Tribunal: STF
Processo: HC 213671
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 683.966/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DOMICÍLIO. VIOLAÇÃO. INGRESSO AUTORIZADO PELO AGRAVANTE. 



    1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada na grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes apreendidas (3 três - tabletes de cocaína, totalizando aproximadamente 2227,27 gramas; 2 dois sacos plásticos, com 2171,4 gramas de cocaína; 1 um tablete fragmentado de cocaína com 575,84 gramas e 260 porções de cocaína, totalizando 333,94 gramas), além de uma mala de viagem utilizada para guardar a droga.



    2. A pretensão de que sejam declaradas ilícitas as provas derivadas do flagrante não prospera, pois o ingresso dos policiais na residência foi autorizado pelo agravante, após confessar informalmente a guarda de entorpecentes em seu quarto, oportunidade em que forneceu o endereço do corréu.



    3. ‘Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência’ (AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).



    4. Agravo regimental improvido” (ementa obtida em consulta ao sítio eletrônico do STJ).



    Neste habeas corpus, a defesa alega que “o juiz de piso, ao converter o flagrante em prisão preventiva, limitou-se a se referir à gravidade abstrata do delito e ao clamor público, elementos insuficientes para justificar a medida extrema da prisão, conforme nossa pacífica jurisprudência” (pág. 4 da petição inicial).



    Registra, nesse contexto, que, em “três julgamentos distintos - os dos Habeas Corpus 97028, relatado pelo ministro Eros Grau, 95237 e 93056, relatados pelo ministro Celso de Mello -, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal aplicou jurisprudência da Corte para determinar a libertação de pessoas presas com fundamento na gravidade, em abstrato, do crime de que são acusadas, sem fundamentação concreta, antes que sua condenação tenha transitado em julgado” (pág. 11 da petição inicial).



    Sustenta, mais, que, “se o crime é inconstitucional e deve ser readequado as penas do crime de tráfico de drogas, sendo assim possível a aplicação do redutor do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei Federal 11.343/2006, bem como a aplicação de regime aberto e resolução 05/12 do senado federal” (pág. 13 da petição inicial).



    Ressalta, ainda, que 



    “[...] não se vislumbrou a existência de fundadas razões que justificassem a entrada forçada dos policiais no domicílio de Marcelo Everton, tendo a diligência apoiado-se em denúncias anônimas e no comportamento suspeito do acusado, que empreendeu fuga no momento que observou a presença dos policiais, circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou de mandado judicial para ingresso no domicílio” (pág. 31 da petição inicial). 



    Destaca, no mesmo sentido, que, “em relação a entrada SEM MANDADO no quarto de Hotel aonde foi encontrado drogas, também é ilegal, uma vez que o quarto supostamente alugado por ROGER estava sendo utilizado como ‘casa’, sendo, portanto, equiparado ao domicílio, o que denota, pela regra constitucional da inviolabilidade do domicílio, a necessidade de mandado judicial para o seu ingresso” (pág. 33 da petição inicial). 



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “Isto posto, requer […], ‘ad referendum’, deferir LIMINARMENTE a prestação jurisdicional e, de conseguinte, determinar REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, expedindo o competente Alvará de Soltura Clausulado, ou excepcionalmente e em cumprimento à Recomendação CNJ n. 62/2020, substituir a prisão cautelar imposta aos pacientes por medidas cautelares diversas, a serem fixadas pelo que se aplique uma das Medidas Cautelares dos artigos 318 e 319 do CPP.



    Afinal é definitiva outorga do ‘WRIT’ mantendo-se o benefício concedido até final sentença transitada em julgado, restabelecendo-se assim a liberdade do paciente como forma de realização da plena, almejada e imperiosa Justiça. 



    Por fim, essa r. defensoria requer que toda prova encontrada dentro da residência na Rua […] seja invalidada, tendo em vista a Teoria do Frutos Envenenado, devendo ser Trancada a Ação Penal em relação ao paciente Marcelo Everton Leite Siqueira e ao corréu Roger Caetano da Rocha” (pág. 39 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    O art. 312 do Código de Processo Penal prevê que a custódia poderá ser decretada: (i) como garantia da ordem pública ou econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal ou; (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 



    No ponto, constam da decisão monocrática proferida pelo Ministro relator do STJ, mantida em agravo regimental, os seguintes fundamentos para manter a custódia cautelar do paciente:



    “[...]



    De início, cumpre destacar que a desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferida após a sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso que o fechado. A esse respeito: AgRg no RHC 77.138/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017 e HC 360.342/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016. 



    Consta do decreto de prisão preventiva a seguinte fundamentação (fls. 140-145):



    ‘Vistos. Tratam os autos da prisão em flagrante de MARCELO EVERTON LEITE SIQUEIRA pela prática, em tese, do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Há de se investigar, ainda, a possível pratica de associação para o tráfico de drogas. 



    O representante do Ministério Público e o defensor constituído manifestaram-se, respectivamente às fls. 53/56 e 57/81.



    É o sucinto relatório. Decido. 



    Por primeiro, ressalto que as audiências de custódia estão suspensas em vista da pandemia que enfrentamos, conforme normatização específica. Passo, pois à análise da legalidade da prisão em flagrante. 



    Flagrante formal e materialmente em ordem, se enquadrando nas hipóteses previstas no artigo 302 e seguintes do Código de Processo Penal. A despeito das lesões atestadas no laudo de fls. 39, não há indício de abuso das forças policiais, eis que o autuado não alegou ter sofrido agressão e no laudo há informação de que se trata de lesões não recentes. 



    Preliminarmente, em análise perfunctória, ante as declarações policias de um lado e a versão do indiciado de outro, não é possível afirmar que houve invasão de domicílio. Isso porque, conforme o Tema nº 280 do Supremo Tribunal Federal, é possível o ingresso em imóvel desde que anteriormente a polícia tenha indícios mínimos da prática de delito, sendo certo que consta que os policiais já tinham informações de que o custodiado e seu amigo Roger, portanto pessoas certas, com endereço, inclusive, determinado, praticavam o comércio ilícito de entorpecentes, o que foi confirmado no local dos fatos. Além disso, cabe ressaltar, que, pelo que se tem até o momento, o próprio acusado e a testemunha, proprietário da pensão, autorizaram o ingresso dos policiais militares, respectivamente, na residência do averiguado e na pensão onde estava hospedado Roger. Desta feita, do exame preliminar dos autos, verifica- se a inocorrência de violação ao artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, afastando-se, por ora, a alegação de nulidade da diligência ou ilicitude da prova, destacando-se a regularidade da atuação dos policiais. 



    Com efeito, emerge dos autos que o investigado foi surpreendido praticando tráfico ilícito de entorpecentes, enquadrando-se, a prisão em flagrante, na hipótese prevista no artigo 302, inciso I, do Código de Processo Penal. Observo a comprovação de materialidade delitiva (auto de exibição e apreensão - fls. 13, fotografias fls. 14/19 e laudo de constatação - fls. 21/24), bem como indícios suficientes de autoria em relação aos fatos apurados. 



    O delito imputado (artigo 33, caput, da Lei 11.343) tem pena máxima abstratamente prevista superior a 4 (quatro) anos, encontrando-se preenchida a norma do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Em respeito ao artigo 282 e seguintes do mesmo diploma legal, verificando a gravidade concreta do delito imputado, bem como as circunstâncias fáticas apresentadas no auto de prisão em flagrante (conforme descrito adiante), eis que com o indiciado foi apreendida relevante quantidade e variedade de substâncias entorpecentes (3 três - tabletes de cocaína, totalizando aproximadamente 2227,27 gramas; 2 dois sacos plásticos, com 2171,4 gramas de cocaína; 1 um tablete fragmentado de cocaína com 575,84 gramas; e 260 duzentos e sessenta porções de cocaína, totalizando 333,94 gramas), além de uma mala de viagem utilizada para guardar a droga, entendo que as medidas cautelares diversas da prisão se mostram insuficientes para garantia da ordem pública, da investigação, de eventual instrução processual e aplicação da lei penal. Vejamos. 



    Com efeito, conforme depoimentos de fls. 2/5, havia informações de que o custodiado estaria praticando tráfico de entorpecentes em associação com Roger Caetano da Rocha, nesta cidade de Marília. Desta forma, os policiais, lotados em Bauru, vieram até essa cidade e encontraram o custodiado em frente à sua residência, momento em que o abordaram e o questionaram a respeito do tráfico de entorpecentes. Marcelo afirmou que era amigo de Roger e que tinha em seu quarto um tablete de cocaína. Diante da autorização de Marcelo Everton Leite Siqueira, os policiais ingressaram em sua residência e encontraram em seu quarto um ‘tablete de cocaína’. Questionado sobre o paradeiro de Roger, ele disse desconhecê-lo, mas informou que ele alugara um quarto em uma ‘pensão’, onde guardava mais entorpecentes. Ato contínuo, o custodiado levou os policiais até a referida pensão, onde o proprietário do estabelecimento e testemunha Jurandir Lourenço confirmou ter alugado um quarto para Roger, informando que ele não estava no momento. Diante da autorização do proprietário da pensão, Sr. Jurandir Lourenço fls. 5, os policiais ingressaram no quarto alugado por Roger para realizarem uma vistoria, onde encontraram uma mala com dois tabletes de cocaína, um tablete fragmentado de cocaína, duzentas e sessenta (260) porções de cocaína embaladas e prontas para a venda e dois sacos plásticos com pó branco que se assemelhava a cocaína. O dono da pensão informou que falou com Roger por telefone e que ele disse que estava viajando, mas não indicou seu paradeiro. 



    Perante a Autoridade Policial, o averiguado negou a prática do tráfico de entorpecentes. Declarou que estava no interior de sua residência em um churrasco com seus familiares e foi surpreendido com a chegada dos policiais militares. Disse que a guarnição o abordou e foi até o seu quarto em busca de entorpecentes. Informou que os policiais encontraram uma mala, onde ele guarda equipamentos de pesca, e ‘saíram com um tijolo de drogas’. Alegou que não tinha qualquer tipo de entorpecente em sua residência e não sabe dizer como os policiais militares encontraram o referido entorpecente em meio aos seus petrechos de pesca. Declarou que Roger é seu amigo de infância, mas não sabia de seu envolvimento com tráfico de drogas. Por fim, disse que não informou e não tem conhecimento do atual paradeiro de Roger. Questionado, afirmou que não é usuário de entorpecentes e que trabalha como técnico de refrigeração (fls. 6/7). 



    Ora, a variedade relevante dos entorpecentes encontrada na casa do indiciado e no quarto de seu possível comparsa, bem como a maneira como estavam acondicionados, demonstram, em análise perfunctória, que as drogas se destinavam ao tráfico. Não bastasse, não há prova de que exerça atividade lícita. 



    Assim, o modus operandi retratado nos autos, bem como as circunstâncias apontadas anteriormente, a priori, revelam que o investigado se dedica a atividade delitiva. É sabido, ainda, que o tráfico ilícito de entorpecente fomenta a prática de crimes gravíssimos, como furtos, roubos, homicídios e latrocínios, provocando pânico e temeridade social, a recomendar a observância das medidas assecuratórias da aplicação da lei penal, não sendo aconselhável que os indiciados fiquem em liberdade pelo menos até o término da instrução criminal, pois podem, inclusive, frustrá-la. 



    […]



    Também eventual alegação de que o indiciado é primário e tem residência fixa não afasta a possibilidade da custódia cautelar. Nesse sentido, continua o Desembargador já referido: ‘Cabe salientar que condições pessoais favoráveis, como primariedade, residência fixa e ocupação lícita, não desautorizam a prisão cautelar; esta decorre das infrações em análise, não da condição pretérita do agente. Os objetivos da custódia não são afastados por tais predicados, atendendo a segregação ao imperativo de garantia da ordem pública, em cujo conceito não se visa apenas a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça.’ (Habeas corpus n. 2003501-35.2017, rel. Augusto de Siqueira, 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 9 de março de 2017). 



    Diante deste panorama, reputo necessária, nos termos do artigo 310, inciso II, c.c artigo 312, ambos do Código de Processo Penal, a conversão da prisão em flagrante em preventiva do autuado MARCELO EVERTON LEITE SIQUEIRA, no sentido de se assegurar a ordem pública e a conveniência de eventual instrução processual.



    […]’.



    Como visto, o decreto de prisão apresenta fundamento que se mostra idôneo, lastreado na necessidade de garantia da ordem pública, porquanto consignado que foi apreendida grande quantidade e variedade de entorpecentes, consistentes em ‘(3 três - tabletes de cocaína, totalizando aproximadamente 2227,27 gramas; 2 dois sacos plásticos, com 2171,4 gramas de cocaína; 1 um tablete fragmentado de cocaína com 575,84 gramas; e 260 duzentos e sessenta porções de cocaína, totalizando 333,94 gramas), além de uma mala de viagem utilizada para guardar a droga’ (fl. 141). 



    Com efeito, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC n. 291125/BA – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 28/5/2014. 



    Havendo, portanto, a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: HC n. 325.754/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) – DJe 11/09/2015 e HC n. 313.977/AL – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16/03/2015. 



    [...]” (págs. 2-6 do doc. eletrônico 5; grifo no original). 



    Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também admite que “a periculosidade do paciente, evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de reiteração delitiva” é fundamento idôneo para a decretação de prisão cautelar (HC 126.905/RJ, redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes). Nesse sentido, vejam-se, ainda, os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS. MOTIVADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do paciente, evidenciada pela acentuada quantidade de droga apreendida e pelo fundado receio de reiteração delitiva. 2. Habeas corpus denegado” (HC 126.905/RJ, redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes).



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE DROGA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 



    I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. 



    II - Todas as decisões proferidas nos autos pela prisão preventiva calcaram-se em uma mesma premissa básica, qual seja, a do pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de droga apreendida e o risco de reiteração criminosa justificariam o decreto da custódia cautelar. 



    III - A gravidade in concreto do delito, ante o modus operandi empregado e a quantidade de droga apreendida - no caso, 2.880 gramas de cocaína, permitem concluir pela periculosidade social dos pacientes e pela consequente presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar elencados no art. 312 do CPP, em especial para garantia da ordem pública . Precedentes. 



    IV – Ordem denegada” (HC 136.778/RO, de minha relatoria).



    “Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33, caput, e 35, caput, todos da Lei n. 11.343/2006). 3. Prisão preventiva. Necessidade da custódia cautelar para garantir a ordem pública. 3.1. Gravidade concreta do delito: considerável quantidade de droga apreendida e envolvimento de adolescentes. 3.2. Um dos acusados responde a outras ações penais, também por crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas (real possibilidade de reiteração delitiva). 3.3. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada” (HC 135.418/PA, rel. Min. Gilmar Mendes).



    Dessa forma, entendo que a custódia cautelar encontra-se devidamente lastreada em requisitos autorizadores descritos no art. 312 do Código Processual Penal, qual seja, para garantir a ordem pública, não sendo adequado, por conseguinte, fixar outras cautelares alternativas previstas no art. 319 do mesmo Diploma Processual.



    No que se refere à alegação de indevida violação do domicílio do paciente, com base nos fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias, o STJ manifestou-se nos seguintes termos:



    “O Tribunal de origem, quanto à alegada violação de domicílio assim se manifestou (fls. 54-56): 



    ‘[...] De outra parte, no que é dado avaliar nos limites estreitos do remédio heroico, não se vislumbra a ocorrência de manifesta ilegalidade na prisão em flagrante do paciente, pois o ingresso dos policiais na residência teria sido autorizada por ele, após confessar informalmente a guarda de entorpecente em seu quarto, oportunidade em que ainda forneceu o endereço de seu comparsa Roger, tendo sido a entrada dos policiais franqueada pelo proprietário do imóvel, que acompanhou toda a diligência e o encontro dos tóxicos. Mas ainda que assim não fosse, é bem de ver que o tráfico de tóxicos é delito permanente e por isso era lícito aos policiais, independentemente de mandado judicial ou de autorização de quem quer que fosse, ingressarem na residência dele, dada a existência de fundadas razões indicativas da ocorrência do crime de tráfico de drogas no local. 



    Diante disso e porque a medida foi adotada em estrita consonância com a Constituição Federal que, apesar de em seu artigo 5º, XI, estabelecer ser o lar asilo inviolável, também dispõe que a inviolabilidade não pode ser invocada na hipótese de prisão em flagrante delito, como aqui se deu, não havendo, por isso, falar em ilicitude das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na residência do paciente e no quarto alugado pelo comparsa dele. 



    Aliás, cabe lembrar que o egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, estabeleceu ser legítima a entrada de policiais em domicílio alheio, sem ordem judicial, quando amparada a ação em fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que revelem estar ocorrendo situação de flagrante delito (RE nº 603.616, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 05.11.2015, DJe de 10.05.2015) e nesse sentido tem decidido também o colendo Superior Tribunal de Justiça: ‘Nos casos de crime permanente, havendo fundada suspeita, é dispensável o mandado de busca e apreensão, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas’ (HC nº 487.050, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 26.03.2019, DJe de 09.04.2019). 



    […]’.



    Do Auto de Prisão em Flagrante extrai-se trecho do depoimento da testemunha e condutor do flagrante, Thiago Nakazawa de Souza (fl. 60): 



    QUE É POLICIAL MILITAR LOTADO NO BAEP/PM DE BAURU/SP; QUE SE ENCONTRAVA DE SERVIÇO COM O POLICIAL MILITAR IGOR ALCASSA OCES, E SAÍRAM DE BAURU, RUMO A ESTA CIDADE DE MARÍLIA/SP, COM A INFORMAÇÃO DE QUE MARCELO EVERTON LEITE SIQUEIRA, MORADOR DA RUA RODRIGUES ALVES, N.º 374, NESTA CIDADE, ESTARIA PRATICANDO O CHAMADO TRÁFICO DE ENTORPECENTES, EM CONLUIO COM A PESSOA CONHECIDA POR ‘ROGER’, DEPOIS IDENTIFICADO COMO ROGER CAETANO DA ROCHA, EM MARÍLIA; QUE ENTÃO, AO PASSAREM PELA RUA RODRIGUES ALVES, NESTA CIDADE, SE DEPARARAM COM MARCELO EVERTON LEITE SIQUEIRA EM FRENTE À SUA RESIDÊNCIA, MOMENTO EM QUE O ABORDARAM E O QUESTIONARAM A RESPEITO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES; QUE MARCELO EVERTON LEITE SIQUEIRA AFIRMOU QUE ERA AMIGO DE ROGER E QUE TINHA EM SEU QUARTO, UMA TABLETE DE COCAÍNA QUE PERTENCIA AO MESMO; QUE, COM A AUTORIZAÇÃO DE MARCELO EVERTON LEITE SIQUEIRA, INGRESSARAM EM SUA RESIDÊNCIA, ONDE DE FATO, ENCONTRARAM NO QUARTO DO MESMO UM (01) ‘TABLETE DE COCAÍNA’; QUE ENTÃO QUESTIONARAM MARCELO ACERCA DO PARADEIRO DE ROGER, SENDO QUE O MESMO AFIRMOU QUE NÃO SABIA ONDE ROGER ESTAVA, MAS QUE O MESMO HAVIA ALUGADO UM QUARTO EM UMA ‘PENSÃO’, ONDE GUARDAVA MAIS ENTORPECENTES; QUE NA SEQUÊNCIA, MARCELO EVERTON LEITE SIQUEIRA OS LEVOU ATÉ A RUA DAS AÇUCENAS, N.º 21, NESTA CIDADE, MAIS PRECISAMENTE UMA PENSÃO, ONDE O PROPRIETÁRIO E TESTEMUNHA JURANDIR LOURENÇO CONFIRMOU TER ALUGADO UM QUARTO PARA UMA TAL ROGER, MAS O MESMO NÃO ESTAVA; QUE, COM A AUTORIZAÇÃO DA TESTEMUNHA E PROPRIETÁRIO DO REFERIDO IMÓVEL, INGRESSARAM NO QUARTO APONTADO COMO SENDO AQUELE QUE FOI ALUGADO POR ROGER, ONDE ENCONTRARAM UMA MALA, DENTRO DA QUAL HAVIA DOIS (02) ‘PEDAÇOS DE TABLETES DE COCAÍNA’, UM (01) ‘TABLETE FRAGMENTADO DE COCAÍNA’, DUZENTAS E SESSENTA (260) ‘PORÇÕES DE COCAÍNA EMBALADAS E PRONTAS PARA A VENDA’, ALÉM DE DOIS (02) ‘SACOS PLÁSTICOS COM PÓ BRANCO QUE SE ASSEMELHAVA A COCAÍNA’, MAS QUE TAMBÉM PODERIA SER ALGUMA ESPÉCIE DE ‘MISTURA’; QUE, DESTA FORMA, DERAM VOZ DE PRISÃO E CONDUZIRAM MARCELO EVERTON LEITE SIQUEIRA PARA ESTE PLANTÃO, SEM A NECESSIDADE DO USO DE ALGEMAS, ONDE APRESENTARAM OS ENTORPECENTES ACIMA MENCIONADOS; [...]’. 



    Na hipótese, consoante consta do acórdão impugnado ‘o ingresso dos policiais na residência teria sido autorizada por ele, após confessar informalmente a guarda de entorpecente em seu quarto, oportunidade em que ainda forneceu o endereço de seu comparsa Roger, tendo sido a entrada dos policiais franqueada pelo proprietário do imóvel, que acompanhou toda a diligência e o encontro dos tóxicos’ (fl. 54), tais informações são confirmadas pelo depoimento do policial militar condutor do flagrante, Thiago Nakazawa de Souza, que asseverou ter recebido a autorização para a entrada na residência do paciente e também do corréu. 



    Ademais, extrai-se dos autos que ‘[...] conforme depoimentos de fls. 2/5, havia informações de que o custodiado estaria praticando tráfico de entorpecentes em associação com Roger Caetano da Rocha, nesta cidade de Marília. Desta forma, os policiais, lotados em Bauru, vieram até essa cidade e encontraram o custodiado em frente à sua residência, momento em que o abordaram e o questionaram a respeito do tráfico de entorpecentes. Marcelo afirmou que era amigo de Roger e que tinha em seu quarto um tablete de cocaína. [...]’ (fl. 141), tudo a demonstrar fundadas razões para a apreensão das drogas, pelo que, de fato, não há falar em nulidade. 



    Na espécie, conclui-se que a diligência policial foi originada a partir de denúncia de tráfico de drogas no local em que reside o paciente e, consoante os depoimentos dos policiais foi confirmada a autorização prévia para a entrada na residência do paciente e do corréu. Conclui-se, assim, que os traços indicativos da prática criminosa ocorreram antes mesmo do ingresso da polícia no local, de modo a justificar a entrada na residência. […]” (págs. 7-9 do doc. eletrônico 5; grifos no original). 



    Nesse contexto, é de considerar-se legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante dos acusados, mormente porque os referidos agentes públicos agiram depois de verificarem que haviam elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. Tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga (cocaína) e de petrechos utilizados para fracionamento e embalagem do entorpecente para o comércio no varejo. 



    Com essa compreensão, menciono o seguinte precedente do Plenário desta Suprema Corte, inclusive citado no acórdão questionado:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    No mesmo sentido: HC 180.482/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; RHC 117.159/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 84.772/MG, de relatoria da Ministra Ellen Gracie; HC 127.457/BA, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 180.288 AgR/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; RHC 200.313 AgR/SC e RHC 121.419/SP, ambos de minha relatoria.



    Deste modo, para chegar-se à conclusão contrária, seria necessário o aprofundado reexame dos elementos probatórios da causa, o que não se admite na via do habeas corpus.



    Por fim, não há como avançar na análise do argumento de eventual desproporcionalidade da custódia cautelar em face da suposta pena que será imposta ao paciente (violação ao princípio da homogeneidade da pena), pois, como se sabe, é inviável, na via do habeas corpus, realizar prognóstico sobre o regime prisional que será aplicado no caso de eventual condenação, especialmente se consideradas as circunstâncias em que o crime foi praticado.



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