Tribunal: STF
Processo: MS 38126
Classe: MS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-14
Data de publicação: 2022-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: P.R.D. impetra mandado de segurança em face de ato proferido pelo Tribunal de Contas da União, consubstanciado no acórdão 626/2021, que o citou para apresentar defesa nos autos da Tomada de Contas Especial TC 009.147/2017-9. 



    Narra o Impetrante que a tomada de contas em questão refere-se ao Contrato 0800.0057282.10.2, firmado entre a a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e o Consórcio Techint-Andrade Gutierrez (TE-AG), para fornecimento de bens e prestação de serviços relativos a Unidade de Coqueamento Retardado – UCR (U2200), Pátio de manuseio e armazenamento de Coque (U6821) e subestações elétricas unitárias (SE2200 e SE6821) do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj). 



    Nada obstante, afirma que onze anos após as supostas irregularidades, o Tribunal de Contas da União a citou para apresentar defesa em tomada de contas.



    Assevera que a pretensão estaria evidentemente prescrita, posto que a apresentação da proposta ocorreu em 22/9/2009 e a a celebração do contrato supostamente superfaturado ocorreu no dia 01/04/2010, tendo sido o Impetrante citado pelo TCU somente no dia 06/04/2021. 



    Ressalta, nesse ponto, que no julgamento da Tese de Repercussão Geral nº 666/STF, esta Corte consolidou o entendimento de que o prazo prescricional geral aplicado à pretensão da Administração Pública deve ser de cinco anos, tendo como parâmetro a Lei nº 4.717/65 e o artigo 23, inciso I, da Lei n.º 8.429/1992.



    Salienta, ainda, que ao apreciar o Tema de Repercussão Geral nº 899/STF (RE 636.886/AL, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 24.6.2020), o STF assentou a tese de que os créditos apurados pelo TCU estão sujeitos à prescrição de 5 anos.



    Destaca que este Tribunal possui entendimento firmado em diversos precedentes no sentido de que não há como limitar a prescrição à cobrança executiva, pois também incide a prescrição quinquenal necessariamente na fase administrativa-fiscalizatória dos Tribunais de Contas, como decidido no MS 34.467-AgR, rel. Ministra Rosa Weber, DJe 15.3.2021. 



    Formula pedido liminar, de imediata suspensão do procedimento no Tribunal de Contas da União, “tendo em vista a nítida ocorrência da prescrição e extrapolação da competência do TCU para apurar a conduta que lhe é atribuída.” (eDOC 1, p. 17).



    Requer liminarmente sejam suspensos, com relação ao Impetrante, os efeitos da citação para a Tomada de Contas Especial n. 009.147/2017-9.



    Ao final, requer seja concedida definitivamente a segurança, para obstar a prática de qualquer ato visando processar e punir o impetrante pelos fatos objeto do Ofício 14443/2021-TCU/SEPROC, bem como para reconhecer a prescrição tanto para fins de ressarcimento quanto de arbitramento de sanções, em relação à acusação e pretensão veiculada pelo TCU contra o impetrante na citação objeto do Ofício 14433/2021- TCU/SEPROC, com base no Acórdão n. 626/2021. Pugna, ainda, seja reconhecida a incompetência do TCU para apurar conduta atribuída ao Impetrante, uma vez que extrapola a estrita análise técnica de contas que incumbe a esse órgão.



    Determinei a notificação do Tribunal de Contas da União, a fim de apresentar as informações, antes da análise do pedido cautelar.



    O Tribunal de Contas da União assim se manifestou:



    “EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra ato praticado por esta Corte de Contas, consubstanciado no Acórdão 626/2021-TCU-Plenário, proferido em autos de Tomada de Contas Especial, por meio do qual, dentre outras questões, foi determinada a citação solidária do ora Impetrante, para que apresente “alegações de defesa quanto ao superfaturamento decorrente das fraudes na licitação da Unidade de Coqueamento Retardo do Comperj (UCR-Comperj) e da consequente diferença de desconto médio que seria obtido caso não houvesse a atuação do cartel no certame, conforme estudo econométrico resultante do Acórdão 3.089/2015-TCU-Plenário, e/ou recolham aos cofres da Petrobras S.A. a quantia de R$ 239.812.628,94 (data-base: 20/8/2009), atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data base até a data do recolhimento, abatendo-se na oportunidade a quantia eventualmente ressarcida, na forma prevista na legislação em vigor”. 



    1. Em preliminar: ausência de interesse processual do Impetrante, a ensejar extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 485, VI, CPC), por não haver utilidade na presente prestação jurisdicional. Por meio do acórdão ora impugnado apenas foi determinada a citação do Impetrante para apresentar as alegações de defesa que julgar pertinentes, ato esse de natureza meramente preliminar, conforme precedente do STF no MS 22.733, ao analisar questão análoga. Tal determinação, em estrito cumprimento a imperativo legal, simplesmente adotou medida procedimental, que visa a assegurar ampla defesa e contraditório ao Impetrante. 



    2. Em preliminar: incabível mandado de segurança para, prematuramente, estancar a atividade de controle externo, salvo na hipótese de flagrante ilegalidade, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STF. 



    3. Apesar da abrangência semântica da tese firmada pelo RE 636.886 (“É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”), o caso concreto de que tratou aquele recurso extraordinário referia-se à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em Acórdão de Tribunal de Contas. Impossibilidade de estender a solução do caso concreto firmada no RE 636.886 para além dos limites objetivos da causa, circunscritos ao processo de execução. 



    4. Não obstante a tese firmada, a solução dada ao caso concreto, com aplicação do art. 174 do Código Tributário Nacional, c/c art. 40 da Lei 6.830/1990, restringe-se à fase de execução judicial do acórdão do TCU. 



    5. Com a aplicação à tomada de contas especial em foco da tese firmada no RE 636.886 pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, e diante da impossibilidade de aplicação, no caso concreto, da solução concreta dada naquele RE, deve-se, por imperativo lógico e sistêmico, utilizar o entendimento firmado pela 1ª Turma do STF no MS 32.201, igualmente aplicado pela 2ª Turma no MS 36.067. 



    6. Não materialização do prazo de prescrição de 5 anos, seja da pretensão ressarcitória, seja da pretensão sancionatória. 



    7. O prazo quinquenal para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também não teria transcorrido antes da eventual condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201, leading case sobre o tema naquela Corte. 



    8. Jurisdição e competência do TCU em relação a terceiros particulares que concorram para dano ao erário. Os terceiros particulares se sujeitam ao poder fiscalizatório e sancionador do TCU, cuja ratio reside na origem pública dos recursos, e não no exame da natureza jurídica dos terceiros envolvidos: “Nas hipóteses do inciso III, alíneas “c” e “d” deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado” (Art. 16, § 2º, “b” da Lei 8.443/1992). 



    9. O TCU, embora consciente de que a eficácia dos acordos de leniência e de colaboração premiada depende de certa cooperação entre órgãos de controle, não pode renunciar às suas competências, outorgadas pela Constituição Federal. 



    10. O TCU, na linha da melhor hermenêutica, interpreta as inovações legislativas relativas aos acordos de colaboração e acordos de leniência de modo a harmonizar tais institutos ao modelo delineado pela Constituição Federal, especialmente quanto ao controle externo da Administração Pública. 



    11. Por expressa previsão legal, o acordo de leniência pode vir a reduzir ou mesmo isentar o responsável das respectivas sanções, mas “não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.” (§3º do art. 16 da Lei 12.846/2016 - Lei Anticorrupção). 



    12. Dada a possibilidade de que o acordo então firmado não contemple em sua totalidade a reparação do dano, não pode esta Corte renunciar à sua competência constitucional de julgar as contas daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (art. 71, II, da CF/88). 



    13. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora. 



    14. Parecer pela denegação da ordem, ante a inexistência do direito líquido e certo alegado pelo Impetrante.” 



    A União requereu seu ingresso no feito (eDOC 50).



    Em 5.10.2021, indeferi a liminar, admiti o ingresso da União e determinei a oitiva do Ministério Público Federal (eDOC 64).



    O impetrante interpôs agravo regimental (eDOC 70). A União apresentou contrarrazões (eDOC 76).



    O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem nos termos assim sumariados: 



    AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO A ATO DO TCU. APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM CONTRATO PÚBLICO. INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO TCU E PRESCRIÇÃO. ATRIBUIÇÃO DADA AO TCU PELA CF. INCIDÊNCIA DO PRAZO QUINQUENAL DA LEI Nº 9.873/1999. EXISTÊNCIA DE MARCOS INTERRUPTIVOS. PRECEDENTES DO STF. INOCORRÊNCIA DA EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DIANTE DOS MARCOS INTERRUPTIVOS IDENTIFICADOS NO CASO. COMPETÊNCIA DO TCU PARA A APURAÇÃO EM QUESTÃO. AUSÊNCIA DE AMEAÇA OU VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO E DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA (eDOC 79).



     



    O impetrante reiterou o pedido de reconhecimento da prescrição (eDOC 81).



    É o relatório. Decido.



    Analisados os autos, em consonância com a jurisprudência mais recente desta Corte, compreendo que a pretensão não merece prosperar.



    Primeiramente, no que concerne à alegação de que o Tribunal de Contas da União não detém competência para apurar as supostas condutas dos particulares no caso concreto, pois somente poderia julgar contas e não pessoas, além de inexistir as garantias do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos, depreendo que o TCU atua em decorrência da competência que lhe foi constitucionalmente atribuída, nos termos dos artigos 70 e 71 da Carta da República, razão pela qual o argumento lançado pelo Impetrante não encontra amparo em aferição das normativas que regem a hipótese.



    De fato, como bem ressaltou a I. Min. Rosa Weber, na decisão de concessão parcial da medida liminar nos autos de MS nº 34.446, “o fator preponderante, sob a ótica constitucional, para definir a sujeição de determinada pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, à atividade fiscalizatória do TCU, diz com a origem dos recursos por ela utilizados, arrecadados, gerenciados ou administrados (art. 70, parágrafo único, da Magna Carta)”.



    Logo, em especial quando se analisa o rol constitucional de atribuições do Tribunal de Contas da União, é claramente perceptível que também se enquadram como responsáveis pela aplicação dos recursos públicos os particulares que contratem com a Administração:



    “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.



    Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.”



    “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:



    I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;



    II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;



    III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;



    IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;



    V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;



    VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;



    VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;



    VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;



    IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;



    X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;



    XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.”



    Assim, essa competência conferida ao TCU de analisar contas tanto de pessoas físicas e jurídicas de direito público como físicas e jurídicas de direito privado, desde que envolvidos recursos públicos federais, vem prevista no próprio texto constitucional. Ademais, em análise dos documentos juntados, não depreendo, prima facie, que as garantias de ampla defesa e contraditório estejam prejudicadas, pois não trouxe o Impetrante evidências de impossibilidade de análise de documentos ou de apresentação de defesa. 



    Assim, dispondo o próprio texto constitucional acerca daqueles que podem ter contas e mesmo condutas averiguadas pelo Tribunal de Contas da União, não antevejo na norma acima citada qualquer discrímen que permita a conclusão pela incompetência do TCU para apuração das contas e condutas dos responsáveis pelos indícios de sobrepreço e fraude à licitação encontrados pela auditoria.



    No que tange à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas, anoto que esta Corte concluiu o julgamento do Tema 899 da repercussão geral nos autos do RE 636.886-RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, em acórdão publicado na data de 24.06.2020, ocasião em que o Plenário revisitou os Temas 666 e 897, assentou o seguinte:



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado. 2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública. 3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento. 4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas” (RE 636.886-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 24.06.2020). 



     



    Em julgamento recente, ocorrido em Sessão Virtual de 23.08.2021, DJe 08.09.2021, esta Corte rejeitou os embargos de declaração opostos pela União, que pretendia a modulação dos efeitos da decisão, bem como prestou esclarecimentos acerca da extensão dos efeitos à fase administrativa da apuração do débito.



    De todo modo, concluído o julgamento de mérito da questão, depreende-se que a orientação do Tribunal firmou-se no sentido de somente serem imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso de improbidade administrativa tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992.



    Ressalto que, na apreciação do mérito, o Ministro Gilmar Mendes pronunciou-se acerca do prazo prescricional a ser observado antes da formação do título executivo, ou seja, antes da decisão final do Tribunal de Contas, tendo concluído que, qualquer que seja a fase, o prazo será quinquenal. Transcrevo, por ilustrativo, o seguinte excerto do voto que proferiu:



    “Entretanto, não há prazo específico – previsto legalmente – envolvendo a tomada de contas especial e de cobrança de eventuais valores decorrentes das decisões dos Tribunais de Contas. No âmbito federal e infralegal, o TCU aplica o prazo decenal, diante do teor do art. 6º, II , da Instrução Normativa TCU 71, de 28 de novembro de 2012. 



    O que há, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, no âmbito federal, é a adoção supletiva do art. 1º da Lei 9.873/1999 (que dispõe sobre a “prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta”), in verbis:



     “Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado 



    §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 



    §2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. 



    Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor”. (grifo nosso) 



    Considerando que a atividade de controle externo, a cargo do Poder Legislativo e auxiliado pelo Tribunal de Contas, é exercida, mutatis mutandis, como poder de polícia administrativa lato sensu, cujo objeto é agir preventiva ou repressivamente em face da ocorrência de ilícito que possa causar ou cause prejuízo ao erário, entendo aplicável o prazo quinquenal punitivo para os casos de ressarcimento aos cofres públicos, salvo em se tratando de fato que também constitua crime, ocasião em que a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (…) grifos nossos



     No âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, existe disposição semelhante envolvendo o lapso prescricional, no art. 23, III, in verbis: 



    “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:



     I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; 



    II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. 



    III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei”. (grifo nosso) 



    Ou seja, a própria legislação, que disciplina sobre a ação civil de improbidade administrativa, estipula que se computa o prazo quinquenal a contar da apresentação à Administração Pública “da prestação de contas final pelas entidades”. Portanto, interpretando sistematicamente o ordenamento jurídico, é seguro afirmar a existência de prazos decadencial (prescricional punitivo impróprio) e prescricional quinquenais, salvo em se tratando de fato que também constitua crime” (grifei).



    Em consonância com referido entendimento, a Corte pacificou a compreensão de que, na fase administrativa, aplica-se o prazo quinquenal, previsto pelo artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, como se depreende dos seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. OCORRÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA NOS TERMOS DO ART. 2º DA LEI 9873/1999. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Aplica-se a Lei 9873/1999 ao Tribunal de Contas da União no que se refere à prescrição e aos seus marcos interruptivos. Precedentes de ambas as Turmas. 2. No caso concreto, está evidenciada a ocorrência de atos inequívocos, os quais importaram na apuração dos fatos, suficientes para interromper a alegada prescrição. 3. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pelo Recorrente e, consequentemente, não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é inviável o presente recurso. 4. Recurso de Agravo a que se nega provimento.” (MS 36.523-AgR, Rel. Min. Alexandre de Morais, Primeira Turma, DJe 27.08.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO PUNITIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI 9.873/1999. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - No âmbito do TCU, o agravante teve a possibilidade de demonstrar a ocorrência das nulidades suscitadas, mas não cumpriu o ônus de comprovar suas alegações. Do mesmo modo, no presente mandado de segurança, não foram apresentados novos argumentos ou documentos aptos a desconstituir o que asseverado no acórdão apontado como ato coator. III – Ao perquirir sobre qual prazo prescricional deve ser aplicado à espécie, a Primeira Turma desta Corte entendeu que “a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia” (MS 32.201/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). No caso, aplicando-se a referida Lei, observa-se que a pretensão sancionatória do TCU, em relação aos atos praticados pelo agravante, não foi fulminada pelo decurso do tempo. IV- Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 37.373-AgR, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 04.06.2021).



    Nesse mesmo sentido, aponto as seguintes decisões monocráticas: MS 37.926-MC, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 29.06.2021 e MS 36.750, de minha relatoria, DJe 09.09.2021.



    Com efeito, no caso sob exame, extraem-se das informações do TCU os seguintes marcos de interrupção do prazo prescricional (eDOC 52, p. 20): 



    “O primeiro marco interruptivo consistiria na autuação do processo de auditoria TC-009.834/2010-9, ocorrida em 12/04/2010 (doc. 1), ato inequívoco que importou apuração do fato (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999). 64. O segundo marco interruptivo consistiria na prolação do Acórdão 2537/2010-TCU-Plenário, em 22/09/2010, que determinou oitivas das empresas e audiências dos responsáveis pelos indícios de irregularidades constatados naqueles autos (doc. 2). Também ato inequívoco que importou apuração do fato (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999). 65. Como exposto no relato dos fatos, após tal decisum o processo de auditoria ficou sobrestado, pois alguns exames dependiam das conclusões do TC006.810/2011-0, no qual foi examinada a regularidade do critério de aceitabilidade de preços adotado nas contratações da Petrobras. De qualquer forma, após a cessação de seu sobrestamento, com a prolação do Acórdão 571/2013-TCUPlenário, de 20/03/2013, antes de decorrido o lapso de 5 anos, foi praticado outro ato interruptivo da prazo prescricional, a seguir exposto. 66. O terceiro marco interruptivo consistiria na autorização de nova inspeção nas obras do Comperj a fim de atualizar os dados presentes nos autos do TC-009.834/2010-9, ato esse praticado por delegação de competência, em 28/08/2015 (doc. 4). Também ato inequívoco que importou apuração do fato (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999). 67. O quarto marco interruptivo consistiria na prolação do Acórdão 632/2017-TCU-Plenário (doc. 6), em 05/04/2017, determinando a conversão do processo TC-009.834/2010-9 em Tomada de Contas Especial.” 



    O art. 2º da Lei 9.873/99 enumera as seguintes hipóteses de interrupção da prescrição:



    “I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível; IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. 



    Confira-se, a respeito, a decisão exarada no MS 38.138, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, DJe 21.09.2021, sobre o tema (prescrição quinquenal – marcos interruptivos):



    “Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo Instituto Origami em face de acórdão do Tribunal de Contas da União que determinou a abertura de Tomada de Constas Especial (Acórdão 609/2021-TCU-Plenário). Os autores narram que, "em 13 e 20 de abril de 2021 os Impetrantes foram surpreendidos pelo recebimento dos Ofícios 14439/2021-TCU/Seproc, 14447/2021-TCU/Seproc e 14453/2021-TCU/Seproc, (Doc. 04 – Ofícios e AR4), datados de 29 de março 2021, do Tribunal de Contas da União, cientificando-os da existência do processo nº TC 017.064/2020-1 e determinando a citação deles para apresentarem defesa, no prazo de quinze dias, acerca de supostas irregularidades havidas no ano de 2014". 



    (...)



    Sob essas premissas, o âmbito de análise deste Mandado de Segurança está circunscrito à verificação da existência de ilegalidade atribuída ao Tribunal de Contas da União que, conforme alegado pelos autores, determinou a citação dos impetrantes mais de seis anos após a ocorrência dos supostos fatos ilegais apontados.



      Como se observa, o objeto desta impetração está intimamente ligado ao entendimento consolidado pelo Plenário desta SUPREMA CORTE no julgamento do Tema 899 da Repercussão Geral (RE 636.886-RG, de minha relatoria), oportunidade em que foi fixada a seguinte tese:



     “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.” 



    Conforme assentei no julgamento do Tema 899-RG, entendo que as razões as quais levaram a maioria da CORTE a estabelecer, no tema 897- RG, excepcional hipótese de imprescritibilidade, não estão presentes em relação às decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa; há de se concluir, portanto, que não há previsão constitucional expressa que corrobore a tese de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Con