Tribunal: STF
Processo: RHC 213161
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT, TENDO EM VISTA QUE AS PRETENSÕES FORMULADAS PELA DEFESA SÃO INVIÁVEIS E ENCONTRAM ÓBICE NA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ, O QUE AS TORNA MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido.” (eDOC.28)



    Busca-se em suma a concessão da ordem “para reconhecer a tipificação da conduta do recorrente como sendo a do artigo 28, da lei 11343/06, ou então que se aplique o disposto no art. 33, §4 º, da Lei 11343/06, em seu grau máximo, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por uma ou duas restritivas de direito, como determina a lei 11 343/06, e ainda pela absolvição do Paciente no crime previsto no art. 35, da Lei 11343/06, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.” 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    Efetivamente, no caso concreto, a flagrante ilegalidade pode ser reconhecida de pronto, tanto no que tange à condenação do acusado como incurso no art. 35 da Lei 11.343/2006, como quanto à dosimetria da pena aplicada ao art. 33, caput, da mesma Lei. É o caso, pois, de se conceder a ordem de ofício, mas em menor extensão do que o pelo impetrante postulado, pelas razões a seguir expostas. 



    2.1. Quanto à condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006



    No ponto, cumpre consignar, primeiramente, que o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído à acusação. 



    Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 



    Além disso, por força da presunção de inocência, é necessário que os tribunais explicitem não apenas as conclusões obtidas em sentença, como também os elementos de prova que foram considerados para se chegar a essas conclusões e para se ter como comprovado os fatos constitutivos do delito. Essa explicitação é essencial para que se possa avaliar a racionalidade e coerência do processo mental adotado pelo julgador e verificar se houve prova da acusação capaz de afastar o direito à presunção de inocência. (VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de Inocencia y Prueba en el Proceso Penal. Madrid (España). Editorial La Ley. 1933, p. 137-138). 



    Forte nessas premissas, no caso em exame, observo que o paciente foi denunciado pelo Ministério Público pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006.



    Ao final da instrução criminal, o Juiz singular, conquanto tenha condenado os acusados pela prática do crime de tráfico de drogas, absolveu-os da prática de associação para o tráfico, com base na seguinte fundamentação:



    (...)



    Segundo a doutrina, nesse tipo penal demanda-se a prova da estabilidade e permanência da mencionada associação. O elemento subjetivo do tipo penal é o dolo, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 da lei de drogas, é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma . meta comum. (NUM, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. V.1.7ed - São Paulo/; editora revista dos tribunais, 2013). 



    Contrariamente ao delito de tráfico de drogas, quanto ao crime de associação ao tráfico, não se desincumbiu o Ministério Público de seu ônus probatório (art. 156 do CPP) não havendo provas suficientes da autoria e materialidade delitivas quanto ao crime do art. 35 da lei de drogas, que demanda - prova_ robusta quanto à estabilidade e permanência da associação para a prática de crimes. De acordo como art. 156 do CPP o ônus da prova da alegação incumbirá a quem fizer. Assim, é assente na doutrina que o ônus da acusação é do Ministério Público, já que vige em nosso ordenamento jurídico o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, ou seja, TODOS SÃO PRESUMIDAMENTE INOCENTES, CABENDO AO ÓRGÃO MINISTERIAL A PROVA DO FATO TÍPICO, ILÍCITO E CULPÁVEL. Vale dizer, ao Ministério Público compete a demonstração da autoria, materialidade, causa de exasperação de pena, dolo ou culpa. . . . A doutrina aduz.. que em. razão do PRINCÍPIO DA PRESUNCÃO DE INOCÊNCIA a defesa não possui ônus algum. Afinal, se a defesa for absolutamente inerte em provar, caso a acusação não seja integralmente exitosa, ao final-do processo, subsistindo dúvida, esta militará em favor do réu, cabendo ao juiz absolvê-lo; Desta feita, se ao final da instrução restar dúvida quanto à autoria delitiva, há que se aplicar o PRINCÍPIO DO FAVOR REI ou do FAVOR RÉU, segundo o qual a dúvida milita em benefício do réu (IN DUBIO PRO REO). Por esta razão, só é lícito .ao magistrado emitir decreto condenatório quando já não restar dúvida acerca da materialidade e autoria (ou participação). Nos presentes autos são citados pelos policiais militares o envolvimento dos réus com outros elementos conhecidos pela policia e por este juizo pelo envolvimento com tráfico de drogas: Porém, para condenação pelo crime de associação é preciso que se demonstre com clareza o tempo em que os acusados estão se empenhando na atividade criminosa, bem como a função que cada um exerceria, demonstrando a divisão de tarefas da organização criminosa. São provas mínimas a embasar a imputação de associação criminosa. Desta feita, por ora, verifico que os acusados estavam sim empenhados no tráfico, motivo pelo qual estavam na posse de drogas e de vultosa quantia em dinheiro, porém, restam dúvidas quanto a estabilidade e permanência na organização. criminosa pelos elementos acima delineados. Portanto, diante da ausência de provas quanto ao crime de ASSOCIAÇÃO AO .TRÁFICO DE DROGAS PELOS ACUSADOS A ABSOLVIÇÃO É MEDIDA D.E LIDIMA JUSTIÇA.” (eDOC.01, p. 43)



    Em sede de apelação, contudo, a Corte local reformou a sentença no ponto, decidindo pela condenação do paciente e corréus pela prática do art. 35 da Lei 11.343/2006 nos seguintes termos:



          “Quanto à autoria do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, esta também foi comprovada pelos depoimentos dos policiais. No presente caso, não obstante o zelo manifestado pelas defesas e pela Procuradoria, pelos seguintes motivos. O ânimo associativo estável está plenamente demonstrado através dos diversos depoimentos, em especial as palavras dos policiais militares, os quais ratificaram o que disseram em sede policial. Não há dúvida que a estabilidade e permanência da associação entre os acusados, Batata, Marlinho e elementos da facção criminosa que domina a venda ilícita de entorpecentes no local, conhecida como Comando Vermelho, para a prática do crime de tráfico de drogas ficaram comprovadas. Pune-se, na espécie, aquele que, reiteradamente ou não, se associa para o fim de cometer o crime em referência, situação que bem se amolda à hipótese presente. Como é de conhecimento de todos, nas localidades onde são comandadas por facção criminosa, no presente caso, Comando Vermelho, é impossível que alguém realize o comércio ilícito sem pertencer a tal organização ou aliar-se ao “Chefe”. Sobre o tema, vale a pena trazer ao bojo do feito trecho do voto exarado pelo Exmo. Desembargador Antônio Eduardo Ferreira Duarte, Quarta Câmara Criminal – TJRJ, nos autos da apelação criminal nº 0111248-42.2016.8.19.0054, julgado em 03/07/2018: 



    (…)



    Não é somente por esses motivos. Ficou demonstrado que Peterson, ao ser abordado, admitiu que teria recebido o valor apreendido de Batata/Tita, que se encontra preso, para ser depositado na conta de Marlinho, primo de Peterson. Peterson, em sede policial, voltou a admitir tal circunstância, agora na presença da policial civil Luiza. Os policiais militares afirmaram que Peterson, após a prisão do primo Marlinho, assumiu a gerência do tráfico local, sendo de salientar que Irapuan afirmou que os acusados são vinculados à facção criminosa “Comando Vermelho”. Por todo o exposto, dá-se como certa a autoria no tocante à conduta de associação para o tráfico, devendo os apelados Peterson e Gleisson serem condenados também como incursos nas penas do art. 35 da Lei de Drogas.”



    Como se nota, a condenação do paciente quanto ao art. 35 da Lei 11.343/2006 restou assentada unicamente na confissão informal dos acusados e na circunstância de ter sido a droga apreendida em uma certa localidade, pois consoante se asseverou, “Como é de conhecimento de todos, nas localidades onde são comandadas por facção criminosa, no presente caso, Comando Vermelho, é impossível que alguém realize o comércio ilícito sem pertencer a tal organização ou aliar-se ao “Chefe”. 



    Tal cenário, contudo, é insuficiente para a imposição de um decreto condenatório. 



    O fato de ter sido apreendida droga em um certo bairro ou localidade não conduz à automática conclusão de que o acusado integre à determinada Organização Criminosa, se inexistente outras provas a dar suporte a tal conclusão. No caso dos autos, considerando a pequena quantidade de droga apreendida (0,36g de cocaína e 1,2g de maconha), sem aparente identificação de nenhuma facção criminosa em seu invólucro, a presunção de que os acusados integrariam ao Comando vermelho tão somente por estarem transportando drogas em determinada região é muito frágil e não permite concluir que estavam associados para o tráfico.



    Do mesmo modo, tampouco a confissão informal, que teria sido deduzida pelos acusados no momento do flagrante, antes mesmo de ter-lhes sido garantido o direito ao silêncio, é elemento suficiente a amparar o édito condenatório.



    Quanto a esse ponto, elucidativas foram as ponderações do Desembargador Marcus Basilio, no TJRJ, que proferiu seu voto na qualidade de vogal e restou vencido no julgamento da apelação criminal:



    “Ousei divergir, em parte, da douta maioria, eis que entendo não haver prova com relação ao crime de associação para o tráfico, mantendo a condenação dos acusados pelo delito remanescente. 



    Com efeito, para que seja reconhecido o crime de associação para o tráfico se exige a prova de que os agentes ligados em um mesmo ideal criminoso estivessem ligados com a finalidade permanente de traficar drogas, devendo ficar certa a ligação estável e rotineira. Esse liame subjetivo não pode ser presumido, devendo ser provado pela acusação, como pela demonstração, por exemplo, da existência de divisão de tarefas, o que não ocorreu no caso concreto. 



    (…)



    O que é fato é que no caso concreto a prova carreada aos autos não deixou indicado que os acusados estivessem associados de forma permanente e estável entre si ou com outros elementos para a prática do tráfico, devendo ser mantida a absolvição criticada, não podendo ser considerado em desfavor dos mesmos o que teria sido por eles dito informalmente aos policiais quando da prisão. 



    Tal questão é interessante e não tem tido a devida atenção, devendo ser enfrentada de acordo com o princípio nemo teneter se detegere. 



    Adotado na legislação vigente nacional pela incorporação ao direito interno da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, tal princípio não deve ser visto apenas como sinônimo do direito ao silêncio, devendo ser observado de forma mais alargada, abrangendo outros princípios como o do devido processo legal, o da ampla defesa, o da presunção de inocência e o da tutela da dignidade da pessoa humana. 



    Em resumo, para garantir o devido processo legal e a ampla defesa, a Constituição Federal assegura ao acusado o direito de permanecer em silêncio como forma de assegurar a autodefesa, não podendo tal comportamento lhe causar qualquer prejuízo na valoração da prova. 



    Diante deste quadro, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido da imprestabilidade da prova obtida por falta ou deficiência da advertência em relação ao direito ao silêncio, mormente quando evidenciado que o acusado, em juízo, se utilizou daquela garantia constitucional. 



    O que se procura com tal entendimento é afastar a chamada confissão informal, aquela que ocorre quando da prisão em flagrante, sendo comum a alegação do policial de que o detido, na oportunidade, admitiu para ele a prática do delito, nunca ficando demonstrado, ou mesmo indiciado, que o acusado naquele momento fora advertido, como manda a lei, de que poderia permanecer calado, não sendo obrigado a responder as perguntas. 



    Transcrevo o que diz Luiz Flavio Gomes sobre a questão: 



    “A oitiva do suspeito na Delegacia de Polícia está disciplinada nas leis e na Constituição Federal. Só pode ocorrer na forma prevista no devido processo legal. Não existe previsão legal para a oitiva particular ou privada dele na fase policial (no momento da prisão em flagrante, sobretudo). Tudo foi feito fora da lei, estando distante de prova obtida por meio ilícito”. 



    No mesmo sentido, GERALDO PRADO: 



    “Não que o indiciado esteja impedido de espontaneamente declarar contra si próprio. É claro que ele poderá fazer isso, que dispõe em alguma medida de seu direito fundamental, ao qual poderá legitimamente renunciar. É preciso, porém, para que a renúncia ao exercício do direito seja válida e eficaz, que o preso seja claramente informado de que é titular de um direito e em que consiste, realmente, o conteúdo deste direito.” (Em torno da jurisdição – 1ª edição – Lumen Juris, 2010, p. 236) 



    Foi o que também decidiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 80949, em que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence. (…)



    É o que eu penso. 



    No caso concreto tal entendimento deve ser aplicado, não podendo ser considerado em desfavor dos acusados eventual confissão informal obtida quando da prisão em flagrante. 



    A prova, assim, com relação ao crime de associação para o tráfico é bastante precária, devendo ser mantida a absolvição operada pelo juiz sentenciante, não podendo ser desconsiderada a desproporcionalidade da pena final se acolhido o recurso ministerial, certo que os acusados foram flagrados apenas com 0,36 g. de cocaína e 1,2 g de maconha. 



    Por tudo que foi exposto, votei pelo desprovimento dos apelos, inclusive o do Ministério Público que buscava a condenação pelo crime de associação para o tráfico.” (eDOC.01, p. 34)



    Destaco, ademais, que referida temática teve repercussão geral recentemente reconhecida no RE 1.177.884, de minha relatoria, que ainda aguarda o julgamento quanto ao seu mérito por esta Suprema Corte, consoante a seguinte ementa:



    “CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ART. 5º, INCISOS LXIII E LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESO. DIREITO AO SILÊNCIO. INTERROGATÓRIO INFORMAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E JURÍDICO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. A controvérsia acerca da obrigatoriedade de o Estado informar ao preso do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, e não somente no interrogatório formal, é tema constitucional digno de submissão à sistemática da repercussão geral.”



    Nada obstante, conquanto se trate de matéria que ainda aguarda o desate definitivo pelo Plenário desta Suprema Corte, o que se verifica no caso concreto, é que a confissão dos acusados, mesmo se admitida fosse como prova válida, seria incapaz de demonstrar a necessária permanência e estabilidade exigida pelo tipo penal a que restaram condenados. 



    Quanto a esse ponto remonto a todo o expedindo na sentença emanado pelo Juízo singular, que ao cabo concluiu “quanto ao crime de associação ao tráfico, não se desincumbiu o Ministério Público de seu ônus probatório (art. 156 do CPP) não havendo provas suficientes da autoria e materialidade delitivas quanto ao crime do art. 35 da lei de drogas, que demanda - prova_ robusta quanto à estabilidade e permanência da associação para a prática de crimes.”



    Efetivamente, ressalto que não pode o julgador atribuir ao réu o dever de provar a inocência, nem reconhecer a culpa por mera presunção, pois o ônus da prova da configuração do tipo e da culpabilidade do agente é do Ministério Público. 



    Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal:



    E M E N T A: "HABEAS CORPUS" […] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. 



    - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.



    - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC 84580, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17- 09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-02 PP-00222 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 500-513)



    PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 



    3. Improcedência da ação penal.



    (AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 092 DIVULG 11-05-2018 PUBLIC 14-05-2018)



    No caso dos autos a estabilidade e permanência na conduta não foi demonstrada, na medida em que não se articulou, v.g. qual seria a função do paciente dentro da ORCRIM; há quanto tempo estaria envolvido em tal atividade e tampouco se a exercia em caráter de permanência ou eventualidade, entre outras peculiaridades que poderiam demonstrar seu preciso enquadramento na conduta denunciada. 



     



    Registro ainda que, em caso similar ao dos autos, a Primeira Turma do STF (HC 85.457/SP, sessão de 22.03.2005) anulou condenação que se apoiava em elementos insuficientes (depoimento de policial e confissão extrajudicial posteriormente retratada em juízo). Na oportunidade, a Turma assentou que “[n]ão se pode restabelecer a validade da confissão extrajudicial, negando-se valor à retratação, com fundamento na delação dos có-reus e porque o paciente deixou de ‘dar versão hábil para o seu envolvimento nos fatos’”.



    Logo, considerando que a o acórdão condenatório restou embasado em dados subjetivos, e que há dúvida razoável quanto ao papel do paciente no contexto da mercância, é o caso de se restabelecer, no ponto a sentença emanada pelo Juízo singular, que absolveu o paciente quanto à conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006.



    2.2. Quanto ao crime de tráfico de drogas



    Lado outro, no que tange à condenação pelo crime de tráfico de drogas, apenas em parte assiste razão ao impetrante.



    Não antevejo elementos seguros para concluir que o paciente era “mero usuário de drogas”, como aduz o impetrante, e portanto, ausente prova inequívoca quanto ao especial fim de agir previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 (“para consumo pessoal”), entendo inviável a pretendida desclassificação. 



    No ponto, consigno ainda que não é o habeas corpus “é instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). 



    Nada obstante, a dosimetria da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas comporta reparo, pois em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte.



    Ao afastar a possibilidade de concessão da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 o Juiz de 1° grau consignou:



    “Verifica-se, então, que para aplicação do benefício do parágrafo 40do art. 33 da lei de drogas, o agente criminoso deve preencher todos os requisitos legais, destacando-se a necessidade de ser primário e portador de bons antecedentes. 



    Assim, nota-se que o legislador acrescentou dois novos requisitos à análise do benefício legal de diminuição da pena do condenado além da primariedade e dos bons antecedentes, quais sejam que ele não se dedique às. atividades criminosas, nem esteja vinculado à organização criminosa. 



    Por certo, ao lado dos conceitos de primariedade e bons antecedentes, os dois outros requisitos, novos, nada mais fazem do que âmbito da discricionariedade judicial, em nada incompatível com os postulados constitucionais, a valoração normativa incidente sobre o histórico jurídico pessoal do agente, de sorte a exigir, um perfil de retidão e probidade, que o distinga do traficante profissional. 



    Nesse sentido, se: pode dizer que somente o traficante comprovadamente episódico e sem nenhuma expressão de periculosidade social, pode ser destinatário desse autêntico favor legis. 



    Por todo o exposto, vê-se que o acusado está dedicado às atividades criminosas, uma vez que foi preso em flagrante após informações de que estaria empenhado no tráfico de drogas 1iderado pelo COMANDO VERMELHO,. inclusive relatavam as denúncias anônimas, que utilizaria arma. Verifica-se que se trata de réu já conhecido pela guarnição policial, o que demonstra ser inviável o benefício do traficante eventual. 



    Destaca-se o entendimento do Colendo STJ no sentido de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e%u ações penais urso para a formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33,§40da lei 11.343106"- ERESP 1.431.091-sp, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 1411212016" 



    Desta feita, não reunindo os requisitos legais, não há se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena. 



    ADEMAIS, considerando que o local em que fora apreendido o acusado é reconhecido pela polícia desta Comarca como ponto de venda de drogas, com alta intensidade, havendo, inclusive, troca de tiros com a polícia, bem como crime de homicídio, verifico que a diminuição DE PENA É MEDIDA A SE REBATER. Por fim, . acrescente-se que.. a quantidade de droga apreendida, sua forma de endolação, bem como por ser o local dos fatos dominado pelo Comando Vermelho, que não permite a traficância avulsa no local, há que se indeferir qualquer diminuição da pena do acusado. Desta maneira, mantenho a PENA DEFINITIVA DO ACUSADO EM 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 801 (oitócentos e um) dias-multa.”



    O TJRJ, manteve incólume a condenação aduzindo não ser aplicável o redutor, com base na seguinte fundamentação (eDOC 01, p. 27): 



    “Por todo o exposto, dá-se como certa a autoria no tocante à conduta de associação para o tráfico, devendo os apelados Peterson e Gleisson serem condenados também como incursos nas penas do art. 35 da Lei de Drogas. Incabível a incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, §4º, da Lei 11343/06, já que exaustivamente comprovado o envolvimento dos acusados em atividade criminosa e integrava organização criminosa, ainda mais com a condenação por associação ao tráfico de drogas.” 



    Por fim, o STJ manteve incólume a dosimetria da pena, tal qual operada pelas instância ordinárias, não conhecendo do writ impetrado em sua ambiência. 



    Nada obstante, em que pese o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, na medida em que as decisões emanadas pelas instâncias ordinárias afastaram a incidência do redutor com base em meras conjecturas de que paciente se dedicaria à atividades criminosas.



    No que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o pa