Tribunal: STF
Processo: RHC 221280
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública, em favor de Douglas Zerli Ernesto Oliveira, contra acordão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC n. 749.888/RS. 



    Colho da decisão impugnada: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE MONITORADO PELO SETOR DE INTELIGÊNCIA DA POLÍCIA. APREENSÃO DE DROGA FRACIONADA EM 50 PORÇÕES. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - No que diz respeito ao pleito de nulidade do acórdão condenatório, tendo em vista a alegada nulidade da prisão em flagrante, assinale-se que o estado flagrancial do delito de tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inc. XI do art. 5º da Constituição Federal, sendo permitida a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência de mandado. Aliás, é o que está disposto no art. 303 do Código de Processo Penal, segundo o qual "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". Com efeito, o entendimento dominante acerca do tema nesta Corte é no sentido de que "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). 



    III – Na hipótese em foco, segundo o acórdão impugnado, o setor de inteligência da polícia estava a realizar monitoramento do paciente. Após serem informados pela inteligência de que o paciente deixou a sua residência com algo volumoso no bolso, os policiais abordaram o paciente, em via pública, e encontraram a significativa quantia de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). Ato contínuo, os milicianos se dirigiram a casa do paciente, e lá ingressaram mediante autorização do padrasto do acusado. Já dentro da residência foram encontradas 50 porções de crack, pesando 9,09 g, além de mais dinheiro. Ora, uma vez que o ingresso na residência foi autorizado pelo padrasto do paciente, não há se falar em violação de domicílio. 



    IV - De fato, ao cotejar da moldura fática traçada no acórdão impugnado e a normatividade aplicável à espécie, não se divisa nenhuma antijuridicidade a ser reparada. Pelo contrário, a solução empregada pela Corte originária percorre caminho já trilhado pela jurisprudência deste Tribunal Superior em casos semelhantes. Nessa senda, a alteração do julgado, como pretendido nas razões da impetração, demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação incompatível com a via eleita. 



    V – Pedido de aplicação do tráfico privilegiado. Conforme exposto pela Corte originária, há evidências nos autos a indicar que o paciente se dedicava à prática delitiva, destacando, para tanto, o monitoramento do setor de inteligência policial sobre o sentenciado, culminado a atividade policial com a prisão em flagrante do paciente com 50 porções de crack, pesando 9,09 g. 



    VI - Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido”. (eDOC 34) 



     Nesta Corte, a defesa requer, em liminar e no mérito, que seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas desde a violação de domicílio ou a presença de tráfico privilegiado, com aplicação do redutor em seu patamar máximo e a substituição da pena. (eDOC 44) 



    É o relatório. 



    Decido. 



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado, na parte que importa: 



    “No caso, segundo o acórdão impugnado, o setor de inteligência da polícia estava a realizar monitoramento do paciente. Após serem informados pela inteligência de que o paciente deixou a sua residência com algo volumoso no bolso, os policiais abordaram o paciente, em via pública, e encontraram a significativa quantia de R$ 360,00. Ato contínuo se dirigiram a casa do paciente, e lá ingressaram mediante autorização do padrasto do acusado. Já dentro da residência foram encontradas 50 porções de crack, pesando 9,09 g, além de mais dinheiro. 



    Ora, uma vez que o ingresso na residência foi autorizado pelo padrasto do paciente, não há se falar em violação de domicílio. (…) 



    Conforme exposto pela Corte originária, há evidências nos autos a indicar que o paciente se dedicava à prática delitiva, destacando, para tanto, o monitoramento do setor de inteligência policial sobre o sentenciado, culminado a atividade policial com a prisão em flagrante do paciente com 50 porções de crack, pesando 9,09 g. 



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional”. (eDOC 20, p. 5-6)



    No mesma toada, ressalto o seguinte testemunho policial colhido pelo parquet:



    “Douglas já vinha sendo investigado pela Delegacia de Polícia e era um indivíduo bem conhecido pela Brigada Militar, em especial pelo setor de inteligência, como sendo um dos traficantes de drogas mais ativos em seu bairro e ligado ao traficante Luis Henrique Gravi Silveira. Desde meados do início de 2020, a Delegacia e a inteligência já acompanhavam o fato de que Douglas era ligado a Luis Henrique e traficava para ele. Douglas foi suspeito de ter participado do homicídio de “Teteu”, não tendo sido indiciado por falta de provas, porém Luis Henrique foi indiciado como mandante do crime. Informações na época davam conta de que Douglas estava na casa da vítima na hora do crime e que teria servido como olheiro, para avisar os matadores sobre a hora em que “Teteu” estivesse em casa. No ano passado, fizeram buscas na casa de Douglas sob a suspeita de que ele traficava e guardava materiais, tudo a mando de Luis Henrique e usados por sua quadrilha. Na época, localizaram com ele munições de diversos calibres e tocas ninjas. Em decorrência disso, a Brigada Militar acompanhava Douglas e, em via pública, acabou tendo essa abordagem onde Douglas foi surpreendido e levado até a residência onde morava com o padrasto e a mãe. Foi dada autorização pelo padrasto para entrar na casa, quando localizaram uma quantidade de “crack” no quarto de Douglas”. (eDOC 3, p. 8) 



    Primeiramente, em caso de flagrante delito, a autoridade pode forçar a entrada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo no período noturno. O flagrante pode ser relativo a crime permanente, ainda que praticado sem violência ou grave ameaça.



    No entanto, esta Corte decidiu, em repercussão geral, que a entrada deve estar “amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016).



    Na espécie, verifica-se que além das instâncias inferiores motivarem adequadamente e de forma concreta a medida em sede de controle judicial, o ingresso fora autorizado pelo padrasto do paciente.



    Ademais, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento no sentido de que cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 



    Embora a quantidade e natureza da droga sejam circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena e de fixação de regime, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, denota-se que o juízo condenatório embasou sua afirmativa a partir de elementos probatórios hábeis para tanto. Desse modo, para se entender de forma diversa, seria necessária incompatível dilação fático-probatória para via de habeas corpus. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Não vislumbro, portanto, a ocorrência de ilegalidade patente ou de constrangimento ilegal a ser reparada na via estreita do habeas corpus, isso porque o Superior Tribunal de Justiça decidiu em estrita conformidade com a jurisprudência desta Corte.



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, nego provimento ao recurso.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente