Tribunal: STF
Processo: RE 1379044
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: INAPLICABILIDADE AO PROCESSO PENAL MILITAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Segundo Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:



    “Revisão Criminal. Crime militar. Concussão praticada por policiais militares. Pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto. Pretende-se unicamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes da legislação penal comum. O acordão rescindendo não aplicou a regra do artigo 44 do Código Penal, ao argumento de que não há previsão no Código Penal Militar. Não se desconhece a jurisprudência majoritária nos Tribunais superiores que veda a pena restritiva nos crimes militares, porém, com a devida vênia, essa questão desafia uma reflexão mais aprofundada dos operadores do Direito tendo em vista a necessidade de se promover a contínua contextualização da Justiça Militar com o Estado Constitucional de Direito. Em especial, porque a legislação penal e processual penal militar se tornou anacrônica em relação à legislação comum, de sorte a tornar imperiosa a harmonização das decisões na Justiça Militar com os princípios constitucionais, a política criminal brasileira e a realidade social na qual sua decisão produzirá efeitos. Portanto, se o legislador não avança na atualização da legislação militar, deve o judiciário avançar na interpretação de uma lei ultrapassada segundo os princípios constitucionais e republicanos. Cabe lembrar que a Justiça Militar vem incorporando em seus julgados muitos dos avanços produzidos no âmbito do Direito Penal comum. Um exemplo marcante disso é a aplicação das regras previstas na legislação comum para o crime continuado. Tratando-se de ‘continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar é pacífica no sentido de se aplicar, subsidiariamente, ao art. 80 do CPM, a regra do art. 71, do CPB, por ser esta mais benéfica ao condenado.’ Ora, se o crime militar continuado pode ser tratado como dispõe o CP comum, não vejo impedimento para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos casos previstos em lei. O art. 12 do Código Penal comum determina a aplicação das regras contidas em sua parte geral aos fatos incriminados por leis especiais, salvo disposição expressa em contrário. ‘Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso’. De outro lado, não há na legislação penal militar nenhum dispositivo expresso vedando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. Logo, mostra-se de caráter imperioso a atualização da legislação penal militar no que se refere à adaptação da norma concernente à substituição da pena, pela necessidade de se ter uma visão das normas infraconstitucionais a partir da leitura do texto constitucional. Nessa linha de raciocínio, o aplicador do direito deve conciliar o efeito retributivo da sanção com a busca de ressocialização do preso, respeitando o princípio da individualização da pena. Destaque-se que o revisionando foi expulso da corporação militar muitos anos antes do trânsito em julgado da sentença, inclusive, antes de prolatada a sentença de primeiro grau, de sorte que, por óbvio, cumpriria toda a pena reclusiva em estabelecimento prisional civil , sujeito ao regime prisional do Código Penal. Portanto, se sua execução de pena se faria toda ela pela legislação penal comum, sendo igualado ao preso civil, não faz sentido negar-lhe a substituição de pena reclusiva por restritiva, se preenche todos os requisitos do Código penal, ou seja, quantitativo de pena, primariedade e bons antecedentes. Os militares não podem ter menos direitos que os cidadãos a que servem, sendo certo que, já por ser militar, teve sua pena agravada no tipo penal abstrato, de modo que não seria legítimo negar-lhe a restritiva também pelo fato de ser militar ao tempo do crime. Procedência do pedido” (fls. 1-3, e-doc. 3).



    2. No recurso extraordinário, o Ministério Público do Rio de Janeiro alega contrariados o § 1º, o inc. XLVI e o caput do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 6).



    Aponta ofensa direta à Constituição da República. Insiste que a “oposição entre os princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena e a possibilidade de existir, em confronto com os crimes comuns, tratamento mais severo para os crimes militares, constitui, como se verifica de toda a fundamentação do v. Acórdão, o âmago da controvérsia. A discussão, portanto, se encontra inexoravelmente relacionada à (no entender do recorrente equivocada) interpretação dos dispositivos constitucionais relacionados à isonomia e à individualização da pena (artigo 5º, caput, e seu inciso XLVI e §1º, da CRFB)” (fl. 8, e-doc. 6).



    Argumenta que “A questão é eminentemente de direito, a qual foi incorretamente solucionada pelo órgão a quo, operando equivocada interpretação, contrária àquela dominante no E. STF, do disposto no artigo 5º, caput, e inciso XLVI e § 1º, da Constituição da República” (fls. 9-10, e-doc. 6).



    Salienta que “Os dispositivos constitucionais supramencionados foram expressamente contrariados pelo v. Acórdão recorrido, o qual, como dito, sob o fundamento de respeito aos princípios da isonomia e da individualização da pena, tratados no artigo 5º, caput, e seu inciso XLVI e § 1º, da Constituição Republicana, aplicou a crimes militares regra do artigo 44 do Código Penal, o que se revela equivocado e contrário à jurisprudência dominante dessa E. Corte” (fl. 16, e-doc. 6).



    Assevera que “A independência dos Códigos Penal e Penal Militar é manifesta (…) O Código Penal Militar veicula regra especial (autoriza apenas a suspensão condicional da pena), não apresentando omissão ou lacuna que autorize a utilização, de forma subsidiária, de dispositivo previsto no Codex repressivo geral. Neste ponto, o artigo 360 deste último diploma é categórico ao dispor que as normas Código Penal não revogam aquelas relativas aos crimes militares ou alteram a sua disciplina” (fls. 23-24, e-doc. 6).



    Ressalta “que o Acórdão recorrido violou as normas jurídicas em exame, contrariando o disposto no artigo 5º, caput, e seu inciso XLVI e § 1º, da CRFB/88, ao conferir-lhes amplitude que não possuem, isto com o intuito de modificar decisão que está de acordo com a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (fl. 29, e-doc. 6).



    Pede o provimento do recurso, para, “cassando-se o v. Acórdão recorrido, restabelecer a pena fixada no anterior decreto condenatório” (fl. 30, e-doc. 6).



    3. Leandro Holanda Marques apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso extraordinário (fls. 20-25, e-doc. 7).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido da inaplicabilidade do art. 44 do Código Penal aos crimes militares, pela especialidade do Código Penal Militar. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL MILITAR. CRIMES DE PECULATO E FAVORECIMENTO REAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ARTIGO 44 DO CP. INAPLICABILIDADE AOS CRIMES MILITARES. PRECEDENTES. 1. A substituição da pena privativa de liberdade prevista no artigo 44 do Código Penal não é aplicável aos crimes militares. Precedentes: ARE 700.012 ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10/10/2012, HC 94.083 / DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 12/3/2010, e HC 91.709, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 13/3/2009. 2. In casu o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: ‘EMBARGOS INFRIGENTES – CRIME MILITAR – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ARTIGO 44 DO CP – IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE – NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.’ 3. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE n. 779.938-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.8.2014).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO COMETIDO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. 1. Manifestação do Ministério Público em alegações finais: não vinculação do Poder Judiciário 2. Inaplicabilidade do art. 44 do Código Penal ao processo penal militar. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 700.012-ED, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.10.2012).



    “DIREITO PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. CRIME MILITAR. APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. IMPOSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE n. 792.088-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.9.2017).



    “HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de não se admitir a aplicação da Lei n. 9.714/98 para as condenações por crimes militares, sendo esta de aplicação exclusiva ao Direito Penal Comum. Precedentes. 2. A conversão da pena privativa de liberdade aplicada pela Justiça Militar por duas restritivas de direito poderá ocorrer, pelo menos em tese, desde que o Paciente tenha de cumprir pena em estabelecimento prisional comum e a pena imposta não seja superior a dois anos, nos termos previstos no art. 180 da Lei de Execução Penal, por força do que dispõe o art. 2º, parágrafo único, daquele mesmo diploma legal. 3. Na espécie, contudo, a pena fixada ao Paciente foi de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão. Não há, portanto, como ser reconhecido a ele o direito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 91.709, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.3.2009).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME MILITAR. PENA DE DETENÇÃO. SURSIS. PERDÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. DESCABIMENTO EM CRIME MILTARES. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. I - O pedido de perdão judicial, não previsto na legislação castrense, demanda profundo exame de provas, sendo descabido em sede de habeas corpus; II - Não cabe substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em delitos militares, sendo inaplicável a analogia na espécie. III - Ordem denegada” (HC n. 91.155, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 10.8.2007).



    6. Não se há cogitar, portanto, de aplicabilidade do art. 44 do Código Penal na espécie, destoando o julgado recorrido da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para, cassando o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, afastar a substituição da pena privativa de liberdade no crime militar pelo qual condenado o recorrido (§ 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora