Tribunal: STF
Processo: HC 213497
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar interposto em favor de Jordan Richard de oliveira Diniz contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 723.263/SP (documento eletrônico 14).



    O impetrante sustenta, em síntese, que



    “[o] Sr. JORDAN, primário (Doc. 02), foi processado pelo suposto cometimento, em 31 de março de 2020, do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, no âmbito da Ação Penal nº 1500223-97.2020.8.26.0123, perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Capão Bonito/SP, sendo condenado, em 02 de outubro de 2020, à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em regime inicial fechado, e devendo permanecer preso durante eventuais recursos (Doc. 03).



     Não obstante a interposição de novos recursos, o PACIENTE foi solto em decorrência de decisão magistral proferida pelo Exmo. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, da Col. 5ª Turma dessa Corte Superior, no bojo do Habeas Corpus nº 593.282/SP (Doc. 04), que considerou genérica a fundamentação para a constrição cautelar, bem como a quantidade não elevada de entorpecentes e as ‘circunstâncias do delito’ que ‘não ultrapassam a normalidade do tipo penal, não havendo nos autos notícias de envolvimento do réu em outros ilícitos, sendo, a princípio, primário e com bons antecedentes’.



    Assim, o Paciente pôde aguardar seus recursos em liberdade, tendo a então Defesa interposto a Apelação em 14 de outubro de 2021 (Doc. 05). De todo modo, em 19 de abril de 2021, a Col. 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo prolatou Acórdão, confirmando a Sentença que impôs ao PACIENTE uma condenação a 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado (Doc. 06). 



    Infelizmente, a então Defesa do PACIENTE não trouxe a discussão da Apelação até a Egrégia Corte Superior e o Acórdão transitou em julgado em 10 de maio de 2021 (Doc. 07). 



     […]



    Isto posto, impetrou-se Habeas Corpus nº 723.263/SP perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça , com o fito de afastar a ilegalidade na fundamentação das decisões das instâncias ordinárias que deixaram de aplicar o §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Com efeito, em 14 de fevereiro de 2022, o Exmo. Ministro Joel Ilan Paciornik, em decisão monocrática, concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto (Doc. 09).



    Todavia, em relação à causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 , alegou, genericamente, que contrariar o entendimento das instâncias ordinárias, in casu, demandaria revolvimento fático-probatório, inadmissível na via estreita do Habeas Corpus – a despeito de o próprio Ministro, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 593.282/SP, após já ter sido proferida a sentença, ter afirmado que as ‘circunstâncias do delito’ que ‘não ultrapassam a normalidade do tipo penal, não havendo nos autos notícias de envolvimento do réu em outros ilícitos, sendo, a princípio, primário e com bons antecedentes’ (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, que



    “[o] v. Acórdão confirmou a condenação do PACIENTE pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, alterando o regime inicial para cumprimento de pena, mas afastando o reconhecimento do tráfico privilegiado com base em arguição inidônea e contrária à jurisprudência pátria. 



    E, conforme entendimento desta Eg. Suprema Corte, a dosimetria da pena e, principalmente, irresignações pelo reconhecimento do tráfico privilegiado ensejam a análise do writ, eis que, ‘em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial [não conhecimento do Habeas Corpus por ser substitutivo de recurso próprio] pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder’ e ‘essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada (...)’ 



    3. Além de poder ser concedida ex officio, a análise do reconhecimento do tráfico privilegiado dispensa revolvimento fático probatório, quando as fundamentações utilizadas pelas instâncias ordinárias não ‘se ampararem em base empírica idônea’” (pág. 5 do documento eletrônico 1). 



    Ao final, pede:



    “(i) O reconhecimento do tráfico privilegiado no patamar máximo previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a fundamentação inidônea constante no Ato Coator, em afronta ao disposto no item ‘7’ da Edição nº 131 da ‘Jurisprudência em Teses’ do Superior Tribunal de Justiça, ao artigo 5º, incisos XXXIX e LIV, e ao artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal; ao artigo 1º, do Código Penal; e ao artigo 315, §2º, incisos II e III, do Código de Processo Penal; 



    (ii) Consequentemente, a reforma do regime inicial estabelecido pela Autoridade Coatora, fixando o regime aberto, em observância ao artigo 5º, inciso XLVI, e ao artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal e ao recém introduzido artigo 315, §2º, incisos II, III, V e VI, do Código de Processo Penal , considerando ainda, a possibilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado e o tempo de prisão já cumprido” (pág. 19 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 



    2. Agravo regimental desprovido” (pág. 1 do documento eletrônico 14).



    Consta do voto condutor no STJ o seguinte trecho:



    “[...]



    A controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    No caso, não se mostra cabível a concessão da ordem, de ofício, nesse ponto, uma vez que as instâncias ordinárias, com base nas provas produzidas na instrução criminal, sobretudo na admissão do paciente e na apreensão de apetrecho característico, concluiu pela dedicação a atividades criminosas [...].



    ‘[…]



    Confiram-se, a propósito, os seguintes trechos da sentença e do acórdão impugnado, respectivamente: 



    ‘[...] 



    Destarte, em que pese o esforço da combativa defesa, inviável a absolvição do réu ou a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal, pois o depoimento policial, a quantidade de droga apreendida (98,26 gramas de maconha), o apetrecho localizado (balança de precisão) e a admissão do acusado de de já ter traficado em outra oportunidade são circunstâncias que corroboram a narcotraficância. 



    No mais, não visualizo os requisitos da causa de diminuição de pena prevista art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, pois embora o réu seja primário, a quantidade de droga encontrada, a existência de diversas denúncias e a admissão da prática do tráfico anteriormente demonstram seu envolvimento em atividades criminosas. 



    [...] 



    Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea ‘a’, do Código Penal, pois embora o Plenário do STF, no julgamento do HC 111840/ES, tenha declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, a fixação do regime em comento se mostra necessária para a repreensão e prevenção de novas práticas delitivas, considerando, sobretudo, o fato de dedicar-se à atividades ilícitas.’ (fls. 40/41) 



    [...] 



    ‘Nesse prisma, a despeito do pleito da Defesa, entende-se inviável a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Registre-se que o artigo em comento, trata da figura do ‘traficante privilegiado’, também chamada de ‘traficância menor’ ou ‘traficância eventual’, no qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Embora o Apelante não ostente registro de maus antecedentes e de reincidência, as circunstâncias da prisão, a qual decorreu após notícias anteriores de que o acusado promovia o tráfico de drogas, somada a quantidade significante de maconha ( peso líquido de 94,2 gramas) e de uma balança de precisão - instrumento utilizado para pesagem da droga, dão conta de que não realizava a mercancia ilícita de forma ocasional, não se mostrando cabível, portanto, a aplicação do referido benefício. 



    [...] 



    Logo, no presente caso, dadas a particularidades expostas, inaplicável a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Quanto ao regime de cumprimento de pena, imperioso a manutenção do fechado. 



    Não se desconhece a existência de posição dispare, contudo, entende- se incabível a fixação do regime semiaberto aos condenados por tráfico de drogas, crime equiparado ao hediondo, ainda que o quantum de pena aplicado possa indicá-lo como o adequado. 



    É certo que o crime de tráfico de drogas traz consigo diversos reflexos sociais danosos, a conduta é grave, assim, a reprimenda deve-se pesar forte no intuito de garantir a prevenção especial e geral da pena, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 e dos artigos 33, § 3° e 59, caput, do Código Penal.’ (fl. 32)’” (págs. 4-5 do documento eletrônico 14, grifei).



    Conforme se verifica, é idônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Nessa esteira:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTS. 21, §1º, E 192, CAPUT, RISTF. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. Precedentes.



    2. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.



    3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício.



    4. O acolhimento do pedido de absolvição implicaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus.



    5. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas.



    6. Agravo regimental desprovido” (RHC 206.305/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



    Ademais, dissentir demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável, como sabido, na estreita via do habeas corpus.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator