Tribunal: STF
Processo: ARE 1352916
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-09
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    Mandado de segurança. Impetração preventiva. ICMS sobre as operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming). Descabimento. Ilegalidade da exigência lastreada no Decreto 63.099/17 e do Convênio ICMS 106/17. Segurança concedida. Recurso provido. 



    O recorrente alega ter o pronunciamento violado os arts. 146, III, a; 150, I; e 155, II e § 2º, inciso XII, da Constituição Federal. 



    Sustenta que o texto constitucional dispõe sobre o ICMS como imposto a incidir na circulação de mercadorias, quaisquer que sejam, sem estabelecer ressalva quanto ao modo ou ao meio em que se perfaz a transferência.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Tribunal de origem assim se pronunciou sobre a questão:



    Como visto, os mencionados Convênio ICMS nº 106/17 e Decreto nº 63.099/17 dispuseram sobre definição do contribuinte e do estabelecimento responsável, matéria, já em repetição, constitucionalmente reservada a disciplina por lei complementar, dessarte, mais do que tratar de ilegalidade, a qual também é evidente, tem-se inconstitucionalidade material do regramento por eles trazido para incidência de ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.



    Disso resulta, como antes afirmei, inconstitucionalidade da legislação referida na petição inicial, e, nada obstante não conhecimento da arguição de inconstitucionalidade, no C. Órgão Especial, sob fundamento de ser caso para análise, pelo órgão fracionário, sobre eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade reflexa, concluo serem os diplomas normativos (Convênio ICMS nº 106/17 e Decreto Estadual 63.099/2017), além de ilegais, daquelas a exacerbar o alcance constitucional a eles reservado.



    Cumpre ressaltar que, a propósito do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI 1945-MC, Redator para o acórdão ministro Dias Toffoli, modulou os efeitos da decisão para reconhecer a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e não do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) nas operações realizadas com softwares, sendo eles padronizados ou produzidos por encomenda. A leitura da Ata de Julgamento aponta:



    Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para:



    a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;



    b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Por fim, modulou os efeitos da decisão para também se estabelecer eficácia ex nunc, a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com redação dada pela Lei nº 9.226/09; e, em relação à expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98, que já havia sido suspensa no julgamento da medida cautelar (sessão de 19/4/99), a declaração de inconstitucionalidade deve operar efeitos ex tunc, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.2.2021 Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).



    (grifei)



    Recentemente, esse entendimento foi ratificado na ADI 5576, Plenário, ministro Roberto Barroso, cuja ementa transcrevo:



    Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 



    1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.



    2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf).



    3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. Em 17.06.2008.



    4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador.



    5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa.



    6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.



    7. Modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ressalvadas as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional. 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: ‘É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’.



    (grifei)



    Nesse sentido também, entre outros, o seguinte julgado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CONTRATOS DE LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS.



    1. O Plenário do STF, no julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.296.141-AgR-segundo, Segunda Turma, Relator o ministro Edson Fachin – grifei) 



    Esses precedentes – que se revestem de natureza vinculativa, a teor da dicção do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 – exibem razões de decidir aplicáveis à presente controvérsia.



    Quanto ao ponto, o pronunciamento recorrido está em harmonia com a ótica firmada pelo Supremo.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. A recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 



    5. Publique-se.



Brasília, 9 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator