Tribunal: STF
Processo: HC 214324
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA NÃO VERIFICADA. DEMORA DECORRENTE DA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA: ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ESSA FINALIDADE.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 12.4.2022, por Ian Pinto Nazário, advogado, em benefício de João Paulo de Lima, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 5.4.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 719.821, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 9.3.2021, o paciente foi preso em flagrante pela apontada prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), por ter sido surpreendido por policiais militares na posse de cinquenta e três porções de maconha e trinta pedras de crack.



    Em 10.3.2021, o flagrante foi convertido em prisão preventiva com fundamento na necessidade de garantia da ordem pública, sem prévia realização de audiência de custódia:



    “Trata-se de auto de prisão em flagrante de JOAO PAULO DE LIMA pelo suposto cometimento de crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. A audiência de custódia não é realizada, extraordinariamente, em razão da situação de pandemia, decretada por conta da disseminação do Coronavírus COVID-19. Cumpre-se o estabelecido pela Recomendação nº 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça e ainda pelo Provimento CSM nº 2545/2020. 



    O auto de prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem, não havendo nulidades ou irregularidades a serem declaradas ou sanadas. A situação fática encontra-se subsumida às hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal. Em suma, não há motivo que justifique o relaxamento da ordem flagrancial. Portanto, HOMOLOGO a prisão em flagrante de JOAO PAULO DE LIMA, o que faço com fundamento no artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal e no artigo 5º, incisos LXI, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal. 



    O Ministério Público manifestou-se às fls. 52/54 pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. (…)



    A custódia cautelar é necessária para garantia da ordem pública. O crime praticado pelo(s) indiciado(s), de grande insurgência neste município, propaga o medo e desassossego no meio familiar.



    NÃO há, ainda, indicação de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas porventura sejam fonte ao menos alternativa de renda (modelo de vida), pelo que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento. 



    Não bastasse isso, há REINCIDÊNCIA na espécie, circunstância impeditiva, nos termos da lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso. Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir a reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante tempus (STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo cessar emergencialmente a prática criminosa. Por fim, nos termos do artigo 310, § 2º, do CPP (redação dada pela Lei nº 13.964/2019): ‘se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares’. (…)



    Ante o exposto, a fim de que seja garantida a ordem pública e tendo em vista a conveniência da instrução processual, com fundamento nos artigos 310, II e 312, do Código de Processo Penal, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de JOAO PAULO DE LIMA”.



    Em 29.3.2021, 16.4.2021 e 10.11.2021, foram indeferidos requerimentos de liberdade provisória do paciente.



    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem:



    “HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes. Revogação da prisão preventiva – Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Requisitos da constrição cautelar que se encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão dos pacientes – Crime com pena máxima superior a 04 anos – Inteligência do artigo 313, inciso I, do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública – Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo diploma legal) – Decisão de primeira instância bem fundamentada que não se mostrou ilegal ou teratológica – Excesso de prazo não configurado. ORDEM DENEGADA”.



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 719.821. Em 23.2.2022, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu da impetração, mas recomendou ao juízo de origem “celeridade no deslinde do feito, bem como a reavaliação da necessidade da prisão cautelar nos termos do art. 316, parágrafo único, do CPP”.



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma, que negou provimento ao agravo regimental defensivo:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. RAZOABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. Apesar da garantia constitucional que assegura às partes a razoável duração do processo e a celeridade na tramitação do feito 
(art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República), esta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que a demora para a conclusão dos atos processuais não pode ser verificada da simples análise dos prazos previstos em lei, devendo ser examinada de acordo com os princípios da razoabilidade e conforme as peculiaridades do caso concreto. 



    2. Hipótese em que o agravante teve a prisão cautelar decretada em 9/3/2021, e atualmente o processo criminal aguarda a realização do exame de dependência toxicológica, requerido pela defesa, agendada para o dia 18/2/2022. Não há se falar, por ora, em manifesto constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo na instrução criminal, pois, embora se constate certo atraso na realização do laudo técnico, o juízo originário informou que o resultado da perícia se avizinha, podendo, assim, ser dado continuidade ao processo. 



    3. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 



    4. Observa-se que a custódia cautelar está suficientemente motivada na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agente. Segundo consta, o acusado é reincidente específico no delito de tráfico de drogas e foi novamente surpreendido na posse de 232,92g de maconha e 10,47g de crack. 



    5. Agravo não provido, com recomendação ao Juízo de Primeiro Grau que dê celeridade ao feito”.



    5. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que, “conforme documentos acostados, o acusado parece ser dependente químico, tendo ficado boa parte do ano de 2.020, internado em clínicas de recuperação e tratamento de patologias relacionadas ao vício de drogas”.



    Sustenta que, “diante da franca possibilidade de se estar diante de um doente e não de um delinquente, o juízo de 01º grau, fundamentada e acertadamente instaurou incidente de dependência toxicológica”.



    Afirma que, “passados 09 meses da determinação para a realização do trabalho técnico, até o momento nada foi feito e o réu aguarda preso ao descaso e inércia estatal para com a importante diligência” (sic).



    Argumenta que “o excesso de prazo, em perspectiva bastante plausível, é claro, exsurgindo flagrante constrangimento em manter a prisão processual”.



    Defende “não se verifica(r) o excesso de prazo, apenas e tão somente, quando a (de)mora processual se dá por desídia – leia-se, falha – do órgão acusador ou do Estado-Juiz, mas sim em qualquer situação ordinária – demora de órgãos relacionados à persecução, tais como polícia judiciária e departamentos periciais, por exemplo – ou extraordinária – fatos externos ao processo, tais como ausência do preso em audiências, problemas prisionais, acidentes e motivos de força maior, ou em recentes casos ligados à paralisação pela pandemia, desde que, por óbvio, não sejam causadas pelo próprio acusado”.



    Assinala não se poder concluir que, “pelo fato do juízo processante ter adotado medidas, como o encaminhamento de diversos ofícios solicitando a realização de perícia, em diferentes e várias reiterações”, estaria suprido “o vício da demora processual, porque, efetivamente não resultara das ações efeito prático concreto”. 



    Enfatiza que “deve ser revogada a prisão cautelar, substituindo-a por medidas cautelares diversas”.



    Requer “medida liminar para, de imediato, determinar-se a remoção do paciente ao regime intermediário, com adoção das medidas cabíveis pelo juízo de 01º grau no sentido de providenciar sua transferência à uma unidade prisional compatível com o regime semiaberto” (sic).



    Este o pedido:



    “’Ex positis’, no mérito, requer aos eméritos julgadores que se CONCEDA ORDEM de habeas corpus em favor do paciente, para fixar o regime semiaberto como o inicial para cumprimento da pena, pondo fim ao constrangimento ilegal a que está sendo submetido, por ser medida da mais cristalina e lídima JUSTIÇA” (sic).



    6. Em 20.4.2022, foi determinada ao impetrante a emenda da petição inicial e foram requisitadas informações do juízo de origem.



    7. A petição inicial foi emendada em 25.4.2022 para adequar o requerimento de medida liminar e o pedido.



    Requer o impetrante “medida liminar para, de imediato, suspender o decreto vigente, relaxando a prisão cautelar do paciente”.



    Pede “que se CONCEDA ORDEM de habeas corpus em favor do paciente, para revogar, em definitivo, sua prisão cautelar, relaxando-a pelo excesso de prazo de sua duração para que passe a responder solto ao desenrolar do processo-crime, pondo fim ao constrangimento ilegal a que está sendo submetido, por ser medida da mais cristalina e lídima JUSTIÇA”.



    8. Em 26.4.2022, o juízo de origem prestou informações, das quais consta o seguinte:



    “A audiência de custódia não foi realizada, extraordinariamente, em razão da situação de pandemia, decretada por conta da disseminação do Coronavírus COVID-19. Cumpriu-se, portanto, o estabelecido pela Recomendação nº 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça e ainda pelo Provimento CSM nº 2545/2020. 



    No dia 10 de março de 2021, ao manifestar-se pela conversão do flagrante em preventiva, o Ministério Público apresentou denúncia em face do paciente como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 52/54). Por decisão fundamentada do Juízo, no dia 10 de março de 2021 foi convertido o flagrante do paciente em prisão preventiva (fls. 55/58). A denúncia foi recebida no dia 24 de março de 2021 (fls. 98/99). (…) 



    No dia 19 de abril de 2021, a requerimento da defesa, foi instaurado incidente de dependência toxicológica através dos autos 0000838-25.2021.8.26.0642, apenso a estes autos.



    Revisões ex-ofício sobre a necessidade de manutenção da custódia cautelar do paciente, nos termos do artigo 316, parágrafo único, do CPP e Comunicado 78/2020 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo às fls. 182/183, 188/189 e 248/249.



    Atualmente os autos aguardam o resultado da perícia, agendada para o dia 18 de fevereiro de 2022 pelo IMESC no apenso 0000838-25.2021.8.26.0642 (incidente de dependência toxicológica).



    No dia 29 de março de 2022, considerando o lapso temporal decorrido, o Juízo realizou cobrança ao IMESC através do portal eletrônico solicitando a vinda aos autos do laudo pericial (fls. 83/84 dos autos em apenso 0000838-25.2021.8.26.0642).



    No dia 25 de abril de 2022, ante a inércia daquele Instituto foi realizada a cobrança via Corregedoria (fl. 93 dos autos em apenso 0000838-25.2021.8.26.0642).



    Atualmente os autos aguardam pelo desfecho do incidente de insanidade”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. O impetrante pretende a revogação da prisão preventiva do paciente por excesso de prazo, apontando que o paciente estaria preso há pouco mais de um ano “sem qualquer previsão para o encerramento, sequer, da instrução processual”.



    Nas informações prestadas, o juízo de origem relatou que a ação penal ficou paralisada em razão da realização de incidente de dependência toxicológica requerido pela defesa. 



    O impetrante aponta que o magistrado de primeira instância expediu diversos ofícios solicitando a realização de perícia pelo Instituto de Medicina Social e de Criminologia – IMESC, com “diferentes e várias reiterações”.



    A perícia foi finalmente agendada para 18.2.2022.



    Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo que o laudo pericial foi juntado aos autos do incidente de dependência toxicológica em 28.4.2022 e que, na mesma data, a defesa foi instada a sobre ele se manifestar.



    11. Este Supremo Tribunal concluiu que “o reconhecimento da inobservância da duração razoável do processo não se traduz mediante análise aritmética dos prazos, mas deve ser compreendida à luz da complexidade da marcha processual” (HC n. 130.441-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 28.6.2016).



    Pelo que se tem nos autos, o alongamento da tramitação da ação penal a que responde o paciente deveu-se à realização de incidente requerido pela defesa e à demora na realização de perícia pelo Instituto de Medicina Social e de Criminologia, autarquia vinculada à Secretaria de Justiça e Cidadania de São Paulo. 



    Não está evidenciada, assim, excesso de prazo para a formação da culpa decorrente de desídia do Poder Judiciário, sendo a tramitação processual condizente com os dados a serem coletados para prosseguimento e solução do que consta na ação penal e a realização do incidente requerido pela defesa.



    Consolidou-se neste Supremo Tribunal o entendimento de não se reconhecer constrangimento ilegal por excesso de prazo para formação da culpa quando a demora na tramitação do processo ocorre em função das especificidades da causa ou da atuação da defesa, e não de desídia do Poder Judiciário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. PRISÃO PREVENTIVA: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO NÃO COMPROVADO. COMPLEXIDADE DA CAUSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 207.752-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 30.11.2021).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO ‘PER RELATIONEM’ – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA QUE SE AJUSTA À DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DESTA SUPREMA CORTE A RESPEITO DA MATÉRIA EM EXAME – PRISÃO PREVENTIVA – ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO PENAL – CAUSA PENAL COMPLEXA – SITUAÇÃO DE RETARDAMENTO DECORRENTE DO COMPORTAMENTO DO PRÓPRIO RÉU – INOCORRÊNCIA DE EXCESSO IRRAZOÁVEL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RHC n. 158.575-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.5.2019).



    “Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Homicídio qualificado e Fraude processual. Prisão preventiva. Fundamentação idônea. Excesso de prazo. Inocorrência. Inadequação da via eleita. (…)



    3. O reconhecimento do excesso de prazo na tramitação da ação penal depende das condições objetivas da causa, tais como a complexidade do feito, o número de acusados e a necessidade de expedição de cartas precatórias. Situação concreta em que não se comprovou desídia ou injustificada demora por parte do Poder Judiciário. 



    4. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar” (HC n. 141.661, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.11.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA (ART. 157, § 2º, INCISOS I, II, E V, DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a razoável duração do processo deve ser aferida à luz da complexidade da causa, da atuação das partes e do Estado-Juiz. Ação penal que tem tramitado de maneira regular, se consideradas as peculiaridades da causa, em especial a pluralidade de réus e a necessidade de expedição de precatórias, circunstâncias que tornam razoável a dilação do prazo para o término da persecução criminal. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 158.501-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.9.2018).



    “’HABEAS CORPUS’ – PRISÃO PREVENTIVA – ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO PENAL – CAUSA PENAL COMPLEXA – EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO MULTITUDINÁRIO – INOCORRÊNCIA DE EXCESSO IRRAZOÁVEL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    – A complexidade da causa penal e o caráter multitudinário do litisconsórcio penal passivo podem justificar eventual retardamento na conclusão do processo penal condenatório, desde que a demora – motivada por circunstâncias e peculiaridades do litígio e desvinculada de qualquer inércia ou morosidade do aparelho judiciário – mostre-se compatível com padrões de estrita razoabilidade. Precedentes” (HC n. 146.343-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.5.2018).



    12. A ordem deve ser concedida de ofício apenas para determinar ao juízo de origem a imediata e obrigatória realização da audiência de custódia.



    Consta da decisão pela qual convertido o flagrante em prisão preventiva e das informações prestadas pelo magistrado de primeira instância não ter sido realizada audiência de custódia “em razão da situação de pandemia”.



    A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio:



    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016).



    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.



    Em processos análogos à espécie, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 195.858, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 28.1.2021; HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; e HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 



    3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado.



    4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo.



    5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação.



    6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 



    13. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO NA ADPF 347/DF. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA REALIZADA APÓS O PRAZO DE 24 HORAS CONTADO DO MOMENTO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IRREGULARIDADE PASSÍVEL DE CORREÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A declaração de nulidade da audiência de custódia em razão de não ter sido realizada no prazo de 24 horas após a prisão dependeria da demonstração de efetivo prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief.



    II – Da leitura do respectivo termo de audiência, constata-se que o agravante estava acompanhado por seu advogado, foi esclarecido sobre a natureza da audiência, cientificado sobre o seu direito de permanecer em silêncio e de que não seriam feitas perguntas com a finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante, nos termos da Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. 



    III – A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas depois da prisão em flagrante constitui irregularidade passível de ser sanada, que nem mesmo conduz à imediata soltura do custodiado, notadamente quando decretada a prisão preventiva, como se deu na espécie. Precedentes. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl n. 49.566-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO EXARADA NA ADPF 347-MC/DF. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO, PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, DA DECISÃO EXARADA POR ESTA RELATORA NESTES AUTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PLEITO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA NÃO REALIZAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE 24h, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. A OBRIGATORIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO CONDUZ A CONCLUSÃO DE QUE A SUA INOBSERVÂNCIA IMPLICA EM SOLTURA IMEDIATA DO FLAGRANTEADO. 



    1. A audiência de custódia constitui, nos termos de iterativa jurisprudência desta Corte, direito subjetivo do preso, motivo pelo qual, mesmo no atual cenário de Pandemia da Covid-19, deve ser realizada, presencialmente ou por videoconferência, pelo Juízo competente. 



    2. Ante a inexistência de documentos comprobatórios, inviável a constatação de eventual descumprimento da decisão monocrática por mim proferida. 



    3. Ausência de demonstração de prejuízo obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato. Precedentes. 



    4. O relaxamento da prisão em decorrência da não realização da audiência de custódia consiste tema estranho ao paradigma de controle invocado (ADPF 347-MC/DF). Desse modo, à míngua de identidade material entre o paradigma invocado e o ato reclamado, não há como divisar a alegada afronta à autoridade da decisão desta Suprema Corte. 



    5. Considerando a decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, na ADI 6.299-MC/DF, suspendendo a eficácia do artigo 310, § 4º, do Código de Processo Penal (CPP), na redação introduzida pela Lei nº 13.964/2019, e tendo em vista a atual jurisprudência desta Corte, a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia dentro do prazo de 24h (vinte quatro horas) após a prisão em flagrante não conduz a conclusão de que a sua inobservância implica no imediato relaxamento da privação cautelar de liberdade, notadamente nos casos em que decretada a prisão preventiva. 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (Rcl n. 44456-AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. 



    CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).



    Não há como acolher o pedido, como postulado na inicial, para a revogação da prisão preventiva do paciente e expedição de alvará de soltura. 



    Os fundamentos da prisão cautelar serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do Ministério Público.



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Terceira Vara da Comarca de Ubatuba/SP que realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar.



    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Terceira Vara da Comarca de Ubatuba/SP e ao Corregedor do Tribunal de Justiça de São Paulo, para tomarem ciência desta decisão e adotarem as providências necessárias a seu integral e imediato cumprimento.



    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora