Tribunal: STF
Processo: HC 218268
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-18
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rodrigo Biagioni, em favor de Thiago Abreu da Conceição, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do Agravo Regimental no HC 736.343/SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 3)



    Sobreveio apelação criminal, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “Apelação – Tráfico de drogas – Recurso defensivo – Materialidade e autoria comprovadas – Conjunto probatório apto à condenação – Confissão do réu roborada pelas provas coligidas - Mérito não impugnado - Dosimetria – Pena bem fixada – Réu primário – Pedido de incidência do redutor do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 rechaçado pelas circunstâncias do caso - Manutenção do regime fechado e substituição penal afastada – Sentença mantida – Apelo desprovido”. (eDOC 3, fl. 2)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada.



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da minorante descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, haja vista ser o paciente primário, não possuir antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    As razões comportam parcial acolhimento.



    Inicialmente, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.



    Cumpre registrar que a dedicação a atividades criminosas é extraída de elementos robustos dos autos, mas sua comprovação, para fins do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas dispensa condenação penal anterior.



    Tal exigência fica no campo da primariedade e dos antecedentes.



    Aliás, isso fica muito claro, ao observar a redação do referido parágrafo:



    § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja (1) primário, de (2) bons antecedentes, (3) não se dedique às atividades criminosas (4) nem integre organização criminosa.



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33 foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como daquele que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.



    Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    No caso, registrou o Juízo que, além da droga e dos apetrechos apreendidos, o fato ter cumprido medida educativa por ato análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, comprova que o agravante se dedica, desde sempre, a atividades criminosas.



    Destaco trecho do acórdão proferido pelo TJSP em sede de apelação criminal:



    “Com efeito, com o apelante foi apreendida significativa quantidade de droga 238,07g de “Cannabis Sativa L.” (“maconha”). Além da droga, cuja quantidade tem potencial de comercialização em escala expressiva, apreendeu-se apetrecho relacionado à comercialização ilícita e também significativo valor em espécie, sem origem licita comprovada (balança de precisão e o montante de R$ 990,00, na conformidade do auto de exibição e apreensão de fls.12/13). Outrossim, a abordagem não foi fortuita, mas precedida de denúncias dando conta da prática da traficância por indivíduo com as características do réu, o que foi comprovado em diligência policial. A tais circunstâncias soma-se a notícia trazida pelos policiais de conhecimento prévio do envolvimento do réu com a comercialização de drogas (inclusive trazendo relato de que em abordagem anterior o réu logrou fugir) e a informação contida em seu interrogatório de que já respondeu pela prática de ato análogo ao tráfico de drogas quando menor de idade, cumprindo pena de internação na Fundação Casa”. (eDOC 3, p. 4)



    Ora, é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido jurídico-penal.



    Ocorre que o Juízo singular apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é um principiante nas atividades contrárias a lei.



    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados.



    Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que não milita, em favor do agravante, a eventualidade do crime praticado.



    Ora, o contexto fático dos autos não me permite concluir de modo diverso da conclusão a que chegou o Tribunal de origem: o agravante se dedica, desde tenra idade a atividades criminosas, tendo completado os 18 anos na dedicação a essas atividades.



    No entanto, no que concerne o regime de pena fixado, verifico que a decisão impugnada merece reparos.



    Isso porque observo que o regime inicial fechado foi fixado em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. 



    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.



    Cito, a propósito trechos da sentença condenatória:



    “Em face do princípio da especialidade (art. 12 do CP), o regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos, LCH) e do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, deve ser o FECHADO, porque, apesar da primariedade da parte ré, o crime processado e julgado é equiparado aos hediondos (art. 2º, caput, da LCH) e as circunstâncias não são favoráveis, o que reputo, ao lado da obra da lei (ope legis), motivação idônea para a imposição de regime de cumprimento mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (Súmulas 718 e 719 do STF)”. (eDOC 2, p. 11)



    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e valora positivamente a maioria das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente.



    Além disso, destaca-se os seguintes julgados:



    HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes.



    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 )



    (…)



    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009)



    Assim, considerando a primariedade do agente, a valoração positiva da maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação insuficiente das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na definição do regime inicial de cumprimento.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena fixada em desfavor de Thiago Abreu da Conceição, nos autos da Ação Penal n. 1500527-89.2019.8.26.0557, nos termos da fundamentação supra.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente