Tribunal: STF
Processo: ARE 1379477
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Vol. 14, fl. 1):



    “EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS E ADICIONAL FUNDO DE COMBATE À POBREZA E ÀS DESIGUALDADES SOCIAIS INCIDENTES SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. Improcedência. Em que pese a denominação atribuída pelo prestador do serviço de "aluguel mensal", "gerência", "gerência de redes", "gerenciamento" e "mensalidade", a autoridade tributária apurou através das notas fiscais e dos contratos que se tratam de serviços de comunicação propriamente ditos, levando em consideração as características dos serviços prestados. Incidência do art. 155, II, da Constituição Federal, art. 2° III, da Lei Estadual n° 2.657/96, art. 2° III, da Lei Complementar n°. 87/96 e Convênio ICMS 69/98. Serviços descritos no auto de infração que devem ser considerados como serviços de comunicação propriamente ditos, os quais não se confundem com serviços preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação. Necessário fazer o distinguishing da hipótese versada nesta demanda com o REsp n° 1.176.753/RJ (Tema 427), julgado sob o rito dos recursos repetitivos, eis que o referido julgado versa acerca de serviços preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação. RECURSO DESPROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 15, fl. 10-15), foram rejeitados nos seguintes termos (Vol. 16):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO. DESCONHECIMENTO DE PREMISSA EQUIVOCADA, ENCAMPADA PELO JULGADO EMBARGADO, APTA A ENSEJAR A APLICAÇÃO DE EXCEPCIONAL EFEITO MODIFICATIVO. DESCABIMENTO DA PRETENSÃO VOLTADA A REDISCUTIR MATÉRIA DE MÉRITO DEVIDAMENTE ENFRENTADA PELA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ATRAVÉS DE FUNDAMENTO IDÔNEO. SÚMULA 52 DO TJRJ. APLICAÇÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.”



    No Recurso Extraordinário (Vol. 19), interposto com amparo no artigo 102, III, “a”, da CF/1988, TELEFÔNICA BRASIL S/A alegou violação aos arts. 155, II, da CF/1988, defendendo, em suma, a não incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, suplementares, facilidades adicionais, atividades-meio ou preparatórias ao serviço de comunicação.



    Aduz que “os serviços tidos como de comunicação pela Fiscalização, quais sejam, “aluguel mensal”, “gerência”, “gerência de redes”, “gerenciamento” e “mensalidade”, se consubstanciam em atividades-meio e serviços suplementares relacionados à prestação do próprio serviço de telecomunicação, não constituindo, portanto, fato gerador do ICMS-Comunicação e consequentemente do adicional ao FECP” (fl. 4, Vol. 19). 



    Pondera que “os serviços de valor adicionado, assim entendidos como aqueles que visam uma utilidade diferente do serviço de telecomunicação, não se confundem com o serviço de telecomunicação propriamente dito, estando, consequentemente, fora dos limites de competência do Estado para instituição de exigência do ICMS” (fl. 10, Vol. 19). 



    Destaca que “o campo de incidência do ICMS-Comunicação está restrito, portanto, ao conceito de prestação onerosa do serviço de telecomunicação, sendo vedado aos Estados ampliar o conceito de serviço de comunicação previsto na LC nº 87/96, em respeito ao princípio da legalidade estrita e tipicidade fechada” (fl. 10, Vol. 19). 



    Ao final, requer “seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja determinado o cancelamento da CDA nº 2016/007.413-2 e extinção da Execução Fiscal nº 0267966-32.2016.8.19.0001, em razão da não incidência do ICMS Comunicação – e consequente do adicional ao FECP – pela inocorrência do fato gerador na prestação de serviços suplementares e nas atividades-meio ao serviço de comunicação, que são objeto da autuação (fl. 16, Vol. 19).”



    O Tribunal de origem, negou seguimento ao RE ao argumento de que a pretensão recursal demanda a incursão no conteúdo probatório dos autos, incidindo, no caso, a orientação prevista na Súmula 279/STF (Vol. 21).



    No Agravo, a parte recorrente defendeu a inaplicabilidade do referido óbice sumular (Vol. 23).



    É o relatório. Decido.



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para manter a sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução (fl. 4, Vol. 14):



    “Cuida-se de Embargos opostos em face da Execução Fiscal n° 0267966- 32.2016.8.19.0001, ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro com vistas à cobrança de supostos débitos de adicional do ICMS, devidos ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), acrescidos de multa e juros de mora, oriundos do Auto de Infração n° 4.0321626 e consubstanciados na CDA n° 20161007.413-2, no valor histórico de R$ 325.130,45 (trezentos e vinte e cinco mil cento e trinta reais e quarenta e cinco centavos), relativos ao período de apuração compreendido entre janeiro/2008 e julho/2012, por não ter a Apelante oferecido à tributação operações supostamente sujeitas à incidência do imposto estadual. 



    Aduz que os serviços tidos como de comunicação pela Fiscalização, quais sejam, "aluguel mensal", "gerência", "gerência de redes", "gerenciamento" e "mensalidade", se consubstanciam em atividades-meio e serviços suplementares relacionados à prestação do próprio serviço de telecomunicação, não constituindo, portanto, fato gerador do ICMS-Comunicação e consequentemente do adicional ao FECP. 



    A sentença julgou improcedente o pedido, ante o fundamento de que de que não se aplicaria, ao caso concreto, o decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Resp. n° 1.176.753/RJ, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 427), por entender que, como a Embargante participa diretamente dos serviços prestados, estes não seriam serviços preparatórios, acessórios ou intermediários, mas se caracterizariam como serviços de comunicação propriamente ditos, atraindo a incidência da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98. 



    Debruçando-me sobre as razões recursais, observo que a Apelante reprisa os argumentos expendidos anteriormente os quais restaram devidamente debelados pela sentença, sem ter trazido elementos novos que tenham o condão de ilidir as sólidas razões de decidir invocadas no decisum.



     Em que pese o inconformismo, não se vislumbra na hipótese vertente atividades-meio e serviços suplementares relacionados à prestação do próprio serviço de telecomunicação, mas sim, serviços de telecomunicação, a ensejar a tributação. 



    Da detida análise da demanda, observa-se que malgrado a denominação atribuída pelo prestador do serviço de “aluguel mensal", "gerência", "gerência de redes", "gerenciamento" e "mensalidade", a autoridade tributária apurou, através das notas fiscais e dos contratos, que se trata de serviços de comunicação, levando em consideração as características dos serviços prestados, conforme se observa do teor do elucidativo auto de infração, do qual extraem-se alguns trechos:



     “INFRAÇÃO: Não submeter à tributação serviços de comunicação com incidência do ICMS.



     RELATO: São exigidos ICMS e MULTA, por deixar de recolher o ICMS, não destacado no documento fiscal, relativo a prestação de serviço de comunicação tributado, conforme quadro demonstrativo anexo. O levantamento fiscal foi efetuado em seus livros e documentos fiscais. 



    (…)



     Os serviços foram autuados porque, apesar da denominação dada pelo prestador dos serviços, são serviços de comunicação. Para definir a natureza das prestações de serviço em questão foram levadas em consideração as características dos serviços prestados. A partir da análise de contratos, notas fiscais, propostas de prestação de serviços e descrições dos próprios serviços pelo contribuinte (ANEXOS 2, 3, 4, 5 e 6), ficou evidente que a denominação de alguns serviços não condiz com sua natureza, que é a prestação de serviços de comunicação.



    Os serviços autuados estão especificados nas Notas Fiscais como: "Aluguel Mensal". "GERÊNCIA". "GERÊNCIA DE REDES". "GERENCIAMENTO" E "Mensalidade". Como pode ser verificado no ANEXO 6 (Cópias de amostras das Notas Fiscais autuadas), esses serviços que deveriam ter sido tributados pelo ICMS foram tributados pelo ISS ou não foram tributados.



    Segundo o "Guia de Referência Rápida - Conceitos Faturáveis" (Anexo 2) do próprio contribuinte, as definições destes serviços são: 



    - Gerência/Gerência de Rede/Gerenciamento: "Refere-se ao valor mensal da gerência do Roteador'



    - Aluguel Mensal: "Refere-se ao valor mensal do Roteador (aluguel + 'manutenção) /Adicionais de Hardware/software e acessórios



    - Mensalidade: "Refere-se ao valor mensal do acesso/banda"



    Porém, como podemos verificar em um modelo de contrato do contribuinte 



    (ANEXO 3 - MODELO - Descritivo do Serviço VPN IP MPLS - Anexo às Condições Gerais de Prestação de Serviços) um serviço de comunicação denominado VPN IP MPLS (Rede Virtual Privada) é composto por 5 elementos básicos: 



    1) EDC (Equipamento no Domicílio da Contratante) 



    2) Acesso 



    3) Banda ou Classe de Serviço (CoS) 



    4) Níveis de Qualidade de Serviços (SLAs) 



    5) Facilidades Adicionais



    Ainda no mesmo modelo contratual (Anexo 3) é novamente citada a expressão "Conceitos Faturáveis", que divide o serviço de comunicação objeto do contrato em vários serviços (interdependentes e necessários para a existência do serviço de comunicação objeto do contrato) que de acordo com o contribuinte não estão sujeitos à incidência do ICMS. 



    (...) 



    Quando algum dos componentes do sistema de comunicação básico não funciona, a comunicação fica, no mínimo, comprometida. O que o contribuinte pratica em suas Notas Fiscais é excluir itens essenciais ao desempenho de um sistema de comunicação da Base de Cálculo do ICMS, afirmando que não fazem parte da prestação de um serviço de comunicação. 



    Diante dessa situação, foram autuados todos os itens de serviço de comunicação não tributados pelo contribuinte ("Aluguel Mensal", "GERÊNCIA", "GERÊNCIA DE REDES", "GERENCIAMENTO" E "Mensalidade"). (...)” (Grifos nossos). 



    Portanto, o que se conclui da leitura do detalhado auto de infração é que não se trata de atividades suplementares, atividades-meio ao serviço de comunicação – tal como alegado pela Apelante –, mas propriamente de serviços de comunicação, sujeitando-se à incidência do ICMS-FECP, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, e do art. 2º III, da Lei Estadual 2.657/96, e ainda, do art. 2º III, da Lei Complementar n°. 87/96, que tratam da incidência do ICMS sobre serviços de comunicação.



    De se salientar que a própria Embargante afirma, ao definir os serviços atingidos pela autuação, que os serviços que presta são essenciais à realização da comunicação, restando evidente que sem aqueles serviços, a comunicação não se tornaria viável. 



    O art. 155, II da CF estabelece que compete aos Estados instituir imposto sobre prestação de serviços de comunicação, tendo o art. 2º, III da LC 87/96 definido a hipótese de incidência do referido imposto verbis: 



    “Art. 2º. O imposto incide sobre: 



    (...) 



    III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;” 



    Já o conceito de telecomunicação está disciplinado no § 1º do art. 60 da Lei nº 9.472/97, verbis: 



    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.” 



    No tocante a este último dispositivo legal, deve se ressaltar que se amolda à hipótese vertente, haja vista que o serviço de comunicação prestado pela Autora é um conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 



    Ademais, como bem pontuado pelo Estado do Rio de Janeiro em sua impugnação, “(...) tal serviço, com dito anteriormente, pode ser prestado utilizando-se de diferentes tecnologias ou meios, mas em todos os casos sempre corresponderá à disponibilidade onerosa de um meio para que uma informação (voz, vídeos, dados) de um emissor chegue a um receptor, caracterizando-se plenamente a prestação de serviço de telecomunicações.”



    Ainda sobre a questão, averbe-se que foi firmado o Convênio ICMS nº 69/1998, com vistas a estabelecer diretrizes comuns dos Estados Federados para o implemento uniforme da cobrança ("entendimento em relação à incidência de ICMS nas prestações de serviços de comunicação"), verbis: 



    “Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.” 



    Devida, portanto, a incidência de ICMS e adicional de FECP, considerando-se a conclusão da autoridade tributante no sentido de que, analisando as notas fiscais e os contratos celebrados, os serviços denominados como “aluguel mensal", "gerência", "gerência de redes", "gerenciamento" e "mensalidade" se tratam de serviços de telecomunicação, cuja rubrica não condiz com sua natureza. 



    A respeito do REsp nº 1.176.753/RJ julgado sobre o rito dos recursos repetitivos, necessário realizar o distinguishing, eis que a hipótese dos autos versa sobre serviços de telecomunicação e não sobre serviços preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação. 



    Como bem asseverado na sentença, “conclui-se que os serviços descritos no auto de infração são considerados sim como, 'serviços de comunicação' propriamente ditos, os quais não se confundem com serviços preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação, como definiu o Superior Tribunal de Justiça no Resp. (repetitivo) acima reproduzido, notadamente pelo fato de que, o embargante participa diretamente do mesmo." 



    O Tribunal de origem, com base nas peculiaridades do caso concreto (notas fiscais e contratos) e na legislação ordinária pertinente (Lei Estadual 2.657/1996; Lei Complementar 87/1996; Lei 9.472/1997; Convênio ICMS 69/1998), concluiu não se tratar de atividades-meio e serviços suplementares relacionados à prestação do serviço de telecomunicações, mas de serviços de telecomunicações propriamente dito, a ensejar a tributação.



    Desse modo, a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    De outro lado, a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local que rege o ICMS, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Por fim, o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas e de cláusulas contratuais. Incidem, no caso, os óbices das Súmulas 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454/STF (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário).



    Nesse sentido:



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviços preparatórios aos de comunicação. Natureza das atividades prestadas. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF.



    1. Para dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem acerca da natureza dos serviços prestados e da sua vinculação com o contrato de prestação de serviço de telecomunicação, necessário seria a reanálise da causa à luz dos dispositivos infraconstitucionais pertinentes (Convênio Confaz nº 69/98, Lei Complementar nº 87/96 e Lei 9.472/97) e dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. A afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa. Incidência, ademais, da Súmula 279/STF.



    2. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.002.217-AgR-segundo, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 1º/12/2017) 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de maio de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente