Tribunal: STF
Processo: HC 211352
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de tempestivo agravo regimental em face de decisão mediante a qual neguei seguimento à impetração e concedi parcialmente a ordem para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, imposta ao paciente Lincoln Fernando Souza da Costa. 



    No caso, o agravante está condenado a cumprir a pena total de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, ante a prática dos crimes descritos no art. 33, caput c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06 c/c art. 29 do Código Penal e art.2º da Lei n.º 8.072/90. 



    Afirma ter sido considerada indevidamente a reincidência, porque alusiva ao crime do art. 28 da Lei de Drogas. 



    Por consequência, aduz:



    Ademais, nota-se do laudo definitivo juntado que foram apreendidos apenas uma porção de “maconha”, com peso de 7,19g (sete gramas e dezenove decigramas), bem como 14 (quatorze) tubos plásticos do tipo “eppendorfs”, contendo 2,27g (duas gramas e vinte e sete decigramas) de “cocaína”. 



    Dessa forma, não é possível vislumbrar a “quantidade significativa” de drogas mencionada pelo juízo. Frisa-se que se a quantidade encontrada fosse menor, fosse “irrelevante”, seria o caso de condenação pelo art. 28 da Lei 11.343, não pelo art. 33 da mesma lei. 



    Assim, considerando-se a pequena quantidade de drogas apreendidas e o fato de condenação anterior pelo art. 28 da Lei 11.343 não gerar reincidência, conclui-se que o paciente é primário e não faz do crime seu meio de vida. 



    Dessa forma, imperiosa a aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343 no grau máximo e a consequente adequação da pena para o regime aberto e a substituição por pena restritiva de direitos. 



    Instado a manifestar-se, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo interno, mas pela concessão parcial de habeas corpus, de ofício, para que, excluída a agravante da reincidência, seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006 em percentual a ser fixado pelo juízo de primeiro grau, alterado o regime inicial para o semiaberto (ou aberto, a depender do percentual da minorante) e analisada a possibilidade de substituição da pena. 



    É o relatório.



    Decido.



    Há plausibilidade jurídica da pretensão, ao menos em parte. Nesse sentido, reporto-me ao parecer da eminente Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques, na parte que interessa:



    “6. A sentença de primeiro grau (fls. 89/97) aplicou, na segunda fase da dosimetria, a agravante da reincidência (manteve a pena-base no mínimo legal pelo fato de Claudevan ser menor de 21 anos na época dos fatos) e negou ao agravante a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em razão da quantidade de droga aprendida e envolvimento de adolescente e, diante da existência de condenação anterior (pelo crime de uso de droga – art. 28 da Lei nº 11.343/06, conforme folha de antecedentes às fls. 86), fixou o regime inicial fechado.



    7. Como é sabido, vive-se na atualidade um movimento voltado à descriminalização do porte de droga para consumo pessoal, questão que aguarda a apreciação dessa Suprema Corte no RE nº 635.659/SP, tendo-se reconhecido a repercussão geral do tema (tema 506).



    8. Nesse contexto, não parece razoável a decisão tomada pelas instâncias ordinárias de aplicar a agravante da reincidência e fixar o regime inicial fechado, valendo-se de eventual condenação por porte de droga para consumo pessoal, ainda mais tendo-se presente que a Lei nº 11.343/2006 procurou conferir ao usuário de drogas um tratamento diferenciado, optando por medidas educativas, profiláticas e recuperadoras, ao invés de impor-lhe sanção de natureza penal propriamente dita. O usuário de droga não é visto, na lei, como um criminoso, mas um doente que precisa de tratamento e oportunidade de recuperação.



    (...)



    12. Essa Corte tem admitido a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao tráfico de pequena quantidade de droga, quando evidenciado que o agente atende aos requisitos legais.



    (…)



    19. Quando da análise dos critérios do art. 59, o Juiz não valorou negativamente qualquer circunstância, mantendo a pena-base no mínimo legal (fls. 93), tendo deixado de aplicar a minorante por conta da reincidência e da quantidade da droga apreendida (uma porção de “maconha”, com peso de 7,19 g, bem como 14 tubos plásticos do tipo “eppendorfs”, contendo 2,27 g “cocaína”), conforme se depreende às fls. 94/95).



    20. É certo que a Lei de Tóxicos erigiu a quantidade e a qualidade das drogas como o principal fator a ser observado pelo Juízo na fixação da pena, devendo prevalecer, inclusive, sobre os critérios do art. 59 do CP. No entanto, como será o caso de se aplicar o tráfico privilegiado e não há indicativo de que o agravante integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, não parece razoável a fixação do regime fechado para o cumprimento de uma pena de 5 anos e 10 meses de reclusão (que, inclusive, será menor com a aplicação da minorante), ainda mais quando se trata de agente primário e de bons antecedentes.”



    (...)



    Essa compreensão está harmonizada com o entendimento da Corte.  Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.  MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência 



    4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre.



    5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo. 



    6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal. 



    7. Agravo regimental desprovido.(RHC 178.512, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, ATA Nº 4, de 22/03/2022. DJE nº 67, divulgado em 05/04/2022).”



    Ante o exposto, reconsidero a decisão para que, relativamente a Claudevan Eduardo da Silva Sousa, i) seja excluída a agravante da reincidência; ii) aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006 em percentual a ser fixado pelo juízo de primeiro grau; iii) alterado o regime inicial para o semiaberto ou aberto e iv) analisada a possibilidade de substituição da pena.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente