Tribunal: STF
Processo: HC 211745
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Luiz Fernando Marques Gomes de Oliveira, em favor de Jhonatan Matheus Guimaraes Moretti, contra decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no HC nº 689.734/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “JHONATAN MATHEUS GUIMARAES MORETTI agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso próprio. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem ex officio para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente, mantidos os demais termos da condenação.



    Afirma a defesa do agravante, contudo, que renovando as alegações do pedido inicial, bem como, contando com o elevado senso de justiça de Vossas Excelências, seja concedida a ordem no sentido de conceder ao paciente a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3), bem como fixar o regime de início de cumprimento de pena em regime aberto e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. (e-STJ, fl. 59).



    Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão recorrida”. (eDOC 3)



    No STJ, agravo foi desprovido. 



    Nesta Corte, a defesa requer a fixação do regime semiaberto como início de cumprimento de pena e a aplicação do redutor, além da fixação do remime aberto e sua conversão em restritiva de direitos



    É o relatório.



    Decido.



    Observe-se o teor do ato impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. PREVISÃO LEGAL. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    – Não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à comercialização de substâncias entorpecentes, haja vista não apenas a quantidade e forma de acondicionamento de parte da droga, que estava embalada e pronta para entrega a terceiros, mas principalmente pelo fato de ele haver sido preso em local onde o comércio de drogas é praticado com habitualidade, segundo os policiais (e-STJ, fl. 29), e de também haver confessado informalmente que a droga era de sua propriedade e se destinava à traficância (e-STJ, fl. 36); Todas essas circunstâncias em conjunto, denotam que o paciente não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.



    – Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. precedentes.



    – Considerando-se a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que sua pena-base do paciente foi estabelecida no piso legal, além do montante da pena privativa de liberdade imposta (5 anos de reclusão), deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006.



    – É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.



    – Agravo regimental não provido”. (eDOC 3, p. 2-3)



     



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 



    Embora a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena e de fixação de regime, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, denota-se que o juízo condenatório embasou sua afirmativa a partir de elementos probatórios hábeis para tanto, vide depoimento do própria acusado, além de seus antecedentes.



    Cito:



    “Na fase policial, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, o réu salientou, em suma, que tinha recebido as drogas da forma como encontradas pelos policiais e tinha a intenção de comercializá-las. Já tinha adquirido produtos de origem ilícita da mesma pessoa que lhe passou as drogas e já respondeu processo por moeda falsa (fls. 55/56). (...)



     Já foi preso por moeda falsa. Não foi processado por tráfico em outra oportunidade. (…) Tinha outras coisas na casa do réu, mas que não eram produto de crime. Alguns produtos tinham nota, mas pelo que saiba nenhum dos produtos era ilícito. Fazia quatro ou cinco dias que tinha pego a droga. A pessoa deixou com o réu e disse que pegaria depois de uma semana. Tuca foi a pessoa de quem o réu comprou o skate. Sobre o outro Tuca, tem a dizer que não tinha outra pessoa. Pegou a droga de "Negão", que era do Parque Convívio”. (eDOC 5, p. 2) 



    Ademais, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    Ante o exposto, denego a ordem ao habeas corpus. (art. 192, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente