Tribunal: STF
Processo: HC 220328
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-14
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Processual penal. Embargos declaratórios em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Reformatio in pejus. Embargos declaratórios acolhidos, sem efeitos modificativos.



    1. Em 27.09.2022, neguei seguimento ao presente habeas corpus, com apoio nos seguintes fundamentos:



    “1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 767.068, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



    3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa e deu provimento ao apelo do Ministério Público, a fim de majorar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado.



    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 662.528, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu do writ. Contudo, concedeu a ordem de ofício ‘para reconhecer o direito à consideração, na dosimetria da pena, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo julgador em fração a ser motivadamente fixada’. Nessas condições, determinou ao ‘Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada’.



    5. Em cumprimento à decisão do STJ, o Juízo de origem refez a dosimetria, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito.



    6. Contra a sentença, o Ministério Público interpôs apelação. O TJ/SP deu provimento ao recurso, ‘para, seguindo as recomendações exaradas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n° 662.528/SP, aumentar a pena (...) para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, (...) impondo-lhe o regime inicial fechado, afastando-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, concedida pelo juízo de piso’.



    7. Em seguida, a defesa impetrou novo habeas corpus no STJ. O Relator do HC 767.068, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu do writ. 



    8. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, destacando que ‘não restou demonstrada a dedicação a atividade criminosa’. Ressalta que, ‘com a determinação do HC 662.528/SP, a reforma da decisão pela Corte Estadual com novos fundamentos desfavoráveis configura a conduta vedada pelo princípio non reformatio in pejus indireto’. Alega a possibilidade da imposição de regime inicial mais brando e da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



    9. A defesa requer o deferimento da medida liminar, para suspender ‘o cumprimento do mandado de prisão, expedindo-se contramandado de prisão, a fim de que a paciente aguarde em liberdade o desfecho do processo criminal’. No mérito, pleiteia a concessão da ordem ‘para que seja aplicado ao caso em comento a causa redutora do art. 33, §4º da Lei de Droga em seu patamar máximo, (...) com a consequente fixação do regime inicial aberto e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito à paciente’.



    10. Decido.



    11. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



    12. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



    13. Ainda do ponto de vista processual, verifico que o STJ deixou de apreciar as alegações defensivas, sob o fundamento de que ‘a via manejada é manifestamente imprópria aos fins pretendidos, uma vez que noticia descumprimento de decisão do STJ, o que atrairia para a espécie o manejo de reclamação, nos termos dos arts. 105, I, f, da Constituição Federal’. Tal fato impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instância.



    14. Ademais, o entendimento do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/SP na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a defesa em 16.08.2022 e para a acusação, em 15.08.2022.



    15. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



    16. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão ‘a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    17. No caso dos autos, para além de observar que a hipótese é de paciente definitivamente condenada pelo tráfico de 1,97 kg de maconha, as instâncias de origem aplicaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa, especialmente porque ‘ficou evidenciada a dedicação da acusada ao narcotráfico’. 



    18. Sendo assim, para dissentir-se da conclusão das instâncias de origem, e afirmar que a paciente não se dedica à atividade criminosa, seria necessário, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



    19. Quanto ao mais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. Até porque a hipótese é de paciente definitivamente condenada pelo tráfico de 1,97 kg de maconha.



    20. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    21. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.”



    2.  Nestes embargos declaratórios, a parte recorrente aponta a existência de omissão na decisão impugnada, “[n]o tocante à dosimetria da pena, maiormente no que diz respeito ao princípio non reformatio in pejus”. Com essa argumentação, requer o acolhimento dos embargos, com efeitos infringentes, a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3.



    3. Decido.



    4. Sem desmerecer os argumentos apresentados pela parte embargante, não há razão para modificar a conclusão da decisão impugnada.



    5. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que “[o]corre reformatio in pejus apenas quando, através do recurso manejado pela defesa, há agravamento da situação jurídica” - grifos acrescidos (HC 183.325-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes).



    6. No caso dos autos, a recorrente foi condenada a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 1,97 kg de maconha (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). Após o trânsito em julgado da condenação, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu de ofício o HC 628.528, para determinar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deixando, contudo, a cargo das instâncias ordinárias fixar o percentual da minorante.



    7. Em cumprimento à decisão do STJ, o magistrado refez a dosimetria da pena e, aplicando a minorante no percentual de 2/3, condenou a ora recorrente a 1 ano e 8 meses de reclusão. Contra a sentença, sobreveio recurso de apelação interposto pela acusação. O TJ/SP deu provimento ao apelo do Ministério Público para fixar em 1/6 o percentual de aplicação da minorante do tráfico. Motivo pelo qual a reprimenda restou fixada em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. De modo que não há que se falar em reformatio in pejus.



    8. Diante do exposto, acolho os embargos declaratórios, sem efeitos modificativos, apenas para o fim de prestar esclarecimentos, restando integralmente mantida a decisão que negou seguimento ao presente pedido de habeas corpus.



    Publique-se. 



          Brasília, 14 de outubro de 2022. 



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO 



                            Relator