Tribunal: STF
Processo: RE 1394993
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (Vol. 11):



    E M E N T A – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – NECESSIDADE DE INGRESSO DA UNIÃO NO FEITO E CONSEQUENTE REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL – PRELIMINAR AFASTADA - MEDICAMENTO - OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS CONTIDOS NO RESP 1.657.156/RJ (TEMA 106) - REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDOS. 



    1 - Quanto a necessidade de inclusão da União no pólo passivo da demanda, e a derradeira remessa do feito à Justiça Federal, tem-se que a fixação pelo STF do Tema 793 no julgamento do RE nº 855.178-SE, aperfeiçoado com o julgamento dos embargos de declaração, reconhece a solidariedade dos entes federados em demandas atinentes a serviços de saúde, de modo que há a possibilidade de acionamento em conjunto ou isoladamente de cada um deles e o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, caso o que figurou no polo passivo não seja o responsável, segundo as regras de repartição de competências. Assim, não se observa que o entendimento da Suprema Corte altere a ocorrência da solidariedade passiva, nem se traduza em litisconsórcio necessário a redundar na imprescindibilidade da inclusão da União no pólo passivo da demanda. A solidariedade, por sua própria qualidade intrínseca, reflete na existência do litisconsórcio facultativo, pois ocorre “quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda” (art. 264/CC). Neste sentido, a orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça "segundo o qual, a solidariedade obrigacional não importa em exigibilidade da obrigação em litisconsórcio necessário, mas antes na eleição do devedor pelo credor, cabendo àquele, facultativamente, o chamamento ao processo." (AgRg no Resp 1164933/RJ). Mantida a solidariedade passiva, é descabida a pretensão de inclusão da União e remessa do feito à Justiça Federal. 



    2 - O art. 196 da Constituição Federal prescreve que é dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, estando este dever constitucional acima de qualquer lei, portaria ou outro ato normativo, porquanto o que se visa garantir é o direito primordial à vida. 



    3 - Comprovando a paciente a necessidade do medicamento prescrito, que a despeito de não encontrar-se incorporado nos atos normativos do SUS, preenche os requisitos dispostos no precedente vinculativo da Corte Superior (Recurso Especial nº 1.657.156/RJ (Tema 106), o seu fornecimento no caso concreto é medida de direito que se impõe. 



    4 – Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 25), foram rejeitados (Vol. 27).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 29), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL sustenta que o acórdão recorrido, ao defender a solidariedade dos entes federados para o fornecimento de tratamento de saúde e indeferir o pedido de inclusão da União no polo passivo da demanda, violou os arts. 2º; 23, II; 196; e 198, da Constituição Federal; bem como a tese fixada no Tema 793 da repercussão geral. 



    Seguindo essa linha, afirma que (Vol. 29, fl. 5):



    “Conforme relatado, a presente demanda tem por objeto o fornecimento de medicamento(s) não incorporado(s) ao SUS. 



    No entanto, de acordo com as regras de divisão de competências do SUS, a competência para incorporação de novos medicamentos, produtos e procedimentos ao SUS é do Ministério da Saúde (órgão da União), assessorado pela CONITEC, nos termos do art. 19-Q da Lei nº 8.080/1990, incluído pela Lei nº 12.401/11, que assim dispõe:



    […]



    Nessa situação, em que pese ser reconhecida a possibilidade de o Estado integrar o polo passivo da demanda em razão da aplicação da solidariedade, este Supremo Tribunal Federal, ao interpretar os arts. 23, II, 196 e 198 da CF/88, fixou, no julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário 855.178/SE (tema 793), o seguinte: 



    [...]



    Da leitura atenta do acórdão, constata-se que esta Corte não se limitou a reafirmar a tese da solidariedade dos entes federados, pois embora todos os entes possam ser demandados conjuntamente, houve a imposição de um poder-dever ao magistrado de direcionar o cumprimento da obrigação ao ente responsável conforme as regras de repartição de competências. 



    Por isso, é importante mencionar que o Estado não questiona a sua legitimidade para figurar no polo passivo, mas ressalta tão somente a necessidade de o ente público responsável pelo cumprimento da prestação figurar no polo passivo, a fim de viabilizar o direcionamento do cumprimento da obrigação ao responsável e eventual ressarcimento, ante os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal […]



    […]



    Nesse sentido, a jurisprudência recente desta Corte tem reafirmado a necessidade de inclusão da União no polo passivo de demandas que versem sobre o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS, consoante se pode conferir dos seguintes julgados proferidos no ano de 2021: 



    [...]”.



    Requer, ao final, a inclusão da UNIÃO no polo passivo da demanda e a remessa dos autos à Justiça Federal.



    Em contrarrazões (Vol. 31), a parte recorrida defende o acerto da decisão proferida pelo Juízo de origem e requer o desprovimento do Recurso Extraordinário.



    O Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao RE ao fundamento de que o acórdão recorrido se encontra em conformidade com o decidido pelo STF nos Temas 500 e 793 (Vol. 33).



    Interposto Agravo Interno dessa decisão (Vol. 35), o Tribunal de origem deu-lhe provimento e determinou a remessa dos autos a esta SUPREMA CORTE, “tendo em vista o descumprimento, pelo acórdão originário recorrido, da orientação firmada no Tema 793 do STF” (Vol. 36).



    É o relatório. Decido. 



     



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Cinge-se a controvérsia em saber se é necessária a inclusão da UNIÃO na lide em que se pleiteia o fornecimento, à parte autora, do medicamento OMALIZUMABE (Xolair) 150 mg, que não é incorporado ao SUS.



    A sentença julgou procedente o pedido autoral e condenou o ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL e o MUNICÍPIO DE SIDROLÂNDIA ao fornecimento do referido fármaco (Vol. 7).



    O Juízo de origem, por sua vez, negou provimento à Apelação aos seguintes fundamentos (Vol. 11, fl. 3):



    “Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto por Estado de Mato Grosso do Sul, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Sidrolândia, que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Juli Keli Lefchak. 



    Segundo consta, a autora é portadora de uriticária crônica de difícil controle, razão pela qual necessita fazer uso do medicamento Omalizumabe (Xolair) 150 mg, todavia, não possui condições de suportar a despesa, tendo sido obrigada a ajuizar a presente.



    […]



    A discussão envolvendo a responsabilidade estatal existente nas demandas em que se pleiteia medicamentos e demais procedimentos médico hospitalares após o entendimento exarado no Tema 793 já foi objeto de investigação neste Colegiado, no julgamento do agravo de instrumento nº 1412080-40.2019.8.12.0000 - Campo Grande, sob a relatoria do Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, em sessão realizada no dia 26/11/2019, que expôs a seguinte orientação: 



    [...]



    Assim, de fato, não se observa que o entendimento da Suprema Corte altere a ocorrência da solidariedade passiva, nem se traduza em litisconsórcio necessário a redundar na imprescindibilidade da inclusão da União ou de qualquer outro Ente no pólo passivo da demanda. A solidariedade, por sua própria qualidade intrínseca, reflete na existência do litisconsórcio facultativo, pois ocorre “quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda” (art. 264/CC).



    [...]



    Portanto, como bem destacado pelo Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, a orientação da Corte Suprema apenas refere-se ao ressarcimento daquele que suportou o ônus financeiro, "ou seja, aquele contra quem a ação foi ajuizada e que custeou o tratamento médico será reembolsado pelo ente federado responsável conforme critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS.". 



    Desta feita, tenho por descabida inclusão da União no pólo passivo da demanda, sendo o Estado parte legítima para figurar no feito em decorrência da solidariedade havida entre os Entes Políticos.



    2) Mérito 



    Analisando o feito, tem-se que restou demonstrado pelos documentos anexados ao feito que há a necessidade imprescindível do fornecimento do fármaco pretendido, sendo imperioso o seu fornecimento em respeito à norma insculpida no artigo 196 da Constituição Federal de 1988, que estabelece: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.



    [...]



    No caso, extrai-se que a apelada é portadora da patologia classificada no CID L.50.8., denominada como CID L.50.8., necessitando fazer uso do medicamento OMALIZUMABE (XOLAIR) 150 mg (dois fracos por mês).



    Ocorre que conforme indica o NAT em seu parecer, o medicamento possui registro na Anvisa, entretanto, não está padronizado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME, o Sistema Único de Saúde. 



    Ademais, o parecer informa que o SUS tem padronizado no Componente Básico da Assistência Farmacêutica (CBAF) medicamentos anti-histamínicos (Dexclorfeniramina, Loratadina, Prometazina), corticoides sistêmicos (Dexametasona, Prednisolona, Prednisona), corticoides tópicos (Dexametasona, Hidrocortisona), todavia, há nos autos laudo médico circunstanciado informando que a requerente, durante 02 anos, fez uso da terapêutica ofertada pelo Poder Público, sendo que não teve melhora satisfatória. 



    Com efeito, pela análise do laudo médico e receituário, restou demonstrado que a requerente necessita do tratamento com o medicamento mencionado, não possuindo condições financeiras para suportar o tratamento. 



    Ademais, verifica-se do teor do documento que a paciente referida já fez vários tratamentos com antialérgicos e corticoides da rede publica, sem resposta satisfatória; que a paciente também já realizou tratamentos com outros medicamentos não disponíveis na rede publica como a loratadina, fexofenadina, levocetirizina, e hidroxizine sem melhora dos sintomas; e que, a paciente também já fez doses mais altas dos antihistaminicos (ate 4X a dose) também sem resposta satisfatória.



    Dessa forma, tem-se por preenchidos todos os requisitos traçados no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ (Tema 106), sendo de todo pertinente a condenação dos requeridos ao seu fornecimento.”



    Pois bem: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178- RG (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao dever de prestar assistência à saúde. Confira-se a ementa do julgado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.” 



    Posteriormente, ao rejeitar os Embargos de Declaração opostos em face desse acórdão, o SUPREMO fixou a seguinte tese: 



    “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 



    Verifica-se, portanto, que, embora o STF reconheça a existência de solidariedade entre os entes federados nas questões envolvendo a saúde pública, decidiu-se, na tese fixada nos referidos embargos, que a autoridade judicial tem o dever de direcionar o cumprimento dessas demandas, de acordo com as regras de repartição de competências estabelecidas pela lei orgânica do SUS, bem como determinar ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 



    Nesse sentido: Rcl 41.954-MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, 5/2/2021; RE 1.250.767, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/6/2020; RE 1.365.888, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 22/2/2022. 



    A propósito, transcrevem-se abaixo os fundamentos do Ilustre Ministro ROBERTO BARROSO nesse último precedente acima referido (RE 1.365.888, DJe de 22/2/2022), no qual são esclarecidas as razões pelas quais a União deve constar no polo passivo de demanda em que se pede o fornecimento do medicamento que não está incorporado nas políticas públicas do SUS, com a consequente remessa dos autos para a Justiça Federal: 



    “O recurso extraordinário deve ser provido. No julgamento do RE 855.178-RG (Rel. Min. Luiz Fux), paradigma do Tema 793, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou tese nestes termos: o “tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.” 



    Ao julgar os embargos de declaração opostos no RE 855.178-RG, em 23 de maio de 2019, o STF complementou a orientação, para fazer constar da redação da tese o seguinte: os “entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 



    No referido julgado, firmou-se orientação no sentido de que, mesmo na hipótese em que se busca o fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, mas que não está incorporado em políticas públicas, mostra-se necessária a inclusão da União no polo passivo da ação. Nesse sentido, destaco a seguinte passagem do voto do Ministro Edson Fachin, redator do acórdão dos embargos de declaração: 



    “v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;” 



    No caso, entendo que a decisão recorrida, ao fixar a competência da justiça estadual para processamento da lide, sem se atentar para a necessidade de a União compor o polo passivo da ação, não observou a jurisprudência do STF. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para assentar a competência da Justiça Federal para julgar a presente demanda. Ficam mantidas as decisões proferidas na origem até que outra seja proferida pelo juízo competente. Publique-se.” (grifo nosso) 



    Na hipótese em apreço, o acórdão recorrido assentou que o polo passivo da demanda pode ser composto por qualquer um dos entes da Federação, isolado, ou, conjuntamente, em face da responsabilidade solidária destes quanto ao tratamento médico adequado aos necessitados, razão pela qual considerou ser despicienda a inclusão da UNIÃO no polo passivo da demanda. 



    Esse entendimento, todavia, não está alinhado ao Tema 793 da repercussão geral, pois, consoante aqui demonstrado, tratando-se de medicamento não incorporado ao SUS, é imprescindível que UNIÃO integre a lide, haja vista que a ela compete a inclusão do fármaco no Sistema Único de Saúde. 



    Isso porque a responsabilidade solidária dos entes federativos pela promoção das políticas públicas relativas à saúde não afasta os critérios de hierarquização e descentralização das ações sanitárias que competem a 



    Pela pertinência, cumpre fazer breve registro acerca do que ficou assentado no recente julgamento conjunto realizado pela PRIMEIRA TURMA DO STF, em 22/3/2022, no qual se analisou o mérito das seguintes Reclamações: 49.890 e 50.414, de relatoria do Ilustre Min. DIAS TOFFOLI; bem como dois Embargos de Declaração e sete Agravos Regimentais envolvendo as Reclamações a seguir: Rcl 49909; 49919; 50726, 50715, 50866, 50481, 50907, 50649, 50458, todos de minha relatoria, sendo recorrente o ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, cujo foco é a questão da responsabilidade solidária dos entes federativos no fornecimento de medicamento ou tratamento médico aos necessitados. 



    Após profícuos debates acerca da aplicação da tese fixada no Tema 793 da repercussão geral, a qual foi ratificada no julgamento dos Embargos de Declaração opostos nesse precedente paradigma, a TURMA, por maioria, assentou que a demanda pode ser proposta em face de qualquer dos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), isolada, ou conjuntamente; entretanto, deve-se atentar para as seguintes diretrizes: 



    a) tratando-se de medicamento não padronizado/incorporado no RENAME/SUS, a UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal; 



    b) no caso de medicamento padronizado no RENAME/SUS, porém cuja distribuição/financiamento está sob a responsabilidade exclusiva a UNIÃO, por exemplo, em razão dos altos custos dos medicamentos ou tratamentos oncológicos, a UNIÃO deve necessariamente compor o polo passivo da lide; assim, a competência para julgar a lide é da Justiça Federal; 



    c) medicamentos não registrados na ANVISA, devem ser postulados necessariamente em face da UNIÃO, consoante fixado no Tema 500 da repercussão geral; e



    d) em todos os casos analisados, manteve-se a liminar deferida na origem a fim de preservar a saúde do paciente.



    Na ocasião, esclareceu-se, ainda, que, no que toca à parte final da tese, onde se lê que - a autoridade judicial tem o dever de determinar ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro – tem incidência quando o Juízo concede a cautelar estabelecendo que um determinado ente federado cumpra obrigação que, na verdade, é de responsabilidade de outro. Nessa hipótese, assegura-se para o primeiro o direito de se compensar juntamente ao segundo das despesas decorrentes do cumprimento da cautelar. 



    A ratio dessas conclusões decorre da letra da Lei 8.080/1990, que estabelece que o SUS atua de forma federalista, e estabelece as competência de cada ente federado, e também das seguintes premissas adotadas no julgamento das Reclamações supracitadas: 



    1) a inobservância das diretrizes elencadas nos itens “a”, “b”, e “c” acima têm o condão de desequilibrar as finanças dos entes subnacionais que, na maioria das vezes, não tem disponibilidade financeira para fazer frente aos custos dos medicamentos não incorporados ao SUS, ou, mesmo quando estão incorporados, a competência para distribuição ou o financiamento é da UNIÃO;



    2) o direito de regresso contra a UNIÃO, quando essa não participou da lide, compromete o planejamento do orçamento federal, criando descompasso entre a previsão orçamentária e as despesas na área de saúde; e



    3) a ausência da UNIÃO na lide, quando o fornecimento do medicamento está sob sua responsabilidade, impede que o ente federal exerça o direito constitucional ao contraditório e ampla defesa.



    Bem delimitadas essas questões, constata-se que o acórdão recorrido dissentiu do que foi fixado no Tema 793 da repercussão geral. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário para determinar a inclusão da UNIÃO no polo passivo da demanda e o deslocamento da competência para a Justiça Federal. 



    Ficam anulados os atos decisórios proferidos na causa, mas o fornecimento do medicamento não poderá ser interrompido até nova ordem pelo Juízo da origem que venha a reapreciar a demanda, nos termos do art. 64, § 4º, do CPC (Art. 64, § 4º - Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente). 



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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