Tribunal: STF
Processo: RHC 220117
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-19
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Ronaldo de Andrade Soares, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 742.734/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de agravo regimental interposto por RONALDO ANDRADE SOARES contra decisão monocrática de fls. 463/474 de minha lavra em que não conheci da impetração. 



    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, por incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (roubo majorado) (fls. 69/74). 



    Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso, em acórdão assim resumido: 



    […]



    No presente writ, a defesa aponta nulidade no processo, porquanto a condenação do paciente deu-se tão-somente em razão de reconhecimento fotográfico, sem observância do art. 226 do CPP. 



    Subsidiariamente pretende a desclassificação da imputação prevista no art. 157, § 2º, II, do CP para o crime de receptação, previsto no art. 180, caput, do mesmo Estatuto Penal; que seja afastada o aumento da pena-base no patamar de 1/ mantendo-se a pena em 4 anos de reclusão, ou alternativamente seja determinado ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afaste a valoração negativa relativa aos maus antecedentes; que seja afastada a causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, II, do CP, bem como fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta. 



    Requer, assim, que "seja deferido, em favor do paciente, o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus: a) Determinar o sobrestamento do mandado de prisão em curso, em desfavor do paciente até que se ultime o julgamento do mérito deste writ; b) A concessão da ordem para, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente da imputação do art. 157, §2º, II, do CP, que lhe fora imposta pelo juízo da MM Juíza da 2ª Vara Judicial da comarca de Boituva/SP nos autos do processo nº0004212-22.2017.8.26.0082, determinando-se a expedição de contramandado de prisão; c) De acordo com o princípio da subsidiariedade, ainda que mantida a validade do reconhecimento pessoal em desfavor do paciente, requer seja concedida a ordem para se impor desclassificação da imputação prevista no art. 157, § 2º, II, do CP para o crime de receptação, previsto no art. 180, caput, do mesmo Codex; d) De acordo com o princípio da subsidiariedade, requer seja afastada o aumento da pena-base no patamar de 1/6, mantendo-se a pena, nesta fase, em 04 anos de reclusão, ou alternativamente seja determinado ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, (Apelação Criminal nº 0004212- 22.2017.8.26.0082) que, mantida a condenação penal questionada na presente sede processual, proceda a nova individualização da pena do ora paciente, sem considerar, no entanto, como maus antecedentes, condenações; e)Seja afastada a causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, II, do CP e consequentemente a fração de1/3 dela recorrente; f)Pelas razões já expostas, requer, finalmente, seja parcialmente concedida a ordem para cassar o regime fechado, impondo-se o regime semiaberto para o início da pena" (fl. 57). 



    Informações prestadas (fls. 409/450). 



    O Ministério Público Federal opinou pela extinção do writ sem resolução do mérito ou pela denegação da ordem (fls. 454/461). O pedido liminar foi indeferido (fls. 403/405) e, por decisão monocrática, a impetração não foi conhecida, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ (fls. 463/474). 



    No presente agravo regimental, a Defesa pugna pela reconsideração da decisão agravada ou, não sendo o caso, pela submissão do feito ao colegiado para reformar a decisão monocrática e conceder a ordem pleiteada. 



    No STJ, o recurso não foi provido.



    Nesta Corte, o recorrente insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “Inicialmente, sobre a alegação de nulidade no processo em razão da condenação do paciente ter-se lastreado tão-somente no reconhecimento fotográfico, sem observância do art. 226 do CPP, constata-se que a tese não foi debatida no Tribunal de origem, ficando esta Corte impedida de manifestar-se sobre o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.



    […]



    Extrai-se dos trechos acima transcritos que as instâncias ordinárias concluíram que o acervo fático-probatório carreado aos autos se mostrou suficiente para dar suporte à condenação do ora paciente pela prática do crime de roubo, sobretudo diante da prova de autoria e materialidade que restou comprovada pelo boletim de ocorrência, pelos depoimentos da vítima e das testemunhas, que reconheceram o ora paciente como autor do roubo, sem sombra de dúvidas, em ambas as fases da persecução penal. 



    Ademais, reconheceu a causa de aumento prevista no inciso II, do § 2º, do artigo 157 do Código Penal, consignando que o réu agiu conluiado com indivíduo não identificado, estando previamente ajustados, unidos com liame subjetivo na busca de resultado comum.



    […]



    Sobre a dosimetria da pena aplicada ao paciente e regime inicial de cumprimento da pena, o TJSP assim se posicionou: 



    "Passo à análise da dosimetria. Na primeira fase, as basilares foram fixadas 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes (fls. 88/100) do réu, em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa. Nesse ponto, a Defesa pede a fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando que: “a mesma circunstância também foi considerada na sentença para a aplicação da agravante da reincidência. Logo, não poderia ser utilizada para fundamentar a exasperação da pena- base” (fl. 270). Sem razão, contudo. Conforme mencionado pela i. Magistrada de piso, “Na primeira fase, a pena-base deve ser acima do mínimo. O réu ostenta antecedentes criminais, com exceção do que será utilizado para agravante. Desta forma, aumento a pena mínima na fração 1/6, resultando em 4 anos e 8 meses e 11 dias-multa. Há circunstância agravante da reincidência, isso porque não decorrido o prazo depurador após a extinção pelo indulto (fl. 97) dos autos nº 7001589-79.2011.8.26.0564 (fls. 99/100), nos termos da Súmula 631 do STJ. Assim, somase mais 1/6, o que resta a pena de 5 anos, 5 meses e 10 dias, e 12 dias-multa.” (fl. 258). Entendo que é plenamente apta a ser utilizada uma condenação como maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria e outra na segunda fase, sem que se configure o bis in idem. Destaco que as circunstâncias que ensejaram o reconhecimento de maus antecedentes, na primeira fase, e da reincidência, na segunda fase, ambas exasperando a pena, se trata de condenações distintas, consideradas em fases diversas da dosimetria da pena. Assim, perfeitamente possível que o agente que ostente mais de uma condenação seja apenado com maior rigor do que aquele que possui apenas uma, em respeito à individualização da pena, não caracterizando constrangimento ilegal conforme entendimento pacífico do C. Superior Tribunal de Justiça: [...] Dessa forma, mantenho a pena no mesmo patamar. Na segunda fase, em razão da reincidência do apelante a pena foi majorada em 1/6 (um sexto), totalizando 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. Na terceira etapa, tendo em vista a incidência da causa de aumento de pena do concurso de agentes, a i. Magistrada de piso aumentou a pena em 1/3 (um terço), atingindo 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias, e 16 (dezesseis) dias-multa, no piso. Por fim, foi eleito o regime fechado para cumprimento inicial da reprimenda, o qual não comporta alteração. Ao Magistrado compete fixar o regime inicial de cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do delito, respeitados os ditames legais. No caso, o quantum de pena estabelecido e a reincidência indicam o regime fechado como o único cabível, conforme art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, como solução justa, adequada e proporcional ao caso em análise." (fls. 66/68) 



    […]



    Ademais, diante do reconhecimento dos maus antecedentes ostentados pelo paciente, o aumento da pena-base na fração de 1/6 está em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte. Isso porque, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. 



    Por fim, inexiste ilegalidade na fixação do regime inicial mais gravoso, no caso, o regime fechado, pois embora a pena imposta tenha sido inferior a 8 (oito) anos de reclusão (7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão), a presença de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do paciente, justifica o agravamento do regime prisional, conforme pacífica jurisprudência desta Corte.” (eDOC 35)



    Como se vê, o debate acerca da nulidade em razão do reconhecimento fotográfico não foi realizado no Tribunal de Justiça, tampouco no Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação nesta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Aliás, nem mesmo na apelação o recorrente suscitou a suposta nulidade que aqui argui, razão por que não há nada a reparar.



    De todo modo, não é verdadeira a alegação de que foi condenado com fundamento em reconhecimento fotográfico. Isso porque os autos evidenciam que a moto roubada estava na casa do recorrente e que os demais elementos dos autos comprovam a autoria do roubo. (eDOC 4)



    Quanto à dosimetria e regime inicial, o pedido segue a mesma sorte.



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    No caso dos autos, a pena-base foi aumentada em 1/6 em razão dos maus antecedentes e, ainda, aumentada pela agravante da reincidência, por conta de diferentes condenações. Não há, portanto, ilegalidade a reclamar a concessão da ordem.



    Quanto ao derradeiro pedido, vê-se que fixou-se regime mais gravoso em virtude das circunstâncias negativas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).



     
“Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido”. (AgR no HC 169.956, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.9.2019) 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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