Tribunal: STF
Processo: RHC 220101
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Vinicius Chepansk de Souza contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 16.8.2022, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 749.531/PR.



O caso



    2. Consta dos autos que o recorrente cumpre o total de treze anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, decorrente de duas condenações por tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei 11.343/2006).



    3. No curso da execução, a defesa do apenado apresentou pedido pelo afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, com fundamento nas alterações legais havidas na Lei n. 13.964/2019, em especial a revogação do § 2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990). O juízo da execução penal deferiu o pedido, com os seguintes fundamentos:



    “Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. 



    Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos. 



    Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes – providência que compete ao legislador ordinário. 



    Ao regulamentar a questão quando da edição da Lei 8.072/90, em atenção ao mandamento constitucional, vislumbra-se que o legislador não inseriu, por exemplo, o crime de tráfico de drogas no rol taxativo de crimes hediondos, reforçando mais uma vez não se tratar de delito desta natureza. 



    Também não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP)e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa (art. 288 do CP). 



    Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei.



    Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados. 



    Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/ 2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar: 



    Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) 



    § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. 



    Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal. 



    No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado 
o § 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única ‘equiparação’ legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de ‘tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’. 



    Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal). 



    Ora, é cediço que normas que disciplinam sobre a progressão de regime tratam-se de normas híbridas uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual, razão pela qual é preciso observar os importantes axiomas inerentes às normas penais: a estrita legalidade e a reserva legal.



    Quanto a este último infere-se que apenas leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, vedadas medidas provisórias, leis delegadas e, com ainda mais razão, eventuais criações jurisprudenciais. 



    No que tange àquele, intitulado também como taxatividade, é vedado normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos (seja instituindo regras gerais ou definindo crimes e contravenções) conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal. 



    O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu. 



    Com efeito, vislumbra-se que o princípio da estrita legalidade se configura como verdadeiro escudo de proteção ao indivíduo posto que toda e qualquer providência em seu desfavor, sobretudo na seara penal, deve constar categoricamente em lei formal (complementar ou ordinária), cujo processo de elaboração tenha observado estritamente as previsões do art. 61 e seguintes da CF, sob pena de inconstitucionalidade. 



    Como consectário, em casos de lacuna na lei, é vedado ao Poder Judiciário conjecturar sobre eventual intenção do legislador, atribuindo à norma interpretação e alcance maiores que o previsto em seu texto – e de modo mais gravoso ao indivíduo – sob pena de usurpar a função própria do Poder Legislativo e, via de consequência, implicar em manifesta ofensa à separação dos poderes, pedra angular do Estado Democrático de Direito. 



    Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado. 



    Ainda, referido dispositivo ao vedar o tráfico privilegiado como equiparado ao hediondo, não constitui fundamento para que o caput do artigo 33 ou outro delito, seja definido como ‘equiparado a hediondo’, simplesmente porque uma norma que beneficia o apenado não pode ser interpretada para prejudicá-lo. 



    Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, (iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns. 



    Igual imbróglio se deu em relação a previsão do art. 112, inciso V da LEP que dispõe sobre a necessidade de cumprimento de 40% da reprimenda em casos de delitos hediondos ou equiparado para progressão de regime, se primário o agente. 



    Em atenção aos preceitos da estrita legalidade e a vedação a interpretação in malam partem, de forma escorreita, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a primariedade exigida pelo dispositivo se trata de primariedade específica em delitos hediondos, ante a existência lacuna legislativa, assegurando não ser factível a aplicação extensiva em prejuízo ao apenado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (TRÁFICO DE DROGAS). REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELA NOVATIO LEGIS. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    [...] 



    2. Firmou-se nesta Corte Superior o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90.Precedentes. 3. Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em 23/1/2020, todavia, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 (art. 19 da Lei n. 13.964/2019), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). 4. A nova redação dada ao art. 112, da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do delito. 5. Na espécie, o apenado foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas (equiparado a hediondo), tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crimes comuns de natureza patrimonial. 6. Para tal hipótese - reincidência genérica ou não específica – inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, sendo certo que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 7. Como é cediço, em direito penal, não se admite o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, impondo-se, ante a omissão legislativa, a integração da norma mediante a analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (art. 112, inciso V, da LEP), qual seja, o de 40%, para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido. (STJ – AgInt no REsp 1940777/SC, Quinta Turma – Relator(a): Min. Reynaldo Soares da Fonseca, unanimidade de votos – julgado em 08/06/2021, publicado em 14/06/2021) – grifos nossos.



    Mesmo raciocínio fora utilizado pela Corte Cidadã ao assentar que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados, razão pela qual não possui tal natureza mais gravosa, vide: 



    ‘De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado.’ (AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019) 



    Destarte, igual silogismo deve ser aplicado ao caso em testilha. 



    Isso porque, também se está diante de ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas e, em deferência ao brocado latim ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) 
deve-se primar pela observância da estrita legalidade em matéria penal – como o fez nos casos acima – e, como consectário, a aplicação da porcentagem mais benéfica prevista para os delitos comuns, qual seja, 16% ou 20% da reprimenda total. 



      Ante ao exposto e, repisa-se, inexistindo normal legal expressa que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fim de progressão de regime, DEFIRO o pleito defensivo a fim de aplicar ao delito julgado nos autos sob n. 0016032-66.2013.8.16.0014 e 0077086-62.2015.8.16.0014 a previsão do art. 112 da LEP, adotando 1/6 para a progressão de regime. 



    Por fim, defiro o pedido de seq. 210. 



    Considerando a necessidade de prorrogação do benefício, eis que a situação pandêmica persiste, bem como diante dos documentos juntados pela unidade prisional, prorrogo o prazo de prisão domiciliar do sentenciado por mais 30 (trinta) dias. 



    Deixo consignado que a decisão concessiva de prisão domiciliar fica mantida em todos os seus termos e o descumprimento de quaisquer das condições impostas acarretará imediata revogação do benefício. 



    Expeça-se novo mandado de monitoração eletrônica, se assim for necessário. 



    Publique-se. Registre-se. Intimem-se. 



    Diligências necessárias” (fls. 1-5, e-doc. 4).



    4. Interposto agravo em execução pelo Ministério Público, foi ele desprovido pelo Tribunal de Justiça do Paraná, em acórdão com a ementa:



    “EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO QUE DEFERIU OS PEDIDOS DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO DE NARCOTRÁFICO E DE ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE PROGRESSÃO DE REGIME AO APENADO PARA 16% (DEZESSEIS POR CENTO). INSURGÊNCIA MINISTERIAL. ALEGAÇÃO DE QUE O CITADO CRIME PERMANECE EQUIPARADO A HEDIONDO. TESE PROCEDENTE. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072/90 PELA LEI Nº 13.964/19 QUE NÃO IMPLICOU EM SUPRESSÃO DA REFERIDA NATUREZA DO INJUSTO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ADEMAIS, EQUIPARAÇÃO QUE DERIVA DE COMANDO CONSTITUCIONAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXCLUIR O CARÁTER NIVELADO A HEDIONDO DO NARCOTRÁFICO, PENA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERCENTUAL EXIGIDO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME QUE DEVE OBSERVAR A REFERIDA CLASSIFICAÇÃO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. SENTENCIADO QUE APESAR DE OSTENTAR DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, É TECNICAMENTE PRIMÁRIO. NECESSIDADE DE RESGATE DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA REPRIMENDA INFLIGIDA PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 112, INCISO V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEGISLAÇÃO DENOMINADA ‘PACOTE ANTICRIME’. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 7).



    5. Contra o julgado a Defensoria Pública do Paraná impetrou o Habeas Corpus n. 749.531/PR. Em 27.6.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu da impetração (e-doc. 10), tendo a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça desprovido o agravo regimental, em acórdão com a ementa seguinte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HEDIONDEZ MANTIDA. LEI N. 8.072/1990 (ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019). SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 



    1. As alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) na Lei n. 8.072/1990 não retiraram a equiparação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo.



    2. Tratando-se de paciente condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, crime equiparado a hediondo, impõe-se, para fins de progressão de regime, a aplicação do lapso temporal de 40% (art. 112, V, da LEP), se for primário ou reincidente genérico, ou de 60% (art. 112, VII, da LEP), se for reincidente específico.



    3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.



    4. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 34). 



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente insiste que o ordenamento jurídico vigente não mais equipara o tráfico de entorpecentes a crime hediondo.



    Sustenta que, “não obstante a menção no acórdão do Superior Tribunal de Justiça ao art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, o dispositivo constitucional prevê os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo como insuscetíveis de fiança, graça e anistia, mas não os elencou como hediondos, nem os tratou expressamente como equiparados” (fl. 3, e-doc. 38).



    Assevera que “a Lei 13.964/2019 trouxe disposição normativa a respeito das frações de progressão para crimes hediondos ou equiparados, porém sem definir o que são estes últimos” (fl. 4, e-doc. 38).



    Argumenta que “com a revogação do parágrafo segundo do artigo 2º da Lei 8.072/90, não se observa mais menção legal expressa de que o crime de tráfico de drogas permanece equiparado a hediondo para os fins de progressão de regime” (fl. 6, e-doc. 38). 



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “Requer que o presente recurso ordinário seja conhecido e julgado procedente para que seja cassado o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça e concedida a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que se aplique as frações relativas aos delitos comuns para que o recorrente progrida de regime. 



    Requer ainda a intimação pessoal da Defensoria Pública da União, com atuação nesse egrégio Tribunal” (fl. 7, e-doc. 38).



    7. O Ministério Público do Paraná apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 47).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso:



    “Direito Penal e Processual Penal. Execução Penal. Progressão de regime. Tráfico de drogas. Delito equiparado a hediondo. Alterações legislativas promovidas pela Lei nº 13.964/2019. Alegada alteração da classificação do crime. Revogação do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos crimes hediondos) pela Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime – que não descaracteriza o crime de tráfico de drogas – artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 – como delito equiparado a hediondo. Classificação oriunda do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Constrangimento ilegal não evidenciado. Parecer pelo não provimento do Recurso” (e-doc. 61). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    9. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, seja afastada a equiparação do tráfico de drogas a crime hediondo e seja adequada a fração de progressão de regime para crimes não hediondos.



    10. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 749.531/PR, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos da decisão pela qual não conhecido o habeas corpus:



    “A decisão do Tribunal está de acordo com a jurisprudência do STJ de que a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como o de tortura e o de terrorismo, decorre diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que a Lei n. 13.964/2019 e a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 afastaram a equiparação do tráfico ilícito de entorpecentes a delito hediondo. 



    Em recente decisão prolatada no AgRg no HC n. 729.332/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 – conhecida como Pacote Anticrime – na Lei n. 8.072/1990 não retiraram a equiparação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo. O acórdão foi assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 



    2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.



    3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que ‘o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos’ (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 



    4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.



    5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.



    Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 



    6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 729.332/S P, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/4/2022, destaquei.)



    Corroborando tal entendimento, a lição de Renato Brasileiro de Lima: ‘[...] a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo’ (Legislação criminal especial comentada. 8ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2020). 



    A propósito do tema, merecem também destaque estes precedentes: HC n. 733.016/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 7/4/2022; HC n. 737.532/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 28/4/2022; e HC n. 720.105/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Sexta Turma, DJe de 8/4/2022. 



    Nesse contexto, tratando-se de paciente condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, crime equiparado a hediondo, impõe-se, para fins de progressão de regime, a aplicação do lapso temporal de 40% (art. 112, V, da LEP), se for primário ou reincidente genérico, ou de 60% (art. 112, VII, da LEP), se for reincidente específico. 



    Nessa linha, confiram-se precedentes: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS NA ÉGIDE DA LEI N. 6.368/1976. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% NOS TERMOS DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. 



    1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o writ, negando o pedido de alteração do quantum para fins de progressão de regime de 60% por 40%, por ter o Juiz singular constatado que o paciente é reincidente específico em tráfico de drogas (condenação mais recente pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e condenação pretérita pelo delito do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 – fls. 39 e 45).



    2. O agravante sustenta que, certamente, quando da primeira condenação, seria condenado por tráfico privilegiado, devendo a norma retroagir a seu favor, e, por esta razão, deve-se considerar o reeducando reincidente genérico.



    3. A tese da defesa de que certamente o reeducando seria condenado por tráfico privilegiado, caso vigente a nova Lei de drogas no momento da primeira condenação, constitui-se como inovação recursal, ficando esta Turma impedida de analisá-la. Ademais, a referida tese não foi objeto de discussão no Tribunal a quo, constituindo verdadeira supressão de instância.



    4. Ainda que assim não fosse, impossível presumir, em sede de execução penal, após a condenação definitiva do agente, que certamente o ora agravante seria agraciado com a minorante do tráfico privilegiado. Para se chegar a tal constatação, imprescindível o reexame dos fatos e das provas do processo, procedimento inviável nesta Corte Superior e neste momento, em que se executa a pena.



    5. Uma vez que o paciente é reincidente específico em tráfico de drogas (condenação mais recente pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e condenação pretérita pelo delito do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 – fls. 39 e 45), não há falar em constrangimento ilegal pela não aplicação do patamar de 40% para fins de progressão de regime.



    6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 686.225/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/10/2021.)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 112 DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. REGRA NÃO É BENÉFICA AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDOS OU A OUTROS, A ELE EQUIPARADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O agravante ostenta duas condenações definitivas por tráfico de drogas e outra, por homicídio qualificado. Em relação aos delitos em apreço, o cálculo de progressão de regime é mais severo e não incide, de forma retroativa, o art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei n. 13.964/2016. Está correta a decisão que indeferiu a aplicação do percentual de 40% para a declaração do direito.



    2. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença condenatória não retira do Juízo da VEC o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). A reincidência, uma vez adquirida pelo sentenciado, pode ser reconhecida na fase da execução e estende-se sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios.



    3. Se o reeducando cumpria pena por tráfico de drogas e sobreveio outra condenação, por idêntico delito, adquiriu a condição de reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo. As penas são somadas e sobre o resultado total incidirá o percentual de 60% para fazer jus à progressão de regime.



    4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 660.579/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 11/10/2021.)



    Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente¿ habeas corpus, ficando prejudicado o pedido de liminar” (e-doc. 10). 



    11. A equiparação do tráfico de entorpecent