Tribunal: STF
Processo: HC 218355
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-15
Data de publicação: 2022-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. SÚMULA 587/STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 



    2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1 ano de reclusão com fundamento na quantidade do entorpecente apreendido - 453.700g de maconha -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). Precedentes. 



    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    4. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da substância apreendida - 453.700g de maconha -, bem como no modus operandi do delito, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 



    5. Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior, para a caracterização da majorante da interestadualidade no crime de tráfico de drogas, não é necessária a efetiva transposição das fronteiras pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente seria entregue ou disseminada em outro estado da federação. Súmula 587/STJ. 



    6. Em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, ‘b’, c/c § 3º, do Estatuto Repressor. 



    7. Agravo regimental não provido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.



3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa e deu provimento ao apelo do Ministério Público para, "reconhecendo a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal”, majorar a pena para 8 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 713.133, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ. Contudo, concedeu a ordem de ofício “para afastar a agravante prevista no art. 61 , II, ‘j’, do Código Penal, reduzindo a pena do paciente para 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado”. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena:



    (i) Em primeiro lugar, alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal “porque não há circunstâncias judiciais desfavoráveis (...). Trata-se de Paciente absolutamente primário, ostentador de bons antecedentes por toda a vida, maior de 62 anos, com residência fixa, trabalho lícito”. Além disso, argumenta que “a quantidade de droga localizada já foi considerada para a caracterização do próprio delito de tráfico. Assim, decerto a utilização de tal fato para elevar a pena base implica inadmissível bis in idem”.



    (ii) Em segundo lugar, sustenta a aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, destacando que “apenas o fato de o Paciente ter sido preso por ser contratado na qualidade de motorista de um ônibus com elevada quantidade de drogas não basta para PRESUMIR que fazia parte de uma organização criminosa”;



    (iii) Em terceiro lugar, pontua a inaplicabilidade da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, “tendo em vista que a carga foi colocada no ônibus em São Paulo, e a apreensão foi realizada logo em seguida, no mesmo local. Não houve o transporte interestadual”. Ressalta, ainda, que “a lei não aceita a forma culposa para esta conduta qualificadora, sendo assim, seria imprescindível que haja a efetiva transposição de fronteiras entre dois ou mais Estados da Federação, caso contrário, estar-se-ia apenando a intenção, algo de que não se ocupa o Direito Penal”.



6. A defesa pede a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



7. Decido.



8. O habeas corpus não deve ser concedido.



9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



10. Ademais, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).



11. No caso, o paciente foi condenado a 7 anos de reclusão pelo tráfico de 453,7 kg de maconha. O Juízo de origem fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal (6 anos), em razão da quantidade da droga apreendida. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. Em seguida, o juiz singular aumentou a pena em 1/6, com respaldo na causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, porque “caracterizado o tráfico interestadual” de drogas. Por fim, deixou de aplicar a minorante estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em razão do envolvimento do paciente com o crime organizado.



12. O Tribunal estadual deu provimento à apelação do Ministério Público para reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal. Nesse contexto, a Corte estadual majorou a pena para 8 anos e 2 meses de reclusão. Na sequência, o STJ, em sede de habeas corpus, afastou a incidência daquela agravante, restabelecendo a pena imposta na sentença penal condenatória.



13. Sendo assim, não verifico situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Até porque a hipótese é de paciente condenado (em primeira e segunda instâncias) pelo tráfico de 453,7 kg de maconha.



14. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não integra organização criminosa, bem como da alegação de que, no caso, não ficou caracterizado o caráter interestadual do tráfico de drogas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



15. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente em razão da quantidade da droga apreendida (453,7kg de maconha). De modo que também não verifico situação de ilegalidade flagrante neste ponto. 



16. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 15 de agosto de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator