Tribunal: STF
Processo: Rcl 41755
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pela CEMIG Distribuição S.A contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho, que teria afrontado a autoridade e a eficácia do que decidido no RE nº 760.931 (Tema 246 RG), na ADC nº 16 e na Súmula Vinculante nº 10.



    Reporto-me ao relatório, que bem elucida os fatos, exarado quando da análise do pedido liminar pelo ministro Luiz Fux:



    “Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por CEMIG Distribuição S/A contra acórdão proferido pela 10ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos da ação trabalhista nº 0010057-27.2019.5.03.0059, por suposta afronta à Súmula Vinculante 10 e à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931 (Tema 246 da repercussão geral). 



    Eis a ementa de decisão reclamada: 



    ‘ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Na esteira do entendimento firmado no julgamento proferido pelo STF na ADC 16 e considerando os termos do item V, Súmula 331, do TST, a responsabilização subsidiária do ente público pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada inadimplente decorre da constatação de sua conduta culposa, uma vez que teria se omitido do dever legal de fiscalizar a execução do contrato firmado com a prestadora dos serviços.  ’



    Narra a reclamante ter sido demandada em processo no qual se discute a responsabilização subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas, em ação proposta por José Maria de Souza Gonçalves. 



    Relata que o juízo reclamado declarou sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas em virtude do mero inadimplemento por parte da empresa contratante e, portanto, sem observar o que decidido no Recurso Extraordinário 760.931 (Tema 246 da repercussão geral), no qual vedou-se a responsabilização automática da Administração Pública em situações como a discutida nestes autos, somente cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. 



    Aduz que a fixação de sua responsabilidade subsidiária afasta a aplicabilidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, bem como descumpre a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal e o que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 e do Tema 246.



    Requer, liminarmente, a suspensão da decisão impugnada e do Processo 0010057-27.2019.5.03.0059. No mérito, postula a procedência da reclamação, ‘com a consequente cassação da decisão proferida pela 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Região na Ação Trabalhista nº 0010057- 27.2019.5.03.0059, que violou a Súmula Vinculante nº 10 e a decisão proferida pelo STF, no Recurso Extraordinário 760.931 que firmou a Tese nº 246 e confirmou o entendimento exarado na ADC nº 16’. ” (edoc. 8) 



    Por meio de decisão publicada em 24/06/20, o ministro Luiz Fux deferiu o pedido liminar “para suspender os efeitos do acórdão proferido pela 10ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos da ação trabalhista nº 0010057-27.2019.5.03.0059, exclusivamente no que respeita à responsabilidade subsidiária da ora reclamante, até o julgamento final desta reclamação ”.



    Devidamente intimada, a autoridade reclamada prestou as informações (eDoc 13).



    A parte beneficiária da decisão não apresentou contestação após regular citação (eDoc 16).



    É o relatório. Decido.



    I - O objeto da presente reclamação



    A presente reclamação é ajuizada pela Cemig contra acórdão da Justiça do Trabalho que restou assim ementado:



    “ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Na esteira do entendimento firmado no julgamento proferido pelo STF na ADC 16 e considerando os termos do item V, Súmula 331, do TST, a responsabilização subsidiária do ente público pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada inadimplente decorre da constatação de sua conduta culposa, uma vez que teria se omitido do dever legal de fiscalizar a execução do contrato firmado com a prestadora dos serviços.” (eDoc. 4, p. 6)



    A parte reclamante aponta como paradigmas de controle a SV nº 10, a ADC nº 16 e o Tema 246 da sistemática da repercussão geral, a fim de afastar a responsabilidade subsidiária por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada para a prestação de serviços.



    II - A jurisprudência do STF 



    A meu ver, a solução da presente demanda perpassa pela compreensão da jurisprudência do STF acerca (i) tanto do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e empresas públicas (ii) quanto da responsabilidade subsidiária da contratante por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa prestadora de serviços.



    Passo ao delineamento dessa jurisprudência abaixo. 



    II.1 - O regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas



    A discussão acerca do regime jurídico (se público ou privado) aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas desenvolve-se, no âmbito do STF, em geral, sob a ótica da execução por precatórios (art. 100 da CF/88), da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CF/88) e da regra do art. 173, 1º, II, da CF/88.



    Quanto às sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividades econômicas - excetuando-se aquelas submetidas a regime de monopólio, conforme jurisprudência do STF -, prescreve o art. 173, 1º, II, da CF/88 que “[a] lei estabelecerá o estatuto jurídico [...] dispondo sobre: [...] II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Vide precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. EMPRESA PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. REGIME JURÍDICO DE EMPRESA PRIVADA. O Supremo fixou entendimento no sentido de que as empresas públicas que exercem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 552217 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 23/10/09) 



    “CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisória 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, § 1º. I. - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º. II. - Suspensão parcial da eficácia das expressões ‘às empresas públicas e às sociedades de economia mista’, sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. III. - Cautelar deferida.” (ADI nº 1552 MC, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 17/04/97)



    “[...] 3. As empresas públicas que exercem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes: RE 552.217-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 22.10.2009, e RE 599.628-AgR, Rel. para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.10.2011. [...]” (ARE 689588 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 13/2/13)



    Não se desconhece a distinção entre empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público das que exercem atividade econômica. Entretanto, à luz da jurisprudência que se tem formado no âmbito do STF acerca da execução por precatórios (art. 100) e da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a), é possível afirmar que “os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às [entidades] que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas” (RE nº 599628, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 17/10/11 - processo vinculado ao Tema 253 RG).



    Essa conclusão é reforçada por diversas decisões do STF, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (v.g. ADPF nºs 556, 530, 524, 437, 387 e 275).



    É certo, ainda, que a jurisprudência do STF se desenvolveu no sentido de afastar o regime de direito público quando a entidade possuir “participação acionária [...] negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, est[eja] voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas” (RE nº 600867, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 30/9/20 - processo vinculado ao Tema 508 RG).



    Note-se, ainda, que, não obstante se tratar de caso concreto envolvendo Cemig Distribuiçao S.A. - constituída como sociedade de economia mista e com atuação na área de transmissão e geração de energia elétrica (atividade tradicionalmente classificada pela doutrina como serviço público) -, a tese que se formou no Tema 253 RG refere-se a “sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica”, acompanhando a transformação que se passou a partir da reestruturação do setor elétrico nacional, com maior abertura do mercado e da concorrência.



    II.2 - Responsabilidade subsidiária da contratante por verba trabalhista inadimplida por empresa prestadora de serviços



    O tema da responsabilidade subsidiária do Poder Público (ADC 16 e Tema 246 RG) foi orientado pela discussão em torno da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/1993, ficando consagrada a seguinte tese:



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (Tema 246 RG)



    Quanto à iniciativa privada, entretanto, o STF confirmou a responsabilidade subsidiária na hipótese de terceirização de serviço, ficando consagrada a seguinte tese no Tema 725 RG:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”



    Também sob a ótica da existência de responsabilidade subsidiária da contratante (inserida no regime privado) por verbas trabalhistas inadimplidas em contrato de terceirização de serviços, o Min. Roberto Barroso, Relator da ADPF nº 324, fez constar a seguinte tese na ementa do julgado: 



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’.”(Tribunal Pleno, DJe de 6/9/19)



    III - O caso dos autos 



    Do objeto dos autos, concluo que a Cemig Distribuiçao S.A. postula sua subsunção à tese do Tema 246 RG e ao entendimento vinculante firmado na ADC nº 16, por ser constituída como subsidiária da sociedade de de economia mista Companhia Energética de Minas Gerais S.A. (Cemig), integrando a Administração Pública do estado de Minas Gerais.



    A meu ver, à luz da jurisprudência do STF acima relacionada, há peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída da ADC nº 16 e do Tema 246 RG ao caso concreto (distinguishing).



    A tese firmada no representativo da controvérsia do Tema 246 RG tem como referência recurso interposto pela União - ente da Administração Pública inequivocamente sujeito ao regime de direito público -, e, assim, a discussão constitucional desenvolveu-se em torno da interpretação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (anteriormente afetada ao STF na ADC nº 16/DF), cuja aplicação guarda consonância com o título normativo em que inserido e os que o regulamentam, dentre eles a disciplina do art. 6º, II c/c art. 13, da Lei nº 8.666/93 e do art. 9º da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, in verbis:



    “Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:



    […]



    II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;”



    “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:



    I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;



    II - pareceres, perícias e avaliações em geral;



    III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;



    IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;



    V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;



    VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;



    VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.”



    “Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:



    I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;



    II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e



    III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:



    a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;



    b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;



    c) atos de inscrição, registro ou certificação; e



    d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.”



    De outro lado, no caso concreto em discussão nesta reclamatória, tem-se controvérsia jurídica envolvendo subsidiária de sociedade de economia mista, que, conforme consta em sua página na internet, constitui “a maior comercializadora de energia para clientes livres do país e um dos maiores grupos geradores”, composta por “153 Sociedades, 09 Consórcios e 2 FIPs (Fundos de Investimentos em Participações), além de possuirmos ativos e negócios em 24 estados brasileiros e no Distrito Federal”.



    Outrossim, a relação da Cemig Distribuição S.A. com empresas prestadoras de serviços possui disciplina substancialmente distinta daquela que informa os contratos de terceirização de serviços, estando regida pelo art. 25, § 1º, da Lei nº 8987/95 - aplicável às concessionárias de serviço público no setor elétrico -, in verbis:



    “Art. 25 [...]



    § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.”



    Esta regra está insculpida também no art. 94, II, da Lei nº 9472/97, o qual foi objeto de análise pelo STF no ARE nº 791.932 (vinculado ao Tema 739 RG), o qual recebeu solução no caso concreto no sentido de aplicar o Tema 725 RG, cuja tese, mais uma vez destaco, possui a seguinte redação:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”



    Verifica-se, portanto, tratar a Cemig Distribuição S.A. de subsidiária da sociedade de economia mista sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas exploradoras de atividades econômicas, a qual, acompanhando a reestruturação que acometeu o setor elétrico nacional, disputa livremente o mercado de energia elétrica em regime concorrencial, tendo os contratos firmados com empresas de serviços regidos pelo art. 25, § 1º, da Lei nº 8987/95, distinguindo-se, portanto, daqueles contratos de terceirização de serviços submetidos ao regime de direito público a que se refere os paradigmas invocados.



    IV- Dispositivo



    Entendo, assim, que a pretensão da Cemig Distribuição S.A. - empresa subsidiária de sociedade de economia mista com atuação no mercado concorrencial, com fins lucrativos e participação acionária negociada na bolsa de valores - de que lhe seja aplicado o regime de direito público conforme interpretação do STF consubstanciada na Tese do Tema 246 RG vai de encontro à jurisprudência do STF formada acerca do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas nessas circunstâncias.



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação constitucional (art. 21, § 1º, do RI/STF). Por consequência, casso a liminar anteriormente deferida.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 31 de março de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente