Tribunal: STF
Processo: MS 38917
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-21
Data de publicação: 2022-12-21

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Deliberação do Tribunal de Contas da União que revogou medida cautelar deferida em representação. Atuação em regime de plantão no recesso judiciário. Ausência dos requisitos para o deferimento do pedido de medida liminar. 



    Vistos etc.



    1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Companhia de Comunicação e Publicidade Ltda. - CC&P contra decisão por meio da qual o Relator, no Tribunal de Contas da União, da Representação nº 010.609/2022-9, revogou medida cautelar que houvera sido deferida naqueles autos.



    2. A impetrante sustenta ter legitimidade para impetrar mandado de segurança individual contra o ato apontado como coator, uma vez que participou da Concorrência Pública nº 1/2022 do Ministério da Saúde e foi responsável pela provocação da Corte de Contas da União por meio da Representação nº 010.609/2022-9. Pondera que o recurso administrativo cabível contra o ato questionado não se reveste de efeito suspensivo. Alega que direito líquido e certo de sua titularidade, consistente na participação em certame licitatório hígido, foi vulnerado pela deliberação questionada, uma vez que esta viabiliza a assinatura de contrato decorrente de concorrência pública potencialmente eivada de ilegalidades e até mesmo de fraude. Articula com potencial ofensa, no curso da concorrência pública objeto da representação em que proferida a decisão impugnada, aos princípios da segregação das funções, da publicidade, da transparência, da motivação, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da probidade administrativa. Invoca os arts. 37, caput, e 93, IX, da Constituição da República; 50 da Lei nº 9.784/1999; 10, §§ 1º e 2º, da Lei nº 12.232/2010; e 5º da Lei nº 14.133/2021.



    3. Nesse contexto, em amparo ao pedido de medida liminar, para suspender os efeitos do ato apontado como coator, a peça de ingresso consigna os seguintes fundamentos (inicial, fls. 16-18; destaques no original):



    “49. De tudo quanto se expôs, resta evidente o fumus boni iuris. A revogação da medida cautelar concedida pelo Plenário do TCU e que perdurou por 6 (seis) meses, no apagar das luzes de 2022, faltando duas semanas para que o atual Governo deixe a administração do país e nas últimas horas antes do início do recesso do TCU evidencia a ilegalidade do ato coator, capaz de impor ao Governo que tomará posse em 1º.01.23 a continuidade de contrato administrativo bilionário com empresas de publicidade.



    50. Além disso, se nem mesmo diante da interposição de recursos pelo Ministério da Saúde o Plenário TCU verificou a existência de motivos capazes de conduzir à revogação da medida cautelar anteriormente deferida, nada justifica que, em tempo recorde, nas últimas horas de expediente do tribunal, e partindo de requerimento de umas das empresas vencedoras do certame, a autoridade coatora tenha, monocraticamente, revogado a cautelar concedida pelo Plenário do TCU e que impedia a assinatura de um contrato de R$1.000.000.000,00 (um bilhão de reais).



    51. Tudo isso diante de um procedimento licitatório eivado de ilegalidades, como a violação ao princípio da segregação das funções (art. 5º, da Lei 14.133/2021 e art. 10, §§1º e 2º, da Lei 12.232/2010) – corolário dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência (art. 37, caput, CF/88) – e da motivação (art. 50, da Lei 9.784/9 9), conforme reconhecido pelo próprio Plenário do TCU, pendendo apenas o julgamento de mérito da Representação nº 010.609.2022-9, instaurada no âmbito daquela corte pela ora impetrante. 



    52. O periculum in mora também está devidamente evidenciado. Com a revogação de medida cautelar, o contrato administrativo decorrente da Concorrência nº 01/2022, do Ministério da Saúde, pode ser assinado a qualquer momento a partir de hoje, já tendo sido expedida comunicação àquela pasta a respeito do ato coator.



    53. Dessa forma, além do iminente risco de dano ao erário, já que o contrato a ser firmado ostenta valor bilionário, há evidente risco às demais participantes do certame, que têm direito líquido e certo a não se submeterem a certame eivado de nulidades e ilicitudes, que desatenda aos princípios da legalidade, moralidade administrativa, impessoalidade (art. 37, caput, CF/88) e da motivação (art. 50, da Lei 9.784/99), bem como de outras irregularidades, ainda não apreciadas no mérito pelo TCU no âmbito da Representação nº 010.609.2022-9, sendo esta a única ocasião em que se poderia definir pela (im)possibilidade de assinatura do contrato .



    54. Repita-se que há graves indícios de fraudes no procedimento licitatório, não afastados pelo ato coator, praticado de forma monocrática e sem possibilidade de ratificação imediata pelo Plenário do TCU.



    55. Portanto, há premente necessidade de deferimento de liminar que venha a suspender a eficácia do ato coator, mantendo-se os efeitos da medida cautelar ratificada pelo Acórdão nº 1.505/2022, do TCU, a fim de que a Coordenação-Geral de Material e Patrimônio da Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Saúde (CGMP/MS) suspenda o andamento da Concorrência nº 01/2021, até que o TCU delibere sobre o mérito da matéria e, caso algum contrato já tenha sido firmado, abstenha-se de praticar qualquer ato com vistas à sua execução, até a referida deliberação definitiva da Corte de Contas.”



    4. A impetração foi protocolada em 19.12.2022 e distribuída ao Ministro Luís Roberto Barroso em 20.12.2022, vindo os autos conclusos a esta Presidência, na forma do art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    É o relatório.



    Examino o pedido de medida liminar.



    5. Entendo, em sumária cognição, exercida excepcionalmente, em regime de plantão no recesso judiciário, que não se faz presente o requisito da probabilidade do direito invocado, exigível para o deferimento do pedido de medida liminar, uma vez que: i) a parte impetrante não aparenta ser titular de direito líquido e certo à restauração dos efeitos da medida cautelar revogada pelo Relator, no Tribunal de Contas da União, da Representação nº 010.609/2022-9; e ii) a via mandamental não constitui sede própria para dirimir controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das alegações da impetrante com os fundamentos que nortearam a edição do ato impugnado; e iii) eventual assinatura de contrato, decorrente da concorrência pública examinada na representação, não enseja situação de absoluta irreversibilidade, ao longo do prazo fixado para a execução da avença, uma vez que a jurisprudência desta Suprema Corte admite que o TCU determine a órgãos sob a sua fiscalização a adoção de providências para a anulação de contratos firmados sem a observância dos ditames legais.



    6. Objeto do controle exercido pelo Tribunal de Contas da União na representação prevista no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é a conduta do ente ou órgão da administração pública responsável por conduzir o certame licitatório. O referido dispositivo legal trata da legitimidade para a formulação da representação, fixando-a em termos amplos. Nada versa, contudo, sobre o ingresso como parte interessada na representação, que constitui tema diverso, disciplinado no art. 146 do Regimento Interno do TCU, nos seguintes termos:



    Art. 146. A habilitação de interessado em processo será efetivada mediante o deferimento, pelo relator, de pedido de ingresso formulado por escrito e devidamente fundamentado.



    § 1o O interessado deverá demonstrar em seu pedido, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no processo.



    § 2o O relator indeferirá o pedido que não preencher os requisitos do parágrafo anterior.



    § 3o É facultado ao interessado, na mesma oportunidade em que solicitar sua habilitação em processo, requerer a juntada de documentos e manifestar a intenção de exercitar alguma faculdade processual.



    § 4o Ao deferir o ingresso de interessado no processo, o relator fixará prazo de até quinze dias, contado da ciência do requerente, para o exercício das prerrogativas processuais previstas neste Regimento, caso o interessado já não as tenha exercido.



    § 5o O pedido de habilitação de que trata este artigo será indeferido quando formulado após a inclusão do processo em pauta.



    § 6o Quando o ingresso de interessado ocorrer na fase de recurso, observar-se-á o disposto no art. 282.



    7. Uma coisa é formular representação, com base no art. 113, § 1º, do da Lei nº 8.666/1993, preceito que contempla ampla legitimidade, outra, bastante distinta, é ser nela admitido a figurar na condição de parte interessada.



    8. No Acórdão nº 2.138/2022-TCU-Plenário, a autoridade impetrada entendeu pela ausência dos requisitos necessários para admitir o ingresso da Companhia de Comunicação e Publicidade Ltda. - CC&P como parte interessada na representação nº 010.609/2022-9, e, por isso, não conheceu de embargos de declaração por ela opostos, com base nos fundamentos adiante transcritos, na fração de interesse (destaquei):



    “Em exame, embargos de declaração opostos pela empresa Companhia de Comunicação e Publicidade Ltda. – C.C&P (69.277.291/0001-66), na qualidade de representante, em face do Acórdão 1.769/2022-TCU-Plenário, que, em sede de agravo, alterou a cautelar anteriormente concedida para autorizar a continuidade do processamento da Concorrência 1/2021 do Ministério da Saúde até a fase de adjudicação do objeto, que deverá ser preterida até o pronunciamento final deste Tribunal sobre os indícios de irregularidades suscitadas nestes autos; 



    Considerando que a jurisprudência do TCU é bem clara ao entender que o reconhecimento do representante como parte é situação excepcional e depende, além do pedido de ingresso nos autos como interessado, da demonstração de legítima e comprovada razão para intervir no processo (Acórdão 6.348/2017-TCU-2ª Câmara; e Acórdãos TCU 88/2011, 161/2011, 257/2011, 1.944/2013, 292/2014, 1.881/2014, 1.343/2015, 186/2016, 1.667/2017, 1.955/2017 e 455/2019, do Plenário).



    Considerando o entendimento vigente neste Tribunal no sentido de que ‘a mera participação na licitação não gera direito subjetivo a ser defendido perante o TCU e, portanto, não confere a licitante, mesmo como autora da representação, a condição de parte no processo que apura eventuais irregularidades no certame, especialmente no caso em que não houve contratação nem mesmo adjudicação em favor da licitante’, a exemplo do Acórdão 1.686/2019- TCU-Plenário;



    Os Ministros do Tribunal de Contas da União, quanto ao processo a seguir relacionado, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 32, inciso II; 34, § 1º, da Lei 8.443/1992, e nos arts. 143, inciso IV, alínea “b” e § 3º; 277, inciso III; e 282 do Regimento Interno do TCU, em não conhecer dos embargos de declaração opostos pela empresa Companhia de Comunicação e Publicidade Ltda. – C.C&P(69.277.291/0001-66), por não preencher os pressupostos de admissibilidade.”



    9. Tal como realçado pelo Plenário do TCU, no referido acórdão, a participação da Companhia de Comunicação e Publicidade Ltda. - CC&P na Concorrência Pública nº 1/2022 do Ministério da Saúde não é suficiente para que esta seja admitida como parte interessada na Representação TC nº 010.609/2022-9, tampouco, de modo correlato, ao menos em juízo de delibação, para que se lhe reconheça a legitimidade para requerer à restauração dos efeitos da medida cautelar revogada pelo Relator da mencionada Representação.



    10. O Relator da Representação nº 010.609/2022-9, no ato questionado na presente impetração, assim fundamentou a revogação da medida cautelar:



    “ Trata-se de representação sobre supostas irregularidades ocorridas em concorrência conduzida no âmbito do Ministério da Saúde, destinada à contratação de serviços de publicidade a serem prestados por intermédio de agências de propaganda, para execução externa e distribuição de ações publicitárias junto a públicos de interesse.



    Considerando a concessão de medida cautelar por meio do despacho de peça 23, referendada pelo Acórdão 1.505/2022-TCU-Plenário, com seus termos parcialmente alterados pelo Acórdão 1.769/2022-TCU-Plenário, para autorizar o Ministério da Saúde a dar continuidade à Concorrência 1/2021, porém, abstendo-se de adjudicar o seu objeto até que o Tribunal decidisse sobre o mérito das questões suscitadas no processo;



    Considerando que o processo atualmente se encontra em fase de oitiva, com o encaminhamento de justificativas por parte do Ministério da Saúde, sem análise, ainda, da unidade técnica;



    Considerando a informação da unidade técnica no sentido de que o contrato regente para serviços publicitários se encerra no dia 23/1/2023, sem possibilidade de mais prorrogação;



    Considerando o registro do Ministério da Saúde no sentido do iminente prejuízo às ações publicitárias já previstas para o primeiro semestre de 2023, a exemplo, da ausência de mobilização e comunicação tempestiva da sociedade acerca das campanhas já programadas pelo Ministério da Saúde, bem assim de suas tempestivas implementações; 



    Considerando que, em situações similares, o TCU tem adotado o posicionamento de resguardar o interesse público;



    Considerando a análise feita pela Selog (peças 151/152) quanto aos requisitos da cautelar, que concluiu ser oportuna a revogação da medida então concedida, sem prejuízo de posterior exame de mérito da presente representação;



    Considerando, portanto, que, na presente situação, evidencia-se o perigo da demora reverso, tendo em vista o iminente encerramento do contrato vigente, sem possibilidade de prorrogação, e os possíveis graves prejuízos decorrentes da descontinuidade dos serviços de utilidade pública durante o primeiro semestre de 2023, mormente em relação às ações de publicidades voltadas ao incentivo da vacinação da população brasileira, especialmente em um cenário de aumento do número de casos de Covid19;



    Considerando, por fim, o disposto no parágrafo 5º do art. 276 do RITCU;



    Determino:



    (i) a revogação, com fulcro no art. 276, § 5º, do RITCU, da cautelar concedida por meio do despacho à peça 23;



    (ii) à Selog que dê prosseguimento às apurações sobre as irregularidades representadas, manifestando-se, inclusive, sobre a pertinência de eventual prorrogação contratual, caso seja firmado o contrato decorrente da concorrência em análise.



    (iii) seja informado o Ministério da Saúde e o representante do presente despacho. 



    À Selog para providências a seu cargo.”



    11. Trata-se de decisão devidamente fundamentada, fundada no exercício de competência regimental do Relator daquela Representação, de modo que, quanto a ela, não verifico, ao menos em sumária cognição, ilegalidade inequívoca, suscetível de justificar o deferimento da medida liminar requerida nesta impetração.



    12. De mais a mais, o mandado de segurança não constitui via própria para solução de controvérsia de natureza fática, como a que aparenta emergir do confronto dos elementos norteadores da análise feita pelo Relator da Representação nº 010.609/2022-9 no Tribunal de Contas da União com as alegações formuladas pela impetrante. Nesse sentido, colho precedentes:



    EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. VOTO DIVULGADO DIFERENTE DO VOTO LIDO EM SESSÃO. FORMAÇÃO DA LISTA DE ANTIGUIDADE DA MAGISTRATURA PAULISTA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. DESCABIMENTO: PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA (§ 1º DO ART. 69 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). FALTA DE PEÇA ESSENCIAL PARA A COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE O ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE ALTERAR DE OFÍCIO O RESULTADO DE JULGAMENTO NÃO PUBLICADO. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. (MS 28932, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015)



    EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Ausência de cópia da decisão apontada como coatora. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. 1. A cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora é imprescindível à instrução da petição inicial do mandado de segurança e sua falta não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MS 32954 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 28-04-2016 PUBLIC 29-04-2016)



    13. Registro, ainda, que eventual assinatura de contrato decorrente da Concorrência Pública nº 1/2022 do Ministério da Saúde não importa na produção de situação de absoluta irreversibilidade, ao longo de todo o prazo de vigência previsto para a avença. Embora não possa, diretamente, sem prévia submissão da questão ao Congresso Nacional, determinar a sustação de contrato, o Tribunal de Contas da União, com respaldo no art. 71, IX, da Magna Carta, pode determinar às unidades fiscalizadas que adotem medidas voltadas à anulação de ajustes contratuais, como revela a ementa, acrescida de grifos, do seguinte precedente desta Suprema Corte:



    “EMENTA: Mandado de segurança. Ato do Tribunal de Contas da União. Competência prevista no art. 71, IX, da Constituição Federal. Termo de sub-rogação e rerratificação derivado de contrato de concessão anulado. Nulidade. Não configuração de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Segurança denegada.



    1. De acordo com a jurisprudência do STF, "o Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01). Assim, perfeitamente legal a atuação da Corte de Contas ao assinar prazo ao Ministério dos Transportes para garantir o exato cumprimento da lei.



    (...)



    4. Segurança denegada.” (MS 26000, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2012 PUBLIC 14-11-2012) 



    14. Acaso, portanto, no curso da Representação nº 010.609/2022-9, o TCU, em aprofundamento de sua atividade de controle externo, conclua pela configuração de ilegalidades na Concorrência Pública nº 1/2022 do Ministério da Saúde, poderá determinar ao órgão fiscalizado que adote as necessárias providências para anulação de contrato firmado como decorrência do referido certame. 



    15. Dessa forma, reafirmando o caráter sumário da cognição empreendida, e sem prejuízo, por óbvio, de reexame da questão pelo Ministro Relator, reputo ausente a probabilidade do direito invocado, requisito imprescindível para o deferimento do pedido de medida liminar deduzido.



    16. Ante o exposto, indefiro o pedido de medida liminar (art. 13, VIII, do RISTF).



    Encaminhem-se, oportunamente, os autos ao eminente Ministro Luís Roberto Barroso, a quem distribuído o feito.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de dezembro de 2022.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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