Tribunal: STF
Processo: HC 214500
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. FURTOS CONSUMADO E TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER-SE O REGIME SEMIABERTO DA SENTENÇA. 



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Lucas Pereira Cardozo, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 5.4.2022, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 728.594/SC.



O caso



    2. Em 13.10.2021, o paciente foi condenado, em primeiro grau, às penas de dois anos e quatro meses de reclusão, em regime semiaberto, e doze dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática dos crimes previstos no inc. IV do § 4º do art. 155 e no incs. II e IV do § 4º do art. 155 c/c inc. II do art. 14, na forma do art. 71, todos do Código Penal (furtos qualificados consumado e tentado, em continuidade delitiva) (fls. 172-180, e-doc. 2).



    3. Questionando a dosimetria da pena, o Ministério Público estadual apelou ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Em 22.2.2022, a Segunda Câmara de Direito Criminal, Relator o Desembargador Norival Acácio Engel, deu provimento ao recurso ministerial, “para valorar negativamente a circunstância judicial referente à culpabilidade, tornando a reprimenda definitiva em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa”. Tem-se na ementa desse julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE FURTO CONSUMADO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, E TENTADO E QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 155, §4º, INCISO IV E ART. 155, §4º, INCISO IV C/C ART. 14, INC. II, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    PLEITO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, A FIM DE VALORAR NEGATIVAMENTE A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. APELADO QUE COMETEU OS CRIMES DIAS APÓS TER SIDO BENEFICIADO COM A LIBERDADE PROVISÓRIA, MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REPRIMENDA READEQUADA.



    PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO SÃO TOTALMENTE FAVORÁVEIS. INAPLICABILIDAE DO ENUNCIADO N. 269, DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.



    CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA, NO SENTIDO DE RETIRAR QUALIFICADORA DA ESCALADA.



    RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, CORREÇÃO DE OFÍCIO DE ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA”. (fl. 35, e-doc. 3).



    Pelo que consta no sítio eletrônico do Tribunal catarinense, certificou-se o trânsito em julgado da condenação em 7.4.2022.



    4. Contra esse acórdão, foi impetrado o Habeas Corpus n. 728.594/SC no Superior Tribunal de Justiça. Em 15.3.2022, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu da impetração, nesses termos:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS PEREIRA CARDOZO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime prisional semiaberto, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II e IV, do Código Penal. 



    Irresignada, a acusação apelou ao Colegiado de origem, que deu provimento ao recurso a fim de valorar negativamente a culpabilidade na dosagem da pena-base, estabelecendo a reprimenda em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime prisional fechado, mais 12 dias-multa, nos moldes da seguinte ementa: 



    ‘APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE FURTO CONSUMADO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, E TENTADO E QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 155, §4°, INCISO IV, E ART. 155, §4°, INCISO IV, C/C ART. 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, A FIM DE VALORAR NEGATIVAMENTE A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. APELADO QUE COMETEU OS CRIMES DEZ DIAS APÓS TER SIDO BENEFICIADO COM A LIBERDADE PROVISÓRIA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REPRIMENDA READEQUADA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INCIAL FECHADO. VIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECIFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO SÃO TOTALMENTE FAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 269, DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO, DE OFICIO, DE ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA, NO SENTIDO DE RETIRAR QUALIFICADORA DA ESCALADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CORREÇÃO DE OFICIO DE ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA’ (e-STJ, fl. 300). 



    Neste mandamus, a Defensoria Pública sustenta a ausência de motivação concreta para a exasperação da básica a título de culpabilidade, em atendimento à Súmula 444/STJ, bem como para a fixação do regime prisional fechado. 



    Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de restabelecer a sentença. 



    É o relatório. Decido. 



    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Ainda, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 



    Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão ora impugnado: (...)



    No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, o paciente cometeu o crime enquanto gozava o benefício da liberdade provisória em razão de sentença condenatória proferida em outra ação penal, o que evidencia maior grau de reprovabilidade da conduta. Nesse sentido: (…)



    Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". No caso dos autos, contudo, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, tendo a pena-base sido mantida acima do mínimo legal, não há falar em fixação do regime prisional fechado, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "a", do CP. Nesse sentido: (…) 



    Ante o exposto, não conheço do writ. 



    Publique-se. Intimem-se”. (fls. 49-55, e-doc. 3) 



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma daquele Superior Tribunal, ao examinar o agravo regimental apresentado pela defesa, em 5.4.2022. É a ementa desse julgado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 2. No caso dos autos, contudo, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, tendo a pena-base sido mantida acima do mínimo legal, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do CP. 3. Agravo desprovido “. (fl. 68, e-doc. 3)



    5. No presente habeas corpus, a impetrante reitera os argumentos apresentados nas instâncias antecedentes, afirmando suposto error in judicando na aplicação das penas e na fixação do regime prisional.



    Sustenta que, “no que se refere à circunstância judicial de culpabilidade, o e. Tribunal Estadual de Santa Catarina entendeu que o paciente cometeu o crime enquanto gozava o benefício da liberdade provisória em razão de sentença condenatória proferida em outra ação penal. 



    No entanto, tal entendimento não merece prosperar, pois a culpabilidade aferida nas circunstâncias judiciais não se confunde com aquela que é pressuposto da aplicação da pena, ou seja, no momento da dosimetria da pena não se pode repetir o juízo de constatação da culpabilidade e de seus elementos. 



    Com isso, a referência a tais pressupostos da culpabilidade, na fase de dosimetria da pena, constitui-se em equívoco do órgão julgador, pois, nessa oportunidade, é hora de valorar a censurabilidade da conduta, e não os elementos do crime, os quais já foram atestados em momento anterior”. (fl. 3, e-doc. 1)



    Pretende “a redução da pena-base, com o afastamento da referida circunstância judicial [culpabilidade]”. (fl. 4, e-doc. 1)



    Quanto ao regime prisional imposto ao paciente, assevera insuficiente “a motivação contida no acórdão em relação ao regime inicial, [pelo que] ha[veria] de ser reconhecida a sua ilegalidade, no ponto, para o fim de modificá-lo para o regime inicial semiaberto”. (fl 4, e-doc. 1).



    Pede “a concessão da presente ordem, para que haja a redução da pena base, com o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade e que, consequentemente, seja imposto o regime inicialmente semiaberto ao paciente”  (l. 5, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A condenação do paciente nos autos originários transitou em julgado em 7.4.2022 (informação disponível no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina).



    A defesa reconhece a pretensão de revisar a dosimetria da pena fixada no acórdão condenatório, contrariando a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também os precedentes a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    9. Na espécie, diferente do alegado pela impetrante, não se tem comprovada nos autos alguma ilegalidade na majoração da pena-base operada pelo tribunal de origem, considerando-se as circunstâncias concretas dos crimes praticados pelo paciente, analisadas minuciosamente pelas instâncias ordinárias.



    10. Na sentença condenatória, ao analisar as circunstâncias judiciais, o juízo de primeiro grau fixou as penas-bases dos crimes de furto tentado e consumado, no patamar mínimo legal, considerando que “a culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade da conduta, foi normal” (fl. 176, e-doc. 2). Na segunda fase das dosimetrias das penas, tem-se nos fundamentos da sentença:



    “Na segunda fase presente a agravante da reincidência (art. 61, inc. I do CP), diante da condenação nos autos n. 0000327-71.2017.8.24.0044 da 2ª Vara da Comarca de Orleans. Além disso reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III ‘d’ do CP), uma vez que o réu confessou em juízo a prática de ambos os delitos, o que foi utilizado como elemento de convicção (Súmula 545 do STJ). Deste modo, opero a compensação entre as circunstâncias legais, mantendo a pena incólume”. (fls. 176-177, e-doc. 1)



     



    Na terceira fase, observada a causa de diminuição de pena para o furto tentado (inc. II do art. 14 do Código Penal) e aplicada a continuidade delitiva desse delito com o furto consumado, totalizaram as penas dois anos e quatro meses de reclusão, em regime semiaberto, e doze dias-multa, no valor unitário mínimo legal.



    11. No julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público estadual, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina elevou as penas impostas ao paciente, ao examinar as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal. Foi considerada desfavorável a culpabilidade do paciente, exasperando-se as penas-bases em quatro meses, mantidos os demais parâmetros adotados pelo juízo de primeiro grau. Estabeleceu-se regime prisional mais gravoso ao acusado, pela maior reprovabilidade da conduta praticada (culpabilidade) e da reincidência. Tem-se no voto condutor do acórdão, da lavra do Desembargador Norival Acácio Egel:



    “(...) O Ministério Público requer a readequação da dosimetria da pena,, a fim de valorar negativamente a circunstância judicial referente à culpabilidade, sob o argumento de que ‘a conduta daquele que se encontra em liberdade há apenas 10 (dez) dias e reitera delito de ordem patrimonial, possui um juízo de reprovação exacerbado’.



    Razão lhe assiste.



    Da análise das Certidões de Antecedentes Criminais (Evento 3 dos autos n. 5010056-69.2021.8.24.0020), infere-se que o Apelado ostenta uma condenação com trânsito em julgado, referente aos autos n. 5006381-98.2021.8.24.0020, como incurso nas sanções do art. 155, §1° e §4°, inciso IV, do Código Penal. 



    Verifica-se que, em decorrência de tal condenação a prisão preventiva de Lucas foi revogada e o alvará de soltura foi expedido na data de 06 de maio de 2021, isto é, 10 (dez) dias antes dos fatos apurados nestes autos. 



    Nessa perspectiva, veja-se que a circunstância judicial da culpabilidade se refere à "reprovação social que o crime e o autor do fato merecem" (Manual de Direito Penal. ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 449). 



    Neste sentido, mostra-se necessário sopesar negativamente a culpabilidade, vez que a conduta de cometer novo delito patrimonial, em gozo da liberdade provisória, demonstra maior reprovabilidade. 



    Sobre o tema, destaca-se a Apelação Criminal n. 0018503-82.2018.8.24.0038, de Joinville, de minha Relatoria, julgada em 16-06-2020: (…) 



    Dessa forma, passa-se ao novo cálculo dosimétrico. 



    Crime de furto consumado qualificado pelo concurso de pessoas (FATO 1) 



    Na primeira etapa, consoante fundamentação, mostra-se adequado o aumento da pena-base, em relação à culpabilidade, em 1/6 (um sexto), fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa. Na segunda etapa, tem-se a incidência da agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, relativo aos autos n. 0000327-71.2017.8.24.0044, e da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do mesmo Diploma legal. 



    Assim, ao compensar integralmente a reincidência com a confissão, mantém-se a pena no mesmo patamar, qual seja, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, a qual torna-se definitiva diante da ausência de causas especiais de aumento ou diminuição. 



    Crime de furto tentado e qualificado pelo concurso de pessoas (FATO 2) 



    Na primeira etapa, procedo o aumento da pena-base em relação à culpabilidade, em 1/6 (um sexto), fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, além de 11 (onze) dias-multa. 



    Na segunda etapa, tem-se a incidência da agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, relativo aos autos n. 0000327-71.2017.8.24.0044, e da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do mesmo Diploma legal. 



    Dessa forma, ao compensar integralmente a reincidência com a confissão, mantém-se a pena no mesmo patamar, qual seja, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, e 11 (onze) dias-multa. Na etapa derradeira, ausentes causas especiais de aumento de pena e presente a causa geral de diminuição relativa à tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), a reprimenda deve ser diminuída em 2/3, tornando-a definitiva em 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 3 (três) dias-multa. 



    Por fim, considerando-se que os delitos foram cometidos em condições semelhantes, deve incidir a regra da continuidade delituosa. Portanto, majora-se a reprimenda mais grave no patamar de 1/6 (um sexto), resultando a pena definitiva de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa. 



    Em relação ao pleito ministerial de fixação do regime fechado para o cumprimento da pena, igualmente merece acolhimento. 



    Isso porque, em observância aos artigos 33 e 59 do Código Penal, a fixação do regime de resgate inicial não depende unicamente do quantum de pena fixado, mas, também, de uma valoração subjetiva, em que é preciso considerar a existência ou não da reincidência, assim como de eventuais circunstâncias judiciais negativas. Na hipótese, entende-se que o regime fechado é o mais adequado, tendo em vista que o Apelado é reincidente especifico e possuidor de circunstância judicial negativa. 



    Deste modo, embora o Enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça indique ser "admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais", denota-se que, no caso em tela, as circunstâncias delineadas no art. 59 do Código Penal não são totalmente favoráveis ao Apelado, razão pela qual inviável sua aplicação. 



    Salienta-se, ainda, que mencionado enunciado sumular não vincula o juiz ao abrandamento do regime de cumprimento de pena de reincidentes, mas constitui orientação jurisprudencial no sentido de que a providência é admissível, devendo o sentenciante, no entanto, valer-se das peculiaridades de cada caso a fim de optar pela solução mais adequada numa e outra hipóteses. […]



    Dessa forma, deve ser fixado o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Por fim, faz-se necessário corrigir erro material presente no dispositivo da Sentença. Isso porque, apesar de afastar a qualificadora da escalada, sob o argumento de ausência de provas, o magistrado a quo fez menção ao art. 155, §4°, inciso II no dispositivo da decisão. 



    Assim, corrige-se o equívoco para retirar a referida qualificadora. 



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para valorar negativamente a circunstância judicial referente à culpabilidade, tornando a reprimenda definitiva em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa. 



    De ofício, corrige-se erro material constante no dispositivo da Sentença, nos termos da fundamentação", (fls. 35-40, e-doc. 3 – grifos nossos).



    12. No convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias do caso na dosimetria da pena, fixando-se a pena-base em patamar superior ao mínimo legal, pela consideração negativa da culpabilidade do paciente. A reprovabilidade da conduta do paciente foi tida como elevada, por terem sido praticados os crimes em tela apenas dez dias após concedida a liberdade provisória em outro processo.



    13. A jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de que “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719 [deste Supremo Tribunal]” (HC n. 212.954-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe. 18.4.2022). Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Crime de furto. Pena inferior a quatro anos. Fixação do regime fechado. Desproporcionalidade da medida não caracterizada. Agravante multirreincidente na prática de crimes contra o patrimônio. Fundamentação calcada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência. Imposição do regime mais gravoso admitida, à luz da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso XLVI). Entendimento pacífico da Corte. Precedentes. Constrangimento ilegal não evidenciado. Regimental não provido. 1. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. Precedentes. 2. Importante frisar, no caso, o fato de o agravante possuir, em sua considerável ficha criminal, anexada aos autos, 6 (seis) anotações relevantes, sendo 3 (três) ações penais em andamento por delitos patrimoniais e 3 (três) condenações transitadas em julgado por esses mesmos crimes, permitindo-se concluir que as penas anteriores, cumpridas em regime menos gravoso, não alcançaram a almejada ressocialização do apenado, nem puseram freio a sua indiscutível tendência de praticar crimes. 3. Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, ainda que a quantidade de pena imposta ao agravante (1 ano, 6 meses e 20 dias) admitisse o regime aberto, as circunstâncias do caso, à luz do princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso XLVI), qualificam juridicamente a escolha do regime inicial fechado (CP, art. 33, § 3º), não havendo que se falar em desproporcionalidade da medida. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (HC n. 139.717-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe. 30.5.2017)



    14. No caso em exame, embora negativa a circunstância judicial da culpabilidade, é de se realçar não ter o tribunal catarinense apontado algum elemento apto a justificar a imposição de regime mais severo ao paciente, o que somente seria cabível se demonstrada a gravidade concreta das condutas delitivas. A ausência de fundamentação idônea para fixação de regime mais gravoso conduz ao restabelecimento do regime semiaberto aplicado na sentença condenatória, compatível com a pena e com a reincidência do agente (nos termos da al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal). Assim, por exemplo:



    “Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida em parte para fixar o regime semiaberto. Agravo regimental desprovido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). 2. O Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. do Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 3. Hipótese em que o paciente beneficiado com a concessão da ordem é primário, e de bons antecedentes, condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de drogas, sendo certo que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram plenamente favoráveis ao condenado. Situação concreta em que deve ser reconhecida a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, 
§ 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 199.907-AgR/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.6.2021).



    16. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício apenas para restabelecer o regime semiaberto imposto na sentença condenatória para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.



    Comunique-se ao juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Criciúma/SC (Ação Penal n. 5011309-92.2021.8.24.0020), com urgência, para ciência e adoção das providências necessárias ao cumprimento desta decisão. 



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora