Tribunal: STF
Processo: RHC 212196
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM METADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO RECOMENDÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    2. Hipótese em que as instâncias antecedentes justificaram a minorante em 1/2, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida – 1.960,6g de maconha, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte.



    3. Não há ilegalidade na negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da ausência do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade de droga. 



    4. Recurso não provido.”



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal estadual negou provimento ao recurso. 



    3. Na sequência, houve a impetração de habeas corpus no STJ. O Relator do HC 702.018, Min. Ribeiro Dantas, não conheceu do writ. Dessa decisão foi interposto agravo regimental, que foi desprovido.



    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que, “sendo o paciente primário e com bons antecedentes, não se dedicando à atividades criminosas e não integrando organização voltada para o tráfico, [é] de se aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3, devido a inexistência de fato negativo que corrobore a adoção de razão inferior”. Alega que o paciente “preencheu todos os requisitos do art. 44 do Código Penal: primário, pena inferior a 4 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, todas as circunstâncias judiciais favoráveis. Ainda assim, o TJSC negou-lhe o direito subjetivo à substituição da pena”. Com essa argumentação, requer “seja declarada a nulidade do acórdão para fixar a fração do redutor do tráfico privilegiado no máximo legal, com as adequações subsequentes na pena imposta que deverá ser substituída de forma mais benéfica ao réu, que seja por uma multa e uma pena restritiva de direitos”.



    5. Decido.



    6. O recurso não merece ser provido.



    7. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    8. No caso, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:



    “[...]



    O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão impugnada, razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos:



    "De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice (...).



    [...]



    In casu, como se observa, as instâncias antecedentes justificaram a incidência da minorante em 1/2, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida – 1.960,6g de maconha, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte. Portanto, sendo significativo o montante de entorpecente apreendido, não se mostra desarrazoado o índice escolhido, o que impede a atuação excepcional desta Corte, atenta ao preceito legal acerca da atividade discricionária vinculada do julgador na dosimetria penal.



    [...]



    (...) Quanto ao pedido de a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, mais uma vez não assiste razão à defesa. De fato, a ausência do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade de droga, não recomenda a concessão do benefício pleiteado. (...).



    [...]”.



    9. E mais: a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi aplicada na fração de 1/2, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    10. Ainda: o “juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto" (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowsk.



    11. Anoto que no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o STF, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.



    12. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016) (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria.



    13 Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO



Relator