Tribunal: STF
Processo: HC 215569
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 736.513/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, apenas para aplicar a atenuante da confissão espontânea. Redimensionou a pena para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam viável a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Frisam preenchidos os requisitos legais. Afirmam insubsistentes os fundamentos veiculados para afastá-la, no que baseados apenas na quantidade de entorpecente apreendida. Destacam a primariedade. Aduzem não ser a certidão de antecedentes documento hábil à comprovação dos antecedentes criminais do paciente. Ressaltam que não integram organização criminosa nem se dedicam a atividades ilícitas. Sustentam cabível o regime inicial de cumprimento aberto. Argumentam ter sido fixado o regime mais gravoso sem fundamentação suficiente. Apontam inobservada a norma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, dizendo não levado em conta, para fixação do regime, o período de custódia provisória.



    5. Requerem, no âmbito liminar e no mérito, a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a fixação de regime mais brando, observado o § 2º do art. 387 do CPP, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    6. Embora este habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário constitucional, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: HC nº 152.752/PR (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 04/04/2018, p. 27/06/2018); HC nº 116.437/SC (Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/06/2013, p. 19/06/2013); e HC nº 169.791/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/08/2020, p. 03/09/2020).



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    8. O Juízo sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição em virtude da quantidade de droga envolvida — 1,3 quilo de cocaína e 25,4 quilos de maconha — e dos maus antecedentes (e-doc. 2, p. 42-48), conclusão mantida, pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação (e-doc. 2, p. 61). Não atendidos, portanto, os requisitos para o implemento do benefício, não há constrangimento ilegal. Nessa linha: HC nº 199.249/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021); e HC nº 191.580-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020). E ainda: 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos)



    “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/07. 2. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1º grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 98.803/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 18/08/2009, p. 11/09/2009; grifos nossos)



    9. Quanto à comprovação dos antecedentes, o Juízo e o Tribunal de Justiça, aludindo a documento específico, juntado à folha 13 do processo de origem, indicativo da existência do processo de execução nº 7002952-64.2009, consideraram comprovados os maus antecedentes (e-doc. 2, p. 64). Não há dados que justifiquem afastar a conclusão a que chegaram as instâncias antecedentes. Ademais, a jurisprudência deste Pretório Excelso firmou-se no sentido de ser, a folha de antecedentes criminais, documento idôneo e suficiente para comprovar os maus antecedentes ou a reincidência no processo penal. Nesse sentido: HC nº 107.274/MS (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 12/04/2011, p. 25/04/2011); RHC nº 118.380/SP (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 04/02/2014, p. 14/02/2014); e HC nº 116.301/MG (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 03/12/2013, p. 11/02/2014).



    10. Não há ilegalidade na fixação do regime fechado. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2 º e 3º, do CP, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. [...]



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:  [...] 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos)



    11. No caso, o Tribunal de Justiça, ao proceder à análise das circunstâncias judiciais dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas (doc. 2, p. 61 ), ratificou a visão adotada pelo Juízo, no que destacou os maus antecedentes e a quantidade de entorpecente envolvida, ressaltando tratar-se de elemento a ser considerado, na primeira fase da dosimetria, em desfavor do paciente. Manteve a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 5 anos de reclusão —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Foi observado o figurino legal. 



    12. A matéria relativa à incidência do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal sequer passou pelo crivo do STJ, que, no ato apontado como coator, sem adentrar no mérito, limitou-se a afirmar tratar-se de questão afeta à competência do Juízo das Execuções Penais. A atuação originária desta Suprema Corte, nesse contexto, acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF (Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014); HC nº 164.535-AgR/RJ (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020); HC nº 163.568/RS (Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019).



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, ficando prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator