Tribunal: STF
Processo: MS 38916
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por o Mercadão Comércio e Prestação de Serviços Ltda., em face de decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, nos autos do Acórdão nº 1509/2022 TCU, consistente na ausência de regular intimação para lhe oportunizar o exercício de sustentação oral na ocasião do julgamento do recurso de revisão.



    O impetrante narra que foi condenado em Tomada de Contas Especial ao pagamento de multa no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), nos moldes do art. 57 da Lei nº 8.443/1992, tendo interposto o competente recurso de revisão, o qual não foi conhecido por suposta intempestividade.



    Afirma que manejou embargos de declaração, que foram acolhidos parcialmente para considerar como tempestivo o recurso de revisão, o qual, na mesma assentada, restou apreciado, mantido o seu não conhecimento em razão da ausência dos demais requisitos de admissibilidade.



    Assevera, assim, ter ocorrido cerceamento de defesa ante o julgamento do recurso de revisão na mesma oportunidade da apreciação dos embargos de declaração, o que culminou na ausência de intimação para a realização de sustentação oral.



    Na sequência, aduz que apesar de ter interposto novos embargos de declaração, estes foram rejeitados. 



    Afirma, assim, que deveria ter sido designada nova data de julgamento para o Recurso de Revisão principal, possibilitando que o impetrante exercesse o seu direto legal e regimental de realizar a respectiva sustentação oral.



    Acrescenta que as normas legais e regimentais, aplicáveis ao caso, não foram observadas, donde decorre demonstrado seu direito líquido e certo ao devido processo legal (art. 5o, LIV, CRFB), ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LV, CRFB).



    Postula, assim, a concessão de liminar “para a imediata suspensão do Acórdão nº 3696/2015, nos autos do Processo TCE nº 045.601/2012-7, em trâmite perante o TCU e seus efeitos secundário (ex vi, inclusão do nome da Impetrante perante a Dívida Ativa da União)”



    Ao final, requer a concessão da segurança,



     “julgando-se o presente writ TOTALMENTE PROCEDENTE, a fim de declarar a anulação do Acórdão nº 1509/2022 TCU e de todas as decisões ulteriores, determinando-se, ao final, que seja realizado novo julgamento do Recurso de Revisão vinculado ao Processo TCE nº 045.601/2012-7, em trâmite perante o TCU, com a devida intimação da Impetrante, assegurando-se o seu direito de proferir Sustentação Oral, na forma regimental ali prevista”.



    É o relatório. Decido.



    Não se verifica, na espécie, direito líquido e certo a ser tutelado na via mandamental.



    Vide a fundamentação do ato tido como coator:



    “As irregularidades que justificaram a condenação dos embargantes em débito e multa pelo Acórdão 3.696/2015-TCU-2ª Câmara, retificado pelo Acórdão 4.498/2016-TCU-2ª Câmara, devem-se a pagamentos indevidos pela Administração, em razão de revisão dos preços dos Pregões Eletrônicos 421/2007 e 545/2008, realizados pela Secretaria de Educação de Sergipe com recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), sem que restasse demonstrado, de forma inequívoca, a superveniência de um fato excepcional ou imprevisível que justificasse a alteração do preço inicialmente proposto, em face de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como de superfaturamento em decorrência de utilização de preços de referência superestimados com consequente contratação de diversos itens do certame com preços acima dos de mercado. 



    [...]



     5. Conforme fiz constar no relatório, os embargantes apontam omissão relativa à violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, em virtude de não terem sido notificados da sessão de julgamento, bem como omissão no acórdão embargado, que não teria enfrentado todos os argumentos e teses declinados no recurso de revisão anteriormente interposto. 



    6. Sem razão os embargantes. 7. Inicialmente, verifico que incidem em contradição os peticionantes ao apontarem que o julgamento dos primeiros embargos consistiu em verdadeira apreciação do mérito do recurso de revisão e simultaneamente alegarem que o referido julgado não apreciou as teses e argumentos constantes do apelo revisional.



     8. Forte no acórdão embargado, vê-se que o pomo de discórdia não sustenta razão de ser. Isso porque o voto condutor que resultou no acolhimento parcial dos primeiros aclaratórios tão somente reforçou os fundamentos da Secretaria de Recursos para o não conhecimento do Recurso de Revisão, pela ausência de requisitos fundamentais, afora a tempestividade que foi então reconhecida, qual sejam: I - erro de cálculo; II - falsidade ou insuficiência de documentos em que se tenha fundamentado o acórdão recorrido; e III - superveniência de documentos novos com eficácia sobre a prova produzida.



     9. Não foi outra a conclusão do referido voto (peça 452, p. 3), no qual faço apenas uma complementação do item “7”, para me referir ao Acórdão 3.216/2018-TCU-2ª Câmara, relator o Ministro José Múcio Monteiro, que rejeitou o recurso de reconsideração interposto pelos embargantes e outros responsáveis litteris:



    6. Quanto ao mérito, os argumentos trazidos pelos recorrentes no apelo revisional (peça 432) já haviam sido enfrentados em sede de alegações de defesa, bem como quando da análise do recurso de reconsideração interposto, tendo sido colimados pelo acórdão original e pela decisão que julgou o recurso de reconsideração.



     7. Nessa seara, reproduzo excertos do voto condutor do Acórdão 3.216/2018-TCU-2ª Câmara, relator o Ministro José Múcio Monteiro (peça 200): (transcrição) 



    10. Acrescento ainda que o edital do certame previa, em sua cláusula 8 (peça 22, p. 41), a possibilidade de revisão dos preços somente para que fosse mantido o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, sendo que a cada pedido de revisão de preços deveria a contratada comprovar e justificar as alterações havidas na planilha orçamentária à época da elaboração da proposta, demonstrando a nova composição e preços, podendo ser utilizada lista de preços expedida pelos fabricantes, que deveria conter, obrigatoriamente, a data de vigência.



     11. Ou seja, a documentação juntada pelas empresas não demonstrou álea econômica extraordinária ou qualquer fato excepcional que justificasse o pedido (peça 69, p. 26-27) e a autorização da 1ª Revisão Trimestral da Ata de Registro de Preços do Pregão 545/2008 (peça 68, p. 5 e p. 38-39) e da 1ª Revisão Trimestral da Ata de Registro de Preços do Pregão 421/2007 (peça 12, p. 47-48 e peça 13, p. 2 do TC 018.071/2010-4 – processo de representação que deu origem a esta TCE, apenso). 



    12. A documentação juntada ao recurso de revisão (peças 407-415), consiste em coletânea de notícias e encartes, preços publicados em editais e certames da Administração, em datas e períodos distintos das datas em que se deram as revisões trimestrais, em localidades distintas, sem qualquer comparação ou batimento de preços ou gêneros alimentícios constantes dos Pregões em apreço, ou sem indicar especificamente que fatos ou áleas extraordinárias incidiram sobre os custos analisados.



     13. Desse modo, seja porque a documentação trazida pelos embargantes em seu recurso de revisão é alheia aos fatos ocorridos na condução dos Pregões Eletrônicos 421/2007 e 545/2008, seja porque não ser capaz de gerar efeitos sobre a decisão recorrida, não pode ser considerado como documentação nova com efeito sobre as provas produzidas, não atendendo, portanto, aos requisitos do artigo 35 da Lei 8.443/92, c/c artigo 288 do Regimento Interno/TCU. (Destaquei).



    10. Como é de sabença, o recurso de revisão constitui espécie recursal de amplo espectro, verdadeiro procedimento revisional, com índole jurídica similar à ação rescisória, que objetiva a desconstituição da coisa julgada administrativa. Desse modo, além dos pressupostos de admissibilidade comuns a todos os demais recursos (legitimidade ativa, singularidade e tempestividade), exige os requisitos específicos constantes do art. 35 da Lei 8.443/1992, indicados no item 8 acima.



     11. Desse modo, reitero o que já foi sobejamente assinalado, de que os embargantes reiteraram em seu recurso de revisão argumentos e/ou documentos apresentados em sede de defesa (peça 52) e examinados pela Unidade Técnica de Origem na instrução de peças 89, 90 e 91, corroborada pelo MPTCU (peça 89), pelo Acórdão 3.696/2015-TCU-2ª Câmara, relator Min. Vital do Rêgo (peça 94) e seu voto condutor (peça 95), pelo Acórdão 3.193/2017-TCU-2ª Câmara, rel. Min. Vital do Rêgo (peça 164) e seu voto condutor (peça 165), em sede de recurso de reconsideração pelo Acórdão 3.216/2018- TCU-2ª Câmara, rel. Min. José Múcio Monteiro (peça 199) e seu voto condutor (peça 200), e de embargos de declaração, pelo Acórdão 102/2022-TCU-Plenário, rel. Min. Raimundo Carreiro (peça 438), consoante instrução da Secretaria de Recursos (peça 428) e confirmação do MPTCU (peça 437).



     12. Ao fim e ao cabo, não foram apontados no acórdão impugnado: (i) falta de clareza que prejudique sua compreensão; (ii) incompatibilidade entre sua parte dispositiva e a fundamentação utilizada; e (iii) omissão ou questões apresentadas pela defesa que não tenham sido analisadas e refutadas.



    13. Outrossim, identifico que os embargantes buscam rediscutir questões de mérito já escarafunchadas em arestos anteriores, com efeito meramente protelatório, o que poderá vir a caracterizar litigância de má-fé, consoante o art. 80, inciso VII, do Código de Processo Civil de 2015 e precedentes desta Corte” (edoc. 27)



    O referido julgado recebeu a seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ALTERAÇÃO DE PREÇOS EM 1ª REVISÃO TRIMESTRAL EM ATA DE REGISTRO DE PREÇOS SEM JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL OU INDICAÇÃO DE ÁLEA EXTRAORDINÁRIA. REVELIA DE UMA DAS EMPRESAS. IRREGULARIDADE DAS CONTAS. DÉBITO. MULTA. RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. RECURSO DE REVISÃO NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE REQUISITOS RECURSAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL PARA RECONHECER A TEMPESTIVIDADE. MANUTENÇÃO DO NÃO-CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DOS DEMAIS ELEMENTOS DE ADMISSIBILIDADE” (edoc. 23, p. 1). 



    O acórdão do TCU não conheceu do recurso de revisão do impetrante por não atender a requisitos específicos de admissibilidade nos termos do art. 35 da Lei nº 8.443/92, c/c 288 do Regimento Interno do TCU. Não obstante o acolhimento dos embargos de declaração que se seguiram para sanar contradição existente, de modo a corrigir a fundamentação e considerar como tempestivo o recurso de revisão apreciado, restou assentado a manutenção do seu não conhecimento por ausência do preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie recursal.



    Verifica-se, assim, da fundamentação exarada pela Corte de Contas, que estaenfrentou todas as questões invocadas pelo impetrante nas etapas processuais antecedentes, tendo sido lhe conferidas as prerrogativas para exercício da ampla defesa e do contraditório ao longo do desenvolvimento do processo, nos termos da legislação daquele Tribunal.



    Ainda que o impetrante não tenha sido chamado a manifestar interesse em promover sustentação oral por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, pôde exercer seu direito à ampla defesa com a interposição dos recursos anteriores, bem como dos que se seguiram. 



    Com efeito, entendo que a alegada nulidade não merece ser acolhida.



    Isso porque inclusive não restou comprovado de que forma a ausência de intimação da parte para sustentação oral poderia representar prejuízo e cerceamento à defesa, bem como alteração do quadro-fático processual apresentado.



    Segundo o princípio do pas de nullité sans grief, o reconhecimento de nulidade exige a demonstração de prejuízo. Essa regra, ressalte-se, foi plenamente recebida no âmbito do direito administrativo (inclusive em sua vertente disciplinar). Sobre o tema, Marçal Justen Filho assinala que



    “[a] nulidade deriva da incompatibilidade do ato concreto com valores jurídicos relevantes. Se certo ato concreto realiza os valores, ainda que por vias indiretas, não pode receber tratamento jurídico equivalente ao reservado para atos reprováveis. Se um ato, apesar de não ser o adequado, realizar as finalidades legítimas, não pode ser equiparado a um ato cuja prática reprovável deve ser banida. 



    A nulidade consiste num defeito complexo, formado pela (a) discordância formal com um modelo normativo e que é (b) instrumento de infração aos valores consagrados pelo direito. De modo que, se não houver a consumação do efeito (lesão a um interesse protegido juridicamente), não se configurará invalidade jurídica. 



    Aliás, a doutrina do direito administrativo intuiu essa necessidade, afirmando o postulado de pas de nullité sans grief  (não há nulidade sem dano)” (JUSTEM FILHO, Marçal.  Curso de Direito Administrativo. 4. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 323/324).



    Nesse sentido, os seguintes precedentes da Corte:



    “ AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO GUERREADA NA CORTE A QUO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ausente impugnação específica aos fundamentos da decisão que denegou a segurança pleiteada, correta a detecção da violação ao princípio da dialeticidade recursal pela Corte a quo. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que quando não demonstrado prejuízo à defesa do impetrante, não se reconhece a nulidade do ato. 3. In casu, não restou demonstrado pelo Impetrante o prejuízo concreto da alegada ausência de novo interrogatório após a oitiva das testemunhas arroladas no processo administrativo disciplinar, em especial diante da constatação de que o exercício do contraditório e a ampla defesa foram assegurados pelo acompanhamento de todo o procedimento e apresentação de defesa escrita ao final. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC” (RMS nº 37.631-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 27.6.22)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO MONOCRÁTICA DA SEGURANÇA. COMPETÊNCIA REGIMENTAL DO RELATOR. ANÁLISE COLEGIADA DO AGRAVO. REJEIÇÃO DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVADO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM HARMONIA COM PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE: INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”. (MS nº 35.883-ED-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29.8.21 - grifei)



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. DESEMBARGADOR QUE EFETIVAMENTE PROFERIU VOTO ANTES DO ADVENTO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. MATÉRIA RESTRITA A ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL (DECRETO ESTADUAL 9344-A/95). SÚMULA 280 DO STF. 1. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo. 3. A controvérsia posta nos autos foi decidida à luz de interpretação de lei local, revelando-se incabível a insurgência recursal extraordinária para rediscussão da matéria. (Súmula 280/STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”). 4. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ADICIONAL DE PRODUTITIVDADE – REDUÇÃO – ART. 37, V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI nº 802459 AgR-segundo, Primeira Turma, Relator o Min. Luiz Fux, DJe de 17-04-2012)



    Não sendo possível evidenciar ilegalidade ou abuso de poder quanto à atuação do Tribunal e Contas da União ante à inexistência de indícios de violação à amplitude da defesa e do contraditório no processo administrativo ora conduzido, não há razão para prosseguir a impetração, porquanto não demonstrado o direito líquido e certo do impetrante a embasar sua pretensão. 



    Pelo exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, nego seguimento ao presente mandado de segurança. Prejudicada a apreciação do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente