Tribunal: STF
Processo: Rcl 56793
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Mandaguari/PR em face de acórdão da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais do Paraná, nos autos do Processo 0005701-21.2019.8.16.0109, assim ementado: 



    “RECURSO INOMINADO – JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA –SERVIDOR MUNICIPAL DE MANDAGUARI – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 94-M DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº. 3.204/2018, QUE ESTIPULA O SALÁRIO MINÍMO COMO BASE DE CÁLCULO – MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PARA O VENCIMENTO BÁSICO – SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF – ARTIGO 85 DA LEI Nº 3.204/2018 – REFLEXOS SOBRE FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3, 13º SALÁRIO E HORAS EXTRAS – SENTENÇA REFORMADA” (eDOC 19)



    Na petição inicial, a Municipalidade narra os seguintes fatos: 



    “Trata-se o presente caso de ação judicial proposta em face do Município de Mandaguari mediante qual se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do art. 94M da Lei Complementar Municipal nº 611/2001; o pagamento de diferenças do adicional de insalubridade vencidos e vincendos c/c reflexos, requerendo como base de cálculo, a utilização do salário base do servidor. 



    A par de tal pretensão, o Juízo/Singular de primeira instância julgou improcedente a demanda formulada, nos seguintes termos: 



    (…)



    Discordando dos termos da r. sentença foi interposto o Recurso Inominado objetivando a reforma do julgado, o qual foi dado provimento, nos seguintes termos: 



    (…)



    Como se vê, foi o entendimento da 04ª Turma Recursal do Juizado Especial do Tribuna de Justiça do Estado do Paraná, pela possibilidade de substituição, via decisão judicial, da base de cálculo de gratificação de servidor público”. (eDOC 1, p. 1-2)



    Nesses termos, assevera que “a legislação municipal do Município de Mandaguari nunca trouxe previsão de base de cálculo de gratificação de insalubridade como sendo o salário base do servidor público”. (eDOC 1, p. 6) 



    Defende, assim, a tese de que o acórdão da Turma substituiu a base de cálculo do adicional de insalubridade, incorrendo em violação ao enunciado da Súmula Vinculante 4.



    Diante disso, requer a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e, ao final, a sua cassação, “determinado, em consequência, que a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná proferia outra decisão, como entender de direito, observando-se, para esse efeito, o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 04 do STF”. (eDOC 1, p. 13)



    É o relatório. Passo à análise do pedido liminar.



    De início, destaco que a concessão de medida liminar em reclamação dá-se em caráter excepcional, em razão da configuração do fumus boni iuris e do periculum in mora.



    Com efeito, é necessária a conjugação dos dois requisitos: fundamento relevante (fumus boni juris) e que o ato apontado como ilícito possa resultar na ineficácia da medida, caso seja apenas concedido o pedido ao final da tramitação da reclamação constitucional (periculum in mora).



    Na espécie, entendo haver a verossimilhança das alegações da parte reclamante, a justificar a concessão de medida liminar tal como formulado na petição inicial. 



    O entendimento do STF com efeito vinculante que, segundo o reclamante, teria sido descumprido, é a Súmula Vinculante 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição.



    Transcrevo, sobre o tema, a ementa do acórdão do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008: 



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.



    Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/1985, do Estado de São Paulo, pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição). Também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.



    Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa.



    Na espécie, verifico que Izabel Rodrigues da Silva, ora beneficiária, ingressou na origem com ação de cobrança, a fim ver reconhecida a inconstitucionalidade do art. 94-M, da Lei Complementar municipal 3.204/2018, a qual instituiu o pagamento do adicional de insalubridade calculado sobre percentual do salário mínimo. Como consequência, requereu a utilização do salário-base da servidora para fins de cálculo do referido benefício.



    O magistrado de origem proferiu, então, sentença julgando improcedente a pretensão autoral, “entendendo que não cabe ao Poder Judiciário definir base de cálculo diversa da estabelecida pelo Poder Legislativo Municipal, para, conforme pretende a parte autora, fixar seu vencimento básico como parâmetro do cálculo da gratificação pelo exercício de trabalho em condições insalubres e reflexos, preserva-se a base de cálculo atual até a edição de nova lei que disponha de outra forma.” (eDOC 6, p. 5)



    Interposto recurso inominado, o colegiado deu provimento ao recurso para reconhecer o direito da servidora ao recebimento do adicional de insalubridade, fixando como base de cálculo seu vencimento básico.



    Eis o teor desse julgado na parte em que interessa:



    “A controvérsia cinge-se quanto a constitucionalidade do artigo 94-M da Lei Complementar Municipal nº. 3.204/2018, que prevê o salário-mínimo como base de cálculo. 



    Em sede recursal, argumenta o autor que “(...) a Excelsa Corte, em seus diversos julgados com entendimento consolidado por vários Ministros, tem entendido que havendo omissão legislativa é possível, por decisão judicial, fixar qual a base de cálculo que deve ser utilizada, indicando como a mais adequada nessas situações o vencimento básico do servidor (...)” 



    Dessa forma, assiste razão, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade, entende que “(...)1.Não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade.” (Rcl 36134 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, Julgado Em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-236 DIVULG 24-09-2020 PUBLIC 25-09-2020). Precedentes do STF: (RE 671950 AgR-EDv, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 14-08-2018 PUBLIC 15- 08-2018); (RE 673644 AgR-EDv, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 21-10-2016 PUBLIC 24-10-2016). 



    (…)



    Além disso, da análise pormenorizada dos autos, vislumbra-se que o Município utiliza como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo conforme dispõe o art. 94-M da Lei Municipal nº 3.204/18: 



    “Art. 94-M. De acordo com o grau de insalubridade, mínimo, médio ou máximo, a que o servidor estiver exposto, o percentual do adicional será fixado, respectivamente, em 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40 % (quarenta por cento) do salário mínimo nacional vigente.” (Grifei) 



    No entanto, nota-se a evidente inconstitucionalidade do referido dispositivo, na medida em que o art. 7º, IV da Constituição Federal é claro ao dispor que: 



    “IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;” (Grifei) 



    No mesmo sentido, destaca-se a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal (STF), que veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Vejamos: 



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. (Grifei) 



    Logo, deve-se declarar a inconstitucionalidade do art. 94-M da Lei nº 3.204/18, pois afronta dispositivo constitucional e Súmula Vinculante. 



    Feitas estas considerações, voto pelo provimento do recurso interposto, devendo a r. sentença ser reformada, a fim de fixar o vencimento básico como base de cálculo para o adicional de insalubridade; e condenar o Município ao pagamento das diferenças salariais, bem como dos reflexos devidos, respeitando-se o prazo prescricional quinquenal, com correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data dos respectivos vencimentos, acrescidos de juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança, contados da data da citação até a expedição do RPV (art. 1º da lei 9494/97 com redação dada pela Lei nº11.960/09), não incidindo durante o período de graça (súmula vinculante 17 do STF).” (eDOC 19, pp. 2-4)



    Ora, dada a determinação de indexação do vencimento básico da servidora como base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade, entendo, num primeiro juízo, existir ofensa ao enunciado da Súmula Vinculante 4 deste STF, segundo a qual não cabe ao Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.



    Repiso o entendimento desta Corte no sentido que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada devem ser preservados até que sobrevenha nova disciplina normativa. 



    Nesse sentido, destaco, a propósito, os seguintes precedentes:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DO TRABALHO. EMPREGADOS DO HOSPITAL DAS FORÇAS ARMADAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO. PISO SALARIAL. DECISÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial encontra óbice na proibição imposta ao Poder Judiciário de atuar como legislador positivo. 2. Pronunciamento judicial ensejador da substituição da base de cálculo de vantagem de empregado público, ausente lei ou convenção coletiva definindo-a, contraria a autoridade da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal. 3. In casu, a decisão reclamada estabeleceu nova base de cálculo para o adicional de insalubridade dos empregados do Hospital das Forças Armadas, com fundamento no piso salarial previsto no anexo I da Lei 10.225/2001. Entretanto, essa norma legal não fixou nova base de cálculo, nem há notícia de convenção coletiva determinando parâmetro diverso do salário mínimo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 13.685 AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.5.2015) 



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora. 2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade. 3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 4. Recurso de Agravo a que se dá provimento”. (Rcl 39.952 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.3.2021)



    Em situações semelhantes, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes monocráticos: Rcl 40.427, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.8.2020; Rcl 39.091, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6.4.2021 e Rcl 42.581, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.9.2021.



    Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito, presentes os pressupostos de periculum in mora e fumus boni iuris, defiro o pedido de liminar para determinar a suspensão do Processo 0005701-21.2019.8.16.0109, até a decisão final da presente reclamação. 



    Cite-se a beneficiária. (art. 989, III, NCPC) 



    Intime-se, se necessário, o reclamante para que forneça o endereço da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, sob pena de extinção do feito (arts. 319, II; 321; e 989, III, do CPC). 



    Dispenso as informações da autoridade reclamada e a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único). 



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente