Tribunal: STF
Processo: MS 38494
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito constitucional e processual civil. Mandado de Segurança preventivo. Ato do Tribunal de Contas da União. Ilegitimidade ativa. 1. Mandado de segurança impetrado contra o Acórdão nº 7.983/2021 da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, no qual se afastou a inexigibilidade de licitação para contratar serviços comuns de contabilidade. 



2. Ato impugnado que não atinge a esfera jurídica do impetrante. Ilegitimidade ativa. Precedentes.



3. Ausência de justo receio ou ameaça efetiva, concreta e objetiva a direito do requerente que autorize a impetração preventiva. Precedentes.



4. Mandado de segurança a que se nega seguimento.



     



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o Acórdão nº 7.983/2021 da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU), no qual se afastou a inexigibilidade de licitação para contratar serviços comuns de contabilidade. Nos termos da decisão do Tribunal de Contas, a inexigibilidade prevista no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 somente ocorre quando, pela natureza singular do serviço, for necessária a contratação de profissional com notória especialização, conforme os §§ 1º e 2º do art. 25 do Decreto-Lei nº 9.295/1946, incluídos pela Lei nº 14.039/2020.



    2. O impetrante, empresa pública federal, informa que pretende contratar serviço de auditoria externa independente por meio de contratação direta. Alega que o acórdão impugnado representa entendimento do TCU que ameaça sua pretensão, uma vez que “restringe e afasta a presunção de singularidade dos serviços prestados pelas bancas de contabilidade”. Aduz que o TCU não pode realizar controle de constitucionalidade de normas, devendo ser aplicado o princípio da presunção de constitucionalidade ao art. 25, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 9.295/1946. 



    3. Requer-se, liminarmente, o reconhecimento da singularidade do serviço de contabilidade, de modo a garantir a contratação direta de escritório de contabilidade com especialização para realizar sua auditoria externa. Alega, para justificar a urgência, que, nos termos das normas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), precisa publicar as demonstrações financeiras do primeiro trimestre de 2022, com revisão de auditor independente, até o fim do mês de maio do corrente ano. No mérito, pleiteia a confirmação da liminar. 



    4. É o relatório. Decido.



    5. A presente impetração é dirigida contra o Acórdão nº 7.983/2021, proferido pela Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, no qual se analisou representação formulada pela Procuradoria da República no Rio de Janeiro para apurar indícios de irregularidades nos Contratos nºs 30/2019, 31/2019 e 43/2019, firmados entre a Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ) e César Amaral Assessoria e Perícia Contábil - sociedade simples Ltda. Veja-se o dispositivo da deliberação impugnada: 



    9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela Procuradoria da República no Rio de Janeiro sobre os indícios de irregularidade na execução dos Contratos 30/2019, 31/2019 e 43/2019 celebrados entre a Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ) e a César Amaral Assessoria e Perícia Contábil – Sociedade Simples Ltda. para a prestação dos serviços de assessoria e perícia contábil sob o valor total estimado de R$ 1.253.000,00; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da presente representação, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VII, do RITCU e no art. 113, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 1993, para, no mérito, anotar a sua parcial procedência, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos pelo TCU; 9.2. determinar, nos termos do art. 45 da Lei n.º 8.443, de 1992, e do art. 250, II, do RITCU, que a Companhia Docas do Rio de Janeiro se abstenha de promover a prorrogação do subsequente Contrato 43/2019, além dos demais contratos públicos semelhantes, diante da ausência de efetivo atendimento ao art. 30, § 3º, da Lei n.º 13.303 (Estatuto Jurídico das Empresas Estatais), de 2016, e, para tanto, deve providenciar a futura e tempestiva licitação para a nova contratação dos serviços comuns de assessoria e perícia contábil em processos judiciais da entidade, limitando a eventual contratação direta desses serviços, por inexigibilidade de licitação, em função, apenas, da atuação em processos judiciais complexos ou materialmente relevantes ante a caracterização da singularidade do objeto, em sintonia com os princípios administrativos da transparência, impessoalidade, motivação e ampla competitividade no certame, além da busca da proposta mais vantajosa para a administração, até porque a atual empresa contratada não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do atual contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente discricionariedade da administração pública, não merecendo, todavia, essa prorrogação ser promovida diante da referida falha na atual contratação direta por inexigibilidade de licitação; 9.3. enviar a cópia deste Acórdão, com o Relatório e a Proposta de Deliberação, à ora representante, para ciência, e à Companhia Docas do Rio de Janeiro, para ciência e efetivo cumprimento ao item 9.2 deste Acórdão; e 9.4. arquivar o presente processo, sem prejuízo de dispensar a Selog de promover o monitoramento sobre o item 9.2 deste Acórdão. 



    6. O ato atacado, como se observa, foi proferido pelo Tribunal de Contas da União em análise de representação que envolveu a Companhia Docas do Rio de Janeiro. Portanto, não atinge a esfera jurídica do Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), ora impetrante. Configura-se, nesse caso, a ilegitimidade ativa,uma vez que o autor não teve seus direitos restringidos pelo ato impugnado, tampouco pode defender direito alheio em nome próprio. Esse é o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme os seguintes precedentes:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITORIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO REALIZADA NA FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS – FUNCEF. ACÓRDÃO EM QUE DETERMINADA A ABERTURA DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL PARA VERIFICAR POSSÍVEIS IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE CONTAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O Tribunal de Contas da União – TCU determinou apenas a abertura de tomada de contas especial pela Fundação dos Economiários Federais – Funcef, com o fim de verificar possíveis irregularidades. Não houve, assim, qualquer medida concreta que tenha interferido diretamente na esfera de direitos subjetivos do agravante. III - Desse modo, o agravante não possui legitimidade ativa ad causam para propor, em nome próprio, a ação mandamental, eis que, longe de vindicar a defesa de direito subjetivo próprio, limitou-se a pleitear, em seu nome, direito supostamente lesado conferido à Funcef. IV - O art. 3° da Lei 12.016/2009 prevê a possibilidade de legitimação extraordinária, desde que, após a notificação judicial, o titular do direito apontado como violado permaneça inerte. O que não ocorreu na hipótese dos autos. IV - No tocante à suscitada prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, nota-se que o Acórdão 3.151/2019-TCU-Plenário não tratou dessa matéria. Dessa forma, não é permitido o exame da questão por este Supremo Tribunal na via do mandado de segurança. V - Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (MS 37.509-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma)



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. DELIBERAÇÃO CAUTELAR DO PLENÁRIO DO TCU QUE DETERMINOU AO INSS E AO MINISTÉRIO DA ECONOMIA A ELABORAÇÃO DE PROTOCOLO PARA A IMEDIATA REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS MÉDICAS COM USO DA TELEMEDICINA, CONFORME AUTORIZADO PELA LEI Nº 13.989/2020. AUSÊNCIA DE COMANDO SUSCETÍVEL DE IMPACTAR, DE MODO DIRETO E IMEDIATO, A ESFERA DOS SUBSTITUÍDOS DA IMPETRANTE OU DA CATEGORIA OU GRUPO EM QUE INSERIDOS. ASSOCIAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA A DEFESA DE PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS DE ÓRGÃO OU ENTE PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DE CRITÉRIOS TÉCNICOS E CIENTÍFICOS. CONTROVÉRSIA OBJETIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA QUE NÃO SE HARMONIZA COM O RITO ESPECIAL DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES. 1. A associação impetrante carece de legitimidade para figurar no polo ativo do mandado de segurança coletivo, uma vez que a deliberação impugnada, restrita a comando, endereçado ao Ministério da Economia e ao Instituto Nacional do Seguro Social, de elaboração de “protocolo para a imediata realização de perícias médicas com uso da telemedicina, conforme autoriza a Lei 13.989, de 15 de abril de 2020”, não tem aptidão para impactar, de modo direto e imediato, a esfera jurídica dos substituídos, quer sob a perspectiva de direitos individuais homogêneos por eles titularizados, quer sob a de direitos coletivos, em sentido estrito, do grupo ou da categoria em que inseridos. 2. Associação de agentes públicos não tem legitimidade para defender, em mandado de segurança coletivo, prerrogativa institucional titularizada por órgão ou ente público. Precedentes. 3. O receio de que a realização de perícias com uso de telemedicina, a partir de protocolo cuja elaboração foi determinada pelo Tribunal de Contas da União, possa ensejar responsabilização dos filiados da impetrante perante conselho profissional, além de consistir em mera conjectura, incompatível com a via do mandado de segurança, que demanda liquidez e certeza dos pressupostos de fato embasadores da pretensão, configura, de todo modo, hipótese implausível, mormente quando se tem em conta que a vedação estatuída no art. 92 do Código de Ética Médica (Resolução/CFM nº 1.931/2009) está voltada a período de normalidade, em absoluto abarcando a excepcionalidade da crise ocasionada pela pandemia de coronavírus (SARS-CoV-2), cuja disciplina, específica, está na Lei nº 13.989/2020, cronologicamente posterior ao referido Código de Ética e à Lei nº 13.846/2019, esta última a incluir o § 12 no art. 30 da Lei nº 11.907/2009. 4. Inviável, em mandado de segurança, remédio cujo rito não se harmoniza com a necessidade de dilação probatória, dirimir controvérsia objetiva a respeito da observância de critérios técnicos e científicos pela autoridade impetrada. Precedentes. 5. Agravo interno conhecido e não provido. 



    (MS 37.465-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber, Primeira Turma)



     



    7. Ademais, a impetração não pode ser processada como preventiva, uma vez que não há indício de que a autoridade coatora venha a praticar algum ato em desfavor do impetrante. Não está presente, na hipótese, o justo receio ou a ameaça efetiva, concreta e objetiva a direito do requerente. A jurisprudência desta Corte afasta a via mandamental preventiva quando ausentes esses requisitos, conforme os seguintes julgados:



    E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – IMPETRAÇÃO QUE NÃO APONTA FATOS CONCRETOS CUJA OCORRÊNCIA POSSA ENSEJAR A ADEQUADA UTILIZAÇÃO DESTA VIA PROCESSUAL – INCUMBÊNCIA DO AUTOR DA AÇÃO MANDAMENTAL, AINDA QUE AJUIZADA EM CARÁTER PREVENTIVO, DE IDENTIFICAR, DE MANEIRA CLARA E PRECISA, O COMPORTAMENTO SUPOSTAMENTE GERADOR DA LESÃO A DIREITO PÚBLICO E CERTO VINDICADO – NATUREZA EMINENTEMENTE DOCUMENTAL DO ”WRIT” CONSTITUCIONAL – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AÇÃO DE RITO SUMARÍSSIMO, QUE, ADEMAIS, NÃO SE QUALIFICA COMO MEIO PROCESSUAL DESTINADO A PROVAR FATOS – INCOMPORTABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    (MS 31.354-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma)



    Ementa: Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Mandado de segurança preventivo. Ausência de ameaça efetiva, concreta e objetiva a direito apta a autorizar a concessão de segurança preventiva. 3. Inexistência de fundado receito de prática futura de ato pelo Relator das ADCs 43 e 44 do Supremo Tribunal Federal. 4. Negativa de provimento ao agravo regimental. (MS 35.639-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno)



    EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RENOVAÇÃO DO CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RMS 27.186, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Segunda Turma)



    8. No presente caso, o impetrante se limitou a trazer uma decisão da Corte de Contas que, aplicada como precedente, lhe seria desfavorável, se vier a realizar a contratação direta que pretende encetar. Esses elementos não são suficientes para demonstrar uma ameaça a seu direito. Não foram trazidos aos autos documentos que comprovem a intenção do TCU de interferir na esfera de direitos do autor deste writ.



    9. Destaca-se, por fim, que não cabe mandado de segurança sem que haja comprovação de ameaça a direito, uma vez que a ação não tem função consultiva. 



    10. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao mandado de segurança. Custas pelo impetrante. Sem honorários (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei nº 12.016/2009).



    Intimem-se. Publique-se.



          Brasília, 04 de abril de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator