Tribunal: STF
Processo: ARE 1361722
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo (eDOCs 29 e 30) em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 16, p. 2): 



     



    “CARÊNCIA DE AÇÃO. Inadequação da via eleita. Ocorrência em parte. Mandado de segurança que não pode substituir ação de cobrança e que não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos. Súmula nº 271 do STF. Possibilidade, no entanto de parte da finalidade pretendida, a partir da impetração. Carência parcial.



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão ao reconhecimento da restituição imediata e preferencial do imposto pago a maior no regime de substituição tributária para frente, sem as restrições impostas pela legislação estadual. Legislação paulista que observa o paradigma do RE nº 593.849/MG (tema nº 201), trazendo apenas ressalvas quanto aos procedimentos que devem ser adotados pelo contribuinte para efetivação da restituição. Possibilidade de fiscalização prévia pela autoridade fiscal. Art. 66- B, II, da Lei Estadual nº 6.374/89 cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADI 2777/SP.



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão ao reconhecimento da restituição imediata e preferencial do imposto pago a maior no regime de substituição tributária para frente, sem as restrições impostas pela legislação estadual. Possibilidade de restituição no caso de operação final com valor inferior ao presumido. Inviável que o Fisco impeça a restituição condicionando a prévia fixação da base de cálculo pela autoridade competente. Art. 66-B, § 3º da lei 6.374/86 que impede e condiciona irregularmente a restituição. Precedentes. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 97, 100 e 150, § 7º, da Constituição Federal, argumentando, em síntese, que (eDOC 29, p. 30):



    “(...) deve o contribuinte observar o procedimento previsto na legislação estadual e decretos regulamentares sobre a matéria, submetendo-se, inclusive, o pedido de ressarcimento ao crivo da Administração Tributária - Sefaz/SP, para evitar ABUSO. Portanto, inviável a pretensão da autora no sentido de obter decisão que lhe permita se creditar e transferir, sem quaisquer restrições, das eventuais diferenças de ICMS pagas a maior.”



    É o relatório. Decido.



    De plano, observa-se que o acórdão recorrido não divergiu do assentado na ADI 2.777, redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30.06.2017, uma vez que o julgado não abrangeu a análise da constitucionalidade do § 3º do art. 66-B da Lei 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008. Eis a ementa do acórdão:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”



    Além disso, no que diz respeito ao julgamento do Tema 201, cujo paradigma foi o RE 593.849, de minha relatoria, o Pleno se manifestou em acórdão publicado no DJe de 05.04.2017, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    Nesse contexto, é de se afastar norma infraconstitucional que contrarie a tese fixada no sentido de que a Constituição garante “a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Além disso, para se chegar à conclusão diversa da adotada no acórdão recorrido e concluir que a norma em questão (§ 3º do art. 66-B da Lei 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008) não revelaria forma de vedação à devida restituição da diferença entre o valor presumido e o valor real da operação, necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, além de esbarrar no óbice erigido pela Súmula 279 do STF.



    Neste sentido, confira-se com as seguintes ementas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/1989. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. DESPROVIMENTO. 1. A discussão acerca do procedimento previsto na legislação estadual para a restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de substituição tributária para frente demandaria o exame da legislação estadual de regência da matéria (Lei 6.374/1989), providência inviável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista nos arts. 81, § 2º e 1.021, § 4º, do CPC.” (RE 1.183.441-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.10.19)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Substituição tributária para a frente. Base de cálculo efetiva menor do que a presumida. Limitações. Normas infralegais locais. Incidência da Súmula 280/STF. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada em sede de repercussão geral, é no sentido ser “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. O Tribunal de origem reconheceu o direito à imediata e preferencial restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária, sem as limitações contidas na legislação infralegal local (Decretos nºs 41.653 e 42.039/97, Resolução nº 25/95 e Portaria CAT nº 45/95). Para decidir de modo diverso, seriam imprescindíveis a reanálise e a interpretação da referida legislação infraconstitucional local, providências vedadas na via do apelo extremo, nos termos da Súmula nº 280 do STF. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).” 
(RE 556.259-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 08.09.2017) 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativo-fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(RE 606.205-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 05.10.2011) 



    Sobre a modulação dos efeitos do paradigma da repercussão geral, esta Corte, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos, deixou claro que:



    “ 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.”



    Nesse contexto, correto também o acórdão recorrido, ao aplicar o referido paradigma a fatos geradores ocorridos a partir da publicação da ata de julgamento, em 27.10.2016.



    No mais, a discussão referente à forma de lançamento dos créditos de ICMS pagos a maior não alcançam estatura constitucional. Assim entendeu esta Corte no julgamento dos embargos de declaração no RE 593.849-RG:



    EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. ESCRITURAÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS RECOLHIDOS POR TERCEIROS. 1. Inexiste omissão da decisão quanto ao pedido, dado que o acórdão comporta comando suficiente para a satisfação executiva da pretensão da parte Embargante. 2. Há compreensão iterativa do STF segundo a qual questões relativas ao critério de compensação tributária encontram-se no âmbito infraconstitucional. Precedentes: AI-AgR 617806, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 22.06.2012; RE-ED 327677, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 26.05.2006. 3. A análise da matéria submetida à sistemática da repercussão geral possui caráter geral e amplo, de modo a não ser missão da Corte Constitucional resolver detalhes subsidiários ou sucessivos da lide, notadamente aqueles de estatura infraconstitucional. Precedente: RE-QO 593.995, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 17.06.2014. 4. Embargos de declaração rejeitados. (RE 593.849-ED, de minha relatoria, Pleno, DJe 21.11.17)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF. 



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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