Tribunal: STF
Processo: HC 216552
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PREFEITO. CRIME PRATICADO EM MANDATO ANTERIOR NÃO CONTÍNUO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado, em 8.6.2022, por Rafael de Alencar Araripe Carneiro e outros, advogados, em benefício de João Baptista Mateus de Lima, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 22.2.2022, desprovido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.791.622, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no inc. I do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967 e no caput do art. 312 do Código Penal, pois, no exercício do cargo de prefeito de Santo Antônio da Alegria, por ele ocupado de 2001 a 2008, teria desviado bens ou rendas públicas, em proveito próprio ou alheio, no valor de R$ 141.290,08.



    Em 16.1.2017, o juízo da Vara Única da comarca de Altinópolis/SP condenou o paciente à pena de três anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade), pela prática do delito do inc. I do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967.



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo proveu o recurso em 4.10.2018. Declarou a nulidade da sentença, por incompetência absoluta, fixando-se a competência originária daquele Tribunal de Justiça, porque o paciente foi novamente eleito para o cargo de Prefeito de Santo Antônio da Alegria, tomando posse em 1º.1.2017:



    “Apelação. Artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. Preliminar de incompetência absoluta do Juízo de primeiro grau para processar e julgar o feito. Prejudicial parcialmente acolhida para declarar nula somente a r. sentença monocrática. Apelante João Batista que, à época da sentença, exercia o cargo de prefeito municipal. Instrução processual válida, pois realizada em período no qual nenhum dos réus possuía prerrogativa de foro. Não demonstração de qualquer prejuízo. Matéria preliminar acolhida parcialmente, prejudicado o exame do mérito. Com determinação”.



    Em 9.5.2019, o Tribunal de Justiça de São Paulo condenou o paciente à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade), pela prática da infração penal tipificada no inc. I do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967.



    Esta a ementa desse acórdão:



    “Ação Penal. Competência originária por prerrogativa de função. Prefeito Municipal. Artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 e Artigo 312 do CP. Procedência parcial da ação. Materialidade e autoria comprovadas. Réus: Prefeito municipal e Primeira dama. Corré que se afastou informalmente do cargo concursado (remunerado) para assumir atividades sociais (não remuneradas), entretanto, continuou recebendo (indevidamente) os salários por 8 (oito) anos, com a ciência inequívoca e colaboração essencial do corréu, Alcaide que a convidou para a nova atividade e, ainda assim, assinava autorização para os pagamentos dos vencimentos no cargo anterior. Absolvição pelo crime do artigo 312 do CP. Condutas que já se encontram abrangidas pelo crime de responsabilidade. Ne bis in idem. Penas. Básicas majoradas pelos altos valores desviados e longo tempo em que se deram os fatos. Fixado o regime inicial aberto e substituição da pena corpórea por duas restritivas de direitos. Perda do cargo e inabilitação por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei 201/1967. Custas processuais no valor de 100 UFESP's. Ação penal parcialmente procedente para absolver os réus quanto ao crime do artigo 312, ‘caput’, do CP, e condená-los como incursos no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/2967, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, cada um, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além da perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de 05 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública,eletivo ou de nomeação, nos termos do § 2º, do artigo 1º, do Decreto-lei 201/67, bem como ao pagamento do valor mínimo dos danos causados ao erário, ora fixado em R$ 70.645,04, para cada réu, corrigido monetariamente até a data do adimplemento, além das custas processuais, fixadas no valor de 100 (cem) UFESPs, nos termos da Lei Estadual 11.608/03”.



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados:



    “Embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em sede de Ação penal originária. Alegação de existência de nulidades processuais e de que o aresto embargado é omisso e contraditório. Eivas que foram enfrentadas em julgamento anterior, proferido em sede de apelação criminal interposta pela defesa, que julgou hígida a instrução processual e anulou a sentença, para reconhecer a competência desta Corte por prerrogativa de função. Matéria superada. Nulidades inocorrentes. Omissões inexistentes. Prequestionamento. Descabimento. Embargos rejeitados”.



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.



    Interposto o Agravo em Recurso Especial n. 1.791.622 no Superior Tribunal de Justiça, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial em 16.4.2021.



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o agravo regimental defensivo em 22.2.2022:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA DAS LEIS N. 8.038/1990 E N. 8.658/2003. SÚMULA 284/STF. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CORTE DE ORIGEM PARA JULGAR O FEITO. SUPOSTA OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. ARTS. 387, IV, E 399, § 2º, DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EIVAS QUE FORAM ENFRENTADAS EM JULGAMENTO ANTERIOR, PROFERIDO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELA DEFESA. MATÉRIA SUPERADA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. OFENSA AO ART. 1º, I, E § 2º, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA DA PRÁTICA DELITIVA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. 



    1. A indicação dos dispositivos legais objeto do recurso especial é requisito de admissibilidade indispensável ao seu conhecimento. Incidência da Súmula 284/STF. 



    2. A questão referente aos arts. 69, VII, 109, 387, IV, e 399, § 2º, do Código de Processo Penal não foi objeto de discussão e debate pelo acórdão impugnado, tese que sequer foi objeto dos embargos de declaração, o que atrai a incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 



    3. Além do mais, quanto à questão atinente à competência da Corte de origem, a parte agravante não rebateu os fundamentos do acórdão recorrido, de superação da matéria, tendo em vista o enfrentamento de tais questões em julgamento anterior, proferido em sede de apelação interposta pela própria defesa, além da ocorrência da preclusão da matéria, sendo o caso de manutenção do óbice da Súmula 283/STF. 



    4. A Corte de origem concluiu que, na hipótese estão presentes todos os elementos necessários à tipificação da conduta dos acusados no crime previsto no art. 1º, § 1º, do Decreto-Lei n. 201/1967. Portanto, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório, pela pretensa atipicidade, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, desiderato esse incabível na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 



    5. Descabida a pretensão de aplicação da atenuante da confissão espontânea, porquanto, segundo afirmou o Tribunal local, no caso dos autos, houve pura e simples negativa dos fatos pelos réus. 



    6. Agravo regimental desprovido”.



    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa relata que “o Paciente foi condenado pelo suposto cometimento do delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67 em razão de, na condição de Prefeito, durante o período de 2001 a 2008, ter autorizado o pagamento à servidora pública concursada que não estava a desempenhar suas funções junto à municipalidade”.



    Rememora que, “de início, a ação penal foi distribuída ao Juízo da Vara Única da Comarca de Altinópolis-SP, porque, à época do ajuizamento (10/06/2012), o Paciente não mais ocupava cargo que lhe garantisse foro por prerrogativa de função”.



    Aponta que, “durante sua tramitação, quando já encerrada a instrução penal, o Sr. João Baptista foi novamente eleito para a prefeitura daquela cidade (mandato de 2017 a 2020), sendo diplomado como tal em 16/12/2016 e tomado posse na Prefeitura em 1º de janeiro de 2017”.



    Assinala que, “logo após isso, em 16/01/2017, o magistrado de primeira instância prolatou sentença condenatória, sendo, então, interposta a apelação pela defesa”.



    Assevera que, “ao examinar a insurgência defensiva, na data de 04/10/2018, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a nulidade de tal primevo édito condenatório, visto que, a seu ver, o Paciente possuiria foro por prerrogativa de função”.



    Salienta que, após novo julgado condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, “foram opostos embargos de declaração, com o fim de sanar a omissão a respeito do decidido, em 03/05/2018, pelo Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem n. 937/STF (5-16 do Doc. 3), na medida em que ausente a atualidade entre os supostos ilícitos imputados e o então mandato em exercício. Contudo os aclaratórios foram rejeitados”.



    Enfatiza que, “no julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal n. 937/MG, o Supremo Tribunal Federal empreendeu interpretação restritiva à prerrogativa do foro em razão da função, o que passou a ser aplicável a todos ocupantes de cargos eletivos, com base no princípio da simetria”.



    Alega que, “no tocante aos Prefeitos, o previsto no artigo 29, X, da CRFB/88 tornou a ser lido de maneira mais rígida, de modo que a competência originária dos Tribunais de Justiça seria excepcionalidade concernente apenas aos fatos praticados durante ou se diretamente relacionados a atual legislatura”.



    Sustenta que, “no feito em referência, contudo, apesar de incontestável que as imputações são relativas a mandato anterior e intercalado, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou indevidamente sua competência originária para julgar o Paciente”.



    Anota que “ilegalidade idêntica a sob exame foi reconhecida por esse eg. Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades”.



    Defende que, “uma vez evidenciada a incompetência absoluta do Tribunal de Justiça de São Paulo, na medida em que inexistia circunstância reveladora de foro por prerrogativa de função, descabe a argumentação de que tal ilegalidade estaria preclusa.



    A uma, porque foram diversos os momentos nos quais a defesa aventou tal constrangimento - embargos de declaração, recurso especial, agravo em recurso especial, agravo regimental no agravo em recurso especial, recurso extraordinário -, o que poderia, inclusive, ser reconhecido de ofício. 



    A duas, porque se trata de matéria de ordem pública não sujeita à preclusão, consoante já assentou esse col. STF no bojo do HC 186365 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021 e da Rcl 47.167/RJ, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23/02/2022”.



    Argumenta ser “impróprio aventar a incidência do artigo 565 do CPP. Isso porque, para além de se tratar de uma nulidade absoluta objetiva, isto é, o Paciente não possui o poder de criá-la, observa-se que ele somente provocou o Tribunal quanto à tese, expressão do seu pleno exercício de ampla defesa, cabendo exclusivamente a este último examiná-la e reconhecê-la, ou não”.



    Estes os pedidos:



    “Assim, requer-se seja conhecido o habeas corpus e concedida a ordem, a fim de que seja reconhecida a incompetência absoluta do TJ/SP quando do julgamento originário do presente processo-crime, de modo a anular o acórdão condenatório prolatado, cassando-se seus efeitos e remetendo-se os autos ao primeiro grau. 



    Requer-se, por fim, a prévia comunicação dos impetrantes a respeito da data de julgamento do presente Habeas Corpus para fins de entrega de memoriais e realização de sustentação oral, e que as publicações referentes ao presente feito sejam realizadas em nome do advogado Rafael de Alencar Araripe Carneiro, OAB/DF 25.120, sob pena de nulidade”.



    6. Em 13.6.2022, foi dada vista do caso à Procuradoria-Geral da República, que opinou pela concessão da ordem “para que, reconhecida a incompetência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, seja anulado o acórdão condenatório, com exame, por aquela Corte de Justiça, do mérito da apelação interposta pela defesa”.



    Esta a ementa do parecer:



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME PRATICADO NO CARGO E EM RAZÃO DELE. MARCO TEMPORAL DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA. AP 937 QO/RJ. CRIME COMETIDO EM MANDATOS ANTERIORES (2001 A 2004 – 2005 A 2008), NÃO CONTÍNUOS EM RELAÇÃO AO NOVO MANDATO (2017 A 2020). DENÚNCIA OFERTADA EM 2012. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM PARA QUE, RECONHECIDA A INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, SEJA ANULADO O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, COM EXAME, POR AQUELA CORTE DE JUSTIÇA, DO MÉRITO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica assiste, em parte, aos impetrantes.



    Como relatado, o paciente foi denunciado, em 2012, pela prática de crimes supostamente cometidos no exercício do mandato de Prefeito de Santo Antônio da Alegria, cargo que ocupou de 2001 a 2008. A ação penal tramitou no juízo da Vara Única da comarca de Altinópolis/SP.



    Em 2016, o paciente foi novamente eleito Prefeito de Santo Antônio da Alegria, tomando posse em 1º.1.2017. Em 16.1.2017, o juízo da Vara Única da comarca de Altinópolis/SP proferiu sentença condenando o paciente pela prática do delito do inc. I do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967.



    Interposta apelação defensiva, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em 4.10.2018, acolheu preliminar de incompetência absoluta do juízo de primeira instância, fixando-se a competência originária daquele Tribunal de Justiça para julgar o paciente.



    Em novo julgamento, proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 9.5.2019, o paciente foi novamente condenado pela prática do delito do inc. I do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967.



    8. Em 3.5.2018, no julgamento de questão de ordem na Ação Penal n. 937, Relator o Ministro Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal restringiu o alcance do foro por prerrogativa de função aos crimes praticados no cargo e em razão dele. Nesse julgamento, foi fixada a seguinte tese de julgamento:



    “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”.



    Decidiu-se ainda que “esta nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior, conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito 687 (Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.08.1999)”.



    9. Em razão do decidido por este Supremo Tribunal na questão de ordem na Ação Penal n. 937, a defesa opôs embargos de declaração contra o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, argumentando que a competência para julgar a causa seria do juízo de primeira instância, pois o crime pelo qual o paciente foi condenado tinha sido praticado em mandato anterior e não contínuo.



    Os embargos de declaração foram rejeitados com a seguinte fundamentação:



    “(…) observo que os embargantes praticaram os crimes enquanto o réu João Batista Mateus de Lima ocupava o cargo de Prefeito Municipal de Santo Antônio da Alegria, voltando ao cargo para o mandato de 2017 a 2020, motivo pelo qual compete a este Tribunal o processamento do feito por prerrogativa de função.



    Feito tal registro, observo que os embargantes praticaram os crimes enquanto o réu João Batista Mateus de Lima ocupava o cargo de Prefeito Municipal de Santo Antônio da Alegria, voltando ao cargo para o mandato de 2017 a 2020, motivo pelo qual compete a este Tribunal o processamento do feito por prerrogativa de função.



    Nesse sentido, a questão atinente à competência desta Corte para julgar os fatos praticados pelos embargantes foi objeto de recurso de apelação interposto pela própria Defesa (0002818-76.2012.8.26.0042), quando este Sodalício acolheu a preliminar, reconheceu a competência por prerrogativa de função, anulou a sentença de primeiro grau e determinou a vinda dos autos para julgamento neste E. Tribunal, restando, pois, superada a matéria 
(fls. 874):



    Assim resumidos os fatos denunciados, verifico, desde logo, que a preliminar arguida merece parcial provimento.



    De fato, pela análise dos documentos de fls. 825/831, o apelante João Batista foi novamente eleito prefeito do município de Santo Antônio da Alegria para o mandato de 2017 a 2020, sendo diplomado como tal em 16/12/2017 (fls. 825) e tomando posse na Prefeitura em 1º de janeiro de 2017 (fls. 830). Ocorre que a r. sentença condenatória, por sua vez, foi proferida em 16/01/2017 (fls. 708/715), e devidamente publicada em 18/01/2017 (fls. 716).



    Desse modo, falecia competência ao MM. Magistrado a quo para julgar a presente ação penal, tendo em vista que, por força do foro por prerrogativa de função, compete a este Eg. Sodalício o julgamento do feito em que o réu ocupa o cargo de prefeito municipal, nos termos do art. 29, inciso X, da Constituição Federal e art. 74, inciso I, da Constituição Estadual Bandeirante, sendo de rigor o reconhecimento de nulidade da r. sentença de fls. 708/715 por incompetência absoluta do juízo (art. 564, inciso I, CPP). (…)



    Dessa forma, tais questões já foram objeto de julgamento anterior, quando foram ampla e fundamentadamente analisadas por esta Corte, que as rejeitou expressamente, não tendo a Defesa Constituída manifestado nenhum inconformismo na oportunidade.



    O princípio do duplo grau de jurisdição não possui caráter absoluto, não está previsto na Constituição, mas sim em leis ordinárias, sendo possível à lei restringi-lo, como ocorre justamente nos casos de foro por prerrogativa de função. (…)”.



    Ao julgar o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.791.622, o Superior Tribunal de Justiça manteve o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça, decidindo que a matéria estaria preclusa e apontando que o recurso especial não preenchia os pressupostos de admissibilidade:



    “Inicialmente, referentemente à alegada violação das Leis n. 8.038/1990 e n. 8.658/2003, é evidente a deficiência do recurso, neste particular, pois se verifica que a defesa nem ao menos aponta expressamente quais dispositivos das referidas normas infraconstitucionais teriam sido contrariadas pelo Tribunal de origem. 



    Em face de tal deficiência recursal, correta a aplicação do Enunciado n. 284 da Súmula/STF, porquanto a indicação dos dispositivos legais objeto do recurso especial é requisito de admissibilidade indispensável ao seu conhecimento. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.893.400/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/11/2021 e AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.808.275/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 18/11/2021. 



    Também não prospera a alegação de prequestionamento da questão afeta ao art. 387, IV, do Código de Processo Penal. 



    A toda evidência, a matéria, tal como apresentada nas razões do especial, não foi objeto de discussão e debate pelo Tribunal de origem nem sequer foi objeto dos embargos de declaração opostos. 



    Ora, não havendo abordagem, pelas instâncias ordinárias, da tese apresentada no recurso especial, deve ser aplicada, por analogia, a Súmula 282/STF, segundo a qual é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada, bem como a Súmula 211, deste Tribunal, sendo inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. (…)



    Vale ainda ressaltar que, de acordo com entendimento há muito pacificado neste Sodalício, mesmo as questões de ordem pública exigem a presença do requisito do prequestionamento para serem apreciadas no julgamento do recurso especial (AgRg no AREsp n. 1.857.559/GO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 25/10/2021).



    De igual modo, o mérito das teses de incompetência absoluta da Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista para conhecer e julgar o feito (negativa de vigência aos arts. 69, VII, e 109 do CPP) e de supressão do direito ao duplo grau de jurisdição (negativa de vigência ao art. 399, § 2º, do CPP) não foi analisado pela Corte estadual, nem ao menos implicitamente, ressentindo o recurso, neste particular, do indispensável prequestionamento. (…)



    Além disso, concluiu o Colegiado, no julgamento do recurso integrativo, que a questão atinente à competência desta Corte para julgar os fatos praticados pelos embargantes foi objeto de recurso de apelação interposto pela própria Defesa [...], restando, pois, superada a matéria (fl. 1.122 – grifo nosso), tendo ainda acrescentado que o referido ‘decisum’ reconheceu, também, a higidez processual e refutou eventual ocorrência de nulidade na instrução processual, inclusive quanto ao recebimento da denúncia pelo juiz de primeiro grau 
(fl. 1.123 – grifo nosso), e que tais questões já foram objeto de julgamento anterior, quando foram ampla e fundamentadamente analisadas por esta Corte, que as rejeitou expressamente, não tendo a Defesa Constituída manifestado nenhum inconformismo na oportunidade (fl. 1.124 – grifo nosso). 



    Contudo, da leitura das razões do recurso especial, depreende-se que a ora agravante não rebateu esses fundamentos do acórdão recorrido, razão pela qual deve ser mantida a incidência do óbice da Súmula 283/STF. 



    Veja-se o AgRg no AREsp n. 1.760.614/MG, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/10/2021. 



    Outrossim, consoante dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. 



    In casu, o Tribunal de origem foi enfático ao assegurar que não houve manifestação oportuna da defesa constituída acerca da mencionada nulidade (fl. 1.124), razão pela qual se mostra indevida a pretensão da defesa de corrigir tal situação em sede de recurso especial, ante a manifesta preclusão”.



    10. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido que o recurso especial do paciente não preenchia os requisitos de admissibilidade, adentrou no mérito do apelo, ainda que de forma sucinta, mantendo decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo no sentido de que a matéria relativa à competência estaria preclusa.



    A competência por prerrogativa de função é definida em razão da pessoa, tratando-se de competência absoluta, matéria de ordem pública que pode ser a qualquer tempo decidida de ofício pelo magistrado ou suscitada pelas partes. Nesse mesmo sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. APLICAÇÃO APENAS AOS CRIMES COMETIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DO CARGO E RELACIONADOS ÀS FUNÇÕES DESEMPENHADAS. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO QUE AUTORIZA O JULGAMENTO IMEDIATO DAS CAUSAS COM O MESMO TEMA, INDEPENDENTE DE PUBLICAÇÃO OU TRÂNSITO EM JULGADO. FATOS QUE NÃO TÊM RELAÇÃO COM O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PARLAMENTARES. NECESSIDADE DE REMESSA DO FEITO AO JUÍZO COMPETENTE PARA O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. 



    II – Entendimento consolidado nesta Corte Constitucional de que precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato das causas que apresentam o mesmo tema, independente de publicação ou trânsito em julgado. 



    III – Os fatos em apuração não têm relação com o exercício de funções parlamentares. 



    IV – Agravo Regimental a que se nega provimento” (Pet n. 7.471-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.2.2019).



    Não se há cogitar, assim, de preclusão da arguição de incompetência do Tribunal de Justiça de São Paulo para julgar o paciente.



    11. Após o julgamento da questão de ordem na Ação Penal n. 937, a jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido da incompetência dos Tribunais de segunda instância para processar e julgar prefeito por crimes cometidos em mandato anterior não contínuo ao mandato atual.



    Assim, por exemplo:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CRIME COMETIDO EM MANDATO ANTERIOR. LAPSO TEMPORAL DE 4 ANOS ENTRE O TÉRMINO DE UM MANDATO E O INÍCIO DO OUTRO. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O Plenário desta CORTE, no julgamento da questão de ordem na Ação Penal 937, fixou as seguintes teses: ‘(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo’. 



    2. Agravante investigado perante o Tribunal de Justiça, por ter dispensado licitação fora das hipóteses previstas em lei e ter cometido crime de responsabilidade, quando exercia o cargo de prefeito do Município de Pau de Ferros. Recorrido que não foi reeleito, vindo ocupar o cargo novamente após lapso temporal de 4 anos. 



    3. Delitos atribuídos ao agravante que não foram cometidos durante o exercício do atual cargo e não estão relacionadas às funções agora desempenhadas. 



    4. Determinação de imediata remessa dos autos à primeira instância. Precedentes. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.288.052-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2020).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO E CRIME DE PECULATO. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993 E ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 29, X, DA CONSTITUIÇÃO. COMPETÊNCIA. PRERROGATIVA DE FORO DE PREFEITO. DESCONTINUIDADE DO MANDATO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS FIXADOS NA AP 937-QO. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 1.231.757-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.11.2019).



    “PENAL E PROCESSO PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. PREFEITO MUNICIPAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CRIME COMETIDO EM MANDATO ANTERIOR. LAPSO TEMPORAL DE 4 ANOS ENTRE O TÉRMINO DE UM MANDATO E O INÍCIO DO OUTRO. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937 DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. O Plenário desta CORTE, no julgamento da questão de ordem na Ação Penal 937, fixou as seguintes teses: "(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo". 



    2. Agravante denunciado perante o Tribunal de Justiça, por ter dispensado, por 42 vezes, licitações fora das hipóteses previstas em lei, quando exercia o cargo de prefeito do Município de Barueri. Recorrente que não foi reeleito, vindo ocupar o cargo novamente após lapso temporal de 4 anos. 



    3. Delitos atribuídos ao agravante que não foram cometidos durante o exercício do atual cargo e não estão relacionadas às funções agora desempenhadas. 



    4. Determinação de imediata remessa dos autos à primeira instância. Precedentes. 



    5. Agravo regimental provido” (RE n. 1.185.838-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.8.2019).



    12. No caso dos autos, o paciente tinha sido processado e condenado em primeira instância. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo proveu o recurso para anular a sentença condenatória e reconhecer a incompetência do juízo de primeiro grau, em razão do cargo en