Tribunal: STF
Processo: RHC 220412
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-26
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 745.734/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. FRAUDE E DISPENSA À LICITAÇÕES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DE UM SEXTO DA PENABASE PARA CADA DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIFICIDADES DO DELITO E CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 



    III - Na hipótese, a Corte de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade das condutas, assentando as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, tendo em vista ‘as circunstâncias em que os delitos foram praticados, aproveitando-se o réu do exercício do cargo de prefeito municipal’, bem como, ‘em razão dos valores desviados e do dano causado ao erário, bem como dos interesses da população então atingidos, vistos que os certames objetivaram, outrossim, a compra de alimentos, inclusive provenientes do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE e do Programa Nacional de Alimentação Escolar para Creche - PNAC’, fatores que apontam maior censura nas condutas e justificam a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo, para cada delito, pois excedem os limites dos tipos penais violados, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    IV - Dispõe o art. 62, inciso I, do Código Penal, que a pena será agravada em relação ao agente que coage ou induz outrem à execução material do crime. 



    V - A incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal restou devidamente fundamentada, uma vez que ‘todas as ilicitudes foram cometidas durante a administração do réu, que tinha acesso a toda a documentação, na medida em que autorizou e homologou todas as licitações e os pagamentos. Ademais, foi o responsável pela nomeação dos servidores que compuseram as comissões de licitação da prefeitura e que participaram do esquema criminoso’. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 31).



    Neste RHC, a defesa alerta, inicialmente, ficou claro “na sentença de improcedência da Ação Civil Pública, com trânsito em julgado, que não houve dano ao erário, enriquecimento ilícito ou desvio de recursos públicos, de modo que este argumento não poderia ser mantido para a exasperação da pena base sob o vetor das consequências do crime”. (pág. 9 do doc. eletrônico 37).



    Sustenta, nesse contexto, que “a ocorrência de dano ao erário é elemento ínsito ao tipo do artigo 1º, I, do Decreto Lei nº 201/67, pois que ele se consuma com a apropriação ou desvio de bens ou rendas, não podendo ser utilizado para a exasperação da pena base com consequência negativa do delito.” (pág. 9 do doc. eletrônico 37).



    Com relação às penas-base fixadas para os crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei da 8.666/1993, alega que “avaliar a culpabilidade como intensa por ter ocorrido violação dos princípios da moralidade e da probidade administrativa, é utilizar a vulneração do bem jurídico protegido pelo tipo penal em epígrafe para exasperar a pena por uma segunda vez, pois que sua afetação já foi considerada quando da criação do tipo e da cominação da pena”. (pág. 11 do doc. eletrônico 37).



    Argumenta, com relação à aplicação da agravante do art. 62, I, do CP, que 



    “[...] o que se está discutindo é que não se explicitou, fora o fato de ser o RECORRENTE Prefeito Municipal, qualquer justificativa que o vinculasse a posição de quem promove a atividade criminosa.



    Não se está afirmando e tentando demonstrar que ele não promoveu a atividade criminosa, mesmo porque não seria este procedimento o instrumento para tal análise. O que se está discutindo é única e tão somente que não houve fundamentação, explicitação, justificação concreta para a sua aplicação. O que ficou demonstrado é apenas sua posição de Prefeito Municipal.” (pág. 14 do doc. eletrônico 37). 



    Requer, ao final, que 



    “[...] seja o presente recurso conhecido e provido para reconhecer a evidente ilegalidade na dosimetria das penas aplicadas pelo col. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 3ª Região nos autos do processo nº 0005786-18.2009.4.03.6102/SP, e mantidas pelo Col. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, e realizar a sua correta adequação conforme indicado nos tópicos anteriores, afastando-se o aumento de 1/6 aplicado na fixação das penas dos crimes dos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/90 e 1º, I, do Decreto Lei nº 201/67, e a agravante do artigo 62, I, do CP […].” (pág. 15 do doc. eletrônico 37).



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 48).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 52).



    É o relatório. Decido.



    Registro, inicialmente, que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas proferidos em casos análogos:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Quanto ao primeiro ponto deste recurso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ pronunciou-se nos seguintes termos:



    “[...]



    O agravante sustenta que não foram ‘afastados pormenorizadamente os fundamentos suscitados pela defesa pela r. decisão monocrática’. 



    Ademais, repisa os argumentos de mérito, sustentando a ilegalidade na primeira e na segunda etapas da dosimetria da pena, ao argumento de que não houve fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-base dos delitos, bem como a ensejar a aplicação da agravante do art. 62, I, do Código Penal. 



    Quanto aos crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei n. 8.666/1993, sustenta que ‘valorar negativamente a culpabilidade porque, em razão da personalidade houve violação daqueles dois princípios, mostra a utilização de elemento do tipo do artigo 90 da Lei nº 8.666/93’, fundamentação idônea para a exasperação da basilar. 



    No que tange ao crime previsto no art. 1º, I, do Decreto Lei nº 201/67, argumenta que ‘dois pontos maculam a exasperação da pena mantida pelo Tribunal em substituição àquela anteriormente fixada, quais sejam, a ausência de dano ao erário, atestada pela improcedência da ação civil pública com trânsito em julgado em favor do AGRAVANTE, e o valor considerado como significativo’, de modo que ‘a impetração demonstrou a flagrante ilegalidade no que toca a dosimetria da pena aplicada ao crime do artigo 1º, I, do Decreto Lei nº 201/67, o que impõe o afastamento do aumento de 1/6 na pena base’. 



    Quanto à aplicação da agravante do art. 62, I, do Código Penal, sustenta a ‘ausência de fundamentação do v. acórdão ao dispor que o AGRAVANTE promoveu atividade criminosa’. 



    Em relação aos pedidos, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática já proferida. 



    Conforme consta na decisão agravada, somente em casos de evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição, ou a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. 



    A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 



    Na hipótese, a Corte de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade das condutas, assentando as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, tendo em vista ‘as circunstâncias em que os delitos foram praticados, aproveitando-se o réu do exercício do cargo de prefeito municipal’, bem como ‘em razão dos valores desviados e do dano causado ao erário, bem como dos interesses da população então atingidos, vistos que os certames objetivaram, outrossim, a compra de alimentos, inclusive provenientes do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE e do Programa Nacional de Alimentação Escolar para Creche - PNAC’, fatores que apontam maior censura nas condutas e justificam a exasperação da pena-base para cada delito, pois excedem os limites dos tipos penais violados, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.



    […].” (págs. 4-5 do doc. eletrônico 32; grifei).



    Ao comentar o art. 59 do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci anota que “a culpabilidade prevista nes[s]e artigo é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso”. (In Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 427). 



    Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a seu turno, ensina: 



    “Ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. […] O crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração. A avaliação do juiz ponderará o conjunto dos elementos subjetivos que atuaram para a deflagração do delito, os motivos, os fins, as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade em relação a tais comportamentos.” (Aplicação da Pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Pp. 68-69; grifei).



     



    Depreendo, portanto, que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas no acórdão de segunda instância, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do recorrente, a partir das consequências do crime.



    A propósito, vejam-se os seguintes precedentes desta Suprema Corte:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXASPERAÇÃO. EXCESSO NÃO VERIFICADO. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É razoável a fundamentação que justifica a exasperação da pena-base tendo em vista a constatação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado e que extrapolam os elementos típicos inerentes à figura penal cominada. 2. Inexiste excesso no quantum da exasperação quando, presentes diversos vetores negativos, a pena foi fixada abaixo do termo médio. Dosimetria efetuada segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 117.806/PE, rel. Min. Marco Aurélio, relator para o acordão Min. Edson Fachin).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 3. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. […] 7. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 197.390 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E CONSTITUCIONAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE LATROCÍNIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA EM ELEMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Embora as instâncias a quo tenham aumentado o quantum de redução decorrente da incidência das atenuantes genéricas de confissão espontânea e menoridade relativa, mantiveram inalterada a pena-base fixada em 25 anos. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico. Precedentes. III – No caso concreto, não há excepcionalidade a justificar a interferência desta Suprema Corte na fixação da reprimenda básica, tendo em vista que o magistrado sentenciante, ao proceder à análise da primeira fase da dosimetria da pena, considerou desfavoráveis ao paciente quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e os motivos do crime), indicando, adequadamente, os fundamentos justificativos e autorizadores da exasperação realizada, conforme determina os princípios constitucionais da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF). IV – Resta, assim, devidamente motivado o quantum de pena fixado pelo juízo sentenciante de pelos Tribunais posteriores, além de proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). V – Ordem denegada.” (HC 108.023/MS, de minha relatoria).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO PROPORCIONAL E ADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE DIMINUIÇÃO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. No caso, o magistrado exasperou a pena-base em decorrência da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com esteio no modus operandi da conduta, dotada de excessiva violência, com destaque para os vários golpes desferidos contra a vítima, que, adormecida, não conseguiu mobilizar qualquer reação a tempo. Fundamentação adequada. 3. A diminuição da pena pela atenuante da confissão em escala adequada à prudente convicção do magistrado não revela arbitrariedade, ilegalidade ou desproporção a justificar qualquer modificação na via estreita do habeas corpus. 4. Indevida a redução da pena no patamar mínimo previsto no homicídio privilegiado sem valoração adequada. 5. Recurso ordinário parcialmente provido.” (RHC 130.524/ES, rel. Min. Teori Zavascki).



    “[...]



    5. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ‘em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)’ - RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14.



    6. Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias (HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10).



    7. As instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um vetores considerados negativos.



    8. Esse proceder não viola os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF).



    9. Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, ‘a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação’ (HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89).



    10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade.



    11. Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida.



    12. Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base.



    […]



    20. Ademais, ‘é pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória’ (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14).



    21. Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo ‘para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente’ (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08; RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14).



    […]



    33. Habeas corpus do qual não se conhece.



    34. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor ‘consequências do crime’ da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final.” (HC 134.193/GO, rel. Min. Dias Toffoli).



    Anoto, ainda, que, em delitos dessa natureza, a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime.



    Nessa linha desse entendimento, cito os seguintes precedentes proferidos em casos semelhantes ao dos autos: 



    “Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.” (HC 130.389/RR, rel. Min. Gilmar Mendes).



    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A SEIS ANOS, CINCO MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO, BEM COMO A VINTE E SEIS DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DE PECULATO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO DE CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA TANTO PARA A DETERMINAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL QUANTO PARA O REGIME INICIALMENTE FECHADO. A fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente fundamentada no decreto condenatório, em face da valoração negativa das circunstâncias judiciais. A reprimenda levou em conta as consequências e a repercussão dos crimes, bem como a conduta social, a personalidade e os motivos do agente. Precedentes. Os fatores primordiais para o estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena (natureza e quantidade da pena aplicada, além da reincidência) são subsidiados pelas circunstâncias judiciais, as quais, sendo desfavoráveis, legitimam a opção pelo regime inicialmente fechado. Fundamentação idônea. Precedentes.” (HC 85.637/MG, rel. Min. Ayres Britto). 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. […]. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, o recorrente foi condenado, juntamente com mais 3 (três) corréus, pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária, tendo sido a pena-base devidamente fixada em 3 (três) anos e 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa equivalente a um terço do salário mínimo cada dia-multa, em razão da valoração negativa de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal no tocante às consequências do delito, notadamente a extensão do dano causado aos cofres públicos no importe de mais R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e o alto grau de reprovação da conduta criminosa praticada em continuidade delitiva, compreendida do período de 1993 a 2001. […]. 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 123.899 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux).



    “Penal. Habeas corpus. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação em dados concretos. Ausência de constrangimento ilegal. Observância dos critérios legais que regem a matéria. Ordem denegada. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada, da personalidade delituosa e das consequências do crime, mostrando-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime. 3. Ordem denegada.” (HC 104.902/SP, rel. Min. Dias Toffoli).



    A Procuradoria-Geral da República compreendeu, igualmente, que, 



    “[...] em relação ao delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, o aresto impugnado (integrado pelo acórdão que julgou os embargos de declaração) demonstrou o maior desvalor das consequências do delito, remetendo especificamente ao grave prejuízo causado à comunidade destinatária da verba desviada. Assim, não há como acolher o argumento de que a pena-base foi majorada valendo-se de circunstâncias inerentes ao tipo penal.



    21. Foi demonstrado que os crimes cometidos pelo recorrente impactaram significativamente na compra de alimentos, inclusive provenientes do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE e do Programa Nacional de Alimentação Escolar para Creche – PNAC. Assim, é evidente que os delitos merecem maior reprovabilidade, na medida em que ocasionaram prejuízo ao erário de grande monta e também porque dificultaram a continuidade de serviços essenciais, como a educação.” (pág. 8 do doc. eletrônico 52).



    Por outro lado, este Supremo Tribunal entende ser “possível a elevação da pena-base em razão do grau de responsabilidade do cargo exercido pelo agente (1ª fase), sem que isso importe em bis in idem” (RHC 125.478 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). Com a mesma compreensão:



    “CONCUSSÃO. ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. POLICIAL CIVIL. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. À luz do disposto no art. 59 do Código Penal, é válida a exasperação da pena-base quando, em razão da aferição negativa da culpabilidade, extrai-se maior juízo de reprovabilidade do agente diante da conduta praticada.



    2. No crime de concussão, previsto no art. 316 do Código Penal, embora a condição de funcionário público integre o tipo penal, não configura bis in idem a elevação da pena na primeira fase da dosimetria quando, em razão da qualidade funcional ocupada pelo agente, exigir-se-ia dele maior grau de observância dos deveres e obrigações relacionados ao cargo que ocupa.



    3. Tendo em vista a condição de policial civil do agente, ‘a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ela exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio público, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos.’ (RHC 132.657, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, Dje-039).



    4. Ordem denegada.” (HC 132.990/PE, rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma).



    “AGRAVO REGIM