Tribunal: STF
Processo: RHC 222614
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-24
Data de publicação: 2022-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N° 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 728.110, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. REDUÇÃO DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR ENVOLVIMENTO COM O CRIME. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. VALOR DA MULTA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A causa de diminuição de pena em questão foi aplicada em 1/3, tendo em vista que as circunstâncias do delito evidenciaram que a apenada possuía maior grau de envolvimento com o comércio de drogas. A fundamentação apresentada, concernente ao poder discricionário do magistrado, mostra-se válida, não havendo motivos para impedir que o contato mais íntimo da apenada com o tráfico seja considerado parâmetro na escolha da fração do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. 



    2. A Corte estadual não analisou as questões referentes à inidoneidade na substituição da pena por duas restritivas de direito e na desproporcionalidade da pena de multa. Assim, a sua apreciação, diretamente por este Tribunal Superior, acarreta indevida supressão de instância. 



    3. Agravo desprovido.”



    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/06. Foram aprendidos “3.910g (três mil, novecentos e dez gramas) de cocaína”.



    A sentença ainda determinou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a sentença. 



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ. 



    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa se insurge contra a não aplicação do patamar máximo da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Aduz que “não há nenhuma justificativa plausível para não ser aplicada a minorante em seu grau máximo, considerando as condições da recorrente, a qual, além de preencher com plenitude os requisitos do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é pessoa completamente alheia a traficância e quaisquer outras condutas ilegais, mas que foi cooptada a participar dos fatos em momento de extrema vulnerabilidade”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “ANTE TODO O EXPOSTO, requer-se: 



    a) SEJA CONCEDIDA MEDIDA LIMINAR para SUSPENDER INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL, estando, como demonstrado, presente os requisitos para tanto, havendo evidente risco de formação de Processo de Execução Criminal em condições a serem possivelmente reformadas quando da análise do mérito deste Recurso Ordinário em Habeas Corpus, e em risco de resultar dano irreparável a recorrente. No mérito: 



    b) SEJA PROVIDO O PRESENTE RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS, para que seja reformado o quantum de redução da Minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando o grau máximo, de 2/3 (dois terços), ante o preenchimento integral dos requisitos para tanto, não havendo fundamentação idônea para justificar a aplicação em patamar inferior, com base no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] A primeira controvérsia diz respeito à fração de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    No caso, o Tribunal a quo manteve a aplicação da referida minorante no patamar de 1/3, sob a seguinte fundamentação:



    [...]



    A causa de diminuição de pena em questão foi aplicada em 1/3 tendo em vista que as circunstâncias do delito evidenciaram que a apenada possuía maior grau de envolvimento com o comércio de drogas. 



    A fundamentação apresentada mostra-se válida, não havendo motivos para impedir que o contato mais aprofundado da paciente com o tráfico seja considerado parâmetro na escolha da fração do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. [...]”



    Com efeito, consigno que os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. ARTIGO 121, § 1° E § 2°, II E IV, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013, RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/06/2013, RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC nº 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11.06.13, e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 03/12/2014. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, a pena-base não foi majorada em razão de o paciente ter matado a vítima, porquanto a fundamentação do juízo a quo na primeira fase da dosimetria mostrou-se idônea, máxime em razão da adequada fundamentação no que diz respeito a cada uma das circunstâncias judiciais apontadas para o aumento da reprimenda. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 122.688-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/6/2016)



    Habeas corpus. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Paciente integrante de organização criminosa, conforme reconhecido pelas instâncias de mérito. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório. Precedentes. Pretendida fixação do regime inicial aberto (CPP, art. 33, § 2º), bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Vedação às benesses calcada na natureza e na quantidade da droga apreendida. Fundamentos idôneos a impedir a substituição e a fixação de regime menos gravoso. Precedentes. Ordem denegada. 1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 por aquele Tribunal Regional Federal não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas. Pelo contrário, apresentou ele elementos concretos que apontam que a paciente se dedicava à atividade criminosa, ficando demonstrado que ela teria realizado outra viagem ao Brasil com idêntico propósito (transporte de drogas). Logo, qualquer conclusão em sentido contrário por parte da Suprema Corte demandaria o revolvimento de fatos e provas intimamente ligados ao mérito da ação penal. 2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que o habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária. 3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser “possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (HC nº 125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem denegada. (HC 128.754, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 11/5/2016)



    A propósito, esta Suprema Corte possui precedentes no sentido da possibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau diverso do máximo à luz das especificidades do caso concreto. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA FUNDAMENTAR A FRAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – In casu, não houve a supressão total do benefício, mas sim a mensuração da causa de diminuição, dentro dos parâmetros legais, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 15 kg de maconha. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe de 28/2/2019)



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Paciente flagrada na posse de pouco menos de 6 kg de cocaína, na iminência de embarcar em voo para o Marrocos. Ordem denegada. (HC 136.651, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018)



    In casu, quando da condenação, o juízo valorou as circunstâncias relativas ao contexto delitivo apresentando fatos concretos a embasar a conclusão. Nesse sentido, o Tribunal a quo consignou que “as circunstâncias do delito evidenciaram que a apenada possuía maior grau de envolvimento com o comércio de drogas”.



    Assim, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013).



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013).



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Impende consignar, por fim, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de novembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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