Tribunal: STF
Processo: HC 215067
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Marcelo de Souza Mendes, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 714.739/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro e segundo graus, a 5 anos de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). 



    No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, que o paciente preenche todos os requisitos exigidos à aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), bem como à fixação de regime mais brando. 



    Requer, assim, a redução da reprimenda e a alteração do regime prisional, com a consequente substituição da pena por restritiva de direitos.” (eDOC 4)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. O agravo regimental não foi provido.



    Nesta Corte, a impetrante insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da sentença:



    [...] Deixo de aplicar a redução de pena prevista no § 4° do art. 33 porque, "batendo ponto em uma biqueira", recebendo clientes e vendendo entorpecentes como se casa de comércio regular fosse, não há dúvidas de que os réus estavam se dedicando às atividades criminosas. 



    Ademais, ante o quadro que se desenhou, restou invertido o ônus da prova; incumbia aos acusados provar que se tratava de atividade eventual — o que, de fato, não fizeram. Diante disso, torno definitivas aquelas reprimendas. (eDOC 3, p. 4)



    Em que pese a impropriedade da segunda parte da fundamentação relacionada ao redutor, o paciente não tem direito a ele.



    Com efeito, não cabe ao réu comprovar atividade habitual, mas à acusação comprovar a dedicação a atividades criminosas. 



    Todavia, afastado tal fundamento, resta hígido aquele consubstanciado no fato de que o paciente batia “ ponto em uma biqueira", recebendo clientes e vendendo entorpecentes como se casa de comércio regular fosse”.



    Assim, registrou-se que o conjunto probatório evidencia a dedicação do paciente ao comércio de drogas, a demonstrar o acerto da negativa da aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. É o precedente:



    Agravo regimental no agravo regimental no habeas corpus. 2. Confissão, em Juízo, no sentido de que exercia comércio regular de drogas ilícitas há determinado tempo antes de sua prisão. Habitualidade verificada. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade. 3. O redutor referido não é destinado a quem confessa, em Juízo, que mantinha comércio regular de drogas há um ano. Tráfico como meio de vida. 4. Agravo improvido (AgR no HC 175.573, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    Nada a reparar.



    Quanto ao regime inicial, tem razão a impetrante.



    A pena-base foi fixada no mínimo legal, com todas as circunstâncias judiciais positivas, sem causa de aumento de pena, razão por que a pena, por tráfico de drogas, restou, ao final, definida em 5 (cinco ) anos de reclusão. 



    Ao fixar o regime inicial, o magistrado registrou que cabe ao julgador decidir se fixa regime mais severo e que o crime foi praticado com violência concreta. (eDOC 3, p. 4)



    O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli.



    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto, observada a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.



    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:



    HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);



    Desse modo, ausente qualquer circunstância judicial negativa, ausente qualquer causa de aumento de pena ou circunstância, não há nenhuma justificativa para o agravamento do regime, razão por que passa a ser aquele adequado ao quantum da pena: semiaberto.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem apenas para fixar o regime inicial semiaberto (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. 



    Comunique-se.



    Brasília, 11 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente