanto ao fundamento remanescente, ressalto que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante na maior fração. 



    No que diz respeito à confissão, observo que o pedido também merece acolhida, pois o Juízo de Primeiro grau considerou que a confissão quanto à posse da cocaína se harmoniza com as demais provas dos autos (eDOC 4, p. 2):



      “Ouvido em juízo, o réu confirmou a posse da cocaína apreendida. Negou a posse da balança, dos saquinhos e da maconha. Disse que a cocaína era para o seu consumo próprio e que havia pago R$ 4.000,00 (quatro mil reais), tendo dividido estes custos com amigos. Disse que usava uma parte das drogas e que tinha a intenção de vender parte delas.



    A confissão parcial do réu, está em harmonia com as demais provas coligidas nos autos. Mas a negativa sobre a posse dos petrechos e da maconha não pode ser acolhida” 



    Desse modo, embora a defesa tenha pedido a desclassificação do delito para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas e sua narrativa não confirme todos os fatos imputados, a confissão acerca da posse da cocaína e a sua destinação (em parte para venda, em parte para uso) corroboraram o convencimento do julgador quanto à autoria e materialidade delitiva, conforme se verifica da motivação supra citada. 



    Nesse sentido:



    HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE GENÉRICA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. USO DA CONFISSÃO PARA REFORÇAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. DIREITO À REDUÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A criação de injustificados embaraços para sonegar do acusado a sanção premial da atenuante é, de certa forma, assumir perante ele reação de deslealdade (esse vívido conteúdo do princípio que, na cabeça do art. 37 da Constituição, toma o explícito nome de moralidade). Isso, é claro, naquelas situações em que as declarações prestadas perante a autoridade policial ou perante o magistrado de primeiro grau embasam a condenação (em conjunto com as provas produzidas sob o contraditório). 2. No caso, tanto a sentença quanto o acórdão confirmatório da condenação se apoiaram nas declarações do paciente para assentar a sua responsabilidade criminal. Sem que se promovesse a devida redução da pena pela atenuante da confissão. 3. Ordem concedida. (HC 109928, Relator Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 14.06.2012)



    Assim, considerando que as declarações prestadas pelo réu em juízo embasaram o decreto condenatório, reconheço a confissão e, com base no art. 65, III, d, do CP, determino a aplicação da atenuante na fração de 1/6. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar a atenuante de confissão, na fração de 1/6, e o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, “c”, do CP, e determino a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 1º de setembro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente