Tribunal: STF
Processo: Pet 10616
Classe: Pet
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-22
Data de publicação: 2022-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

PETIÇÃO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENUNCIADOS Nº 634 E Nº 635 DA SÚMULA DO STF. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1.	Trata-se de petição apresentada por ABRAPOST/SP —   Associação de Franquias Postais do Estado de São Paulo mediante a qual se pleiteia a concessão de efeito suspensivo ativo a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Décima Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a sentença que reconheceu a carência de ação quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre a atividade de franquia, prevista no item 17.08 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003.


2.	A parte relata, inicialmente, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 9107664-98.2004.8.26.0000, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concedeu medida liminar para suspender a exigibilidade do ISS sobre as atividades das entidades por ela representadas até o julgamento do RE nº 603.136-RG/RJ, leading case do Tema nº 300 do ementário da Repercussão Geral.

3.	Afirma que, após o julgamento do Tema RG nº 300 pelo STF, o Presidente da Seção de Direito Público devolveu o processo à Décima Quinta Câmara de Direito Público para juízo de adequação, de sorte que “a Turma Julgadora proferiu acórdão mantendo o v. acórdão anteriormente proferido, sob o entendimento de que “como o acórdão anterior foi expresso de que não havia interesse de agir quanto ao pedido de julgamento relativo a incidência de ISS sobre contratos de franquia, tendo sido extinta a ação sem julgamento de mérito no ponto, descabe qualquer revisão do julgado naquilo que diz respeito a incidência de tributo sobre franquias”, e determinou a remessa dos autos para que esta D. Presidência analise o juízo de admissibilidade dos recursos (Doc. 11)”.

4.	Em seguida, o processo retornou ao Presidente do TJSP, que realizou exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela autora. Conforme a parte, “o D. Vice-Presidente do E. TJSP houve por bem negar seguimento a parte do recurso e inadmiti-lo no restante (Doc. 12)”, tendo sido, ainda, cassada a tutela provisória anteriormente concedida e que suspendia a exigibilidade do ISS incidente sobre as atividades das entidades representadas pela peticionante (e-doc. 17).

5.	Dessa decisão foi interposto agravo de despacho denegatório de recurso extraordinário, “o qual aguarda remessa a este C. Tribunal Superior para julgamento (doc. 13)” (e-doc. 1, p. 5).


6.	Nesse contexto, e considerando todos esses andamentos processuais no Tribunal de origem, a parte relata que “as Associadas da Requerente estão desprovidas de uma medida que suspenda a exigibilidade do ISS incidente sobre o serviço previsto nos itens 17.08 - franquia e 26.01 - “coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres” (e-doc. 1, p. 5).

7.	Afirma que, “não estando suspensa a exigibilidade do ISS, a Prefeitura de São Paulo poderá lavrar autos de infração e cobrar o tributo a qualquer momento, o que inclusive já está sendo feito. Consequentemente, tais débitos passarão a constar em aberto no extrato de débitos da Secretaria de Finanças do Município, impedindo a expedição da certidão de regularidade fiscal” (e-doc. 1, p. 5).

8.	Quanto aos requisitos para concessão da tutela provisória, a parte alega que a “probabilidade do direito está comprovada nos autos não só em razão das decisões favoráveis já proferidas pelo STJ, bem como pelo Órgão Especial de alguns tribunais locais, diante da impossibilidade de as associadas da Requerente sofrerem a incidência do ISS sobre atividade que não está compreendida no âmbito de incidência deste imposto, visto a ausência de prestação de serviço postal pelas agências franqueadas dos correios, mas, principalmente, pela não subsunção do presente caso ao Tema 300 e pelo fato de que existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 4784), pendente de julgamento e que tratará da matéria especificamente para as agências dos Correios, o que demonstra a relevância da matéria e a necessidade de a discussão permanecer pendente até que o Supremo Tribunal Federal se manifeste definitivamente”.

9.	Por fim, afirma que “o perigo de dano se manifesta pela ausência de uma medida que mantenha suspensa a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento definitivo da matéria pelo STF. E como ainda pende de julgamento o Agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, não resta alternativa à ora Requerente, senão a apresentação da presente Tutela Cautelar, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a garantia da utilidade do processo, evitando-se que as associadas da ora Requerente sofram com a cobrança do tributo a qualquer momento, o que inviabilizaria o prosseguimento de suas atividades, até que venha a ser exaurida essa discussão processual”.

É o relatório.

Decido.

10.	Verifico que está pendente de apreciação, no Tribunal de origem, o recurso extraordinário interposto em face do acórdão decorrente do juízo de retratação, o que foi também reconhecido pela parte requerente (e-doc. 1, p. 5).

11.	Assim, inequívoco que falece competência ao Supremo Tribunal Federal para a análise desta petição de atribuição de efeito suspensivo ao apelo extremo, porquanto não inaugurada a jurisdição no âmbito desta Corte.

12.	Nesse sentido são os enunciados nº 634 e nº 635 da Súmula do STF, abaixo transcritos:

“E. 634: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.

E. 635: Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”

13.	Corroboram o entendimento sumulado desta Corte as disposições dos arts. 995, parágrafo único, e 1.029, § 5º, do CPC, a seguir transcritos:

“Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
(...)
§ 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:
I - ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;
II - ao relator, se já distribuído o recurso;
III - ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.”

14.	Veja-se, pois, que a instauração da jurisdição cautelar deste Tribunal depende da formulação, na instância judiciária de origem, de juízo positivo de admissibilidade de recurso extraordinário. 

15.	Não ignoro que, em hipóteses excepcionalíssimas, esta Corte tem admitido a outorga da pretendida tutela cautelar recursal, desde que demonstrada a presença de plausibilidade jurídica, além de perigo na demora da prestação jurisdicional, e sempre em casos em que o apelo extremo veicula matéria que se mostra, prima facie e desde logo, minimamente razoável.

16.	Não é o caso dos autos, já que se trata de decisão guerreada relativa à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 603.136-RG/RJ, leading case do Tema nº 300 do ementário da Repercussão Geral:

“É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003).”

17.	 O que se pretende, em última análise, é a concessão de efeito suspensivo ativo, pela mais alta Corte Judicial do País, a recurso extraordinário ainda em trâmite no Tribunal de origem, o que, a princípio, configura desvirtuamento da organicidade recursal do sistema de justiça pátrio.


18.	Em sentindo análogo, os seguintes julgados:

“AÇÃO CAUTELAR – PRETENDIDA OUTORGA DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA NÃO INTERPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não cabe, ao Supremo Tribunal Federal, por prematuro, outorgar eficácia suspensiva a recurso extraordinário a ser eventualmente interposto contra acórdão sequer proferido pela instância de jurisdição inferior (o TRF-1, no caso). Precedentes.” 
(AC nº 3.365-AgR/PA, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 30/10/2014; grifos nossos).

“Agravo regimental em petição. 2. Administrativo 3. Pleito de efeito suspensivo a recurso extraordinário pendente de juízo de admissibilidade na origem. Impossibilidade. Súmulas 634 e 634 desta Corte. 4. Ausência de instauração da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(Pet nº 8.266-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 15/05/2020,  p. 26/05/2020; grifos nossos).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM PETIÇÃO. PRETENSÃO DE CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO DOS AUTOS NESTA CORTE. 1. A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo pressupõe que os autos estejam fisicamente neste Tribunal, momento em que se instaura a jurisdição cautelar do STF. Precedentes. 2. No caso, verifica-se que o recurso ainda se encontra no Tribunal de Justiça de São Paulo, cabendo a esse Tribunal a análise de efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.029, §5º, do CPC. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” 
(Pet nº 8.842-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 24/08/2020, p. 08/09/2020; grifos nossos).

19.	Ante o exposto, nego seguimento à petição, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Brasília, 22 de outubro de 2022.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator