Tribunal: STF
Processo: HC 215095
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Leonardo dos Santos Pedro impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra decisão monocrática proferida por ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Em suas razões, a parte impetrante sustenta, em síntese, que a existência de atos infracionais não constitui fundamento válido para justificar a negativa da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Requer, dessa forma, a aplicação do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus.



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: HC 158.755 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 162.214 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 176.297 AgR, ministro Edson Fachin; HC 181.999, ministro Alexandre de Moraes; HC 184.614 AgR, ministro Gilmar Mendes.



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Da análise dos autos, observo que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) foi afastada unicamente com base na existência de condenação anterior por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, valendo destacar, no ponto, trecho da decisão impugnada (com meus grifos):



    Concluiu a Terceira Seção desta Casa, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração. 



    Com efeito, a consideração do histórico infracional como prova da dedicação criminosa demanda a demonstração concreta, devidamente documentada no processo, a conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e os fatos perpetrados após o advento da imputabilidade.



    [...]



    Assim, o benefício em análise não foi pensado para situações como a retratada neste processo. 



    Reparem: o réu possui um ato infracional pela prática de conduta análoga ao crime de tráfico de drogas, razão pela qual foi imposta medida socioeducativa; seu histórico infracional está devidamente documentado nos autos; e não se me apresenta relevante a distância temporal entre o episódio infracional e o crime objeto do presente inconformismo. 



    Diante desse cenário, não há como acolher a pretensão defensiva, pois o quadro fático assentado pelas instâncias de origem revela a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente o tráfico de entorpecentes. 



    Como se vê, a motivação esposada para convalidar a não aplicação do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, foi a existência de ato infracional praticado pelo ora paciente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Isso porque, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a utilização de atos infracionais cometidos pelo acusado não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado. Confira-se:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente Ministra Cármen Lúcia no julgamento do HC 184.979 AgR: 



    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos. (grifei)



    Entendo, desse modo, que o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para valorar negativamente a dosimetria da pena.



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Juízo da Vara Única da Comarca de Regente Feijó - SP (Processo n. 1500567-90.2019.8.26.0583) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 17 de maio de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator