Tribunal: STF
Processo: HC 221390
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 746.844/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA OU DE DETERMINAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE REPRIMENDA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 



    II - Deve se ressaltar a imprestabilidade da via eleita para aferição de teses tais quais a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, mormente, no ponto em que aduz que ‘COM O PACIENTE NÃO FOI APREENDIDA UMA GRAMA DE DROGA SEQUER. MUITO MENOS FOI ELE VISTO NA COMPANHIA DO RÉU DELATOR NO DIA DA PRISÃO OU EM DATAS ANTERIORES A ELA’, entre outras concernentes ao mérito da ação penal, porquanto demandariam aprofundada dilação probatória que é incompatível com a via eleita, devendo ser comprovada no decorrer da instrução criminal, de ampla cognoscibilidade. 



    III - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.



    IV - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a gravidade concreta da conduta atribuída ao Agravante, haja vista a apreensão de droga, em quantidade e variedade, que denotam o envolvimento, ao menos em tese, do ora Agravante com a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes; nesse sentido, consta dos autos que foram encontradas, no contexto da traficância desenvolvida, ‘01 porção de cocaína, com preso bruto de 73,52g, 02 pedras de haxixe com peso bruto de 82,6g e 03 tijolos de maconha com peso bruto de 567,02g’, circunstâncias que evidenciam um maior desvalor da conduta, a justificar a medida extrema em seu desfavor. 



    V - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 



    VI - Cabe consignar, ainda, que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados. 



    VII - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 7).



    Neste habeas corpus, a defesa alega que 



    “[...] A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE SOMENTE DEVERIA SER DECRETADA, CASO ESTIVESSEM PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA, O QUE NÃO OCORREU E NÃO OCORRE, E DEVERIA TAMBÉM SER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO, NÃO BASTANDO ILAÇÕES OU MERAS CITAÇÕES DE DISPOSITIVOS LEGAIS. 



    E, NO PRESENTE CASO, INEXISTE JUSTIFICATIVA LEGAL EM AMBOS OS GRAUS DE JURISDIÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO DO PACIENTE. 



    ISTO PORQUE NÃO PROVOU-SE OU DEMONSTROU QUE SOLTO O PACIENTE IRÁ PERTURBAR A ORDEM PÚBLICA, OU QUE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESTEJA AMEAÇADA, O AINDA, QUE IRÁ FURTAR-SE À APLICAÇÃO DA LEI PENAL.” (pág. 6 da petição inicial).



    Argumenta, mais, que “SE FOR CONDENADO PELO CRIME EM QUE ESTÁ PRESO – o que se admite apenas por amor aos argumentos - DEVERÁ SER APLICADO O REGIME ABERTO, inclusive com a pena privativa de liberdade substituída”. (pág. 8 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão da ordem, “REVOGANDO A PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA, e deferido liminarmente o presente ‘Habeas Corpus’, [com] a expedição do competente ALVARÁ DE SOLTURA em favor do paciente”. (pág. 9 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    O art. 312 do Código de Processo Penal prevê que a custódia poderá ser decretada: (i) como garantia da ordem pública ou econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal ou; (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 



    No ponto, o acórdão questionado expôs os seguintes fundamentos para manter a custódia cautelar do paciente:



    “[...]



    Em relação ao pedido, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida: 



    ‘Decido. 



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 



    […]



    Passo à análise das teses vertidas no presente writ.



    No que concerne à prisão preventiva, cumpre consignar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. 



    A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). Nesse sentido é a sedimentada jurisprudência desta eg. Corte: HC n. 551.642/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 14/02/2020; HC n. 528.805/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJPE), DJe de 28/10/2019; HC n. 534.496/SP, Sexta Turma, Rel. Minª. Laurita Vaz, DJe de 25/10/2019; HC n. 500.370/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 29/04/2019. 



    Assim sendo, para delimitar a quaestio, transcrevo o seguinte excerto da r. decisão que, assim, consignou acerca da necessidade de segregação cautelar do Paciente, verbis: 



    ‘[...]



    Em que pese o autuado RENAN RICARDO MARTINS FRANCO ser primário (fls. 132/133), o mesmo não se reflete em relação à JOÃO PEDRO GIACOMELLI, que se mostra, em tese, ser eventual reincidente específico e encontra-se em liberdade provisória (fls. 134/135), razão pela qual em razão da quantidade e a diversidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína) e a situação fática que ensejou a prisão obstam, ao menos nessa fase, o reconhecimento da figura privilegiada, afastando a aplicação da decisão exarada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no HC Coletivo nº 596.603. Ademais, o atuado JOÃO PEDRO foi enfático em seu interrogatório, no que tange ao fato de ter em depósito a droga quando declarou: ‘...Afirma que conheceu RENAN porque compra droga dele, ou seja, maconha e cocaína. Afirma que pagava na maconha o valor de R$ 10,00 a ‘peteca’ de cocaína R$ 20,00 a porção. Afirma que ficou devendo o valor de R$ 170,00 para RENAN, por isso guardou uma mochila contendo drogas, não sabendo a quantidade ou o tipo de drogas, a fim de ver quitada sua dívida. Afirma que RENAN deixou a mochila em sua casa acerca de uma semana atrás. Ontem a noite, RENAN estava em sua casa e foi pegar alguma coisa na bolsa, sendo que assim que a RENAN saiu de sua casa, passado pouco tempo chegaram os policiais militares. Outrossim, no aspecto, a justificativa apresentada, pelo mesmo, reclama exaurimento do procedimento probatório-contraditório, restando inviável sua consideração neste momento processual. Frisa-se que nesta fase processual não se aquilata, como fundamental, a quantidade da droga apreendida (não obstante, na hipótese, predita quantidade revelar-se considerável) e, muito menos, a condição pessoal dos segregados e, tampouco, eventual pena a ser-lhes aplicada (que somente será conhecida empós transcurso do procedimento legal), mas a ação delitiva perpetrada, cujos elementos insertos nos autos apontam pela prática da traficância’ (fls. 22-23, grifei).



    Da análise do excerto acima transcrito, verifica-se que a segregação cautelar, mantida em desfavor do Paciente, encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública; notadamente se considerada a gravidade concreta da conduta atribuída ao Paciente, haja vista a apreensão de droga, em quantidade e variedade, que denotam o envolvimento, ao menos em tese, do ora Paciente com a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes; nesse sentido, consta dos autos que foram encontradas, no contexto da traficância desenvolvida, ‘01 porção de cocaína, com preso bruto de 73,52g, 02 pedras de haxixe com peso bruto de 82,6g e 03 tijolos de maconha com peso bruto de 567,02g’, (fl. 33), circunstâncias que evidenciam um maior desvalor da conduta, a justificar a medida extrema em seu desfavor.



    Portanto, não há flagrante ilegalidade na decisão reprochada apta a autorizar a concessão da ordem, porquanto o decisum encontra respaldo na jurisprudência tanto desta Corte quanto do col. Pretório Excelso quanto à prisão preventiva para garantia da ordem pública fundamentada na quantidade de droga apreendida.



    Sobre o tema, os seguintes precedentes do col. STF:



    […]



    Ressalte-se, ainda, que circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 



    Cabe consignar, ainda, que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados. 



    Nesse sentido, ‘não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus’ (HC 187.669/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 27/06/2011)’ (RHC n. 71.563/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 9/8/2016).



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de habeas corpus. 



    Dessa feita, tratando-se o presente habeas corpus de substitutivo de recurso ordinário e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: ‘O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema’. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus’ (fls. 60-65). 



    Reafirmo: A decisão que decretou a prisão cautelar do ora Agravante encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada a gravidade concreta da conduta atribuída ao Agravante, haja vista a apreensão de droga, em quantidade e variedade, que denotam o envolvimento, ao menos em tese, do ora Agravante com a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes; nesse sentido, consta dos autos que foram encontradas, no contexto da traficância desenvolvida, ‘01 porção de cocaína, com preso bruto de 73,52g, 02 pedras de haxixe com peso bruto de 82,6g e 03 tijolos de maconha com peso bruto de 567,02g’, (fl. 33), circunstâncias que evidenciam um maior desvalor da conduta, a justificar a medida extrema em seu desfavor. 



    Ressalte-se, ainda, que circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 



    No mais, cumpre ressaltar a imprestabilidade da via eleita para aferição de teses tais quais a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, mormente, no ponto em que aduz que ‘COM O PACIENTE NÃO FOI APREENDIDA UMA GRAMA DE DROGA SEQUER. MUITO MENOS FOI ELE VISTO NA COMPANHIA DO RÉU DELATOR NO DIA DA PRISÃO OU EM DATAS ANTERIORES A ELA’ (fl. 70), entre outras concernentes ao mérito da ação penal, porquanto demandariam aprofundada dilação probatória que é incompatível com a via eleita, devendo ser comprovada no decorrer da instrução criminal, de ampla cognoscibilidade. 



    […]



    Com efeito, insta reafirmar que o agravante não aduz qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada.” (doc. eletrônico 6). 



    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também admite que “a periculosidade do paciente, evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de reiteração delitiva” é fundamento idôneo para a decretação de prisão cautelar (HC 126.905/RJ, redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes). 



    Nesse sentido, vejam-se, ainda, os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS. MOTIVADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do paciente, evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de reiteração delitiva. 2. Habeas corpus denegado” (HC 126.905/RJ, redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes).



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE DROGA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 



    I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. 



    II - Todas as decisões proferidas nos autos pela prisão preventiva calcaram-se em uma mesma premissa básica, qual seja, a do pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de droga apreendida e o risco de reiteração criminosa justificariam o decreto da custódia cautelar. 



    III - A gravidade in concreto do delito, ante o modus operandi empregado e a quantidade de droga apreendida - no caso, 2.880 gramas de cocaína, permitem concluir pela periculosidade social dos pacientes e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar elencados no art. 312 do CPP, em especial para garantia da ordem pública . Precedentes. 



    IV – Ordem denegada.” (HC 136.778/RO, de minha relatoria).



    “Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33, caput, e 35, caput, todos da Lei n. 11.343/2006). 3. Prisão preventiva. Necessidade da custódia cautelar para garantir a ordem pública. 3.1. Gravidade concreta do delito: considerável quantidade de droga apreendida e envolvimento de adolescentes. 3.2. Um dos acusados responde a outras ações penais, também por crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas (real possibilidade de reiteração delitiva). 3.3. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.” (HC 135.418/PA, rel. Min. Gilmar Mendes).



    Dessa forma, entendo que a custódia cautelar encontra-se devidamente lastreada em requisitos autorizadores descritos no art. 312 do Código Processual Penal, qual seja, para garantir a ordem pública, não sendo adequado, por conseguinte, fixar outras cautelares alternativas previstas no art. 319 do mesmo Diploma Processual.



    Registro, ademais, que a primariedade, a residência fixa e os bons antecedentes não obstam a decretação da custódia cautelar quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Vide: HC 139.585/CE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; HC 124.306/RJ, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, relator para o acórdão Ministro Roberto Barroso; HC 127.486 AgR/SP, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; HC 122.409/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux.



    Além disso, não há como avançar na análise do argumento de eventual desproporcionalidade da custódia cautelar em face da suposta pena que será imposta ao paciente (violação ao princípio da homogeneidade da pena), pois, como se sabe, é inviável, na via do habeas corpus, realizar prognóstico sobre o regime prisional que será aplicado no caso de eventual condenação, especialmente se consideradas as circunstâncias em que o crime foi praticado.



    Com efeito, as alegações da defesa mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa e antecipar o julgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível na estreita via do habeas corpus, cabendo “ao juízo natural da instrução criminal, com observância do princípio do contraditório, proceder ao exame das provas colhidas e conferir definição jurídica adequada para os fatos que restarem comprovados”. (HC 116.781/PE, Rel. Min. Teori Zavascki).



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator