Tribunal: STF
Processo: RHC 219887
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-12
Data de publicação: 2022-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Hilário Duarte, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 671.663/SC, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.



    Narram os autos que o recorrente foi condenado às penas de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, por infração ao disposto no art. 14 da Lei nº 10.826/03. A pena foi substituída por duas penas restritivas de direitos.



    No presente recurso, a defesa sustenta, em apertada síntese, que o recorrente está submetido a constrangimento ilegal, porquanto faria jus à incidência da norma insculpida no art. 28-A do CPP, a qual deveria retroagir mesmo nos casos em que prolatada sentença condenatória, por tratar-se de norma penal mais benéfica.



    Além disso, ressalta que a substituição da pena privativa de liberdade inferior a 1 (um) ano por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária), representa solução mais gravosa prevista em lei e não fundamentada. Sustenta que a pena de multa é mais favorável ao réu e que a opção discricionária do julgado pela solução mais gravosa exige fundamentação válida. 



    Requer, ao final,



    “Sendo assim em face do exposto, requer que seja deferida a medida liminar e, ao final, a concessão definitiva do recurso ordinário em habeas corpus, para suspender o DECISUM atacado e convertê-lo em diligência a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao recorrente, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal. 



    Subsidiariamente, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de READEQUAR as penas substitutivas por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) e multa (em vez de duas penas restritivas de direitos), nos termos do § 2.º do art. 44 do CP. 



    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o recurso ordinário em habeas corpus, que seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, inciso LXVIII; Código de Processo Penal, art. 654, § 2.º).“



    É o relatório. Decido. 



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 13.964/2019. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JULGADOR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. TIPO PENAL. PENA DE MULTA. SÚMULA N. 171 DO STJ. ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 



    1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    2. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    3. Compete exclusivamente ao julgador proceder a escolha do modo de aplicação da benesse legal prevista no art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal. 



    4. "Não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 1º/4/2019). 



    5. Quando ao tipo penal incriminador é cominada pena privativa de liberdade cumulada com multa, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal. 



    6. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 



    7. Agravo regimental desprovido.”



    O julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado, além de se apresentar harmônico com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. In verbis: 



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA . 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.” (HC nº 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 26/11/20 – grifos nossos)



    O julgado paradigma em questão se ajusta integralmente à hipótese do caso concreto, na medida em que, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, havia sentença penal condenatória recorrível.



    Por fim, no tocante à aplicação de duas penas restritivas de direitos, o Ministro João Otavio de Noronha ressaltou o seguinte:



    “Também não se constata qualquer ilegalidade no tocante ao entendimento de aplicação de duas penas restritivas de direitos, visto que a instância de origem dispôs expressamente ser de competência exclusiva ao julgador ao proceder a escolha do modo de aplicação da benesse legal prevista no art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal. 



    Atente-se, pois, que "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 1º/4/2019). 



    Ademais, constata-se que ao tipo penal incriminador – art. 14 da Lei n. 10.826/2003 – é cominada pena privativa de liberdade cumulada com multa, razão pela qual não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal. No mesmo sentido, aliás, é o teor da vigente Súmula n. 171 do STJ: "Cominadas cumulativamente, em lei especial, pena privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa."



    Esse entendimento se mostra consentâneo do escólio jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu “a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial” (HC nº 161.638/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/18).



    Nessa conformidade, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, ficando prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente