Tribunal: STF
Processo: Rcl 51287
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta por União Suprimentos Militares Ltda. em face de decisão proferida pela Juíza de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca do Rio de Janeiro, nos Autos nº 0042138-42.2021.8.19.0001, que teria aplicado de forma equivocada a modulação dos efeitos realizada na ADI 5.469.



    2. A parte reclamante narra que “é empresa localizada no Estado de Santa Catarina e atuante no ramo de comércio varejista e atacadista de artigos em geral, vendendo mercadorias para consumidores localizados em todo o território brasileiro”. Afirma que o Estado do Rio de Janeiro vem exigindo, de forma inconstitucional, o pagamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre as mercadorias destinadas a consumidores finais localizados naquele Estado. 



    3. Destaca que, “o Supremo Tribunal Federal – STF recentemente decidiu, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, pela impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia existência de lei complementar nacional sobre a matéria”, o que motivou a interposição de ação declaratória de inexistência de relação jurídica em face do Estado do Rio de Janeiro, visando afastar a cobrança do DIFAL e obter a restituição dos valores pagos a maior nos cinco últimos anos. Informa que a tutela de urgência foi indeferida, “sob o fundamento de que por ter sido distribuída em 25/02/2021, após a data do julgamento pelo STF, estão ausentes os requisitos necessários para sua concessão”.



    4. A parte reclamante alega afronta à decisão proferida pelo STF na ADI 5.469 e à modulação de efeitos realizada na ocasião. Defende que o juízo reclamado conferiu interpretação equivocada, contrariando o entendimento desta Corte “de que as decisões proferidas em controle de constitucionalidade somente produzem efeitos a partir da data de publicação da ata de seu julgamento, o que no presente caso ocorreu em 03/03/2021, ou seja, data posterior à distribuição da ação discutida”, razão pela qual deveria ter sido excluída da modulação. Alega, assim, que “para fins de modulação de efeitos da decisão em controle concentrado de constitucionalidade, considera-se como ‘ações judiciais em curso ‘ todas aquelas protocoladas até a data da publicação da ata de julgamento da ação constitucional”. 



    5. Requer, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos do art. 2º, parágrafo único, IV e V; art. 3º, XVIII e XIX; e art. 15, XVIII, todos da Lei estadual nº 2.657/96, com a consequente suspensão imediata da exigibilidade do DIFAL sobre as operações que destinarem mercadorias a consumidor final não contribuinte domiciliado no Estado Rio de Janeiro ou, subsidiariamente, com a suspensão “durante o exercício de 2022 até que a inconstitucionalidade da cobrança seja superada”. Ao final, postula pela procedência da reclamação, para cassar a decisão reclamada para que outra seja proferida, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469.



    6. A reclamação foi ajuizada durante o recesso forense. O Min. Presidente desta Corte entendeu que o caso não se enquadrava nas hipóteses do art. 13, VIII, do RI/STF.



    7. É o relatório. Decido.



    8. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão da ação de controle abstrato de constitucionalidade, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. Transcrevo a ementa do julgado:



     “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.“ 



    9. Quanto ao marco temporal para as ações judiciais em curso, o Ministro Dias Toffoli, Relator, consignou o seguinte no voto condutor dos subsequentes embargos de declaração opostos na ADI 5.469: “a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso , ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifei). 



    10. Nesse cenário, não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. Confira-se trecho da decisão (doc. 06, fls. 78-80):



     “No caso em tela, verifico que a matéria em pauta diz respeito a operações de destinação de mercadorias a não contribuintes, localizados no Estado do Rio de Janeiro, especificamente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS (DIFAL). O assunto foi tratado pelo Convênio ICMS nº 93/2015, no âmbito do CONFAZ, sendo certo que o Estado do Rio de Janeiro dele cuidou, ao editar a Lei 7.071/2015. 



    Em decisão proferida pelo Plenário do STF no dia 24/02/2021 por ocasião da conclusão do julgamento do RE nº 1287019 (tema 1.093 da repercussão geral), ficou assentado o seguinte: [...]



    Verifica-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87/15, dependeria de ulterior edição de lei complementar. 



    Contudo, houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022, ressalvando da modulação dos efeitos proposta no julgamento apenas as ações já ajuizadas, logo o crédito discutido nos autos é devido até 31/12/2021.



    Esta julgadora vinha adotando o dia 02.03.2021 (véspera da publicação do extrato da ata de julgamento) como data-limite para os fins da ressalva à modulação do julgado havido em 24.02.2021. Ou seja, até aqui, vinha reconhecendo viabilidade às ações propostas até 02.03.2021 (caso dos autos), para tal efeito. 



    Porém, é possível extrair do relatório e voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), nos embargos de declaração opostos na ADI 5469, os seguintes trechos (os grifos e sublinhado são do próprio voto proferido). A propósito: [...]



    Ou seja, embora o STF tenha rejeitado os embargos de declaração, por não vislumbrar vícios no decisum embargado, resta inegável que o Ministro Relator reafirmou a posição que constou na ata de julgamento, qual seja, de que as ações "ENTÃO"em curso eram aquelas ajuizadas até 24.02.2021. 



    Considerando que a presente ação foi distribuída em 25/02/2021, após a data do julgamento pelo STF, não se aplicada à ressalva do referido julgamento, razão pela qual entendo ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência requerida. 



    Por tais razões, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.“ (grifei)



    11. Ademais, a decisão reclamada limitou-se a indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL até o trânsito em julgado da decisão final do processo de origem. Ao afastar a pretensão, o juízo reclamado consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. Nesse cenário, a decisão reclamada encontra-se em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469.



    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o exame do pedido liminar. 



    13. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada. Em caso de interposição de recurso, deve a parte reclamante atribuir valor à causa.



    Publique-se. 



          Brasília, 03 de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator