Tribunal: STF
Processo: ARE 1376039
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado: 



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90, POR TRINTA E QUATRO VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 



    MÉRITO. SUSCITADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO DE APROPRIAÇÃO DO TRIBUTO. NÃO CABIMENTO. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE DEIXA DE RECOLHER AO FISCO, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE ICMS DECLARADO E COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL. CONSUMAÇÃO COM A MERA AUSÊNCIA DE REPASSE AO FISCO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONDUTA TÍPICA E ANTIJURÍDICA. 



    ALEGAÇÃO DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA DA EMPRESA QUE NÃO EXCLUI O COMPORTAMENTO ILÍCITO DO ACUSADO. RECUSA AO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DEFINIDA EM LEI. DOLO GENÉRICO CARACTERIZADO. 



    TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PRISÃO POR DÍVIDA. INOCORRÊNCIA. CONDUTA TÍPICA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE TRIBUTO JÁ ADIMPLIDO PELO CONSUMIDOR FINAL. DÍVIDA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM DE NATUREZA CIVIL. INADIMPLEMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990 NÃO VIOLAM O DISPOSTO NO ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (HC 399.109/SC). CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO, A TEOR DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, IGUALMENTE CONFIGURADOS. 



    DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA EM FACE DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA MANTIDA NA FASE INTERMEDIÁRIA NO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRA FASE. REQUERIDO AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO. AGENTE QUE, MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO OU OMISSÃO, PRATICA CRIME IMPUTADO EM CIRCUNSTÂNCIAS SEMELHANTES DE EXECUÇÃO, TEMPO E LUGAR. REITERAÇÃO DO DELITO POR TRINTA E QUATRO VEZES VERIFICADA.



    PRETENDIDA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O RESGATE DA PENA E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CONHECIMENTO. REPRIMENDA QUE RESTOU ESTABELECIDA NO REGIME MENOS GRAVOSO E TAMBÉM SUBSTITUIDA.



    RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO” (págs. 13-14 do documento eletrônico 363).



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentou-se, em suma, violação do art. 5°, XL, da mesma Carta. 



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 6 do documento eletrônico 379).



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    Isso porque o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste Supremo no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    Essa questão foi bem delineada no HC 191.464-AgR/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, em 26/11/2020, cuja ementa transcrevo:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA . 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”.



    Assim, conforme se vê das decisões já proferidas nos autos deste processo, cuida-se de ação penal em que já houve a condenação do agravante, o que afasta a retroatividade pretendida. 



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator