Tribunal: STF
Processo: Rcl 51864
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. INADEQUAÇÃO. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



1.     Trata-se de reclamação formalizada por Ambev S.A., em face de acórdão proferido pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no processo nº 0040133-26.2008.4.01.3400, pelo qual teria sido inobservada a ressalva constante da modulação de efeitos da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 574.706-RG/PR, Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral.



2.     Narra a reclamante que, em primeiro grau, obteve o reconhecimento do direito de excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS, assim como de compensar/restituir o indébito tributário. Ocorre que a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela União, “condicionando a análise do direito à compensação à conclusão do julgamento do RE nº 240.785/MG” pelo Supremo Tribunal Federal.



3.     Noticia que o recurso especial interposto pela ora reclamante foi admitido; e os recursos especial e extraordinário interpostos pela União foram sobrestados, até o julgamento do RE nº 574.706/PR, Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral.



4.     O eminente Ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento ao recurso especial da reclamante no sentido de que a postergação da análise do pedido de compensação para momento posterior ao julgamento do RE nº 240.785/MG não violou qualquer dispositivo infraconstitucional. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



5.     Após o julgamento do RE nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região declarou prejudicados os recursos especial e extraordinário interpostos pela União.



6.     Objetivando adequar o caso concreto à ressalva contida na modulação de efeitos da decisão proferida sob o regime da Repercussão Geral no RE nº 574.706/PR e à decisão do RE nº 240.785/MG, a reclamante requereu a complementação do julgado pela Sétima Turma da Corte da 1ª Região. No entanto, o Vice-Presidente daquele Tribunal entendeu decidida a questão pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo, inclusive, transitado em julgado o acórdão, e assentou que a competência recursal do respectivo Tribunal já tinha se esgotado. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Ao agravo regimental também foi negado provimento. Novos embargos foram opostos, os quais foram rejeitados pela Corte Especial do Regional.



7.     Ressalta que a ação ordinária foi ajuizada em 19/12/2008, portanto, anteriormente à data de julgamento do RE nº 574.706/PR, ocorrido em 15/03/2017, estando o direito à repetição do indébito resguardado da modulação de efeitos da decisão nele proferida.



8.     Destaca observados os requisitos do esgotamento das instâncias ordinárias e da inocorrência de trânsito em julgado do acórdão recorrido. Reitera o argumento quanto à inaplicabilidade da modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR ao caso concreto, tendo em vista o ajuizamento da ação, na origem, em 2008.



9.     Requer a procedência do pedido para cassar ou corrigir o acórdão reclamado, de modo a prestigiar as decisões proferidas nos Embargos de Declaração no RE nº 574.706-RG-ED/PR e no RE nº 240.785/MG, determinando-se o retorno dos autos à origem para adequação ao caso concreto, com a definição do direito à compensação dos tributos recolhidos indevidamente.



10.      Por fim, ao argumentar que, se o entendimento do Supremo for no sentido da desnecessidade de manifestação expressa do TRF da 1ª Região quanto à ausência de modulação de efeitos ao seu direito de restituição/compensação do crédito, requer “seja reconhecida a perda de objeto desta Reclamação, por ausência de interesse recursal, dado o pleno e integral o direito então pleiteado pela ora Reclamante”.



É o relatório.



Decido.



11.     A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões, bem como a observância de enunciado de súmula vinculante. A esse respeito, mencionam-se os seguintes dispositivos previstos na Constituição da República:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 



    I - processar e julgar, originariamente:



(...) 



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; 



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei; 



(...) 



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



12.     Em âmbito infraconstitucional, também há regulamentação da matéria, com as hipóteses de cabimento da reclamação previstas no Código de Processo Civil, nos seguintes preceitos:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”



13.     No caso em tela, alega-se inobservância, pelo Órgão reclamado, do decidido no RE nº 574.706-RG/PR, Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral. A ementa desse acórdão tem os termos seguintes:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.



1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



[4]. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



[5]. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017; grifos nossos). 



14.     Esse julgado foi integrado pelo acórdão dos embargos de declaração, por meio do qual este Supremo Tribunal modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos seguintes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    (RE nº 574.706-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos nossos). 



15.     Observo que a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a remessa oficial e o recurso de apelação interposto pela União, por maioria, deu-lhes parcial provimento, somente para afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS. É certo que o Relator, após se referir ao julgamento inconcluso do RE nº 240.785/MG, assentou, em relação à restituição do indébito:



    “A repetição (restituição e/ou compensação), pois, reclama conclusão do julgamento dos recursos extraordinários de modo a aferir se, de fato, a inexigibilidade do tributo será mantida e, ainda, se induzirá ou não e em que medida direito à repetição: deve-se aguardar que o STF, pois, defina a data de inicio da eficácia de sua decisão, se retroativa (e desde quando) ou se apenas "pro futuro.” (e-doc. 9, p. 286-308).



16.     O respectivo acórdão foi impugnado por meio de embargos de declaração pela reclamante, sob a alegação de contrariedade e omissão quanto ao direito à compensação do indébito; ao prazo prescricional aplicável; à correção monetária e juros cabíveis; e à condenação na sucumbência. Também a União opôs embargos de declaração, apontando omissão quanto às Leis nº 9.715, de 1998, nº 9.718, de 1998, nº 10.637, de 2002, nº 10.833, de 2003, e às Leis Complementares nº 7, de 1970, nº 70, de 1991, e nº 87, de 1996, que demonstram a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. A ambos os embargos de declaração foi negado provimento.



17.     Houve, então, a interposição de recurso especial pela reclamante (e-doc. 9, p. 355-371) e de recursos especial e extraordinário pela União (e-doc. 10, p. 2-22 e 24-46, respectivamente). Contrarrazões da reclamante ao recurso especial (e-doc. 10, p. 50-63) e ao recurso extraordinário (e-doc. 10, p. 65-74), e da União ao recurso especial (e-doc. 10, p. 77-84).



18.     O Vice-Presidente do TRF da 1ª Região sobrestou o recurso especial da União (e-doc. 10, p. 86), em razão do encaminhamento ao Superior Tribunal de Justiça de representativos da controvérsia; do mesmo modo, sobrestado o recurso extraordinário da União, devido ao reconhecimento da repercussão geral da matéria no RE nº 574.706/PR, Tema nº 69 (e-doc. 10, p. 88). O recurso especial da reclamante foi admitido (e-doc. 10, p. 89-91) e encaminhado ao STJ.



19.     A Segunda Turma do STJ negou provimento ao Recurso Especial nº 1.610.865, Rel. Min. Herman Benjamin, p. 13/09/2016, de acordo com a seguinte ementa do acórdão:



    “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. CONTEXTO FÁTICO DIVERSO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.



1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.



2. A apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c", III, do art. 105 da Constituição Federal.



3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que não existe divergência jurisprudencial, quando o contexto fático dos acórdãos confrontados apresenta disparidade, como in casu. Enquanto o acórdão paradigma traz caso clássico de decisão condicional, vedada pelo nosso ordenamento jurídico, no decisum confrontado a lide trata de hipótese diferente, pois existe expressa previsão legal possibilitando a modulação de efeitos das decisões do STF.



4. É impossível o confronto dos acórdãos trazidos como paradigmas, sem que se especifique a lei contrariada pelo julgado recorrido.



5. A indicada afronta dos arts. 165 e 170 do CTN não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.



6. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido.” (e-doc. 10, p. 109 e 110).



 



20.     Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 10, p. 123-128). Novos embargos também foram rejeitados (e-doc. 10, p. 129-134). Certificado o trânsito em julgado, em 16/05/2017, os autos baixaram ao TRF da 1ª Região.



21.     Por meio da Petição nº 4559582, de 24/08/2018, a ora reclamante requereu ao Presidente do TRF 1ª Região a remessa dos autos à Sétima Turma daquele Tribunal, para análise do direito à compensação do indébito tributário, considerando o julgamento do RE nº 240.785/MG e do RE nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal (e-doc. 10, p. 278-280).



22.     O então Vice-Presidente do TRF da 1ª Região julgou prejudicados os recursos extraordinário e especial da União, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em consonância com a decisão proferida no RE nº 574.706/PR (e-doc. 10, p. 289 e 291-292, respectivamente).



23.     O pedido de remessa à Sétima Turma do TRF da 1ª Região foi reiterado, por meio da Petição nº 4711033, de 10/04/2019 (e-doc. 10, p. 295).



24.      Conforme as decisões proferidas em 19/07/2019, o então Vice-Presidente do TRF da 1ª Região negou seguimento aos recursos extraordinário e especial da União (e-doc. 10, p. 299-300).



25.     Por meio da Petição nº 4775336, de 30/07/2019, a reclamante ratificou o pedido de análise do direito à compensação do indébito tributário (e-doc. 10, p. 303-305).



26.     O então Vice-Presidente do TRF despachou nos seguintes termos:



    “Nada a deferir quanto à petição protocolada às fls. 1096/1098 pela Companhia de Bebidas das Américas — AMBEV.



    O pedido nela deduzido se encontra abarcado pelo acórdão (fls. 918/930) no qual o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial interposto pela AMBEV (fls. 815/831).



    Às fls. 932/943, adveio acórdão integrativo, rejeitando os embargos de declaração e aplicando, à embargante (AMBEV), multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, por havê-los reputado protelatórios; e, à fl. 944, consta certidão de trânsito em julgado daquele acórdão.



    Nesse contexto, correto dizer que, em relação à AMBEV, já se encontra esgotada a competência jurisdicional deste Regional Federal.



    Certifique, a Secretaria Processante, o trânsito em Julgado das decisões de fls. 1086 e 1087 que julgaram prejudicados, respectivamente, os recursos extraordinário e especial, ambos interpostos pela Fazenda Nacional.” (e-doc. 10, p. 307-308; grifos nossos).



27.     Então, contra esse despacho, a reclamante opôs os embargos de declaração (e-doc. 10, p. 311-315), os quais foram rejeitados, por decisão monocrática do Vice-Presidente, Desembargador Federal Francisco de Assis Betti (e-doc. 10, p. 319-321).



28.     O agravo regimental (e-doc. 10, p. 330-335), contrarrazoado pela União (e-doc. 10, p. 337 e 338), teve provimento negado, nos termos do acórdão proferido pela Corte Especial, cuja ementa tem o seguinte teor:



    “AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. COMPENSAÇÃO. TERMO INICIAL. COISA JULGADA. DEVOLUÇÂO À TURMA JULGADORA. IMPERTINÊNCIA.



I - Trata-se de agravo interno interposto pela parte autora em face da decisão que rejeitou os embargos de declaração por ela opostos contra a decisão que indeferiu seu pedido para que o feito fosse enviado à Turma Julgadora com o fito de que ela adequasse o acórdão de apelação ao desfecho do RE 240.785.



II - A agravante informa que sua pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS foi acolhida e que o termo inicial da compensação foi fixado como o trânsito em julgado do título executivo, tendo em mira a possibilidade de que o STF modulasse os efeitos do acórdão proferido no RE 240.785.



III - Narra que a aludida modulação não ocorreu, o que, se por um lado autoriza inferir que o título executivo assegurou-lhe a compensação retroativa do tributo, por outro reclama o esclarecimento do ponto, com vistas a evitar controvérsias no momento da execução.



IV - A decisão não merece reparos. A agravante impugnou o capítulo do acórdão de apelação que lhe foi desfavorável através de recurso especial, o qual restou desprovido na parte em que admitido.



V - O acórdão de apelação não pode mais ser alterado quanto ao ponto, porque acobertado pela coisa julgada, o que ressalta o acerto da decisão agravada ao consignar que o pedido da agravante “se encontra abarcado pelo acórdão (fls. 918/930) no qual o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial interposto pela AMBEV (fls. 815/831).”



VI - Agravo interno desprovido.” (e-doc. 10, p. 347-350; grifos nossos). 



29.     Em novos embargos de declaração (e-doc. 10, p. 365-368), alegou-se que, “independente da nomenclatura que se dê - ‘condição’ ou ‘situação processual transitória’ — resta pleno o amparo jurisdicional à pretensão da Embargante, inclusive quanto à repetição do indébito, em alinhamento com a sinalização predominante do Supremo Tribunal Federal” (p. 367). Apontou-se, ainda, omissão quanto à possibilidade de a ora reclamante usufruir do direito à compensação sem qualquer condicionante, considerada a ressalva constante da modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR.



30.     Esse recurso foi rejeitado pela Corte Especial, consubstanciando-se no acórdão reclamado, com ementa nos seguintes termos:



    “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO NCPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. EMBARGOS REJEITADOS.



I - Os embargos de declaração, consoante disciplina o art. 1022 do NCPC, objetivam esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprimir omissão, bem como corrigir erro material. 



II – A embargante alega que o acórdão padece de contradição e de omissão, pois reconheceu a existência de condicionamento temporal à repetição do indébito, mas não esclareceu se ele está superado, e não se manifestou sobre a modulação de efeitos levada a cabo pelo STF no RE 574.706.



III – Não lhe assiste razão. Contradição ausente, visto que o acórdão embargado consignou que a questão relacionada ao termo inicial da compensação do ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS já transitou em julgado e, por isso, não pode ser alterada. Impertinência da pretensão de interpretação do acórdão de apelação para concluir que o marco temporal ali estabelecido para a compensação pode ser desconsiderado, uma vez que superado.



IV – Omissão inexistente. Desnecessidade de exame da questão relacionada à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos moldes do RE 574.706, quer porque não suscitada, quer diante da preclusão da oportunidade de retratação do acórdão nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015, haja vista o trânsito em julgado do acórdão de apelação.



V – Embargos de declaração rejeitados.” (e-doc. 10, p. 377-381; grifos nossos).



31.     Primeiramente, constato que a reclamante impugnou o acórdão da apelação somente por meio do recurso especial, ao qual foi negado provimento pela Segunda Turma da Corte Superior. Opostos dois embargos de declaração, sucessivamente, ambos foram rejeitados. Assim, certificou-se o trânsito em julgado naquele Tribunal e os autos retornaram ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, onde os recursos especial e extraordinário da União aguardavam solução, em razão do sobrestamento anteriormente determinado.



32.     Nessa oportunidade, a Ambev S.A. requereu a devolução dos autos à Sétima Turma da Corte da 1ª Região, para continuidade do julgamento, quanto ao direito à restituição do indébito tributário, ao argumento de que não mais subsistia a condição resolutiva, qual seja, a pendência do julgamento final do RE nº 240.785/MG e, também, do RE nº 574.706/PR.



33.     No entanto, o então Vice-Presidente do TRF da 1ª Região julgou prejudicados os recursos da União, considerada a conformidade do acórdão recorrido com a decisão proferida no RE nº 574.706/PR, Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral.



34.     Entendo acertado o despacho pelo qual se afirmou, na ocasião, já esgotada a competência jurisdicional do TRF da 1ª Região e se determinou providenciasse a Secretaria daquele Tribunal a certificação do trânsito em julgado das decisões que julgaram prejudicados os recursos especial e extraordinário interpostos pela União.



35.     Não há cabimento nas sucessivas petições avulsas e recursos regimentais apresentados pela reclamante ao TRF da 1ª Região, em busca da complementação do julgamento da apelação, no que se refere ao alegado direito à repetição do indébito tributário. Todos eles foram apresentados após o trânsito em julgado da decisão do Superior Tribunal de Justiça no seu recurso especial. Não havia outro recurso a ser apreciado; os que estavam sobrestados eram da União, portanto, com interesses diametralmente opostos aos seus.



36.     Do mesmo modo, não prospera a alegação no sentido de que o Relator daquele recurso tereia condicionado a análise do seu pedido à finalização do julgamento do RE nº 240.785/MG pelo Supremo Tribunal Federal. Na verdade, nada se decidiu quanto ao direito à repetição do indébito. Nessa oportunidade, deveria ter sido interposto o recurso cabível. Na parte dispositiva do voto, tem-se:



    “Pelo exposto, DOU PROVIMENTO, em parte, à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para, REFORMANDO, em parte, a sentença, JULGAR PROCEDENTE, em parte, o pedido só para, a contar do trânsito em julgado, AFASTAR a inclusão do ICMS da base de cálculo PIS” (e-doc. 9, p. 291). 



37.     Noutro aspecto, anoto que, apesar de este Supremo Tribunal Federal, por maioria, já ter admitido a possibilidade de se observar o instituto da repercussão geral em recurso interposto anteriormente à sua criação — Questão de Ordem no RE nº 221.142/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 20/11/2013, p. 30/10/2014 —, no caso do RE nº 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 08/10/2014, p. 16/12/2014, o recurso não estava submetido ao regime da repercussão geral.



38.     Além disso, como já observado, o único recurso apresentado pela Ambev S.A., ora reclamante, contra o acórdão da apelação, foi o especial, o qual foi devidamente processado e decidido pela Corte Superior, tendo o acórdão respectivo transitado em julgado. Desse modo, a reclamante não procedeu ao esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que não interpôs, oportunamente, o competente recurso extraordinário. Não cabe agora, como pretende, rediscutir a matéria. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMA 671. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior.



2. É manifesta a inadmissibilidade da reclamação por ofensa a tema de repercussão geral quando sequer houve interposição de recurso extraordinário na origem.



3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (Rcl nº 43.813-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 30/08/2021, p. 10/09/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE DECISÃO DESTA SUPREMA CORTE PROFERIDA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (art. 988, § 5º, do CPC/2015). NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. APLICAÇÃO INDEVIDA PELA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE ORIGEM DO INSTITUTO DA REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO PROFERIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 718.874-RG/RS – TEMA 669 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



I - A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de que o cabimento da reclamação, quando tem por finalidade garantir a observância de entendimento proferido sob a sistemática de repercussão geral, exige o esgotamento da instância de origem, o que ocorre com o julgamento de agravo interno manejado contra decisão do Presidente ou Vice-Presidente que inadmite o recurso extraordinário.



II - Esta Suprema Corte também não admite a reclamação ajuizada com o específico propósito de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, salvo evidente teratologia.



III - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão.



IV - Agravo a que se nega provimento.”



    (Rcl nº 42.027-ED-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 30/11/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO ROFERIDA POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 631.240 – TEMA 350 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS. ARTIGO 988, PARÁGRAFO 5º, INCISO II, PARTE FINAL, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual.



2. A norma contida no artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil merece interpretação restritiva quanto ao cabimento da reclamação para hipóteses em que se discute aplicação de tese em repercussão geral reconhecida, tendo a jurisprudência desta Corte fixado os seguintes critérios para o cabimento da reclamação nesses casos: (i) o prévio esgotamento dos meios recursais; e (ii) a demonstração da teratologia da decisão reclamada.



3. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, parte final, do Código de Processo Civil deve ser lido de modo a englobar o percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte, com vistas à prestigiar e resguardar as competências dos Tribunais de origem.



4. In casu, verifica-se que não houve o prévio esgotamento das vias recursais, na medida em que o acórdão fustigado fundamentou-se somente nas condições de admissibilidade do recurso especial interposto pelo reclamante, o qual deixou de interpor o correspondente recurso extraordinário para atacar o fundamento constitucional do acórdão de segunda instância.



5. Descumprida pelo reclamante a exigência do prévio exaurimento das vias recursais, resta inviável a análise da alegação de ofensa ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 631.240 – Tema 350 da repercussão geral.



6. Agravo interno desprovido.”



    (Rcl nº 30.173-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/03/2020, p. 1º/04/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 924.456 (TEMA 754). AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.



1. O art. 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil condiciona a admissibilidade da reclamação, nos casos em que se busca assegurar a observância de entendimento firmado em sede de repercussão geral, ao esgotamento das instâncias ordinárias.



2. A ausência de interposição de todos os recursos cabíveis demonstra a ausência de esgotamento das vias ordinárias, invia