Tribunal: STF
Processo: RHC 219951
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-19
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 736.858/SC, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. Hipótese na qual a instância ordinária, de forma motivada, considerou a quantidade das drogas apreendidas – 592,30g de maconha –, exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/2, o que não se mostra desproporcional, a autorizar a atuação excepcional desta Corte no reexame da dosimetria da pena. Precedentes STJ e STF.



    3. É possível a ‘valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena’ (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, de minha relatoria, julgado em 24/4/2022).



    4. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 44)



    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, substituída por restritivas de direitos. (eDOC 33, p. 1)



    O recorrente, representado pela Defensoria Pública da União, alega, em síntese, que a circunstância judicial da natureza e quantidade da droga nunca pode ser considerada na terceira fase da dosimetria, mas apenas na primeira, por disposição expressa do artigo 42 da Lei 11.343/2006. (eDOC 51, p. 5)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que a causa de diminuição de pena seja fixada na fração máxima de 2/3.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 71)



    É o relatório.



    Decido. 



    Verifico, da sentença condenatória (eDOC 11, p. 12) que a circunstância judicial da natureza e quantidade da droga não foi considerada para a fixação da pena-base, apenas para dosar a fração de redução do art. 33, § 4º.



    Assim, incorreta a afirmação do recorrente de que “tal argumento já havia sido utilizado na primeira fase para regular a pena base”. (eDOC 51, p. 5)



    O Plenário desta Corte assentou, no julgamento do HC 112.776, rel. Teori Zavascki, DJe 30.10.2014, e do RE 666.334 RG, de minha relatoria, DJe 6.5.2014, que a natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas, segundo a discricionariedade do julgador, tanto para fixar a pena-base como a fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Confira-se a ementa desse primeiro julgado:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, em flagrante bis in idem. 3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. Dias Toffoli), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto. 5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal”. (HC 112.776, rel. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2014 – grifo meu)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente