Tribunal: STF
Processo: HC 213997
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-08
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão mediante a qual o Relator deu parcial provimento ao Agravo em Recurso Especial nº 830.341/SP, modificando o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, mantido o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 166 dias-multa, ante o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), substituída por restritiva de direitos.



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando a sanção para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa e fixando o regime fechado. Recurso especial foi inadmitido pelo Presidente da Seção de Direito Criminal, ao qual se seguiu agravo.



    4. No STJ, o Ministro Relator do Agravo em Recurso Especial nº 830.341/SP deu parcial provimento apenas para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. A condenação transitou em julgado em 29/08/2016.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez preenchidos os requisitos legais. Destaca a primariedade e o fato de inexistir prova de dedicação a atividades delituosas ou de integração a grupo criminoso. Aponta haver sido a benesse afastada pelo Tribunal de Justiça apenas com fundamento na quantidade de droga apreendida — 26 porções de cocaína, pesando 16,6 gramas —, e na quantia de R$ 180,00 em notas fracionadas. Segundo aduz, os fundamentos lançados apenas evidenciam a prática do tráfico de drogas.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante e, por conseguinte, a substituição por pena restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. Observa-se que o acórdão condenatório transitou em julgado em 29/08/2016, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 05/04/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. É o caso dos autos.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    10. O Juízo sentenciante, ressaltando a primariedade do paciente e a ausência de provas de dedicação às atividades criminosas, entendeu cabível a causa de diminuição.



    11. Contudo, tal ótica foi afastada pelo Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação. Na dosimetria, o Colegiado deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com base nas seguintes premissas:



    “(...) E razão assiste ao apelante quanto a ser indevida a redução operada em razão da aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.



    Ocorre que o recorrido, obviamente, se dedicava à narcotraficância, tendo em vista as quantidades de porções (26) de cocaína com ele apreendidas, e por não ter comprovado, a qualquer tempo, dedicação a trabalho lícito. 



    Ele, que se declarou desempregado (fls. 15 e 16), carregava consigo apreciável quantidade de porções de cocaína (19 "pinos" e 07 "trouxinhas"), tudo obviamente destinado ao comércio, a demonstrar que fazia dessa prática seu verdadeiro meio de vida, disseminando os tóxicos de forma intensa, razão porque não há que se beneficiá-lo quanto a tal. 



(...)



    Demais, se não auferia renda (fi. 41), como declarou, e estava na posse de grande quantidade de porções de drogas, prontas para a venda, além da quantia de R$ 180,00, em notas miúdas, o que reforça a convicção quanto ao exercício da narcotraficância, obviamente é pessoa profundamente arraigada no submundo da mercancia proibida” (e-doc. 9, p. 138-140; grifos nossos).



    12. Como se vê, o tráfico privilegiado foi afastado tão somente pela quantidade de droga apreendida (26 porções de cocaína, pesando 16,6 gramas), a qual não se revela expressiva. Com efeito, as suposições quanto à habitualidade delitiva, por ser pessoa “profundamente arraigada no submundo da mercância proibida”, com base na quantia apreendida de R$ 180,00 em notas fracionadas, bem como pelo fato de estar desempregado, nada dizem sobre a dedicação à atividade criminosa. 



    13. Esta Corte já asseverou que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (ARE nº 1.092.162/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2018, p. 16/03/2018). 



    14. A motivação para afastamento da causa de diminuição mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, colaciono os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.



    (HC nº 205.357 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).”



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.”



    (HC nº 208.115-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    15. Ante o exposto, não conheço da presente impetração, porém, de ofício, concedo a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar que o Juízo da Execução Penal proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente — processo nº 632/2011, da 19ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SP —, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a sanção, deverá ser avaliada, fundamentadamente, a possibilidade, ou não, de conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos.



    15. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de agosto de 2022.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator