Tribunal: STF
Processo: HC 223619
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-23
Data de publicação: 2022-12-23

Ementa:

Inteiro teor:
Medida cautelar em Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Crime de tráfico internacional de drogas. Não exaurimento da instância antecedente. Incognoscibilidade do writ. Precedentes. Particularidades do caso concreto. Prisão em flagrante. Não realização da audiência de custódia. Constrangimento ilegal evidenciado. Precedentes. Liminar deferida, em parte.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Milton Machado em favor do cidadão paraguaio Juan Angel Gomes Orrego, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 780.134/PR. 



    O paciente foi preso em flagrante no dia 12.9.2022, apanhado na posse de aproximadamente 67kg de cocaína por ele transportada do Paraguai e inicialmente avaliada em US$ 201,000.00 (duzentos e um mil dólares americanos) (eDoc. 3). Ao receber o respectivo auto de prisão, o juiz plantonista converteu o flagrante em prisão preventiva, tendo dispensado, na oportunidade, a realização da audiência de custódia (eDoc. 13).



    Extraio do ato dito coator:



    “(...)



    A análise do excerto acima transcrito permite a conclusão de que a decisão do Juízo de origem que determinou a segregação cautelar do Paciente encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, uma vez que fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, consistente em "67 Kg de cocaína", circunstância indicativa de maior desvalor da conduta, a justificar a manutenção da medida extrema em desfavor do agente. 



    (...)



    No que tange à irresignação do Paciente, no ponto em que sustenta que o magistrado primevo teria imposto a prisão cautelar, de ofício, sem requerimento do Ministério Público, na hipótese, a eg. Corte de origem assim consignou, verbis:



    (...)



    Não verifico, in casu, qualquer flagrante ilegalidade a ser sanada, vez que conforme consignado pela eg. Corte de origem, o Parquet estadual teria se manifestado logo em seguida à conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, sendo que restaram presentes os requisitos a autorizar a sua convolação em preventiva.



    (...)



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de habeas corpus.”



    Neste writ, a parte Impetrante argui a nulidade do decreto prisional, ante a não realização da audiência de custódia, bem assim tendo presente a conversão de ofício, pelo juiz plantonista, da prisão flagrancial em custódia preventiva. Requer, em sede liminar e no mérito, a revogação da prisão cautelar, assegurando-se ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade.



    É o relatório.



    Decido.



    Há óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base no artigo 102, incisos I, i, e II, a, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki, “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki -destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, [e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie (HC 183.035/CE).



    Identifico, porém, nos presentes autos, situação excepcional de flagrante ilegalidade, perceptível ictu oculi, que autoriza a superação do óbice acima apontado e o deferimento, ainda que apenas em parte, da medida liminar requestada. 



    É que a hipótese atrai a incidência do precedente firmado, pelo Plenário desta Casa, no julgamento da ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio (DJe de 19.02.2016), oportunidade em que esta Corte reconheceu, à pessoa detida em situação de flagrância, o direito subjetivo de ser conduzida à presença da autoridade judicial, para o fim de ser ouvida em audiência de custódia. 



    A circunstância de a prisão em flagrante haver sido convertida em preventiva não subtrai do preso o direito de participar de referido ato processual, especialmente dirigido a controlar a legalidade da medida constritiva de seu status libertatis. 



    Endossar a supressão da audiência de custódia, na hipótese, esvaziaria o pronunciamento desta Suprema Corte e inviabilizaria o acionamento do mecanismo de controle de legalidade da prisão decorrente de situação flagrancial. Confira-se:



    “(…)



    2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória.



    3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 



    4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo.



    (…)” 



    (HC 133.992/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 02.12.2016 – destaquei)



    A concretizar o conteúdo decisório da Medida Cautelar na ADPF 347/DF, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 213/2015, que estatui: 



    “Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24h da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.”



    Nessa medida, todo preso em flagrante deverá ser apresentado à autoridade judicial competente, no prazo de até vinte e quatro horas da comunicação da prisão, a fim de que seja ouvido e, no mesmo ato, deliberada, pelo magistrado, sobre a sua prisão.



    Ressalto, por relevante, que este Supremo Tribunal Federal tem assentado a necessidade de realização da audiência de custódia, ainda que, excepcionalmente, por meio de videoconferência, considerada a crise sanitária derivada da pandemia da Covid-19:



    “(…) 



    3. A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão.



    (…)”



    (HC 186.421/SC, Red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.11.2020 – destaquei) 



    Não custa assinalar, no ponto, que o Ministro Nunes Marques, nos autos da ADI 6.841/DF, deferiu medida liminar ad referendum do Plenário deste Tribunal, para suspender a eficácia da expressão “vedado o emprego de videoconferência”, constante do art. 3º-B do Código de Processo Penal, “de forma a permitir a realização das audiências de custódia por videoconferência, enquanto perdurar a pandemia de Covid-19, conforme art. 19, da Resolução n. 329/2020, CNJ, na redação que lhe foi dada pela Resolução n. 357/2020, CNJ” (ADI 6.841-MC/DF, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe de 29.6.2021). 



    Na espécie, emerge dos autos que, ao paciente, detido em flagrante delito, não foi garantido o direito de audiência ao tempo e modo determinados pela Suprema Corte, no precedente acima indicado, a atrair, por isso mesmo, no particular, a intervenção censória deste Tribunal.



    Sem embargo, inviável emprestar à presente decisão, proferida in limine litis, a amplitude almejada pela parte Impetrante, uma vez que não detecto, ao menos neste estágio delibatório, patente constrangimento ilegal derivado da custódia preventiva imposta ao paciente. 



    Com efeito, a ilegalidade perpetrada pelo juízo plantonista de 1º grau, embora censurável, não autoriza a automática revogação da prisão preventiva do custodiado, tal como pleiteado pela Defesa, cuja abordagem hermenêutica, no ponto, simplesmente diverge da orientação firmada, a propósito do tema, no âmbito da jurisprudência desta Suprema Corte (v.g., HC 206091 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 17.02.2022). Cito, a esse respeito, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO EXARADA NA ADPF 347-MC/DF. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO, PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, DA DECISÃO EXARADA POR ESTA RELATORA NESTES AUTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PLEITO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA NÃO REALIZAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE 24h, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. A OBRIGATORIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO CONDUZ A CONCLUSÃO DE QUE A SUA INOBSERVÂNCIA IMPLICA EM SOLTURA IMEDIATA DO FLAGRANTEADO.



    (...)  



    5. Considerando a decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, na ADI 6.299-MC/DF, suspendendo a eficácia do artigo 310, § 4°, do Código de Processo Penal (CPP), na redação introduzida pela Lei n° 13.964/2019, e tendo em vista a atual jurisprudência desta Corte, a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia dentro do prazo de 24h (vinte quatro horas) após a prisão em flagrante não conduz a conclusão de que a sua inobservância implica no imediato relaxamento da privação cautelar de liberdade, notadamente nos casos em que decretada a prisão preventiva. 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (Rcl 44.546 AgR/SC, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 13.4.2021)



    “CUSTÓDIA AUDIÊNCIA REALIZAÇÃO AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal.” 



    (HC 178.547/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 09.3.2020)



    Ou seja, “a não realização de audiência de custódia não tem o condão de invalidar a decisão que mantém a prisão cautelar. Com efeito, o decreto prisional é título autônomo cujos fundamentos de validade devem ser examinados à luz dos requisitos previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal” (HC nº 198.798/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 11.3.21).



    Tampouco prospera, acresça-se, a alegação de constrangimento ilegal fundada, unicamente, na conversão ex officio do flagrante, pelo magistrado plantonista, em prisão preventiva, presentes - como aparentemente se verificou, na espécie - imperativos de índole cautelar justificadores da medida extrema, nos exatos termos do que preconiza o comando do art. 310, II, do CPP, ainda vigente. Nesse sentido:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA, DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. 



    1. O art. 310, II, do CPP, vigente à época dos fatos e ainda plenamente em vigor, impõe ao magistrado a conversão da prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Incidência do princípio do tempus regit actum (art. 2º do CPP). Precedentes. 



    2. A prisão em flagrante pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, por acusado multireincidente, pode ser convertida pelo magistrado, de ofício, desde que demonstrados os pressupostos do art. 312 do CPP. 



    3. O princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente impede que o Estado tutele de forma insuficiente os direitos fundamentais protegidos pelo direito penal (art. 5º, XXXV, e art. 144 da CF/88). 



    4. O Juiz tem o dever de atuar, inclusive pelo seu papel de guardião dos direitos da próxima vítima. Do contrário, uma distração do órgão acusatório ou da autoridade policial tornaria compulsório o relaxamento da custódia mesmo em face de casos extremamente graves. Nada do que seja absurdo pode ser razoável interpretação do direito. 



    5. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (ARE 1.320.606 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 20.9.2021)



    Extraio, do julgado acima transcrito, pertinente passagem de seu voto condutor, da lavra do Ministro Roberto Barroso (destaques do texto original):



    “6. Ademais, sobre as inovações produzidas pelo chamado ‘Pacote Anticrime’, considero importante registrar que os arts. 282, 310 e 311 do CPP estão inseridos na mesma lei e no mesmo título, não devendo ser tratados com prevalência de um sobre o outro, mas sim em concordância prática. De modo que a regra específica sobre a conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva (art. 310, II) deve prevalecer tanto sobre a regra geral das medidas cautelares (art. 282) quanto sobre a disciplina da decretação da prisão preventiva (art. 311), no curso do processo-crime.



    7. O princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente impede que o Estado tutele de forma insuficiente os direitos fundamentais protegidos pelo direito penal (art. 5º, inciso XXXV; e art. 144 da CF/88). Sendo assim, desde que devidamente demonstrados os requisitos do art. 312 do CPP, o Juiz tem o dever atuar, inclusive pelo seu papel de guardião dos direitos da próxima vítima. Do contrário, uma distração do órgão acusatório ou mesmo da autoridade policial, por exemplo, tornaria compulsório o relaxamento da custódia mesmo em face de um perigosíssimo homicida em série. Nada do que seja absurdo pode ser razoável interpretação do direito.”



    Não por outro motivo, ao negar seguimento ao HC 189.734/MG (j. em 20.8.2020, DJe de 26.8.2020), em julgado monocrático, a Ministra Carmen Lúcia, Relatora daquele writ, advertiu que:



    “Apesar das modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal, foi mantida inalterada a previsão do inc. II do art. 310 desse diploma, pelo qual se estabelece que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, de modo fundamentado, ‘converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão’.



    O sistema penal acusatório não foi inaugurado pela Lei n. 13.964/2019, mas consagrado pela Constituição da República de 1988, e este Supremo Tribunal Federal considera a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva compatível com o texto constitucional.” (destaquei)



    Pois bem. No caso concreto, o decreto prisional encontrou suporte em ponderáveis razões de índole cautelar, faticamente referenciadas, a inibir, por isso mesmo, ao menos neste limiar do procedimento, a concessão de tutela de urgência mais ampla, como pleiteado pela Defesa. 



    Deveras, não vislumbro - nesta etapa inicial de delibação - manifesto abuso de poder na segregação preventiva do paciente, máxime se consideradas as sensíveis dimensões da ordem pública expostas à situação de perigo gerada, aparentemente, pelo estado de liberdade que ora se busca restabelecer. 



    Nesse sentido, colho da decisão emanada do juízo plantonista de primeiro grau (eDoc. 13, destaques do texto original):



    “Note-se que o autuado foi preso em flagrante por conduta cuja gravidade em concreto se depreende tanto da qualidade e quantidade do entorpecente apreendido - 67 Kg de cocaína -, quanto pela extensão territorial do crime, uma vez que a substância, procedente do Paraguai e internalizada de forma irregular, seria levada para local próximo ao Porto de Paranaguá.



    Por outro lado, o modus operandi narrado no evento 01 (...) é típico de grupos criminosos organizados para o tráfico internacional de entorpecentes.



    O periculum libertatis decorre do risco que a liberdade do custodiado representa à ordem pública, considerando a quantidade da droga apreendida com o preso, que produz indícios de profissionalidade na atividade, cujo combate nesse momento somente é possível com a segregação do custodiado, pois a fiança e qualquer outra medida cautelar seriam inócuas. (...)



    Ressalto, ainda, que o custodiado é de nacionalidade paraguaia e, inobstante alegue trabalhar no senado paraguaio, inexistem documentos que comprovem residência fixa e ocupação lícita, pelo que também se mostra a segregação cautelar imprescindível para assegurar a futura aplicação da lei penal, pois há real chance de, uma vez solto, evadir-se ao exterior.”



    Ao apreciar a legalidade da custódia cautelar sub examine, o Tribunal Superior antecedente, em pronunciamento singular do Ministro Relator do writ lá impetrado (HC 780.134/PR), pôs em destaque que:



    “(...) a decisão do Juízo de origem que determinou a segregação cautelar do Paciente encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, uma vez que fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, consistente em "67 Kg de cocaína", circunstância indicativa de maior desvalor da conduta, a justificar a manutenção da medida extrema em desfavor do agente.



    Portanto, não há flagrante ilegalidade na decisão reprochada apta a autorizar o provimento do recurso, porquanto o decisum encontra respaldo na jurisprudência tanto desta Corte quanto do col. Pretório Excelso quanto à prisão preventiva para garantia da ordem pública fundamentada na quantidade de droga apreendida.”



    Remarco, nessa perspectiva, que o decisum emanado da Corte de origem ajusta-se, com integral fidelidade, à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, cujos precedentes têm enfatizado que, “Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP” (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, todos da minha lavra); “Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar” (HC 110.313/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.02.2012); “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a necessidade de interromper a atuação de organização criminosa justifica a decretação da prisão cautelar”(HC 168.347, Rel. Min. Roberto Barroso). Ainda, “O acordão recorrido está alinhado com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)” (RHC 169.698 AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 26.9.2019).



    Por fim, cumpre reconhecer que o vício apontado no decreto prisional, caso existente, já estaria - ao que parece - sanado, pois, consoante se colhe das instâncias anteriores, logo em seguida à conversão ex officio do flagrante em prisão preventiva, sobreveio manifestação concordante do Ministério Público (eDoc. 21, fl. 9).



    Ante o exposto, e sem prejuízo de posterior reexame da matéria pelo Ministro Relator, defiro, em parte, o pedido de medida liminar, apenas para:



    (i) determinar a realização, presencial ou por videoconferência, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da comunicação desta decisão, da audiência de custódia do paciente, caso ainda preso, devendo o magistrado reapreciar, na oportunidade, a necessidade, ou não, de manutenção da prisão preventiva a ele imposta ou de aplicação das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal; 



    (ii) caso esteja solto, a presente ordem valerá como determinação para que seja intimado o paciente, a fim de oportunizar-lhe, em tendo interesse, sua oitiva perante a autoridade judiciária a respeito das circunstâncias de sua prisão em flagrante.



    Comunique-se.



    Publique-se. 



    Cumpra-se, com urgência.



    Brasília, 23 de dezembro de 2022.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



Documento assinado digitalmente