Tribunal: STF
Processo: RHC 212352
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-22
Data de publicação: 2022-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Ruandara Vieira da Silva interpôs recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    I - Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. 



    II – In casu, o presente inconformismo limitou-se a afirmar que, em relação a declaração de nulidade por violação de domicílio e de aplicação do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem se manifestou sobre as matérias. Todavia, sobre essas questões, a decisão agravada analisou o objeto de cada uma. De fato, o decisum impugnado afirmou que, consoante o arcabouço fático-probatório, não houve violação de domicílio, bem como houve motivação idônea para afastar o tráfico privilegiado. Assim, nota-se que as razões do presente agravo regimental invocam fundamento inexistente na decisão agravada para o não acolhimento da pretensão defensiva referentes a esses pontos. Com efeito, em relação às alegações defensivas sobre o cumprimento de pena domiciliar da paciente, o período de prisão preventiva, a cumprimento de pena apto a possibilitar a progressão de regime, a decisão agravada não as conheceu, ante a não manifestação da Corte local sobre elas. Desse modo, o fundamento de não conhecimento da irresignação referente a essas últimas matérias não foi impugnado no presente agravo regimental, bem como as primeiras matérias – nulidade por violação de domicílio e tráfico privilegiado não tiveram seus fundamentos infirmados pelo presente inconformismo. 



    III - Nessa ordem de ideias, é patente a ausência de dialeticidade entre as razões do presente agravo regimental e os fundamentos da decisão agravada. Caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. 



    Agravo regimental não conhecido. 



    (HC 686.223 AgRg, ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, o reconhecimento da alegada ilicitude das provas obtidas mediante violação de domicílio, aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a concessão de regime inicial mais benéfico, bem como a possibilidade de progressão de regime.



    O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento parcial do presente recurso ordinário em habeas corpus, e nessa extensão, por seu provimento, em parecer que está assim ementado:



    RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REEXAME DE MATÉRIA DE PROVA. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA LEI DE DROGAS (ART. 33, §4°, LEI N° 11.343/2006). PROCEDÊNCIA. - Parecer pelo conhecimento parcial do recurso, e nessa extensão, o seu provimento. 



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo assistir razão, parcialmente, à parte recorrente.



    Inicialmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente debatida na causa em apreciação, julgou o RE 603.616/RO, ministro Gilmar Mendes, nele proferindo acórdão assim ementado:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial ‘a posteriori’. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial ‘a posteriori’ decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ,ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (grifei)



    Nesse contexto, quanto à suposta ilicitude das provas por violação ao domicílio da recorrente, conforme a sentença condenatória:



    “a testemunha Marcelo Navarro Cameschi, policial militar relatou ter recebido notícia anônima de que, nos fundos de um guincho, estava ocorrendo comércio de drogas. Os policiais foram ao local. O proprietário do imóvel, cientificado da denúncia, autorizou a entrada. Nos fundos da residência, os réus estavam fracionando 3 pedras de crack. Eram pedras brutas, maiores que as destinadas ao comércio.



    […]



     No terreno, funciona um guincho e, nos fundos há uma casa, que era alugada pelo proprietário. A porta do imóvel estava aberta.”  (grifei)



    Desse modo, observo que, para acolher a tese defensiva – ilicitude das provas, por violação de domicílio –, seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 175.924 AgR, ministro Gilmar Mendes; HC 182.710 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 190.845 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; RHC 143.055 AgR, ministro Edson Fachin:



    ’HABEAS CORPUS’ – SITUAÇÃO DE  ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES AO PROCESSO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO DE ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.



    – O processo de ‘habeas corpus’, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.



    (HC 125.131 AgR, ministro Celso de Mello - grifei) 



    De outro lado, em relação à alegada possibilidade de progressão de regime de cumprimento da pena, reputo inadmissível o presente recurso ordinário em habeas corpus, eis que o ato impugnado não apreciou a pretensão formulada pela parte recorrente. 



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso). 



    Finalmente, quanto à aplicação da figura do tráfico privilegiado ao caso em espécie, é importante ressaltar, inicialmente, que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR/SP, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR/SP, ministra Rosa Weber).



    No caso em apreço, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao convalidar o exame feito pelas instâncias ordinárias acerca do afastamento do tráfico privilegiado, assim se manifestou:



    Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando, somada a outras circunstâncias dos autos, evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que a paciente foi surpreendida fracionando expressiva quantidade de droga – 279 g de crack. (grifei)



    Contudo, depreende-se da leitura da sentença condenatória, que as circunstâncias do delito não constituíram fundamento para o afastamento da minorante, mas apenas a quantidade e natureza da droga, confira-se:



     Não é aplicável ao caso a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da lei 11.343/2006.



    Ora se a natureza e quantidade da droga influíram na elevação da pena base, seria um contrassenso que não obstassem a redução da pena numa etapa subsequente, ainda que com base no sobredito dispositivo de lei.



     Não se trata de negar aplicação ao § 4º do art. 33 da lei antidrogas, mas sim de interpretá-lo de forma conjunta e sistemática com o art. 42, e de não perder de vista a mens legis, no sentido de não tratar beneficamente o traficante que encontrado na posse de grande quantidade de droga de natureza perniciosa.



     Anote-se, mais, no aspecto considerado, que um artigo de lei não se interpreta de modo isolado, mas levando em conta os fins e valores do diploma legal em que inserido e o ordenamento jurídico como um todo.



     Lembre-se que a não aplicação não resta vedada em razão de a quantidade e natureza da droga já terem sido consideradas na primeira fase da dosimetria. (grifei)



    Nesse contexto, ressalto inicialmente que a utilização da natureza e quantidade da droga tanto na primeira fase (para aumento da bena base) quanto na terceira fase da dosimetria da pena (isoladamente para afastar a figura do tráfico privilegiado), conforme realizado pelo juiz na origem, caracteriza vedado bis in idem, confira-se:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.



    3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 



    4. Agravo regimental desprovido.



    (HC 181.268 AgRg, ministro Edson Fachin - grifei)



    Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”. 



    2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 



    3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF.



    (HC 141.420, redator para o acórdão ministro Roberto Barroso - grifei)



    Ademais, o entendimento das instâncias ordinárias diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte - a qual não vejo como regra absoluta e não me comprometo em situações de apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes, o que aqui não se verifica - no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117 AgRg/MS, ministra Rosa Weber; HC 190.492 AgRg/SC, ministro Ricardo Lewandowski; HC 193.223 AgRg/SP, ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909 AgRg/SP, ministro Edson Facchin e; HC 192.195 AgRg/SP, ministro redator Gilmar Mendes, cuja ementa ora transcrevo:



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (grifei)



    Desse entendimento não divergiu a Procuradoria-Geral da República, que assim opinou (grifei):



    O Ministério Público Federal, visando evitar desnecessária tautologia e assegurar a observância ao princípio da razoável duração do processo, endossa e ratifica o pronunciamento de fls. 1068/1072, da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Queiroz que analisou toda a matéria apresentada no recurso ordinário em epígrafe, e conclui consoante trecho a seguir transcrito: 



    […]



    De acordo com o art. 33, §4°, da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    No caso dos autos, a sentença reconheceu expressamente que a recorrente é primária e de bons antecedentes e nada disse sobre integrar organização criminosa. Apesar disso, negou o privilégio argumentando que o condenado se dedicava a atividades criminosas, valendo-se para tanto do depoimento policial. 



    Ocorre que, além de militar em favor do paciente três circunstâncias favoráveis, bem como as previstas no art. 59 do CP, parece razoável considerar que, para a aferição da nocividade concreta da droga, é importante tomar em conta também a sua quantidade. Afinal, quanto maior a quantidade de droga, maior a sua lesividade; quanto menor a quantidade, menor a lesividade. 



    No caso, foram apreendidos em poder da paciente apenas 3 pedras de crack, pesando 265,28 gramas, e 37 porções menores da mesma substância, pesando 14,5 gramas. Cumpre reconhecer, portanto, que, ainda que a cocaína na forma de crack seja especialmente nociva, o seu grau de nocividade há de ter em conta a quantidade apreendida. 



    Mas, ainda que assim não fosse, considerando que, com exceção da natureza da droga, todas as demais circunstâncias legais e judiciais são favoráveis à condenada, é imperioso que a causa de redução de pena seja reconhecida no grau médio (metade) ou máximo, como pretende o impetrante, em homenagem aos princípios da legalidade, proporcionalidade e individualização das penas. 



    Convém lembrar, por fim, que, com o advento da Lei n° 13.964/2019, que deu nova redação ao art. 112, §5°, da LEP, o tráfico privilegiado deixou de figurar no rol dos crimes hediondos. 



    Desse modo, entendo que além da vedada situação de bis in idem, ocorrida na sentença condenatória, a quantidade não expressiva da droga apreendida não se mostra apta a comprovar dedicação a atividades criminosas, somadas a primariedade e bons antecedentes da recorrente, não resta motivo plausível a afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado.



    3. 3. Em face do exposto, dou parcial provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, para determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP (Processo nº 1500870-71.2019.8.26.0594) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 22 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator