Tribunal: STF
Processo: ARE 1329692
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUÍNOS. PRODUTOS COMESTÍVEIS DERIVADOS DO ABATE. ALÍQUOTA DE 12%. CESTA BÁSICA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO DESCABIDA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 166 DO CTN. 



    ALIÍQUOTA DE 12%. Na comercialização pela impetrante de produtos comestíveis decorrentes do abate de suínos, é aplicável a alíquota de 12%, na forma dos arts. 12, II, "d", 2, da Lei Estadual n° 8.820/89 e 27, V, combinado com o item II do Apêndice I do RICMS. 



    BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. Por força do previsto nos arts. 10, § 10°, da Lei Estadual n° 8.820/89 e 23, inciso II, alínea "b", do RICMS, é consequência legal a redução da base de cálculo do imposto para 58,333%. 



    CREDITAMENTO. Tratando-se de ICMS, tributo indireto, somente é possível compensação ou creditamento quando comprovada a não transferência a terceiro do encargo financeiro, nos termos do art. 166 do CTN, o que não foi comprovado no writ. Não há óbice a que a impetrante, preenchidos os requisitos, busque a compensação na via adequada, por força do disposto no art. 19 da Lei n° 12.016/09. 



    APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA, NO MAIS, EM REMESSA NECESSÁRIA” (pág. 157 do documento eletrônico 1) 



    Tendo em vista o Tema 1.060 da sistemática de Repercussão Geral, a Presidência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 13, V, c, do RISTF, determinou a devolução dos autos à Corte de origem para a adoção dos procedimentos previstos no art. 1.030, I e II, do Código de Processo Civil de 2015 (documento eletrônico 3).



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS decidiu que o caso ora analisado não se enquadra decidido no ARE 1.222.648/SP (Tema 1.060), da relatoria do Ministro Luiz Fux, uma vez que não se trata de restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária “para frente” quando a base de cálculo real for inferior à presumida, mas a compensação de valores indevidamente pagos em decorrência do direito de aplicação de alíquota menor de ICMS, com a respectiva redução da base de cálculo. 



    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 5°, II; 37, caput e § 6°; 150, IV, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    A pretensão não merece acolhida. 



    Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, cuja ementa segue transcrita:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 



    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.



    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido” (grifei).



    Com o mesmo entendimento, cito o seguinte julgado da Primeira Turma deste Tribunal:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. EXIBIÇÃO DE ESPELHO DO CARTÃO DE RESPOSTAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.



    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.’



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.



    3. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie.



    4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE 1.144.045-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber – grifei). 



    Ainda que superado este óbice, observo que, quanto ao mérito, o Tribunal a quo assim dirimiu a controvérsia: 



    “No que tange à pretensão de compensação, contudo, merece reforma a sentença. 



    Tratando-se de ICMS, tributo indireto, somente é possível a repetição quando comprovada a não transferência a terceiro do encargo financeiro, nos termos do art. 166 do CTN, que assim dispõe: 



    Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 



    É pacífico o entendimento da Corte Superior sobre o tema: 



    [...]



    Havendo pretensão de compensação ou creditamento, é essencial a comprovação de preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN, pois não assumido o encargo financeiro, com repasse a terceiro, haveria enriquecimento ilícito na restituição. E não houve tal prova no writ, que exige direito líquido e certo para o seu acolhimento. 



    Está sendo denegado o pedido de compensação por ausência de comprovação do direito pretendido, não se adentrando no mérito em relação a tal ponto no presente mandamus, o que não obsta que a impetrante, preenchidos os requisitos, busque a compensação na via adequada”. 



    Destaco, portanto, que, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte: 



    "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Aproveitamento indevido de crédito. Lançamento fiscal. Compensação. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Efeito confiscatório. Ausência de demonstração. Incidência da Súmula 279/STF. 1. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão da agravante, seria necessário analisar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional pertinente. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 2. A análise do eventual efeito confiscatório da multa somente seria aferível mediante exame do quadro fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário (Súmula nº 279 da Corte). 3. Agravo regimental não provido". (ARE 848862 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS MEDIANTE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO, DE QUE ASSUMIU O ENCARGO OU DA EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DE QUEM SUPORTOU. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279 DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283 DO STF. ARGUMENTO NOVO TRAZIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Julgamento contrário aos interesses da parte não basta à configuração da negativa de prestação jurisdicional. 



    II – Aplicação do art. 166 do CTN ao caso concreto. Interpretação da legislação infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. 



    III – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, quanto a quem suporta o encargo tributário ou à existência de autorização de terceiro que o suportou, é necessário o reexame das provas. Súmula 279 do STF. 



    IV – A negativa de provimento ao recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça torna definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão recorrido (Súmula 283 do STF). 



    V – A alegada ofensa ao art. 145, § 1º, da Constituição, suscitada no agravo regimental, não foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento nesta via recursal. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 758.195 AgR/SP, de minha relatoria)



    "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVAS QUANTO AO REPASSE OU NÃO DO ÔNUS. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 



    1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. 



    2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103- AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11. 



    3. A análise quanto ao repasse ou não do encargo financeiro, tal como exigido pelo art. 166 do CTN, demanda o reexame do conjunto fático-jurídico. 4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: ´Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário´. 



    5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 



    6. O acórdão originariamente recorrido assentou: ´ISS. LOCAÇÃO. BENS MÓVEIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, LXXIX, DO DECRETO 10514/91. REPASSE DO ENCARGO FINACEIRO. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO. IMPROCEDENTE. O objeto social da autora é a locação e a manutenção de máquinas copiadoras, impressoras, multifuncionais, calculadoras e demais equipamentos eletro/eletrônicos para escritórios. A autora funda sua pretensão em precedente do Eg.STF que declarou inconstitucional o item 79 da lista de serviços, anexa ao Decreto-lei 406/68, que tributava tal atividade. Segundo o Eg. STF, a locação de bens móveis, no direito civil, traduz uma obrigação de dar, devendo tal conceito ser aplicado no âmbito do direito tributário, consoante a previsão do art. 110 do CTN. Desse modo, não seria possível a incidência, sobre essa atividade, do Imposto sobre Serviços que tem por objeto a prestação de serviços a qual exprime uma obrigação de fazer. Não há mais o amparo legal no Decreto-lei 406/48 a embasar a incidência do ISS sobre locação de bens móveis na lei municipal. Reconhecida a inconstitucionalidade da tributação, em tese, há o direito do contribuinte à repetição de indébito. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 7/2006 entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 1º, LXXIX, do Decreto 10514/91 do Município do Rio de Janeiro. Destaque-se a incidência da regra do art.166 do CTN, nos casos de repetição de pagamento de tributo indireto, assim entendido como aquele em que há o repasse do ônus tributário ao contribuinte de fato, ou seja, ao consumidor final do serviço. In casu, consoante reiterada jurisprudência do STJ, o ISS assume feição de tributo indireto quando incide sobre a locação de bens móveis. Daí se infere a ilegitimidade da autora para pleitear a repetição do tributo pago indevidamente, pois a regra do art.166 determina que: ´a restituição de tributos que comportem por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.´ No caso concreto, não houve o cumprimento dos requisitos da lei, sendo improcedente o pedido de repetição. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO´. 



    7. Agravo Regimental desprovido." (AI 829292 AgR-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux)



    "Agravo regimental no agravo de instrumento. Parcelamento. Tributo declarado inconstitucional. Repetição de indébito. ICMS. Ônus de se comprovar o não repasse do encargo ao contribuinte de fato. Ofensa reflexa e Súmula nº 279. Efeitos confiscatórios dos encargos. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 282. 



    1. A jurisprudência da Corte é pacífica em conceber que a repetição de indébito de tributos indiretos é matéria infraconstitucional. Não obstante, a análise do ônus da demonstração do não repasse do encargo ao contribuinte de fato encontra óbice na Súmula nº 279 da Corte. 



    2. Quanto às supostas violações dos arts. 150, inciso IV; e 192, § 3º, ambos da Constituição Federal, é forçoso reconhecer que não houve um posicionamento de mérito prévio por parte da instância ordinária, o que denota a manifesta ausência de prequestionamento. Deve incidir na espécie a Súmula nº 282 desta Corte. 



    3. Agravo regimental não provido." (AI 587451 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). 



     



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de fevereiro de 2022.



                      Ministro Ricardo Lewandowski



                                  Relator