Tribunal: STF
Processo: RE 970653
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-19
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado (eDOC 17, p. 1):



    “AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. EMPREGADO DE CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. A SBDI-1 firmou entendimento no sentido de que os conselhos federais e regionais que fiscalizam o exercício profissional não se sujeitam ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, visto que detêm autonomia administrativa e financeira. Os empregados de tais conselhos podem ser contratados, portanto, sem concurso público. Nega-se provimento ao agravo quando o agravante não desconstitui os fundamentos contidos na decisão monocrática proferida. Agravo a que se nega provimento”. 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, caput, II e §2°, da Constituição da República. 



    Nas razões do recurso, sustenta-se que os conselhos profissionais possuem personalidade jurídica de direito público, de forma que as contratações devem ser precedidas de concurso público, nos termos do art. 37, II e § 2º, da CRFB. 



    Ressalta-se, ainda, que esta Corte tem orientação no sentido da nulidade “de contratação de empregado para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público”, bem como que “ tal contrato não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados” (eDOC 19, p. 9). 



    Registro que, em 22.08.2019, determinei o sobrestamento do recurso (eDOC 34), por concluir que a matéria veiculada nestes autos, assemelhava-se àquela objeto da ADC 36/DF, ADI 5.367/DF e da ADPF 367/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, as quais, à época, encontravam-se pendentes de julgamento pelo Plenário desta Corte.



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, afasto o sobrestamento determinado anteriormente e passo ao exame do recurso.



    Verifico que a irresignação merece prosperar. 



    É certo que este Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em julgamento conjunto, da ADC 36, da ADI 5.367 e da ADPF 367, redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, DJe 16.11.2020, declarou a constitucionalidade do art. 58, §3º, da Lei nº 9.649/1998, bem como da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista, ressalvado meu entendimento pessoal acerca do tema.



    No entanto, a orientação deste STF, consagrado no julgamento da ADC 36, da ADI 5.367 e da ADPF 367, foi no sentido de que os conselhos profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico único preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional.



    Ocasião em que o Plenário desta Corte declarou a constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei 9.649/1998 para reconhecer a possibilidade de adoção do regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização profissional.



     Ressalto que, em tal julgamento, não ficou expressamente decidida a questão da obrigatoriedade, ou não, de concurso público para os empregados dos conselhos. 



    Não obstante, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal tem entendido pela exigência de concurso público, na hipótese, especialmente em virtude dos debates encetados por ocasião do julgamento da ADI 1.717. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ADMISSÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.717. EFEITOS EX TUNC. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ARTIGO 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA AFASTAR A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS” (RE 901.677-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.06.2020). 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. TEMA 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 308 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que a “Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento” (1.275.655-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 02.09.2020). 



    “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÃO – EMPREGADO – CONTRATAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA NULIDADE. A ausência de concurso público para contratação de pessoal na Administração Pública enseja a declaração de nulidade do vínculo, sendo devidos apenas o pagamento do salário e o levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (RE 1.293.350-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 10.02.2021). 



    Extraio, a respeito do tema, trechos do relatório e do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento do RE 1.128.254-AgR-ED, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 25.10.2021:



    “(....) Para fins de compreensão da controvérsia, assinalo que, na origem, o caso é oriundo de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho, que adversava seleções conduzidas pelo Conselho Regional de Fonoaudiologia da 2ª Região (São Paulo), no interregno compreendido entre 05/10/1988 e 17/01/2005. Articulando violação ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF), o MPT pediu o julgamento procedente da ação para declarar a nulidade desses certames, bem como para “extinguir as relações de trabalho mantidas com todo trabalhador contratado em ofensa ao art. 37, II e § 2º, da CF, não importando a denominação da forma” (eDOC 3, fl. 28). Estima, o mesmo MPT, que 15 empregados do Conselho em referência estariam nessa situação à época do peticionamento, 25.06.2007 (eDOC 3, fl. 8). 



    O juízo de primeiro grau julgou o pedido apenas parcialmente procedente, para condenar o Conselho Regional a não mais realizar concursos públicos “sem um grau mínimo de objetividade” ou com “critérios não revelados”, observando, assim a obrigação de seleção impessoal declinada no art. 37, II, da Constituição Federal. Entretanto, no que toca ao pedido para declarar a nulidade dos contratos de trabalho dos empregados admitidos em suposta infringência ao art. 37, II, CF, julgou o pedido improcedente (eDOC 5, fls. 10-11). O entendimento foi mantido no Tribunal Regional do Trabalho. Delimitados os termos da lide, colho dos autos que, no âmbito da jurisdição trabalhista, o último entendimento sobre o tema, foi aquele prolatado pelo e. Tribunal Superior do Trabalho, no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista que figura como objeto deste Recurso Extraordinário: 



    “(...) CONSELHO REGIONAL DE FONOAUDIOLOGIA DA 2ª REGIÃO. NATUREZA JURÍDICA. DESNECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. 



    Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, visto que demonstrada possível violação do artigo 37, II, da Constituição Federal. 



    (...) CONSELHO REGIONAL DE FONOAUDIOLOGIA DA 2ª REGIÃO. NATUREZA JURÍDICA. DESNECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. Os conselhos de fiscalização profissional, não obstante serem entes autárquicos que desempenham função delegada pelo poder público, incumbindo-lhes fiscalizar, punir e tributar no âmbito das atividades profissionais, não estão sujeitos à exigência de concurso público para a admissão de empregados. Precedentes desta Corte. Decisão regional que entende em sentido contrário viola o artigo 37, II, da Constituição Federal. Recurso de revista do réu de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento. 



    RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO. Em razão da improcedência total dos pedidos contidos na inicial da Ação Civil Pública, fica prejudicada a análise do tema trazido no recurso de revista adesivo interposto pelo Ministério Público do Trabalho, qual seja, multa pelo inadimplemento de obrigação de fazer.” 



    O Ministro Celso de Mello deu provimento ao Recurso Extraordinário (30.04.2018), interposto pelo Ministério Público do Trabalho, assentando que “O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência.” Da decisão monocrática o Conselho Regional de Fonoaudiologia da 2ª Região interpôs Agravo Regimental, que por sua vez foi unanimemente desprovido pela Segunda Turma. O acórdão, que agora é embargado, recebeu a seguinte ementa: 



    (...)



    Passo a votar. Do dispositivo do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, exsurge norma que predica como de fundamentação vinculada o recurso de embargos de declaração, cabível apenas para “esclarecer obscuridade ou eliminar contradição” (inc. I), suprir omissão (inc. II) ou corrigir erro material (inc. III). 



    (...)



    3) Dessa sequência processual encampa o embargante a seguinte suposição: uma vez que o presente Recurso Extraordinário foi apresentado com fundamento na violação ao art. 37, II, CF, os Embargos devem ser conhecidos e providos “a fim de constar que o Recurso Extraordinário versou apenas sobre a matéria constitucional em debate, ou seja, a aplicação do art. 37, II, da Constituição Federal ao Conselho Profissional, não atingido a matéria de natureza infraconstitucional que não foi objeto do recurso extraordinário e que envolve os pedidos formulados na ação civil pública. ” (eDOC 67, fl. 6). Não há falar, contudo, em obscuridade, que na qualidade de vício de fundamentação deve ser assim compreendido: 



    (...)



    Na qualidade de obiter dictum, pontuo, por último, que não desconheço que este Tribunal, ao julgar em setembro de 2020 a ADC 36, a ADPF 367 e a ADI 5367, pontificou que a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único prevista no art. 39, CF (vigente a redação original, por força da Medida Cautelar adotada na ADI 2.135/DF, de Relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia – julgamento de mérito pendente até a presente data), não pode ser transposta de modo linear aos Conselhos Profissionais, cujos traços peculiares justificam o tratamento especial que lhes faculta contratar pelo regime celetista: 



    (...)



    Que fique cristalino: da possibilidade de contratação pelo regime trabalhista comum não se extrai a dispensabilidade do prévio concurso público; e nem o STF, na referida ADC 36, assim decidiu. Permanece hígida a jurisprudência deste Tribunal que demanda a realização de concurso público para a seleção de pessoal dos Conselhos de Fiscalização Profissional. Assim: 



    (...)



    Ante todo o exposto, voto para que os embargos sejam conhecidos e, no mérito, para rejeitá-los. 



    É como voto”. 



    Nesse mesmo sentido, em caso específico, em todo semelhante ao ora em exame, extraio da decisão exarada no RE 1.372.572, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 03.05.2022, os seguintes fragmentos:



    “No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, II, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que os conselhos de classe estão sujeitos à regra constitucional do concurso público, o que tornaria nulas todas as contratações realizadas sem a realização do procedimento (eDOC 20, p. 1-23). 



    Relata-se, ainda, que firmou Termo de Ajustamento de Conduta no bojo de ação civil pública, com o objetivo de regularizar a situação de seus quadros funcionais. Afirma-se que, a despeito disso, foi surpreendida com o reconhecimento, pela Justiça Trabalhista, da validade do vínculo de trabalho e com a determinação de pagamento das verbas rescisórias (eDOC 20, p. 1-23). 



    (...)



    A irresignação merece prosperar. 



    O Tribunal de origem consignou que os conselhos profissionais não estão sujeitos à exigência constitucional de prévia realização de concurso público para formação de seus quadros profissionais. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    (....)



    Verifica-se, pois, que o acórdão do Tribunal de origem destoa da jurisprudência desta Corte. Efetivamente, no julgamento da ADI 1.717, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do artigo 58 da Lei 9.649/1998,  restando consignado que a fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, não pode ser delegada. 



    Dessa maneira, infere-se a natureza autárquica dos conselhos profissionais pelo caráter público da atividade desenvolvida. Consequentemente, firmou-se em diversos julgados desta Suprema Corte o entendimento de ser aplicável aos conselhos de fiscalização profissional a observância aos princípios da administração pública, especialmente no que se refere à contratação de seus funcionários, que deve ser precedida de concurso público. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    (...)



    Logo, resta devidamente demonstra a patente invalidade do contrato de trabalho, celebrado sem a observância da regra insculpida no art. 37, II, do texto constitucional. 



    A despeito disso, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes a reconhecer a produção de alguns dos efeitos próprios da relação de trabalho naquelas hipóteses em que declarado nulo o instrumento. 



    Foi assim no julgamento do tema 916 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 765320, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 23.09.2016, em que se fixou a tese de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.  Também o foi no julgamento do tem 308 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 705140, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 05.11.2014, em que se assentou que a Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, de maneira ao não gerar quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 



    Diga-se que, apesar de os precedentes acima terem se limitado a discutir o direito ao levantamento dos valores depositados a título de FGTS em contratos temporários, é certo que a ratio decidendi é a mesma, visto que pautada pelos princípios da segurança jurídica e da vedação ao enriquecimento ilícito. De fato, há que se garantir o recebimento da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados em favor do conselho de classe, bem como o levantamento dos valores de FGTS. 



    Feitas tais considerais, conclui-se que, não sendo observada a exigência de prévia aprovação em concurso público, o contrato de trabalho é nulo, o que afasta a produção de efeitos jurídicos válidos em favor dos trabalhadores, com exceção do recebimento dos salários referentes ao período trabalhado, bem como o levantamento dos valores depositados no FGTS. 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (eDOC 16) e afastar o direito ao recebimento das verbas trabalhistas a que condenado a pagar o conselho de classe recorrente (eDOC 8, p. 9), com exceção do eventual recebimento dos salários referentes ao período trabalhado, caso existentes, bem como do levantamento dos valores depositados no FGTS” (grifos nossos). 



    Por fim, ressalto que no julgamento da ADI 1.717, não houve modulação temporal dos efeitos do julgamento por esta Suprema Corte. Nesse sentido:



    “MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS. ADI 1.717. MS 21.797-9. DECISÕES DO STF TRANSITADAS EM JULGADO. INVIABILIDADE. 1. O Juízo de origem não divergiu da jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional estão submetidos aos preceitos previstos no artigo 37, II, da Constituição Federal, sendo necessária a realização de concurso público para contratação de servidores ou empregados públicos. 2. Inexiste expressa modulação temporal dos efeitos do julgamento no STF a respeito da questão agravada, de modo que se estabelece como marco inicial para a contratação de pessoal por concurso público para o preenchimento de vagas nos conselhos federais de fiscalização a data da promulgação da CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, nos termos do seu art. 37, II, conforme os precedentes desta CORTE” (RE 922.374-ED-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 01.08.2018). 



    Assim sendo, não há que se falar em preservação de efeitos dos contratos celebrados antes da publicação da referida decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal. 



     Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Conselho Regional de Enfermagem do Rio Grande do Sul, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF e 932, V, b, do CPC, para reformando o acórdão recorrido, afastar o pagamento relativo às verbas trabalhistas, ressalvados os salários referentes ao período trabalhado e o levantamento dos valores depositados no FGTS. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de outubro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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