Tribunal: STF
Processo: RHC 213855
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-07
Data de publicação: 2022-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Peterson Cruz Saldanha contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 8.2.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 684.409/RS.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre/RS, em 18.12.2019, julgou procedente a denúncia contra o recorrente, por tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), e fixou a pena definitiva em cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, e pena pecuniária de quinhentos dias-multa. Não foi decretada a prisão preventiva, podendo o réu apelar em liberdade (fls. 117-123, vol. 2).



    3. Em 21.6.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 0016738-24.2021.8.21.7000/RS, interposta pela defesa, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 193-208, vol. 2). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. ACUSADO FLAGRADO EM CONHECIDO PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS, TRAZENDO CONSIGO UMA PORÇÃO DE COCAÍNA, UM TIJOLO DE MACONHA, UMA BALANÇA DE PRECISÃO, EXPRESSIVA QUANTIA EM DINHEIRO E MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. O FATO DE SER USUÁRIO NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA, SENDO COMUM QUE TAIS PESSOAS COMERCIALIZEM ESTUPEFACIENTES PARA SUSTENTAR A PRÓPRIA ADICÇÃO. DESCABIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DIANTE DAS NUANCES DO CASO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, DO ARTIGO 33 DA LEI Nº. 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. ACUSADO QUE RESPONDE A OUTRO PROCESSO PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. HIPÓTESE QUE CONFIGURA A DEDICAÇÃO À PRÁTICA DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO. DESCABE A ISENÇÃO DA PENA DE MULTA, EXPRESSAMENTE COMINADA NO TIPO PENAL, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APELAÇÃO DEFENSIVA NÃO PROVIDA” (fl. 193, vol. 2).



    4. Em 2.8.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no julgamento da Apelação Criminal n. 0016738-24.2021.8.21.7000/RS, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 684.409/RS no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu medida liminar e pediu fosse “concedido o HABEAS CORPUS, para cassar o acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, conforme acima delineado, para reconhecer o tráfico privilegiado ao paciente, com a aplicação da redutora em grau máximo” (fls. 3-10, vol. 1).



    Em 3.8.2021, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu liminarmente o habeas corpus (e-doc. 5).



    Em 8.2.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. As instâncias ordinárias deixaram de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 por entender que houve demonstração de efetiva e concreta dedicação do paciente às atividades criminosas. A Corte Estadual apontou elementos de convicção suficientes, destacando que além da quantidade de drogas e petrechos apreendidos - uma porção de maconha pesando mais de 300g, balança de precisão e faca, bem como a quantia de mais de R$1.000,00 (mil reais) em dinheiro - o fato de o paciente ter reincidido na prática delitiva, tendo em vista que, após a concessão da liberdade provisória, foi preso novamente pelo mesmo crime.



    2. A reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 15).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “foi denunciado pela suposta prática de tráfico de drogas (315 gramas de maconha e 0,95 gramas de cocaína), tendo sido condenado pelo Juízo de 1º grau ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, decisão mantida pelo Tribunal de origem. Impetrado habeas corpus neste Superior Tribunal de Justiça, no qual pleiteado reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, a modificação do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a 5ª Turma da mencionada Corte Superior não conheceu a impetração, considerando idônea a não aplicação do privilégio postulado pela defesa em razão da simples existência de outro processo em curso, por fato posterior ao ora examinado, contra o paciente, por tráfico de drogas” (fl. 4, e-doc. 21).



     Argumenta que “a fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias para o indeferimento do privilégio em discussão foi apenas e tão somente a simples existência de um processo em curso, por fato posterior, contra o paciente, pelo mesmo tipo penal em exame, sendo que os argumentos suplementares acrescentados pelo Superior Tribunal de Justiça, de que a Corte de origem teria sopesado para afastar o privilégio também a quantidade de droga (que sequer se afigura expressiva) e os petrechos de apreendidos, utilizados, em verdade, para a confirmação da traficância e para o afastamento das pretensões de absolvição e desclassificação invocadas na apelação defensiva, jamais poderia ser admitido em sede de recurso exclusivo da defesa” (sic, fl. 4, e-doc. 21).



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “a) o deferimento da liminar pleiteada, para suspender, de imediato, o cumprimento da pena objeto de discussão no presente recurso ordinário;



    b) o provimento do presente recurso, para que, afastando-se a fundamentação inidônea que impede a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, seja concedida a ordem de habeas corpus pleiteada na inicial” (fl. 5, e-doc. 21).



    O Ministério Público do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus. Argumentou que afastar a dedicação a atividades criminosas demandaria revolvimento probatório e que “a contumácia delitiva é fundamento idôneo para afastar a incidência da privilegiadora em questão, sendo que, nos termos da sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (e-doc. 33).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Neste recurso, pretende-se a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à espécie.



    O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica assiste ao recorrente.



    7. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 684.409/RS, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento, ao desacolher o pedido defensivo de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pela constatação de ações penais em curso, com citação de trecho do acórdão do Tribunal de origem:



    “A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Consoante outrora decidido, as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 por entender que houve demonstração de efetiva e concreta dedicação do paciente às atividades criminosas.



    Ao revés do sustentado nas razões do writ, alegações que ora se repetem, a Corte Estadual apontou elementos de convicção suficientes, destacando que além das além da quantidade de drogas e petrechos apreendidos - uma porção de maconha pesando mais de 300g, balança de precisão e faca, bem como a quantia de mais de R$1.000,00 (mil reais) - o fato de o paciente ter reincidido na prática delitiva, tendo em vista que, após a concessão da liberdade provisória, foi preso novamente pelo mesmo crime.



    A propósito, confiram-se os seguintes trechos do acórdão objurgado: 



    ‘Tráfico privilegiado (artigo 33, §3P [sic], da Lei de Drogas).



    A defesa suscita, a incidência da figura do tráfico privilegiado. No ponto, também não lhe assiste razão. 



    Ocorre que, no caso dos autos, o acusado não preenche os requisitos legais para incidência da referida causa especial de diminuição, a saber: seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Não reconhecida a privilegiadora do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que está correto, diante da certidão de antecedentes do acusado, na qual consta que o acusado responde a outro processo pela prática de tráfico de drogas, fato que teria ocorrido após o ora analisado, demonstrando com isso que se dedica a atividades criminosas.



    Diante disso, tenho que se dedica a atividades criminosas e, por isso, não pode ser agraciado com a redutora, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena e da isonomia, pois não se pode igualar os desiguais.



    Veja que o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Terceira Sessão, firmou entendimento no sentido de que ‘é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 42, da Lei 11.343/06’ (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/02/2017).



    Sendo assim, reputo adequado o não reconhecimento da privilegiadora.’



    Cabe destacar que a reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    Nesse sentido: (...)



    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental” (fls. 2-5, e-doc. 15). 



    O Tribunal de origem ressaltou “que o acusado registra outro processo criminal contra si, com denúncia recebida exatamente por tráfico de drogas, não merecendo o seu relato crédito em detrimento das narrativas dos policiais” (fl. 198, vol. 2).



    8. O recorrente alega ausência de fundamentação idônea para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    As instâncias anteriores consideraram que o recorrente se dedicaria a atividades criminosas em razão de fatos delituosos ocorridos após a denúncia tratada neste processo. O recorrente foi denunciado novamente por tráfico de drogas em outro processo, “fato que teria ocorrido após o ora analisado, demonstrando com isso que se dedica a atividades criminosas” (fl. 206, vol. 2), não transitada em julgado na data dos fatos. O Tribunal de origem e o Superior Tribunal de Justiça consideraram esses elementos suficientes para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    9. Na decisão do Habeas Corpus n. 199.309/AM, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal, ao deferir a ordem, por maioria, assentou sobre a utilização das ações penais sem trânsito em julgado para comprovar dedicação a atividades criminosas:



    “A teor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, surge cabível a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. O Tribunal de Justiça, ao afastar a causa de diminuição, concluiu pela participação do paciente em atividades delituosas, reportando-se à existência de processo-crime em curso. Tem-se a insubsistência das premissas lançadas. 



    O Pleno do Supremo, no recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, julgado sob o ângulo da repercussão geral, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes criminais, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. Ante o quadro, revela-se inviável declarar, somente em virtude do curso de outro processo-crime, a dedicação a atividades ilícitas, afastando-se a causa de diminuição. Precedentes: agravo regimental no habeas corpus nº 144.309, Segunda Turma, relator ministro Ricardo Lewandowski; e habeas corpus nº 151.431, Segunda Turma, relator ministro Gilmar Mendes.



    Defiro a ordem, determinando ao Juízo da Execução que observe a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado o título condenatório formalizado no processo nº 0231028- 89.2015.8.04.0001, da Segunda Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da Comarca de Manaus/AM” (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 17.6.2021).



    Confiram-se também estes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. (...) 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 205.080-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.107-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO: FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 170.392-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    Assim, ações penais em curso que ainda não tenham transitado em julgado não podem ser utilizadas como fundamento suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    10. Pelo exposto, dou provimento ao recurso em habeas corpus e concedo a ordem, para determinar ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre/RS aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine o regime inicial de cumprimento de pena e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concluindo fundamentadamente.



    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora