Tribunal: STF
Processo: HC 210238
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-18
Data de publicação: 2022-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional mais gravoso. Fundamentação concreta. Bis in idem. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Bruno Machado da Silva em favor de Jean Augusto Andrade, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 704.308/SP (evento 5).



     O paciente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    Extraio do ato dito coator:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME MAIS SEVERO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que, não só a quantidade de drogas apreendida - 21 tijolos de maconha (16kg), mas o modus operandi do delito e a confissão do agente sobretudo a respeito dos valores envolvidos na empreitada criminosa não deixam dúvida do seu envolvimento habitual com grupo criminoso. Ressaltou, ainda, que "o afastamento da aplicação da benesse da lei especial não se viu alicerçar apenas na quantidade da droga apreendida, mas também na confissão do apelante, e no fato de que foi buscar a droga em Unidade diversa da Federação, o que revela maior reprovabilidade e indica sua plena inserção no submundo do comércio ilícito de drogas." (e-STJ, fl. 374) Logo, assentado no acórdão impugnado que o ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 



    3. Hipótese em que o Tribunal de origem justificou a escolha do regime inicial fechado - para a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão - haja vista a aferição negativa das circunstâncias judiciais (mais de 16kg de maconha) conforme autoriza o art. 33, § 2º e 3º, III, "a", do CP. 



    4. Agravo regimental desprovido.”



    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena e a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Argumenta que o ‘fato de alguém transportar determinada quantidade de droga não significa que integre organização criminosa ou mesmo que se dedique à pratica de crimes’. Sustenta ‘a circunstância de o paciente ter sido flagrado enquanto transportava drogas entre Unidades da Federação distintas foi devidamente sopesada como motivo agravante da pena quando da prolação da sentença, de modo que afastar o tráfico privilegiado calcado no mesmo fundamento consiste em bis in idem’. Aponta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes. Aduz, ainda, fundamentação inidônea para fixação do regime inicial fechado, porquanto ‘[a]s razões invocadas pelo Tribunal recorrido para negar ao paciente o estabelecimento de regime prisional semiaberto não é mais do que impressões do julgador acerca do caso o que, definitivamente, não pode ser aceito, até mesmo consoante o que dispõe a Súmula 719/STF’. Requer, em liminar e no mérito, ‘a aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como substituir o regime mais severo para diverso do fechado, tendo em vista que o paciente possui todos os requisitos objetivos e subjetivos para tais benesses’.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Lado outro, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    O Tribunal local ao ratificar a dosimetria da pena do Paciente reputou que: 



    “A forma como embalada e acondicionada a droga, as circunstâncias de sua apreensão, sua grande quantidade pouco mais de 16 quilogramas de maconha , a consequente prisão em flagrante do indigitado, somadas a sua confissão, aos coerentes depoimentos policiais e a sua situação econômica não trouxe prova de ocupação lícita não deixam margem a dúvidas da prática da traficância. 



    De rigor, pois, a condenação, quedando inalteradas as penas, que contaram com consentânea exasperação, na fase inicial da dosimetria, decorrente da grande quantidade de droga apreendida, voltando ao mínimo legal, na fase subsequente, com arrimo no reconhecimento da confissão espontânea, com nova majoração na fase derradeira com esteio no fato de que a droga veio de Unidade diversa da Federação com destino a cidade deste Estado. 



    As circunstâncias em que perpetrado o delito, que contou com apreensão de grande quantidade de droga, somadas à confissão do apelante, o qual adquiriu a droga em Unidade diversa da Federação, em viagem de grande extensão até o destino final, não demonstrando qualquer receio de eventual desfecho inglório no desatino, são sintomáticas de sua inserção no submundo da mercancia ilícita, não estando a recomendar a aplicação da benesse da lei especial, sendo clara demonstração de que ele se dedicava a atividade criminosa ou de que atuava em organização criminosa. 



    Não se exige grande esforço mental para se deduzir que pela quantidade de drogas que trazia consigo, de expressivo valor econômico, gozava o inculpado da confiança de seu fornecedor, o que não se adquire em parco espaço de tempo. 



    Registra-se que o afastamento da aplicação da benesse da lei especial não se viu alicerçar apenas na quantidade da droga apreendida, mas também na confissão do apelante, e no fato de que foi buscar a droga em Unidade diversa da Federação, o que revela maior reprovabilidade e indica sua plena inserção no submundo do comércio ilícito de drogas. 



    Daí que não se há falar em 'bis in idem', valendo-se, a douta sentenciante, de argumentos distintos para a majoração da pena-base e para a não aplicação do § 4º do artigo 33 da lei especial. 



    Adequada a fixação do mais gravoso dos regimes prisionais ante a gravidade concreta do delito perpetrado, notória a nocividade das drogas apreendidas, restando patentes sua capacidade de disseminação e a arregimentação de clientes aos borbotões.



    Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça: HC 257327/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/06/2013, DJe 21/06/2013. 



    Não se desconhece a nocividade de drogas como a maconha, a par do que pregam os mais incautos, conduzindo os que optam por enveredar por essa seara a caminhos muitas vezes sem volta, em total descompasso com os valores apregoados pela Sociedade; não fosse pelo 'quantum' da pena aplicada e tal argumento seria suficiente a inviabilizar a aplicação do que dispõe o artigo 44 do Código Penal. 



    O tráfico de drogas no caso sob juízo habitual é verdadeiro fomentador de crimes das mais variadas estirpes, no mais praticados sob o manto da violência, não se coaduna com a natureza das penas alternativas ou mesmo com regimes prisionais menos severos que o fechado, insuficientes para a hipótese e socialmente não recomendáveis. ”



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que ‘assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus’.



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Lado outro, quanto ao regime prisional, destaco que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme remissão do artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal - “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Nessa linha, ‘a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF’ (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017).



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental no habeas corpus, ratificou as decisões anteriores quanto ao regime prisional fixado (fechado), tendo em vista que, ‘embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, as instâncias ordinárias justificaram a escolha do regime inicial fechado, com fundamento nas circunstâncias concretas do delito - especialmente a quantidade de drogas apreendidas (mais de 16kg de maconha) que foi inclusive valorada na primeira fase da dosimetria, conforme autoriza o art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP. Assim, não há se falar em contrariedade à Súmula 440 desta Corte’. 



    Assim, não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – primariedade e pena entre 04 e 08 anos – para o cumprimento da pena em regime semiaberto, foram apontados fundamentos idôneos para justificar a imposição do regime mais gravoso (fechado) – a natureza e a quantidade de drogas apreendidas. 



    Nesse contexto, a solução do ato dito coator está parametrizada com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da ’possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)’ (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e ‘A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos’ (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017). 



    Desse modo, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerada a quantidade da droga apreendida, incabível a fixação de regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei de Drogas. 



    Por fim, quanto ao alegado bis in idem na operação dosimétrica da pena do paciente, observo que a matéria não foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, há óbice à apreciação do writ, nesse ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma por mera concessão dialética, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida extraordinária, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de janeiro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora