Tribunal: STF
Processo: ARE 1383567
Classe: ARE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-27
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LICENÇA DE USO DE SOFTWARE POR MEIO ELETRÔNICO (DOWNLOAD). NÃO INCIDÊNCIA. DECRETOS ESTADUAIS. CONVÊNIO CONFAZ. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONSIGNADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça Estadual, maneja agravo o Estado do Rio de Janeiro. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão.



    Nas razões do extraordinário, com base no art. 102, III, da Constituição Federal, o recorrente defende a incidência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações de transferência de software por meio de download. Alega que a cobrança possui fundamento constitucional.



    Aparelhado o recurso na violação do art. 155, II, da Lei Maior.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos. 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro reformou parcialmente a sentença e declarou inexistente relação jurídica tributária a ensejar a cobrança de ICMS sobre “licença de uso de software por meio eletrônico (download)”. A decisão está assim fundamentada:



    “Normas de caráter secundário não têm o condão de definir fato imponível do ICMS, em detrimento da Lei Complementar, sendo certo que este é o espírito constitucional, que não pode ser suscetível de modificação em razão dos novos tempos, porquanto é direito fundamental as garantias do cidadão em face do Estado, mesmo em matéria tributária. 



    A incidência de ICMS neste caso é mais grave, porquanto o Convênio CONFAZ 181/2015 sequer previa a hipótese de incidência, mas tão somente autorizava as unidades federativas a conceder a redução de base de cálculo nas operações com softwares. 



    Atualmente a relação jurídica no âmbito nacional é regida pelo Convênio Confaz n.º 106/2017, que não é norma competente para estabelecer que a tributação ocorrerá no estado de destino, bem como o local do fato gerador, porquanto estes prescindem de emenda constitucional e lei complementar respectivamente. 



    No âmbito do Estadual, a cobrança de ICMS era regulada pelo Decreto n.º 27.307/2000 que dispunha em seu art. 3º: 



    O ICMS não incide na operação realizada com programa de computador personalizado elaborado por encomenda do usuário, assim como sobre contratos de licença ou de cessão de direitos relativos a programa de computador personalizado ou não, nas formas de: I - Transferência Eletrônica: download - transferência de programas do computador licenciante, diretamente para o computador do usuário, via Internet, intranet e processos similares; 



    No entanto, tal decreto foi expressamente revogado pelo Decreto n.º 46.543/2018, que nada dispôs no lugar. 



    Portanto, não é o caso de se declarar a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ N.º 181/2015, mas de se reconhecer que não se pode cobrar ICMS nas operações de comercialização de softwares via download, embora existente a previsão legal de incidência apenas no Convênio CONFAZ 106/2017, que é insuficiente para fundamentar a cobrança. 



    Do exposto, o voto é no sentido de conhecer o recurso e dar-lhe parcial provimento a fim de declarar a inexistência de relação jurídica tributária tão somente no que concerne a incidência de ICMS sobre a licença de uso de software por meio eletrônico (download), suportando o apelado o pagamento das despesas processuais e honorários de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa.”



    O acórdão possui a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. ICMS SOBRE PROGRAMAS DE COMPUTADORES (SOFTWARE). TRANSFERENCIA ELETRÔNICA (DOWNLOAD). PRODUTO NÃO PERNSONALIZADO. NÃO INCIDENCIA. Decisão em sede liminar no AI 1945/MT, que além de não ter força vinculante, cuidou do exame constitucionalidade de lei estadual que previa a incidência de ICMS de software transferidos por meio eletrônico, fato que não ocorre no feito, porquanto ausente norma estadual com previsão de incidência. Normas de caráter secundário que não têm o condão de definir fato imponível do ICMS, em detrimento de emenda constitucional e lei complementar. Espírito constitucional que não pode ser suscetível de modificações em razão dos novos tempos, sem a observância de direitos fundamentais do cidadão em face do Estado. Convênio CONFAZ 181/2015 que não instituía hipótese de incidência, mas tão somente autorizava as unidades federativas a conceder a redução de base de cálculo nas operações com softwares. Inocorrência de inconstitucionalidade. Relação jurídica tributária que é regida no âmbito nacional pelo convênio CONFAZ 106/2017, que não é norma competente para estabelecer que a tributação ocorrerá no Estado de destino, bem como estabelecer o local do fato gerador, porquanto estes prescindem de emenda constitucional e lei complementar respectivamente. Decreto 27.307/2000 (revogado) que dispunha em seu art. 3º, que não incide ICMS na transferência de software licenciado diretamente para o computador do usuário via download. Hipótese em que não é o caso de se declarar a inconstitucionalidade do convênio CONFAZ 181/2015 e 106/2017, mas de se reconhecer que não se pode cobrar ICMS nas operações de comercialização de softwares via download no Estado do Rio de Janeiro. Conhecimento e parcial provimento do recurso.”



    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.



    Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte não incide o ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. Colho precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CONTRATOS DE LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS. 1. O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1296141 AgR-segundo, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.9.2021).



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento” (ADI 5659, Relator(a): Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 20.5.2021).



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS-comunicação. Atividades-meio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação ‘apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98’ (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos. 4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei. 8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento” (ADI 1945, Relator(a): Cármen Lúcia, Relator(A) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 20.5.2021).



    O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge dessa orientação.



    Noutro giro, emerge do acórdão que ensejou o manejo do recurso extraordinário que o Tribunal de origem, à luz da legislação infraconstitucional aplicável (Decretos estaduais e Convênio Confaz), constatou ausente relação jurídica tributária a viabilizar a cobrança da exação em comento. Compreensão diversa demandaria a análise prévia da legislação infraconstitucional aplicada, bem como o revolvimento da moldura fática delineada no acórdão recorrido, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 



    Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Colho precedentes:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. ENUNCIADO 280 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional local (Súmula 280/STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual Concessão De Justiça Gratuita” (ARE 1348911 Agr, Relator(A): Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21.3.2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12.4.2022 PUBLIC 18.4.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1347216 AgR, Relator(a): Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 08.02.2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 23.02.2022 PUBLIC 24.02.2022).



    Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Honorários advocatícios majorados em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de maio de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora