Tribunal: STF
Processo: ARE 1398093
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.



    PRELIMINARES. I. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. TESE AFASTADA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA DURANTE O CURSO DO PROCESSO. PRECLUSÃO CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. II. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DEMANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DA PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRÁTICA REITERADA DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA RECEBIDA E FEITO JULGADO QUE ENCERRAM A POSSIBILIDADE DE RETORNO DOS AUTOS PARA TAL FINALIDADE. PREFACIAL RECHAÇADA.



    'O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (HC-191.464/STF, 1ª TURMA, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020)' (STJ - HC 607.003/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020) (TJSC, Habeas Corpus Criminal n. 5040260-93.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. 17-12-2020).



    MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGADA MERA INADIMPLÊNCIA DE DÉBITO FISCAL E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESES REFUTADAS. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE NESSE SENTIDO. CONFIGURAÇÃO DELITIVAA PARTIR DO MOMENTO QUE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO NO PRAZO LEGAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. ALEGAÇÃO DESPIDA DE MÍNIMO DE PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE INCUMBE AO RÉU. EXEGESE DO ART. 156 DO CPP. ADEMAIS, IMPOSTOINDIRETO (ICMS). PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE.



    PENA SUBSTITUTIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, § 2º, DO CP. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMUNITÁRIO POR LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA. TESE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO À ESCOLHA DA MODALIDADE MENOS BENÉFICA AO AGENTE. PRETENSÃO AFASTADA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NAESCOLHA DA REPRIMENDA A SER IMPOSTA. MOTIVAÇÃO SUCINTA, MAS SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A EXEGESE DO MAGISTRADO.



    O art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos." Nessa toada, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que fixada apena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal (STJ, Habeas Corpus n. 465093/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julg. em 9-4-2019)."



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos XXXIV, alínea a, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    Superadas as questões preambulares, a defesa pleiteia a absolvição do acusado por ausência de prova de autoria e materialidade delitiva, bem assim de dolo do devedor e inexigibilidade de conduta diversa, em virtude das crises financeiras enfrentadas pela empresa à época.



    Mais uma vez sem razão.



    Concernente à atipicidade da conduta, a matéria já foi amplamente debatida nos tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do dispositivo legal em comento, sendo objeto inclusive de repercussão geral julgado pelo seu órgão plenário, no ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, dirimindo que "é constitucional o tipo penal previsto no art. 2º, inc, II da Lei n. 8.137/1990, por não se configurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil" (Tema 937).



    (...)



    E no tocante à autoria e tipicidade, como bem ressaltado na sentença, ‘também são certas e emergem dos autos de forma induvidosa, de molde a afastar qualquer cogitação absolutória, em especial a partir da incontroversa constatação de que, tal qual narra a inicial, o acusado, na condição de administrador da pessoa jurídica, deixou mesmo de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS,conforme valores apurados e declarados pelo próprio nas DIMEs (Declaração do ICMS e do Movimento Econômico), locupletando-se ilicitamente mediante apropriação dos valores anteriormente cobrados dos consumidores finais, em prejuízo do Estado de Santa Catarina’ (Evento 112).



    No mais, não restam dúvidas quanto à ocorrência do crime em comento, descrito no art. 2º, II, da Lei n.8.137/90, in verbis:



    (...)



    O delito praticado pelo apelante consiste em não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, portanto, a conduta configura-se no momento da falta de recolhimento do tributo.



    Dessa forma, não há falar em atipicidade da conduta ou ausência de dolo específico e consequente absolvição, tendo em vista que o fato de ter o apelante deixado de recolher o ICMS nos períodos de abril, maio,junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2018, já é suficiente à caracterização do tipo penal pelo qual fora condenado (art. 2º, II, da Lei 8.137/90).



    (...)"



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal. Crime tributário. Supressão de tributos. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºS 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.184.865/SP – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.096.533/ES-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/18.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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