Tribunal: STF
Processo: ACO 3560
Classe: ACO
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Direito Constitucional. Ação cível originária. Impugnação, em tese, de ato normativo secundário. Extinção da ação sem resolução do mérito. 



1. A ação cível originária não é instrumento processual idôneo para impugnar ato normativo secundário em face da Constituição Federal. 



2. Extinção da ação sem resolução do mérito.



    1. Trata-se de ação cível originária, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pelo Distrito Federal em face da União e de todos os Estados da federação, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do Ajuste SINIEF/CONFAZ n. 8/2016, sob o argumento de que, ao versar sobre regras procedimentais, o texto normativo estaria alterando o sujeito ativo do ICMS devido nas operações interestaduais que destinem mercadorias a não contribuintes do imposto.



    2. De acordo com a petição inicial, “os membros do CONFAZ acordaram, em 26 de junho de 2013, a edição do Ajuste SINIEF 13/2013, com o objetivo de estabelecer ´procedimentos relacionados com a entrega de bens e mercadorias a terceiros, adquiridos por órgãos ou entidades da Administração Publica Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações públicas´, assim dispondo acerca da emissão, pelos fornecedores das mercadorias, das notas fiscais pertinentes, bem como do recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”.



    3. Dessa forma, o Ajuste SINIEF/CONFAZ nº 13/2013 fora editado, segundo argumenta o Distrito Federal, com fundamento na redação original do art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF, que, “em linhas gerais, atribuía ao Estado (ou Distrito Federal) de origem a competência para exigir o ICMS incidente sobre os produtos destinados a consumidor final localizado em outro Estado (ou Distrito Federal)”. Ainda segundo o DF, “(e)ssa situação gerava distorções na arrecadação oriunda do ICMS e muitos conflitos entre os Entes da Federação, porquanto privilegiava os Estados mais industrializados (sobretudo no chamado “comércio eletrônico”, via internet) em detrimento dos menos industrializados”.



    4. A situação teria sido solucionada, conforme as razões apresentadas na petição inicial, pela promulgação da Emenda Constitucional nº 87, “que alterou, de modo sensível, os ditames constitucionais (…) para atribuir aos Estados de destino a diferença entre a alíquota interna e a interestadual independentemente do consumidor final ser ou não contribuinte do ICMS”. 



    5. Em razão da alteração do parâmetro constitucional, o Ajuste SINIEF/CONFAZ nº 8/2016 foi então editado para alterar o Ajuste SINIEF nº 13/2013, “especialmente quanto aos procedimentos relacionados com a entrega de bens e mercadorias a terceiros, adquiridos por órgãos ou entidades da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações públicas”. Contudo, segundo o Autor, seu texto foi “além da regra de incidência do ICMS, contida no Texto da Lei Maior”, o que teria resultado em “normatização que implicou a alteração do sujeito ativo da relação tributária do ICMS, ao estatuir que, nos casos de aquisições de mercadorias e serviços pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios que sejam remetidas a terceiros, o tributo é devido ao Ente onde está localizado o recebedor da mercadoria ou serviço”.



    6. Para contestar o Ajuste, o DF ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.582, que deixou de ser conhecida pelo Supremo Tribunal Federal sob o fundamento de que o ato que exterioriza o Ajuste SINIEF/CONFAZ não possui normatividade primária. Ante o não conhecimento da ação de controle abstrato, deu entrada na presente ação cível originária, afirmando que o “objeto desta lide certamente encerra nítido conflito federativo, porquanto a pretensão do Distrito Federal se choca com a esfera de interesse jurídico de todos os demais entes da Federação”, o que atrairia a competência constitucional prevista no art. 102, I, f, da CF/1988. 



    7. A Ministra Vice-Presidente, durante o recesso judicial, entendeu que o caso não se amolda à hipótese prevista no art. 13, VIII, do RI/STF. A ação foi então a mim distribuída. 



    8. É o relatório. Decido.



    9. Como se lê na petição inicial, a “presente ação cível originária (foi) ajuizada com o propósito de obter decreto jurisdicional que reconheça a invalidade jurídica do Ajuste SINIEF/CONFAZ nº 8, de 8 de julho de 2016 (DOU de 14 de julho de 2016) e imponha, por conseguinte, a sua anulação”. O pedido principal, como o próprio Distrito Federal afirma, é a declaração de inconstitucionalidade, em abstrato, do ato normativo.



    10. Entretanto, como reconhecera esta Corte, o texto do Ajuste SINIEF/CONFAZ nº 8, de 8 de julho de 2016, não possui normatividade primária para iniciar o controle concentrado de constitucionalidade via Ação Direta de Inconstitucionalidade. Isso não significa afirmar, por outro lado, que cabe ação cível originária, uma vez que para o seu regular processamento as ações cíveis originárias exigem a comprovação de conflito federativo, ainda que potencial.



    11. Este não é o caso dos autos. A oposição distrital não se configura suficiente para demonstrar a existência de resistência entre os entes subnacionais acerca de tema atentatório ao pacto federativo. Não por outra razão, figuram no polo passivo da demanda todos os Estados da Federação, inclusive aqueles que eventualmente poderiam ser beneficiados caso a tese distrital prosperasse. Pretende-se, em verdade, (re)discutir a constitucionalidade, em abstrato, do Ajuste SINEF/CONFAZ nº 8/2016, uma vez que, de acordo com o Distrito Federal, tal Ajuste padeceria de inconstitucionalidade formal e material em razão da exigência constitucional de edição de lei complementar para alteração da sujeição tributária (art. 146, III, a e o art. 155, XII, ambos da CF/1988).



    12. Alega-se, também, que o Ajuste violaria o art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, pois o constituinte teria elegido o sujeito ativo da relação tributária de acordo com o local da residência do consumidor final parte da relação contratual, independentemente de quem fosse o destinatário efetivo do bem. Por assim dizer, nem mesmo o legislador infraconstitucional poderia endossar o critério adotado pelo Ajuste em questão, sob pena de modificar a regra constitucional. Veja-se, com efeito, que o mérito da ação não se ampara efetivamente em conflito federativo de ordem subjetiva entre os entes, mas sim em uma discussão de ordem objetiva acerca da interpretação do art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, e a constitucionalidade do Ajuste SINEF/CONFAZ nº 8/2016.



    13. A ação cível originária não é instrumento processual idôneo para a instauração de controle abstrato de constitucionalidade. A competência do STF descrita no art. 102, I, f, da Constituição, volta-se ao julgamento de causas que envolvam conflito federativo com potencial de desestabilização da Federação. No caso dos autos, a pretensão veiculada tem por escopo o exame, em tese, de conformidade de Ajuste do CONFAZ. Não há a indicação de fundamentos e circunstâncias de fato, ou relações jurídicas concretas a serem tuteladas, o que afasta o cabimento de ações cíveis originárias. A esse respeito, cito os seguintes precedentes: 



    SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INADIMPLEMENTO DE ICMS. CENTRO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO RENATO ARCHER. INCOMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONFLITO FEDERATIVO. 



    1. O simples fato da causa de pedir tratar-se de imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, “a” e §2º, da Constituição da República, não altera o foro de julgamento à mais alta Corte do Brasil. Esse entendimento contrariaria a caracterização de todo magistrado como juiz constitucional, provido de competência para interpretação do texto constitucional e para o controle difuso de constitucionalidade. 2. A configuração de conflito federativo em casos de imunidade tributária recíproca com aptidão para atrair o preceito normativo do art. 102, I, “f”, da Constituição da República, é sempre excepcional, o que não ocorre na presente hipótese. Precedentes: ACO-AgR 983, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 12.09.2016; ACO 1.220, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 11.12.2013; ACO 655, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe 03.08.2015; e ACO 1.135, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 09.05.2018.



    3. (...)



    4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ACO 1579 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)



    AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. DEMANDA OBJETIVANDO A CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E A IDENTIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA TITULAR DA COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAR O GÁS LIQUEFEITO DERIVADO DO GÁS NATURAL PARA O CORRETO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ICMS. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO FEDERATIVO. PRECEDENTES. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A discussão acerca da identificação do sujeito ativo competente para cobrar ICMS incidente sobre gás liquefeito derivado de gás natural não traz risco de abalo ao pacto federativo, inapta à configuração do conflito federativo atrativo da competência originária prevista no art. 102, I, f, da Constituição Federal.



    2. Agravo regimental conhecido e não provido. (ACO 1011 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 28-02-2018 PUBLIC 01-03-2018)



    14. Assim sendo, não há como afastar a inadequação da via processual. 



    15. Diante do exposto, com base no art. 485, VI, do CPC/2015, e no art. 21, IX, do RI/STF, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito. 



    Publique-se. Intime-se o Distrito Federal. 



      Brasília, 1º de fevereiro de 2022. 



 



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator