Tribunal: STF
Processo: HC 221891
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 769.699/PE, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES ASSOCIADO À QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO QUE NOVA RESSIGNIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZARAM A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PERPETRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    – A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).



    – Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.



    – A basilar foi exasperada em 1 ano e 6 meses, devido ao desvalor conferido aos maus antecedentes (Processo n. 52713-23.2008.8.17.0001, cujo trânsito em julgado se deu em 21/8/2009), e devido à quantidade e reconhecida letalidade do entorpecente apreendido – 322,8 gramas de ‘crack’ (e-STJ, fl. 68) –; fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.



    – O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reforma para pior, desde que não seja agravada a situação do réu, exatamente como ocorreu na espécie, em que houve apenas a ressignificação das circunstâncias que autorizaram a majoração da pena-base imposta ao paciente. Precedentes.



    – Apesar de o montante da sanção – 6 anos e 6 meses de reclusão – permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na quantidade e nocividade do entorpecente apreendido – 322,8 gramas de ‘crack’ (e-STJ, fl. 68) –, associada aos maus antecedentes do paciente, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe nenhuma ilegalidade na manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    – Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 9).



    A defesa sustenta, primeiro, que 



    “[...] mantendo hígida a sentença condenatória a par dos argumentos já delineados, o TJPE violou francamente o art. 59 do CP e, sobretudo a jurisprudência dessa Corte, especialmente no que se refere aos casos em que, em apelação exclusiva da defesa, se o tribunal avalia o caso e afasta a incidência de alguma circunstância judicial negativa utilizada para aumentar a pena base, a consequência deve ser obrigatoriamente a redução proporcional dela.



    Como dito, o voto condutor do acórdão da Apelação, proferido pelo Des. Relator, concluiu pelo reconhecimento da inidoneidade do desfavorecimento dos motivos e das consequências do crime, muito embora não tenha havido decote das circunstâncias ou diminuição da pena-base. 



    Já do voto do Des. Revisor da apelação criminal expressou que somente a natureza e quantidade da droga e os maus antecedentes estariam idoneamente desvalorados. Ou seja: o TJPE, em sede de julgamento de apelação defensiva, afastou, incontroversamente, o desfavorecimento de três circunstâncias judiciais (culpabilidade, consequências e motivos do crime).” (págs. 6-7 da petição inicial). 



    Em seguida, argumenta o seguinte:



    “No que se refere ao regime fechado como inicial para cumprimento da pena, tem-se que este foi estabelecido na sentença ‘por ser o réu reincidente’. 



    Contudo, como devidamente esclarecido, a reincidência foi afastada pelo Tribunal em sede de apelação. 



    De outro lado, nenhuma fundamentação foi trazida pela Corte para manter o regime mais gravoso. 



    Ou seja, permaneceu (e permanece) o Paciente submetido ao regime fechado por um fundamento reconhecidamente inidôneo invocado pelo juízo de 1º grau, rechaçado pelo Tribunal, que, por sua vez, não apontou qualquer peculiaridade do caso concreto para justificar a privação de liberdade mais rigorosa.”(pág. 7 da petição inicial).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “b) No mérito, seja conhecido o mandamus e CONCEDIDA A ORDEM para: 



    b.1) reconhecer a inidoneidade da dosimetria da pena (art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Drogas) e redimensionar a pena-base; 



    b.2) reconhecendo que houve afastamento da reincidência e que não foram apresentados fundamentos idôneos para fixação do regime fechado como o inicial de cumprimento de pena, alterá-lo definitivamente para o semiaberto.” (pág. 10 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido: HC 108.858/SP, de minha relatoria; e HC 125.772/PE, de relatoria da Ministra Rosa Weber.



    O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    No caso, conforme constou do acórdão atacado, do STJ, “[...] a basilar foi exasperada em 1 ano e 6 meses, devido ao desvalor conferido aos maus antecedentes (Processo n. 52713-23.2008.8.17.0001, cujo trânsito em julgado se deu em 21/8/2009), e à quantidade e reconhecida letalidade do entorpecente apreendido – 322,8 gramas de ‘crack’ (e-STJ, fl. 68) –; fundamentação idônea e que se encontrava em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior.” (pág. 8 do doc. eletrônico 10).



    Veja-se o que consta do voto condutor: 



    “Sob essas balizas, as sanções do paciente foram mantidas pelo Relator do voto condutor do acórdão de Revisão Criminal, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 61/64, destaquei): 



    [...] In casu, verifica-se que a Primeira Câmara Extraordinária Criminal deste Tribunal de Justiça, em sede de apelação (ID 18567511), examinou a dosimetria efetuada em primeiro grau e reduziu a pena, mediante exclusão do aumento relativo à agravante da reincidência, ao entendimento de que a condenação transitada em julgado existente em desfavor do requerente já havia sido utilizada como circunstância judicial (maus antecedentes) para agravar a pena-base. Observou-se, portanto, indevido bis in idem. De resto, foi mantido o regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade. 



    O voto do desembargador relator da apelação criminal, Fausto Campos, foi assim prolatado no tocante à matéria:



    [...] Com relação a dosimetria da pena, em se tratando de delito de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, em especial, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11343/06. 



    Considerando-se tais premissas, observo que a sentença impugnada se mostra devidamente fundamentada, na parte da dosimetria da pena, no que diz respeito à consideração, para efeito de fixação da pena-base, das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes criminais do apelante, como também a natureza e a quantidade da droga com ele apreendida. O juízo de planície aplicou uma pena-base, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Entretanto, ao analisar a segunda fase da dosimetria da pena, o juiz de piso equivocou-se ao valorar novamente em desfavor do recorrente, a sua condição de reincidente. Senão vejamos, o Enunciado n° 241, do STJ, dispõe que: 



    ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.’ 



    Em face à valoração em duplicidade da reincidência do apelante, procedo com a diminuição em 06 (seis) meses na pena fixada pelo juízo de piso. 



    Sendo assim, restou em definitivo a pena do tráfico de drogas em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. […]



    Por sua vez, o desembargador revisor, Antônio Carlos Alves da Silva, na parte que ora nos interessa, disse que:



    [...] Da leitura da sentença, observa-se que o magistrado considerou desfavoráveis ao réu a culpabilidade, os antecedentes, as circunstâncias, as consequências e os motivos do crime, além da natureza e quantidade da droga, fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 



    Constata-se que o juízo a quo, ao proceder a análise da primeira fase da dosimetria, equivocou-se ao apreciar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. 



    Seu reparo possibilitará a aplicação de sanção mais adequada, inclusive e notadamente para a eficácia da punição. As penas devem se adequar ao princípio da proporcionalidade de modo a se aquilatar a sanção estatal aos contornos objetivos e subjetivos da prática ilícita perpetrada.



    No caso em tela, a culpabilidade se afigura normal à espécie, vez que a conduta do acusado não extrapolou os limites normais do crime a ele imputado, não havendo um maior grau de reprovabilidade que justifique a valoração negativa desta circunstância. 



    Os motivos, circunstâncias e consequências são próprios do tipo penal. 



    Por outro lado, a natureza e a quantidade da droga pesam em desfavor do acusado - 06 (seis) invólucros contendo crack, perfazendo um total de 322,800 (trezentos e vinte e dois gramas e oitocentos miligramas). 



    Os antecedentes também lhe são desfavoráveis pois foi condenado nos autos do processo n° 52713-23.2008.8.17.0001, cujo trânsito em julgado se deu em 21/08/2009. 



    Em que pese a reanálise das circunstâncias, entendo que a natureza, a quantidade da droga e os maus antecedentes justificam o aumento de um ano e meio na primeira fase da dosimetria, razão pela qual mantenho a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis)meses de reclusão. 



    Na segunda fase, excluo o aumento pela agravante da reincidência, pois tal circunstâncias já fora valorada anteriormente (Súmula 241 do STJ).



    Na terceira fase, entendo que o acusado não faz jus a causa especial de redução depena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, haja vista que o reconhecimento da agravante da reincidência não admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais.



    [...] O acórdão impugnado, acima reproduzido em sua parte relevante para a análise da ação revisional, demonstra que os argumentos do requerente já foram debatidos nesta Corte de Justiça, que, à unanimidade de votos, redimensionou a pena prisional de 7 (sete) anos de reclusão para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantendo o regime inicial fechado ‘em razão do histórico criminal do acusado’. Assim, mostra-se inadmissível a rediscussão da matéria, sob pena de desnaturação da revisão criminal, que não deve ser utilizada como uma segunda apelação, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. 



    […]



    É certo que é admitida, inclusive de ofício, a redução da pena em casos excepcionais de explícita injustiça ou de comprovado erro ou inobservância técnica no processo de dosimetria. Há amplo entendimento jurisprudencial nesse sentido.



    No caso dos autos, entretanto, não se vislumbra ilegalidade a merecer reparo, já que afixação da pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, que terminou se concretizando em sanção definitiva, encontra respaldo nos maculados antecedentes do condenado, assim como na natureza particularmente nociva e na quantidade considerável de droga apreendida (mais de 300g de crack). Ademais, ainda que tenha sido afastada a aplicação da agravante da reincidência, os maus antecedentes do requerente justificam a fixação do regime inicial fechado de cumprimento da pena.



    Consoante visto acima, verifiquei que a basilar foi exasperada em 1 ano e 6 meses, devido ao desvalor conferido aos maus antecedentes (Processo n. 52713-23.2008.8.17.0001, cujo trânsito em julgado se deu em 21/8/2009), e à quantidade e reconhecida letalidade do entorpecente apreendido – 322,8 gramas de ‘crack’ (e-STJ, fl. 68) –; fundamentação idônea e que se encontrava em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior.” (págs. 5-8 do doc. eletrônico 10; grifos no original).



      



    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque o quantum de pena-base fixado pelo Tribunal de Justiça local ao dar parcial provimento à apelação defensiva (1 ano e 6 meses acima do mínimo legal), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, rel. Min. Marco Aurélio; HC 116.001/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 115.306/ES, rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 153.197 AgR/RO, rel. Min. Dias Toffoli e RHC 146.305 AgR/MS, de minha relatoria).



    Certo é que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, rel. Min. Cármen Lúcia).



    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.



    Quanto ao regime prisional, a decisão do STJ também alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (6 anos e 6 meses), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada acima do mínimo legal, considerados os maus antecedentes do acusado e a quantidade de droga apreendida. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. No caso, o fechado.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Isso porque o art. 42 da Lei de Drogas prevê, expressamente, que “[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, assim dispõe sobre a matéria: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. 



    Além disso, conforme consignado no voto condutor do HC 86.565/SP, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, “não é dado dissociar o tópico atinente à fixação do regime daquele que, precedentemente, justificara a fixação da pena acima do mínimo legal […]”, de modo que não há se falar em bis in idem. 



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator