Tribunal: STF
Processo: ARE 1342658
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, com base no resultado do julgamento da ADIn n. 1.851-4/AL, entendia que à luz do comando contido no art. 150, § 7°, da Constituição Federal, o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizasse, ficando afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 593.849/MG, em sede de repercussão geral (Tema n. 201), firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Tal compreensão é confirmada no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.097.998/MG, no qual restou consignado que: “Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG”. Dessa forma, a alteração de entendimento manifestada pelo Supremo, releva ser necessário que a mudança de compreensão não possa beneficiar apenas o contribuinte, no sentido de ter direito à restituição do valor recolhido a maior, em decorrência da base de cálculo presumida, mas também deve ser beneficiada a Fazenda Pública, a partir do momento em que constatado que a mercadoria foi vendida por preço superior à base de cálculo presumida. 



    2. Nesse ínterim, justamente para se ajustar ao Tema n. 201 do Supremo, houve edição da Lei Estadual n. 15.056/2017, que alterou a Lei Estadual n. 8.820/1989 (Lei do ICMS/RS), prevendo o procedimento a ser seguido para a obtenção da restituição. A legislação possibilitou que, tanto o contribuinte como o Estado, possam buscar as diferenças entre a base de cálculo presumida e a real. Na sequência, houve a edição do Decreto Estadual n. 54.308/2018, com efeitos a partir de 01/01/2019. Dessa forma, não se há falar em violação ao princípio da não-cumulatividade (art. 155, inciso II, § 2°, inciso I, da CF), ao princípio da hierarquida das leis e ao princípio da anterioridade nonagesimal, visto que não se identifica qualquer majoração de tributo. Manutenção da sentença. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME”. (eDOC 10, p. 1-2) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146, III; 150, § 7º; e 155, II, § 2º, XII, alínea a, b e d, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a cobrança do denominado complemento ou complementação do ICMS, referente à diferença a maior entre a base de cálculo presumida e o valor da operação efetivamente praticado pelo contribuinte substituído dentro da sistemática de substituição tributária progressiva com antecipação do pagamento do tributo devido por toda a cadeia mercantil. 



    Sustenta-se que a discussão se concentra naqueles casos em que o preço praticado na operação final for superior ao da base de cálculo presumida no começo da operação, para os quais, embora não haja previsão no texto constitucional, o Estado do Rio Grande do Sul passou a exigir o complemento (ou complementação) do ICMS-ST, com base na Lei 15.056/2017.



    Afirma-se a existência de confronto entre lei local e lei federal, tendo em vista que a Lei Complementar 87/1996 somente autoriza a restituição do valor pago a maior pelo contribuinte substituído, mas não admite a possibilidade da complementação do valor pago a menor. 



    Argumenta-se afronta ao princípio da legalidade, uma vez que decreto não pode dispor sobre o sujeito passivo da obrigação tributária, tampouco dispor sobre a base de cálculo de tributo.



    Assevera-se caber à lei complementar tratar de substituição tributária e, consequentemente, da norma que institui o complemento ou complementação do ICMS-ST.



    Alega-se a ilegitimidade ativa para que o contribuinte substituído venha a pleitear o ressarcimento da parcela do ICMS-ST em caso de a base presumida superar o valor da operação efetivamente praticada. 



    Sustenta-se a inconstitucionalidade da sistemática de cobrança do complemento ou complementação do ICMS-ST, como instituída pelo Estado do Rio Grande do Sul. Afirma-se que o RE-RG 593.849, paradigma da repercussão geral, não tratou dessa questão.



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Registro que, no julgamento do RE-RG 593.849, o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, §7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nessa oportunidade, o Ministro Relator Edson Fachin assentou o seguinte:



    “Em síntese, parece-nos claro que da tensão produtiva entre justiça fiscal e segurança jurídica exsurge uma interpretação constitucionalmente adequada do §7º da art. 150 do Constituição Federal no sentido de garantir o direito à restituição, conforme se depreende da cláusula de devolução do excesso”.



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, reiterou-se tal entendimento, sem efeitos infringentes, consignando que, em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, “a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal”.



    Além disso, o Plenário desta Corte assentou ser a atividade da Administração Tributária plenamente vinculada à lei, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN. 



    Nesse contexto, entendo que o assentado pelo Tribunal de origem – no sentido do cabimento da complementação do ICMS relativo a diferença entre o valor considerado no momento do cálculo do referido imposto e o que for fixado pela autoridade competente para a venda a consumidor no município de destino – está de acordo com a orientação da Corte, firmada no RE-RG 593.849/MG. 



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça”. (RE 1.097.998 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 5.9.2018 - grifou-se)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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