Tribunal: STF
Processo: ARE 1362251
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 15, p. 161-163):



    “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO TRANSPORTE MARÍTIMO DE CARGAS TRANSPORTADORA SUBCONTRATADA POR OPERADORAS INTERNACIONAIS DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE CARGAS PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE NAVEGAÇÃO DE CABOTAGEM CONTROVÉRSIA EM RELAÇÃO AO ICMS SOBRE TAIS OPERAÇÕES.



    Impetração diante do estado de incerteza objetiva acerca da existência ou não de relação jurídica-tributária com a Fazenda Estadual, objetivando o reconhecimento da não incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de transbordo/baldeação de cargas, na navegação de cabotagem, realizando trecho final do transporte marítimo internacional, que não pode ser concluído por navio de bandeira estrangeira.



    Subcontratação de serviços de empresas brasileiras para finalizar os seus serviços de transporte iniciados no exterior, efetuando trechos finais dos serviços de transporte internacional que não podem ser concluídos por navio de bandeira estrangeira.



    A impetrante explicitou seu posicionamento, suas atividades, pretendendo, com o provimento jurisdicional acerca de atividade específica dentro do espectro de suas atividades, verificar se estaria ou não diante de situação tributável, possibilitando que a decisão judicial emita comando exato sobre o tema e não genérico, ou seja, a situação é perfeitamente identificável e demonstrada por farta documentação acostada aos autos, tanto que permitiu ampla defesa da requerida.



    A pretensão que objetiva ter assegurada em decisão proferida nesse mandado de segurança preventivo tem viés declaratório de inexistência de hipótese de incidência de ICMS e cunho preventivo para evitar dano à alegado direito líquido e certo pela ameaça concreta de novas cobranças, pela autoridade coatora.



    MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CABIMENTO O mandado de segurança preventivo pode calcar-se em ato concreto ou em ato em potência. E em matéria tributária, há um permanente estado de ameaça gerada pela potencialidade objetiva da prática de ato administrativo fiscal dirigido ao contribuinte, surgindo o fato que enseja a incidência da lei ou de outra norma, questionadas quanto a sua validade jurídica. In casu, nada mais concreto do que a própria autuação precedente. Nesse sentido, sendo a atividade do administrador fiscal vinculada e obrigatória, a continuidade de autuações na deflagração do mesmo fato considerado gerador pela administração tributária são inexoráveis, afigurando-se presente, portanto, o “justo receio” do contribuinte, nos termos do art. 1º da Lei do Mandado de Segurança, exigindo tributo que supõe ilegal.



    TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL DE CARGAS LEI 9.432/97 Por força do disposto na Constituição Federal (p. único do art. 178) e da Lei n° 9.432/97, que estabelece que o transporte internacional de cargas não pode ser concluído por navio de bandeira estrangeira, mas sim, por transporte de navegação de cabotagem de bandeira nacional, a impetrante é subcontratada por operadoras internacionais de transporte marítimo de cargas, de modo que atua como responsável pelo deslocamento do bem objeto do contrato entre um porto e outro, dentro do território nacional, realizando trecho final de transbordo/baldeação até o porto de desembarque no País.



    HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Destarte, o fato serviço de transporte de navegação de cabotagem prestado, por determinação legal, pela impetrante às empresas de navegação de transporte internacional de carga, no trecho final de transbordo/baldeação até o porto de desembarque no País não se amolda no previsto no art. 155, inc. II, da CF/88, que não utilizou esse fato como apto a deflagrar a relação jurídico-tributária e ensejar o surgimento da obrigação principal, transformando-o em fato imponível (fato gerador), exsurgindo, portanto, a não incidência tributária do ICMS, no caso.



    Trata-se, portanto, de caso eloquente de impossibilidade jurídica e impossibilidade material de incidência tributária. A subcontratação não pode ser vista como operação tributável autônoma, não há transporte interestadual ou intermunicipal autônomo, mas simplesmente um único serviço de transporte cuja execução, por imposição legal, se perfaz em etapas, sendo a operadora internacional de transporte multimodal obrigada a fragmentar o serviço, de modo que não se configura a hipótese prevista no inciso II, do art. 155, da Constituição Federal.



    IMUNIDADE TRIBUTÁRIA Também socorre o apelo da impetrante o disposto na nova redação ao art. 155, § 2º, X, a, da Constituição, dada pela EC 42/2003, de que o ICMS não incidirá sobre serviços prestados a destinatários no exterior. A impetrante presta serviço final de transporte às empresas de transporte internacional de cargas, tomadora de serviço sediada no exterior e representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima, de forma que, também por essa ótica jurídico constitucional, o serviço prestado pela impetrante não está sujeita à incidência de ICMS, por gozar de imunidade constitucional.



    Sentença de improcedência reformada.



    Recurso de apelação provido, para conceder a segurança.”



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 150, § 2º, X, a, e 155, II e X, ada Constituição da República.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, a legitimidade da incidência do ICMS no caso dos autos, sobre serviços de transporte aquaviário, na modalidade de navegação de cabotagem.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Observo que a controvérsia envolvendo a possibilidade de incidência do ICMS sobre operações de transporte aquaviário pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional. Incabível, portanto, a interposição de recurso extraordinário, conforme se pode observar dos seguintes julgados, que analisaram questão semelhante a dos autos e cujas ementas transcrevo a seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE AQUAVIÁRIO. CONTROVÉRSIA DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.” (RE 1.054.415-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.12.2020)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSPORTE AQUAVIÁRIO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber, a Lei Complementar 87/1996, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.088.081-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 03.02.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS. 1. A discussão referente à exação tributária em operações de transporte aquaviário revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, notadamente a Lei Complementar 87/1996. Precedente: RE-AgR 1.126.924, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.09.2018. 2. É desnecessário o sobrestamento de recurso extraordinário, à luz da presunção juris tantum de constitucionalidade das leis, em decorrência de eventual procedência de ADI que veicule controvérsia semelhante. Precedentes: RE-AgR 599.577, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.06.2015; e ARE-AgR 713.189, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.09.2017. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.” (RE 1.124.599-AgR, de relatoria do Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.04.2019)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022. 



                      Ministro Edson Fachin



Relator



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