Tribunal: STF
Processo: RHC 212008
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Everaldo Paulino Cirino contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 609.066/SC, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, c.c o artigo 71 do Código Penal (crime contra a ordem tributária).



    O Juízo da 1.ª Vara Criminal da comarca de Blumenau/SC rejeitou a denúncia e determinou o arquivamento do feito, por atipicidade da conduta, nos termos do artigo 395, inciso II, do Código do Processo Penal.



    O Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público estadual para receber parcialmente a denúncia.



    A defesa sustenta, em suma, atipicidade de conduta uma vez que estaria ausente a demonstração da contumácia da inadimplência e o dolo específico de apropriação.



    Nesse sentido, acrescenta:



    “(...)não houve dolo de retenção dos tributos porque os valores de ISS foram devidamente declarados configurando, de parte da empresa, uma espécie de confissão de dívida, e que o não pagamento caracterizou simples inadimplemento passível de cobrança na via das ações de execução fiscal(...)”



    Requer “o provimento do presente recurso para conceder a ordem de habeas corpus requerida, inclusive de ofício, e reestabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 1.ª Vara Criminal da comarca de Blumenau/SC que rejeitou a denúncia em virtude da atipicidade formal da conduta do paciente, nos termos do art. 395, inc. II, do Código do Processo Penal”



    O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, opinou pelo não conhecimento do recurso, e, na sequência, pelo desprovimento. (Doc. 47).



    É o relatório.



    Decido.



    Eis o teor da ementa do aresto questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ISS (LEI 8.137/90, ART. 2º, II). CONTUMÁCIA DO PACIENTE E DOLO DE APROPRIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Registra-se que "embora a Suprema Corte tenha afirmado a tipicidade penal da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio cobrado do consumidor - cujas razões são aplicáveis ao ISS -, reconheceu expressamente duas condições para a caracterização do crime: (a) a contumácia da inadimplência e (b) o dolo específico de apropriação" (AgRg no AREsp 1.792.837/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 8/4/2021). 



    Na hipótese dos autos, não houve prévio debate acerca da contumácia da inadimplência e do dolo específico de apropriação e, desta forma, a atipicidade da conduta embasada nesses dois fundamentos não pode ser analisada nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 



    A ação penal está no seu início, sendo que o julgado atacado apenas recebeu a denúncia e determinou o seu processamento e será no curso desta que a defesa deverá alegar essas teses, as quais demandam para o seu acolhimento a realização da dilação probatória. 



    2. Agravo regimental desprovido. (Doc. 22 )



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o aresto em questão encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 



    Anoto, de início, que o STJ não apreciou as questões suscitadas na presente impetração, uma vez que tais matérias não teriam sido objeto de prévio debate nas instâncias ordinárias.



    Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância (HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07).



    Ademais, conforme destacou o Ministro Joel Ilan Paciornik no voto condutor do acórdão recorrido:



    “A ação penal está no seu início, sendo que o julgado atacado apenas recebeu a denúncia e determinou o seu processamento e será no curso desta que a defesa deverá alegar essas teses, as quais demandam para o seu acolhimento a realização da dilação probatória.”



    Nesse sentido, mutatis mutandi:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE DOLOSO PARA CULPOSO. DEBATE ACERCA DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE. CULPA CONSCIENTE X DOLO EVENTUAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSTA O ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO. REEXAME DE PROVA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O órgão constitucionalmente competente para julgar os crimes contra a vida e, portanto, apreciar as questões atinentes ao elemento subjetivo da conduta do agente aqui suscitadas é o Tribunal do Júri, vedada a esta Corte avocar tal competência. II - A jurisprudência do STF está assentada no sentido de que o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração. Precedentes. III – Recurso ordinário não provido” (RHC nº 120.417/AL, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26/3/14 – grifos nossos);



    “Habeas Corpus. 2. Tentativa de latrocínio. 3. Desclassificação para roubo qualificado. 4. Reexame de matéria fática. 5. Inviabilidade no meio eleito. 6. Precedentes. 7. Ordem indeferida” (HC nº 84.728/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 1º/10/04).



    Perfilhando esse entendimento: HC nº 131.884/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/5/16; HC nº 132.364/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; RHC nº 131.136/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/3/16; HC nº 127.108/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/12/15; HC nº 112.607/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/14; HC nº 117.258/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/11/13.



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente