Tribunal: STF
Processo: HC 215439
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Pena-base. Exasperação. Fundamentação concreta. Ausência de ilegalidade. Bis in idem. Inocorrência. Princípio da consunção. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Tiago Ribeiro Bonfim, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, que negou provimento ao agravo regimental no HC 698.070/SP (evento 3 – fls. 39-49). 



    O paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 33, § 1º, inciso II, ambos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69, do Código Penal) (evento 2 – fls. 207/36).



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DA LEI ANTIDROGAS. ARTIGOS 33, CAPUT, E 33, § 1º, I, DA LEI N. 11.343/2006. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. 3,9KG DE MACONHA, 60G DE CRACK E UMA PORÇÃO DE COCAÍNA COM PESO DE 0,1G. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 1/6. AUMENTO DE 10 MESES. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "Embora seja possível a absorção do delito previsto no § 1º do art. 33 da Lei de Drogas pelo descrito no caput do referido dispositivo legal, como resultado da aplicação do princípio da consunção, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento que a desconstituição da conclusão tomada pelas instâncias antecedentes, de que os crimes em apreço são autônomos, demanda o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes" (HC 393.597/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).



    2. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.



    3. A quantidade e a natureza da droga justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, o aumento de 10 meses na pena-base, considerando a quantidade e diversidade das drogas apreendidas (3,9kg de maconha, 60g de crack e 0,1g de cocaína), não se mostra desproporcional.



    4. Agravo Regimental desprovido. ”



    No presente writ, a Impetrante defende a aplicação do princípio da consunção aos crimes imputados ao paciente visto que “não deve subsistir o cúmulo material de crimes entre as figuras típicas do art. 33, caput, e do art. 33, § 1º, I, da Lei de Drogas”. Alega a indevida exasperação da pena-base, pois a quantidade e diversidade das drogas “tratam de fatores já valorados para se determinar que as substâncias entorpecentes se destinavam ao tráfico de drogas e não ao uso pessoal, não podendo ser novamente utilizados para elevar a pena, sob pena de “bis in idem””. Requer, em medida liminar, a absolvição do paciente quanto ao delito do art. 33, § 1º, da Lei 11.343/2006. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Lado outro, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 



    Revelam os autos que a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas foram “quatro porções de MACONHA, sob a forma de tijolos prensados (massa líquida de 3.773,3 gramas); 193 pedras de CRACK (massa líquida de 15,4 gramas); uma grande porção de CRACK (massa líquida de 44,8 gramas); outras 98 porções de MACONHA, individualmente acondicionadas e agrupadas em três kits (massa líquida de 130,6 gramas); e uma porção de COCAÍNA, em pó, e acondicionado em um flaconete (massa líquida de 0,1 grama)” (evento 2 – fl. 212). 



    Em relação à fixação da pena-base, a Corte Superior ressaltou que “restou devidamente justificado o aumento de 1/6 na pena-base, em razão da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006 ”.



    Nesse contexto, a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nesse prisma, “o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal” (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e “a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea” (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 



    Portanto, devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    Além disso, ao contrário do que sustentado pela Defesa, não ocorreu bis in idem na exasperação da pena-base, pois, no caso, os fundamentos indicados pelas instâncias antecedentes (quantidade e diversidade das drogas apreendidas) excedem os elementos inerentes ao tipo penal. 



    É a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem, situação não configurada na hipótese (HC 117.599/SP, de minha relatoria). Portanto, a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que “[a] valoração negativa de circunstância judicial que denota maior reprovabilidade da conduta, quando não integra o tipo penal imputado nem foi considerada em outra fase da dosimetria, não configura bis in idem” (HC 167.675, Rel. Min. Edson Fachin). 



    Nesse sentido, devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base (circunstância judicial valorada negativamente – quantidade e diversidade das drogas apreendidas), em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    De resto, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    Por outro lado, quanto a tese defensiva de aplicação do princípio da consunção, a Corte Superior consignou que “as instâncias ordinárias, de maneira fundamentada e após ampla análise do conteúdo probatório, afirmaram a existência de elementos que demonstram configuradas duas condutas delitivas distintas e autônomas (art. 33, caput, e art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006). Na oportunidade, além da quantidade das drogas, o Tribunal de origem destacou a quantidade de produtos químicos em posse do paciente. A saber: 654g de ácido bórico e 500ml de éter (fl. 134), utilizados na fabricação e preparo de drogas. Rever tais conclusões, nos termos da jurisprudência transcrita na decisão agravada, demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus”. 



    Registro que a conclusão da Corte Superior está parametrizada com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, cujos precedentes orientam-se no sentido de que ‘eventual acolhimento da pretensão defensiva acerca da aplicação do princípio da consunção demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via restrita do “habeas corpus”’ (RHC 172.827-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso) e que ‘não há como se reconhecer, na via processualmente estrita do “habeas corpus”, a incidência do princípio da absorção do delito menos grave pelo crime mais grave’ (HC 94.443/MS, Rel. Min. Ayres Britto). Assim, registra-se ‘a inaplicabilidade da consunção se, do quadro fático fixado pela jurisdição ordinária, concluírem-se diversas as condutas a justificar a subsunção das ações a tipos penais diferentes’ (RHC 122.618/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 



    Desse modo, resulta inviável verticalizar, na presente via, a alegada (in)existência de crime único, para o fim de acolher o pleito defensivo de aplicação do princípio da consunção, porquanto tema vinculado às minúcias fáticas da prática delituosa, tarefa para a qual não se presta a presente via. Como se sabe, é assente o entendimento desta Suprema Corte na direção de que “[a] ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello). 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de maio de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora