Tribunal: STF
Processo: RE 1392941
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Seleme Advocacia e Consultoria formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA QUE ADERIU AO SISTEMA TRIBUTÁRIO DO SIMPLES NACIONAL. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DO ISS NA MODALIDADE FIXA. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO QUE, COMO REGRA CORRESPONDE À RECEITA BRUTA MENSAL. REGIME DIFERENCIADO E FACULTATIVO DE TRIBUTAÇÃO INSTITUÍDO PELA LC 123/2006. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS INCLUÍDOS NO SIMPLES NACIONAL PELA LC 147/2014. IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR OS REGIMES TRIBUTÁRIOS. OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL QUE IMPLICA NA VEDAÇÃO AO RECOLHIMENTO DO ISS NA MODALIDADE FIXA. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA DENEGADA. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. 



    Remetido o processo ao Supremo, a Presidência determinou sua devolução à origem, em razão do Tema n. 918/RG, RE 940.769 (evento 9).



    O Tribunal a quo, em sede de juízo de retratação, ratificou o entendimento exarado no acórdão recorrido, por entender não se aplicar à controvérsia aquele paradigma de repercussão geral, com ementa assim redigida (evento 11):



    APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS QUE ADERIU AO SISTEMA DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR N.º 147/2014. TRIBUTAÇÃO DO ISS PELO SISTEMA VARIÁVEL, COM BASE SOBRE O FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO QUE REFORMOU A SENTENÇA SINGULAR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DOIS REGIMES TRIBUTÁRIOS DIVERSOS. AFASTAMENTO DA TRIBUTAÇÃO DE ISS NO REGIME FIXO, QUANDO ADOTADO O REGIME DO SIMPLES NACIONAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA N.º 918, DO STF. PRECEDENTE SUPERIOR, PROFERIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE NÃO GUARDA CONSONÂNCIA COM O OBJETO DA PRESENTE DEMANDA. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 



    Retornando os autos a esta Corte, foram distribuídos à minha relatoria. 



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 150, II e, ainda, 170, caput e IX, da Constituição Federal.



    Sustenta que é uma sociedade advocatícia optante do regime do Simples Nacional e que possui direito de recolher ISS com base em alíquota fixa, de acordo com a previsão contida no Decreto-Lei n. 406/68 e na Lei Complementar municipal n. 440/2001. 



    Assevera que é plenamente viável a concomitância do regime do Simples Nacional com o recolhimento do ISS com base na alíquota fixa.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu pela impossibilidade do recolhimento do ISS na modalidade fixa pela contribuinte: (i) em virtude da inviabilidade da cumulação de dois regimes tributários diversos, bem como (ii) em razão de ser facultado à sociedade de advogados, ora recorrente, escolher o regime tributário a que pretende aderir. Colho do acórdão, proferido em sede de apelação, o seguinte trecho elucidativo:



    Tem-se que a Lei Complementar n.° 123/2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e um programa diferenciado de arrecadação unificada dos tributos. 



    Na sua origem a legislação não previa a possibilidade de os prestadores de serviços advocatícios aderirem ao Simples Nacional. Contudo, a Lei Complementar n.° 147/2014 incluiu o inciso VII, no § 5°-C, do art. 18, da Lei Complementar n.° 123/2006, que assim dispõe:



    (...)



    Em regra, a base de cálculo do recolhimento dos tributos no regime do Simples Nacional se dá pela receita bruta, aplicando-se as alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI da lei, nos termos do art. 18, § 3°, da Lei Complementar n.° 123/2006: 



    (...)



    Portanto, a regra é que o recolhimento se dê sobre a receita bruta como base de cálculo, aplicando-se as alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI da lei. A Lei Complementar 147/2014 veio incluir os serviços advocatícios na regra geral de recolhimento pelo Simples Nacional, incluindo o inciso VII no §5°- C do referido art. 18 da LC 123/2006, que assim dispõe: “§ 5°- C – Sem prejuízo do disposto no § 1° do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: VII - serviços advocatícios”. 



    Assim, a opção de qualquer prestador de serviço advocatícios pelo recolhimento de acordo com o Simples Nacional, deve ser feita de acordo com a tabela do Anexo IV da LC 123/2006, que prevê, especificamente para o ISS, alíquotas, a incidir sobre a receita bruta, que vão de 2% a 5% a depender da receita decorrente da prestação de serviços. 



    Desse modo, se sustenta a pretensão do apelante ao afirmar a impossibilidade da continuidade do recolhimento do ISS em valor fixo e, ao mesmo tempo, a concessão do benefício referente ao recolhimento diferenciado estabelecido na LC 123/2006. Como visto, o regime do Simples Nacional pressupõe que aquele que dele goze cumpra os requisitos e condições estabelecidos legalmente, dentre os quais se inclui o cálculo do ISS sobre a receita bruta decorrentes da prestação de serviços advocatícios.



    Importante destacar que, nada obstante os §§ 18, 18-A e 20, do art. 18, preconizem que em alguns casos será possível o recolhimento do ISS na forma fixa, pelas microempresas e empresas de pequeno porte do regime simples nacional, não restam aqui atingidas as sociedade de advogados, visto que quanto a estas há possibilidade de opção pelo regime, ou seja, é facultativa, devendo o profissional da advocacia analisar a conveniência da adesão a esse regime tributário. 



    Desse modo, ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte está sujeito à sua normatização, não podendo mesclar diferentes regimes tributários nem criar regime que lhe for mais conveniente ou vantajoso. 



    (grifei)



     



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto ao tema, que, em situação análoga, ao julgar o RE 970.821/RS, ministro Edson Fachin, Tema n. 517/RG, assentou a impossibilidade da adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga, e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.



    Na oportunidade, foi esclarecido que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e que é tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário; devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial.



    No mais, aponto que divergir da conclusão do Tribunal local – no sentido de que as sociedades de advogados não seriam atingidas pela previsão legal de recolhimento do ISS na forma de alíquota fixa – demandaria a reinterpretação da legislação infraconstitucional de regência (Lei complementar n. 123/2006, Decreto-Lei n. 406/1968), providência vedada em grau extraordinário. Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTAS FIXAS. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280/STF. 



    1. O Tribunal de origem, com apoio no acervo fático-probatório e na legislação infraconstitucional aplicável (Decreto-Lei nº 406/1968 e Lei municipal nº 7.614/1997), enquadrou a parte recorrida como sociedade uniprofissional e concluiu que a exigência do tributo deve ser feita por meio de alíquota fixa.



    2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e das normas de direito local, providência vedada em sede de recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF.



    (...)



     4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.



    (ARE 1.033.996-AgR/SP, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 1º/9/2017)



    Ressalto, por fim, que o Supremo possui uníssona jurisprudência no sentido de não ser possível ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder ou estender benefício fiscal não previsto na legislação tributária. 



    Nessa linha de entendimento:



    (…)



    ISENÇÃO TRIBUTÁRIA: RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL E POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. 



    - A exigência constitucional de lei em sentido formal para a veiculação ordinária de isenções tributárias impede que o Judiciário estenda semelhante benefício a quem, por razões impregnadas de legitimidade jurídica, não foi contemplado com esse favor legis. A extensão dos benefícios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitação absoluta no dogma da separação de poderes.



    Os magistrados e Tribunais, que não dispõem de função legislativa - considerado o princípio da divisão funcional do poder -, não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem desse benefício de ordem legal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional que lhe recusa a própria Lei Fundamental do Estado. Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário só deve atuar como legislador negativo.



    (AI 360.461-AgR/MG, Segunda Turma, ministro Celso de Mello - grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. A recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 28 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator