Tribunal: STF
Processo: RHC 212362
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO QUE ENSEJA APROFUNDADO REEXAME DE PROVA. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO”. (eDOC 28)



    A recorrente narra (eDOC 32) ter sido condenada pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime inicialmente fechado.



    O mandamus impetrado contra o acórdão condenatório não foi conhecido pelo STJ, que porém concedeu a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.



     A recorrente alega, em síntese, preencher todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado pelas instâncias ordinárias. (p. 5)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ou, subsidiariamente, fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 50)



    É o relatório.



    Decido. 



    Anoto que o acórdão recorrido negou a ordem por entender que a fundamentação original teria sido idônea para afastar o tráfico privilegiado, e qualquer revisão demandaria dilação fático-probatória. (eDOC 29, p. 7)



    Transcrevo o trecho pertinente da sentença condenatória, da qual apenas a defesa apelou:



    “Ainda, entendo não ser o caso de aplicação do artigo 33, parágrafo 4°, do mesmo diploma legal, pois, levando-se em conta a conduta da acusada, os aparelhos ginecológicos encontrados em sua residência, evidenciam que ela tinha envolvimento com o meio ilícito”. (eDOC 14, p. 9)



    Percebe-se que, para a julgadora, os elementos de convicção que levaram à condenação pelo caput do artigo são os mesmos que motivam a não aplicação do § 4º. Trago, para perfeito esclarecimento, a fundamentação apresentada:



    “Os policiais que fizeram a diligência no caso em tela confirmaram que foi retirada uma porção de maconha em procedimento realizado por profissional da Santa Casa desta cidade, bem como que foram encontrados os entorpecentes e os instrumentos ginecológicos na residência da ré. Relataram, ainda, ter a ré admitido que o entorpecente seria destinado a seu namorado, que se encontrava preso.



    Trata-se de evidência inconteste da prática do tráfico de drogas. Sabe-se que, apesar de existirem revistas, muitos visitantes levam consigo, junto ao corpo, entorpecentes para serem entregues aos presos.



    Não se pode olvidar que, além de terem sido encontrados entorpecentes na parte íntima dela, também, na casa dela, ainda foram encontrados instrumentos ginecológicos em sua residência, o que reforça a tese da acusação e os testemunhos dos policiais de que tais instrumentos seriam utilizados pela acusada para inserir o entorpecente em suas partes íntimas, na tentativa de adentrar na penitenciária e entregar a droga ao seu namorado, sem levantar suspeitas.



    Foi encontrado, também, na sua residência, mais entorpecente”. (eDOC 14, p. 8)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    A sentenciante concluiu que a paciente teria envolvimento ilícito por dispor de petrechos para internar drogas em penitenciária. Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. Nessa linha, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



     
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Logo, não há motivação apta a justificar o afastamento do redutor pleiteado.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para conceder a ordem de habeas corpus a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional e avaliando a possibilidade de substituição, nos autos da Ação Penal 0002202-41.2017.8.26.0070.



    Publique-se. 



    Comunique-se.



    Brasília, 26 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente