Tribunal: STF
Processo: HC 220627
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. CÁLCULO DE PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. ARTIGO 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 754.738, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA SE O APENADO É PRIMÁRIO OU REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5°, da LEP foi expresso ao assinalar que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4° do art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006’. 



    2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos. Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime. 



    3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2°, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2°, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP. 



    4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, será preciso resgatar 40% da pena para progredir de regime. 



    5. Agravo regimental não provido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena definitiva, em razão da prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.



    Após o advento da Lei nº 13.964/2019, a defesa requereu ao Juízo da execução a retificação do cálculo da pena. Contudo, o pleito foi indeferido. 



    Irresignada, interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que desproveu o recurso. 



    Contra esse decisum, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem.



    Ato contínuo, interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado no indeferimento do pleito de retificação do cálculo da pena.



    Afirma que “diante da revogação do dispositivo em comento (§ 2º ao artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos), não há nenhum outro que equipare o tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos para fins exclusivos de imposição de percentuais diferenciados para progressão de regime, de forma que o intérprete da lei penal que não pode criar interpretações que prejudiquem a situação do apenado”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Por todo o exposto, requer seja concedida a ordem do Habeas Corpus impetrado, reformando-se a r. decisão de primeira instância para aplicar a lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de pena, de modo que o TRÁFICO DE DROGAS NÃO SEJA CONSIDERADO COMO CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, passando a considerar o prazo de 16%, 20%, 25% ou 30% de cumprimento da pena para fins de progressão de regime, nos moldes da nova redação do artigo 112, incisos I, II, III e IV, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal), como medida de Justiça.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Conforme já apontado na decisão vergastada, a Lei n. 13.964/2019, conhecida como ‘Pacote Anticrime’, não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispõe sobre lapsos temporais de cumprimento de pena conforme a gravidade do delito e o legislador foi expresso ao assinalar (princípio da legalidade), no art. 112, § 5°, da LEP, que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006’. 



    É o caso do silêncio eloquente da lei. A intencional ausência de menção ao tráfico de drogas, em sua forma não privilegiada, ao terrorismo e à tortura significa que o legislador não passou a considerar tais condutas como crimes comuns para fins de progressão de regime. 



    A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, se encarregou de equiparar a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos, insuscetíveis de fiança. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista a magnitude dos bens e dos valores envolvidos. Tais delitos, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitos a regras diferenciadas e mais rígidas em matéria penal, a depender da legislação infraconstitucional. Confira-se:



    [...]



    A Lei 8.072/1990 não foi revogada, e também estabelece, em seu inalterado art. 2º, caput, que ‘os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança. 



    Deve-se buscar o sentido lógico e acorde do Pacote Anticrime com as demais normas jurídicas. Em relação aos delitos considerados especialmente graves pela própria Constituição Federal, são aplicáveis as disposições legais mais severas, a exemplo das Leis n. 8.072/1990, 11.343/2006 e 9.455/1997, que prevalecem sobre as normas gerais. 



    Sobre o tráfico ilícito de entorpecentes, antes das inovações do Pacote Anticrime, o condenado era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2°, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2°, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343.2006. Aliás, continua a existir tratamento mais rígido ao delito em apreço, a depender da caracterização, ou não, da reincidência específica.



    [...]



    Aplicam-se ao caso as regras especiais de progressão previstas na atual redação do art. 112, V e VII, da LEP. A interpretação sistemática da norma em apreço em conjunto com os arts. 2°, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 5º, XLIII, da CF, está conforme o princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição da insuficiência. 



    A Sexta Turma já decidiu, em inúmeros precedentes que tratam de condenação por tráfico de drogas, que incide o percentual de 40% para fins de progressão de regime quando não caracterizada a reincidência específica. Com efeito:



    [...]



    A Quinta Turma também reconhece que as alterações promovidas pelo Pacote Anticrime na Lei 8.072/1990 não retiraram a equiparação do tráfico de entorpecentes a crime hediondo, pois a própria Constituição Federal assegurou que o delito em apreço, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. O entendimento foi exarado no HC n. 729.332/SP, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19/4/2022. [...].”



     



      Deveras, o art. 5º, XLIII, da CRFB preconiza que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Ressoa inequívoco que a exegese do dispositivo conduz à conclusão no sentido de que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não é hediondo, mercê de o constituinte fazer referência expressa a ambas as classificações. Em doutrina, Renato Brasileiro de Lima pondera, in litteris:



    Consta do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, que “a lei considerará inafiançáveis e ao suscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores é os que, podendo evitá-los, se omitirem"



    Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva ‘e’ logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada - Volume único, 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 349)



    Na mesma linha é a doutrina de Alexandre de Moraes (in: Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 264.)



    Outrossim, este Supremo Tribunal Federal, em ambas as Turmas, ao enfrentar o tema, tem se posicionado no sentido da ausência de identidade entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos, sem que isso signifique a impossibilidade de receberem o mesmo tratamento. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ed., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.576-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 215.182-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 215.771-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/2022)



    Assim, diante da inexistência de teratologia ou flagrante ilegalidade no julgamento realizado, não se cuida de hipótese de concessão da ordem.



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de outubro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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