Tribunal: STF
Processo: Rcl 42758
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada por Companhia de Geração e Transmissão de Energia Elétrica do Sul do Brasil - Eletrobras CGT Eletrosul contra acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), no Processo TST-AIRR - 606-85.2017.5.09.0671, por alegado desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal, à eficácia da Súmula Vinculante nº 10, ao julgado na ADC nº 16/DF e à tese de repercussão geral firmada no RE 760.931/DF (Tema 246 RG). 



    Eletrobras CGT Eletrosul alega que, na ação trabalhista movida por Henrique Sobrinho contra si e contra a sua contratada, Marta RUI - ME, o acórdão reclamado declarou sua responsabilidade e “condenação automática da Administração Pública pelo mero inadimplemento de verbas trabalhistas” 



    A reclamante relata que:



    “É inequívoco o caráter automático da condenação proferida na ação matriz, em especial porque: 



    (i) houve inversão do ônus da prova: ‘não constando prova de qualquer atitude por parte desta [Eletrosul] visando resguardar os terceirizados ante o inadimplemento das verbas trabalhistas’.



     (ii) foi declarada a culpa da Administração Pública pela existência de débitos trabalhistas: ‘o que se constata é que a recorrente não cumpriu com o seu dever de efetiva fiscalização durante todo o contrato de prestação de serviços, mormente porque no presente caso, além das verbas constantes no termo de ajustamento de conduta, fora reconhecido pelo Juízo de origem direito do reclamante a horas extras, multa do art. 477 da CLT e FGTS’. 



    (iii) a responsabilidade da Administração Pública abrangeu todas as condenações proferidas em face da empregadora, sem a análise do nexo causal entre a omissão administrativa e cada uma das verbas deferidas judicialmente: ‘a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços não se restringe às verbas salariais, abrangendo todas as obrigações pecuniárias não adimplidas pelo empregador, o que inclui as penalidades legais e convencionais. Não se trata de penalização ou transferência da responsabilidade, em virtude do cometimento de infração, mas de medida tendente à integral satisfação do credor trabalhista”. 



     (iv) na peça de recurso de revista, com fundamento no art. 896, ‘a’, da CLT, foi levado paradigma para demonstração de divergência jurisprudencial em relação ao Termo de Ajustamento de Conduta, no sentido de que a participação da tomadora de serviços na assinatura do TAC revela conduta diligente na fiscalização e na redução dos danos aos trabalhadores: 



    [...]



    Identificada divergência jurisprudencial acerca do TAC (se revelador de omissão administrativa ou de conduta diligente), ficou afastada a culpa inequívoca, necessária à condenação do ente estatal. 



    (vi) não foi constatado comportamento sistematicamente negligente por parte da Administração Pública; e 



    (vii) foi utilizado o já conhecido recurso de retórica para, constatado o inadimplemento de verba trabalhista, afirmar que a fiscalização não teria sido ‘efetiva’.



    Requer



    “Seja julgada procedente a presente RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, nos termos do art. 103-A, da Constituição Federal, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do processo n. 0000606-85.2017.5.09.0671, para eliminar a responsabilidade atribuída à empresa estatal; ” (eDoc. 1, p. 33).



    É o relatório. Decido.



    I - O objeto da presente reclamação



    A presente reclamação é ajuizada pela Eletrobras CGT Eletrosul contra acórdão da Justiça do Trabalho que restou assim fundamentada:



    “No presente caso, da documentação acostada aos autos, não se verifica qualquer fiscalização por parte da recorrente, não constando prova de qualquer atitude por parte desta visando resguardar os terceirizados ante o inadimplemento das verbas trabalhistas, seja através da execução das garantias contratuais ou por outro meio que entendesse adequado.



    Ao contrário, considerando o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, sem que qualquer providência tivesse sido tomado pela segunda reclamada, estas tiveram que firmar Termo de Ajustamento de Conduta, perante o Ministério Público do Trabalho, no qual se comprometeram a pagar por verbas trabalhistas devidas aos empregados da primeira reclamada que prestaram serviços em benefício da segunda. Portanto, o que se constata é que a recorrente não cumpriu com o seu dever de efetiva fiscalização durante todo o contrato de prestação de serviços, mormente porque no presente caso, além das verbas constantes no termo de ajustamento de conduta, fora reconhecido pelo Juízo de origem direito do reclamante a horas extras, multa do art. 477 da CLT e FGT.



    Frise-se que não basta a fiscalização formal do contrato de trabalho para que seja afastada a culpa "in vigilando" aventada, cabendo à tomadora de serviços - por ser beneficiária dos serviços do reclamante - fiscalizar efetivamente as condições em que o labor era prestado, se os valores eram corretamente adimplidos, e se as normas trabalhistas eram efetivamente cumpridas, o que não foi o caso. Portanto, comprovada a ineficácia da fiscalização da prestadora de serviços, resta caracterizada a culpa "in vigilando" da tomadora. De conseguinte, e ainda que se tratem de entes pertencentes à Administração Pública, imperiosa a responsabilização subsidiária das recorrentes pelas verbas da condenação. Não é outro o entendimento do c.TST no Incidente de Uniformização de Jurisprudência abaixo reproduzido:



    [...]



    Consigne-se, por oportuno, que o STF não declarou a invalidade da Súmula 331, do c. TST, mas apenas declarou a constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93, competindo à Justiça do Trabalho analisar a aplicabilidade do dispositivo caso a caso, valorando a culpa do tomador na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, como empregadora. Não por outra razão o referido enunciado teve sua redação readequada após a decisão do STF na ADC nº 16.



    Não se vislumbra, ademais, ofensa à Súmula Vinculante nº 10, do STF, pois não se está afastando a aplicação do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, por declaração de inconstitucionalidade. Ao contrário, verifica-se sua compatibilidade com os dispositivos constitucionais e o entendimento sumular do C. TST. Nesse sentido:



    [...]



    Consigne-se, por oportuno, que o STF não declarou a invalidade da Súmula 331, do c. TST, mas apenas declarou a constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93, competindo à Justiça do Trabalho analisar a aplicabilidade do dispositivo caso a caso, valorando a culpa do tomador na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, como empregadora. Não por outra razão o referido enunciado teve sua redação readequada após a decisão do STF na ADC nº 16. Não se vislumbra, ademais, ofensa à Súmula Vinculante nº 10, do STF, pois não se está afastando a aplicação do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, por declaração de inconstitucionalidade. Ao contrário, verifica-se sua compatibilidade com os dispositivos constitucionais e o entendimento sumular do C. TST. Nesse sentido:” (eDoc. 16)



    A parte reclamante aponta como paradigmas de controle a SV nº 10, a ADC nº 16 e o Tema 246 da sistemática da repercussão geral, a fim de afastar a responsabilidade subsidiária por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada para a prestação de serviços.



    II - A jurisprudência do STF 



    A meu ver, a solução da presente demanda perpassa pela compreensão da jurisprudência do STF acerca (i) tanto do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e empresas públicas (ii) quanto da responsabilidade subsidiária da contratante por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa prestadora de serviços.



    Passo ao delineamento dessa jurisprudência abaixo. 



    II.1 - O regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas



    A discussão acerca do regime jurídico (se público ou privado) aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas desenvolve-se, no âmbito do STF, em geral, sob a ótica da execução por precatórios (art. 100 da CF/88), da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CF/88) e da regra do art. 173, 1º, II, da CF/88.



    Quanto às sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividades econômicas - excetuando-se aquelas submetidas a regime de monopólio, conforme jurisprudência do STF -, prescreve o art. 173, 1º, II, da CF/88 que “[a] lei estabelecerá o estatuto jurídico [...] dispondo sobre: [...] II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Vide precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. EMPRESA PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. REGIME JURÍDICO DE EMPRESA PRIVADA. O Supremo fixou entendimento no sentido de que as empresas públicas que exercem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 552217 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 23/10/09) 



    “CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisória 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, § 1º. I. - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º. II. - Suspensão parcial da eficácia das expressões ‘às empresas públicas e às sociedades de economia mista’, sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. III. - Cautelar deferida.” (ADI nº 1552 MC, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 17/04/97)



    “[...] 3. As empresas públicas que exercem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes: RE 552.217-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 22.10.2009, e RE 599.628-AgR, Rel. para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.10.2011. [...]” (ARE 689588 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 13/2/13)



    Não se desconhece a distinção entre empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público das que exercem atividade econômica. Entretanto, à luz da jurisprudência que se tem formado no âmbito do STF acerca da execução por precatórios (art. 100) e da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a), é possível afirmar que “os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às [entidades] que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas” (RE nº 599628, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 17/10/11 - processo vinculado ao Tema 253 RG).



    Essa conclusão é reforçada por diversas decisões do STF, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (v.g. ADPF nºs 556, 530, 524, 437, 387 e 275).



    É certo, ainda, que a jurisprudência do STF se desenvolveu no sentido de afastar o regime de direito público quando a entidade possuir “participação acionária [...] negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, est[eja] voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas” (RE nº 600867, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 30/9/20 - processo vinculado ao Tema 508 RG).



    Note-se, ainda, que, não obstante se tratar de caso concreto envolvendo CGT Eletrosul, subsidiária da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras - constituída como sociedade de economia mista e com atuação na área de transmissão e geração de energia elétrica (atividade tradicionalmente classificada pela doutrina como serviço público) -, a tese que se formou no Tema 253 RG refere-se a “sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica”, acompanhando a transformação que se passou a partir da reestruturação do setor elétrico nacional, com maior abertura do mercado e da concorrência.



    II.2 - Responsabilidade subsidiária da contratante por verba trabalhista inadimplida por empresa prestadora de serviços



    O tema da responsabilidade subsidiária do Poder Público (ADC 16 e Tema 246 RG) foi orientado pela discussão em torno da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/1993, ficando consagrada a seguinte tese:



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (Tema 246 RG)



    Quanto à iniciativa privada, entretanto, o STF confirmou a responsabilidade subsidiária na hipótese de terceirização de serviço, ficando consagrada a seguinte tese no Tema 725 RG:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”



    Também sob a ótica da existência de responsabilidade subsidiária da contratante (inserida no regime privado) por verbas trabalhistas inadimplidas em contrato de terceirização de serviços, o Min. Roberto Barroso, Relator da ADPF nº 324, fez constar a seguinte tese na ementa do julgado: 



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’.”(Tribunal Pleno, DJe de 6/9/19)



    III - O caso dos autos 



    Do objeto dos autos, concluo que a Eletrobras CGT Eletrosul. postula sua subsunção à tese do Tema 246 RG e ao entendimento vinculante firmado na ADC nº 16, por ser constituída como subsidiária da sociedade de economia mista Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras, integrando a Administração Pública da Região Sul do país.



    A meu ver, à luz da jurisprudência do STF acima relacionada, há peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída da ADC nº 16 e do Tema 246 RG ao caso concreto (distinguishing).



    A tese firmada no representativo da controvérsia do Tema 246 RG tem como referência recurso interposto pela União - ente da Administração Pública inequivocamente sujeito ao regime de direito público -, e, assim, a discussão constitucional desenvolveu-se em torno da interpretação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (anteriormente afetada ao STF na ADC nº 16/DF), cuja aplicação guarda consonância com o título normativo em que inserido e os que o regulamentam, dentre eles a disciplina do art. 6º, II c/c art. 13, da Lei nº 8.666/93 e do art. 9º da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, in verbis:



    “Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:



    […]



    II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;”



    “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:



    I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;



    II - pareceres, perícias e avaliações em geral;



    III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;



    IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;



    V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;



    VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;



    VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.”



    “Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:



    I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;



    II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e



    III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:



    a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;



    b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;



    c) atos de inscrição, registro ou certificação; e



    d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.”



    De outro lado, no caso concreto em discussão nesta reclamatória, tem-se controvérsia jurídica envolvendo subsidiária de sociedade de economia mista, que, conforme consta em sua página na internet, possui “a posição entre as melhores do setor elétrico brasileiro“, registrando “lucro de R$5.7 bilhões em 2021”, havendo expressa menção ao fato de está inserida no mercado concorrencial e ser voltada para exploração lucrativa em benefício de seus acionistas, possuindo, ainda, livremente ações negociadas na bolsa de valores.



    Outrossim, a relação da CGT Eletrosul com empresas prestadoras de serviços possui disciplina substancialmente distinta daquela que informa os contratos de terceirização de serviços, estando regida pelo art. 25, § 1º, da Lei nº 8987/95 - aplicável às concessionárias de serviço público no setor elétrico -, in verbis:



    “Art. 25 [...]



    § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.”



    Esta regra está insculpida também no art. 94, II, da Lei nº 9472/97, o qual foi objeto de análise pelo STF no ARE nº 791.932 (vinculado ao Tema 739 RG), o qual recebeu solução no caso concreto no sentido de aplicar o Tema 725 RG, cuja tese, mais uma vez destaco, possui a seguinte redação:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”



    Verifica-se, portanto, tratar a Eletrobras CGT Eletrosul de subsidiária da sociedade de economia mista sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas exploradoras de atividades econômicas, a qual, acompanhando a reestruturação que acometeu o setor elétrico nacional, disputa livremente o mercado de energia elétrica em regime concorrencial, tendo os contratos firmados com empresas de serviços regidos pelo art. 25, § 1º, da Lei nº 8987/95, distinguindo-se, portanto, daqueles contratos de terceirização de serviços submetidos ao regime de direito público a que se refere os paradigmas invocados.



    IV- Dispositivo



    Entendo, assim, que a pretensão da Eletrobras CGT Eletrosul. - empresa subsidiária de sociedade de economia mista com atuação no mercado concorrencial, com fins lucrativos e participação acionária negociada na bolsa de valores - de que lhe seja aplicado o regime de direito público conforme interpretação do STF consubstanciada na Tese do Tema 246 RG vai de encontro à jurisprudência do STF formada acerca do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas nessas circunstâncias.



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação constitucional (art. 21, § 1º, do RI/STF). 



    Dê-se ciência dessa decisão à autoridade reclamada.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 6 de abril de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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