Tribunal: STF
Processo: HC 223209
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Natan Aguida Lemos impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na hipótese, quantidade expressiva de drogas (1,6kg de cocaína e 125g de maconha), apontada de forma supletiva, dinheiro em espécie, R$ 1.920,00 (mil novecentos e vinte reais), balança de precisão e um caderno com anotações referentes à contabilidade do tráfico impediram a aplicação do § 4º, por demonstrarem a dedicação do apenado a atividades criminosas. Para se afastar essa conclusão, é necessário o revolvimento fático probatório, providência incabível na via eleita. Precedentes.



    2. A quantidade da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 744.530 AgRg, ministro Joel Ilan Paciornik)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, o reconhecimento do tráfico privilégio (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e a fixação de regime prisional mais brando.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    É que o ato coator impugnado, ao analisar o referido pedido, assim se manifestou (com meus grifos): 



    No caso, a quantidade expressiva de drogas (1,6kg de cocaína e 125g de maconha), apontada de forma supletiva, dinheiro em espécie, R$ 1.920,00 (mil novecentos e vinte reais), balança de precisão e um caderno com anotações referentes à contabilidade do tráfico demonstram a dedicação do apenado às atividades criminosas [...].



    Confiram-se, a propósito, os seguintes trechos da denúncia, da sentença penal condenatória e do acórdão impugnado, respectivamente: 



    “[...] No dia dos fatos, os policiais viram a BMW preta entrando em um posto de combustíveis e o denunciado GABRIEL dirigindo. Assim que ele viu os policiais, quebrou seu aparelho celular. 



    Ele foi abordado e apreendido em seu poder um celular quebrado e R$1.080,00 (um mil e oitenta reais) em notas diversas. Durante a abordagem começou uma aglomeração de pessoas e GABRIEL gritou para alguns amigos “tira tudo de lá agora”. Diante das suspeitas e como já tinham informações que GABRIEL escondia drogas no apartamento do bairro Ana Dorothea, os policias foram até o local. Ao chegaram, encontraram o imóvel com a porta aberta e NATAN em seu interior, assustado. Questionado, NATAN admitiu informalmente que guardava drogas no local, a pedido de GABRIEL, sendo que, para tanto, recebia a quantia de R$300,00 mensais. Ele indicou que as drogas estavam dentro do forno e no assoalho de um veículo velho que ficava na garagem. Os policiais realizaram buscas e dentro do forno apreenderam uma porção de maconha e outras treze, da mesma droga, embaladas individualmente. Em um veículo que ficava na garagem, no assoalho, tal como apontado por Natan, localizaram um tijolo inteiro e mais meio tijolo de cocaína. No quarto de NATAN tinha um caderno com anotações referentes à contabilidade do tráfico, dois celulares, uma balança de precisão, um rolo de fita e R$840,00 em dinheiro, dividido em notas diversas." (fls. 116/117) 



    "[...] Embora os réus sejam primários, não incide a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, pois, diante das informações preexistentes contra Gabriel e a indicação de que residência do corréu Natan era ponto de venda de drogas, e da expressiva quantidade e diversidade de droga apreendida (1.626,88g de cocaína e 125,112g de maconha), ao menos para os padrões locais, é de se concluir que os réus se dedicam habitualmente ao tráfico e não são “traficantes de primeira viagem”, esses sim os verdadeiros destinatários da benesse. Sendo assim, a pena resultante é de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, que torno definitiva à ausência de outras circunstâncias a considerar." (fl. 137) 



    "[...] A natureza, a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente - 2 porções de cocaína, pesando 1626,88 gramas, e 14 porções de maconha, pesando 125,12 gramas -, somadas às denúncias anônimas que ensejaram as diligências, à confissão informal de Natal aos milicianos, somadas aos apetrechos comumente utilizados para pesar e embalar substância entorpecente para a venda - uma balança de precisão e um rolo de fita 9 -, ao dinheiro apreendido com Gabriel R$ 1.080,00 e com Natan R$ 840,00 -, ao caderno contendo anotações sugestivas à contabilidade do tráfico de drogas, aos depoimentos dos policiais militares e às demais traficância dos dois apelantes." (fls. 32/33) 



    Como se vê, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente (1,6kg de cocaína e 125g de maconha), não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado ao contexto em que ocorreu a prisão, foram empregados pelas instâncias de origem como dado indicativo da dedicação do paciente às atividades criminosas, estas sim, circunstâncias aptas a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Ademais, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade de entorpecente acima narrada.



    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.



    É importante ressaltar, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar, ademais, a importância que a Lei n. 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Vale observar, que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação às atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […] 2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    [...] 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    Registro, por fim, que também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime prisional.



    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.



    Como bem ressaltado pelo acórdão ora impugnado, o paciente foi condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber.



    3. Em face do exposto, indefiro o presente pedido de habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se 



Brasília, 19 de dezembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator