Tribunal: STF
Processo: RHC 220005
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 758.116/PR.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 359-G do Código Penal (ordenação de aumento de despesas com pessoal acima do limite legal), sendo a pena privativa de liberdade substituída por prestação de serviços à comunidade.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento à apelação da defesa.



    4. Inconformada, a defesa formalizou o habeas corpus perante o STJ. O Ministro Vice-Presidente, no exercício da Presidência, indeferiu liminarmente a impetração, ao argumento de que a matéria de fundo não foi apreciada no Tribunal local. Contra esse ato, protocolou-se o mencionado agravo regimental. 



    5. O recorrente sustenta ocorrido constrangimento ilegal ante a exigência de recolhimento prévio de custas, em ação penal de natureza pública, como condição para produção de prova técnica, consistente em perícia contábil. Alega tratar-se de prova imprescindível ao confronto de auditoria encomendada pelo Ministério Público (Relatório de Auditoria nº 62/2015), cujas conclusões ampararam a denúncia e a condenação do paciente. Salienta evidente o cerceamento de defesa. Aponta o prejuízo, referindo-se à teoria da “perda de uma chance”, no que a defesa foi impedida de produzir prova apta a contrapor elementos trazidos ao processo pelo Órgão acusador. Ressalta tratar-se de ilegalidade manifesta, sendo viável a concessão da ordem, ainda que a matéria não tenha sido examinada pelas instâncias ordinárias. Aduz postular o cargo de deputado estadual (PR) e atualmente está inelegível. Argumenta que a anulação da condenação implicará a reversão da situação de inelegibilidade.



    6. Requer, no campo liminar, a suspensão dos efeitos do título condenatório. No mérito, busca o reconhecimento da nulidade do processo nº 0003968-97.2015.8.16.0064, a partir do despacho que considerou preclusa a perícia contábil judicial.



    É o relatório. 



    Decido. 



    7. De início, cumpre ressaltar a inadequação do recurso.  O rol de competências previsto no art. 102, inc. II, al. “a”, da Constituição da República  é taxativo. Eis o teor do dispositivo:  



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:  



(...)



    II - julgar, em recurso ordinário: 



    a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.” (grifos nossos).  



    8. No caso, o recorrente interpôs recurso ordinário contra acórdão do STJ, proferido em agravo regimental, que ratificou a decisão do Vice-Presidente, que, sem adentrar à matéria de fundo, indeferiu liminarmente o habeas corpus. Assentou que a tese defensiva não foi submetida à apreciação da Corte a quo, evidenciando-se, assim, a impossibilidade de conhecer-se da impetração. 



    9. Desse modo, as questões suscitadas neste recurso ordinário em habeas corpus não passaram sequer pelo crivo das instâncias antecedentes. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Do quanto analisado, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    11. A análise das peças que instruem o processo revela que a sentença condenatória, no processo nº 0003968-97.2015.8.16.0064, foi proferida em 22/11/2019 (e-doc. 19), enquanto o julgamento do recurso de apelação, protocolado pela defesa, deu-se em 18/02/2021. Passados 2 anos e 8 meses da condenação em primeira instância, novos defensores constituídos pelo recorrente ajuizaram, em 22/07/2022, habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, pretendendo o reconhecimento da nulidade ora apontada. 



    12. O Superior Tribunal de Justiça, no ato recorrido, frisou que, “no caso, a defesa, deixou ventilar a matéria ora apresentada tanto nas alegações finais como na apelação.” (e-doc. 37, p. 3). Teve como caracterizada a preclusão temporal da suposta nulidade submetida à análise. A ementa do julgado ficou assim redigida: 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORDENAÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS (ART. 359-G/CP). EX-PREFEITO MUNICIPAL. NULIDADE. CERCEAMANTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. INEVIDENCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1. A tese defensiva – cerceamento de defesa, em decorrência de afastamento de perícia contábil judicial pelo não recolhimento prévio de custas judiciais em ação penal pública – não foi submetida à apreciação da Corte a quo, evidenciando-se, assim, a impossibilidade de conhecer-se da impetração, sob pena de vedada supressão de instância. 2. Excepcionalmente, este Tribunal Superior tem admitido a relativização do óbice da supressão de instância, pela análise de questões não debatidas na instância ordinária, quando demonstrada flagrante ilegalidade ou teratologia, concedendo-se a ordem de ofício. 3. No caso, não obstante o longo período em que transcorreu a ação penal e as várias oportunidades em que a defesa teve para se manifestar, a arguição de nulidade foi suscitada somente nesta Corte Superior. Em casos tais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, primando pela segurança jurídica e lealdade processual, tem se orientado no sentido de que as nulidade denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. (HC n. 344.693/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 15/2/2017). 4. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 36; grifos nossos).



    13. Não há ilegalidade, uma vez que o STF tem orientação fixada no sentido de que o habeas corpus não é meio hábil para suprir o ônus que tem a parte prejudicada de levantar a ocorrência de nulidade no momento apropriado. Com efeito, “[a] nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal.” (RHC nº 107.758/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06/09/2011, p. 15/09/2011). Vejam-se, ainda, os seguintes precedentes: 



    “EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Inadmissível, como regra, o manejo do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes. 4. Hipótese em que a Defesa, não obstante ciente do suposto vício apontado, deixou de suscitar, em momento processualmente oportuno, a nulidade em causa, vindo a fazê-lo tão somente após a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, de modo a atrair a incidência dos efeitos da preclusão sobre o exame da matéria. 5. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 6. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 210.088-ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/03/2022, p. 08/03/2022; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NÃO GARANTIA DO EXERCÍCIO PLENO DO DIREITO DE DEFESA AO PACIENTE POR NÃO TER SUPOSTAMENTE SIDO OPORTUNIZADO AO SEU ADVOGADO REALIZAR SUSTENTAÇÃO ORAL NO JULGAMENTO DO SEU RECURSO DE APELAÇÃO. 1. INADMISSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS QUE É REPETIÇÃO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO ANTERIORMENTE. 2. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. 3. PRERROGATIVA DA INTIMAÇÃO PESSOAL QUE NÃO SE ESTENDE AO ADVOGADO PARTICULAR CONSTITUÍDO. 4. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS PARA REEXAMINAR FATOS E PROVAS.



    1. A decisão objeto desta impetração está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é inadmissível habeas corpus no qual o impetrante limita-se a reproduzir os mesmos fundamentos expostos em habeas corpus impetrado anteriormente.



    2. Acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação que transitou em julgado há quase sete anos. Alegação de nulidade por não ter sido supostamente oportunizado ao advogado do Paciente realizar sustentação oral em julgamento. Preclusão. Precedentes.



    3. Intimação no Diário Oficial de São Paulo da data da sessão de julgamento do recurso de apelação no nome dos advogados constituídos. Prerrogativa da intimação pessoal do Ministério Público, do defensor público e do defensor dativo que não se estende ao advogado particular constituído, nos termos do art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal. Precedentes.



    4. Impossibilidade de utilização de habeas corpus para reexaminar fatos e provas.



    5. Ordem denegada.”



    (HC nº 102.597/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 24/08/2010, p. 10/09/2010; grifos nossos).



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. Inadmissível, como regra, o manejo do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão. Precedentes. 4. Hipótese em que a Defesa, não obstante ciente dos vícios apontados, deixou de suscitar, em momento processualmente oportuno, a nulidade em causa, vindo a fazê-lo tão somente às vésperas do julgamento pelo Tribunal do Júri, de modo a atrair a incidência dos efeitos da preclusão sobre o exame da matéria. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 202.766-AgR/PB, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 20/09/2021, p. 23/09/2021; grifos nossos).



    14. A par desse aspecto, destaco que a defesa, regularmente constituída no processo-crime, ao requerer a produção da prova pericial contábil, expressamente assumiu o ônus de arcar com os custos da realização da diligência, pleiteando a intimação para tal finalidade, após estimativa de gastos pelo experto (e-doc. 17, p. 87). O Juízo acolheu o pedido, nos termos quanto requerido (e-doc. 17, p. 221). Consta proposta de honorários, no valor de R$ 3.000,00, apresentada pelo perito nomeado (e-doc. 17, p. 234). Seguiu-se à determinação de intimação do acusado, em duas oportunidades — 28/02/2018 e 23/05/2018 —, para o recolhimento dos honorários periciais, constando, da última, advertência expressa sobre a pena de preclusão da prova pericial (e-doc. 17, p. 239 e 248). Ante a inércia da parte, o processo teve sequência, considerando-se superada a diligência. 



    15. Ante tais contornos, mostra-se inviável o acolhimento da tese de cerceamento de defesa, uma vez comprovado que a não realização da perícia, deferida e diligenciada pelo Juízo, decorreu de inação da própria defesa, que, àquele tempo, atuou no sentido de abdicar de manifestação. No ponto, descabe presumir desídia do profissional da advocacia então constituído, que atuou regularmente no curso do processo-crime, confeccionou alegações finais (e-doc. 18, p. 93-130), nas quais pugnou pela absolvição do acusado sob o argumento de atipicidade de conduta, bem como por ausência probatória, e ainda protocolou apelação (e-doc. 19, p. 30). 



     



    16. Assente nesta Corte que, “no sistema das invalidades processuais[,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº 104.185/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2011, p. 05/09/2011). Do contrário, ter-se-ia como válida a chamada “nulidade de algibeira” ou “nulidade de bolso” , que ocorre quando a parte queda-se inerte, no momento processual oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior, buscando obter situação processual favorável. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Paciente condenado à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de estelionato e falsificação de papéis públicos. 3. Nulidade não alegada na origem. Condenação transitada em julgado. Processo de conhecimento exaurido. Renúncia tácita ao direito de arguir a nulidade. Princípio da boa-fé objetiva processual. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RHC nº 178.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).  



    17. A par disso, o acolhimento do pedido voltado ao reconhecimento da nulidade do processo-crime, desde o despacho que declarou preclusa a realização da perícia contábil, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. 



    18. Isso porque seria necessário profundo cotejo dos elementos produzidos no âmbito do processo, para concluir-se que a condenação criminal fundou-se, exclusivamente, nas provas que a defesa busca desconstituir a partir da perícia contábil pretendida. Consoante extrai-se do título condenatório, o Juízo sentenciante assentou a materialidade do crime a partir de “Ofício do Observatório Social do Brasil (mov. 1.2), Relatório de Auditoria nº 17/2014 (mov. 1.5), Informação de Auditoria nº 30/2014 (movs. 1.5 e 1.6), Relatórios de folhas de pagamento mensais, de janeiro a dezembro de 2012 (mov. 1.10, p. 12/15, mov. 1.11, e mov. 1.12, p. 01/07), Ofício da Prefeitura, anexando listagem de servidores admitidos entre 05/07/2012 a 31/12/2012, além de Decretos de nomeações e concessões de adicionais salariais (movs. 1.15 a 1.40, p. 09), Relatório de Auditoria nº 62/2015 (mov. 1.40, p. 15 a 17 e 1.41, p. 01/03), Relatórios de Gestão Fiscal (mov. 1.41, p. 04/06), assim como pelos depoimentos judiciais e extrajudiciais juntados aos autos.” (e-doc. 19, p. 4). Referiu-se ao depoimento de testemunhas e ao interrogatório do acusado para assentar a autoria (e-doc. 19, p. 4). A toda evidência, a condenação foi fundamentada, para além do Relatório de Auditoria nº 62/2015, em elementos diversos, produzidos sob o crivo do contraditório. 



    19. Como destacado em precedentes acima mencionados, a jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. Assim, a verificação do alegado prejuízo, decorrente da articulada “perda de uma chance”, demandaria igualmente a análise probatória, voltada à avaliação da viabilidade de a prova efetivamente influir no resultado final do processo, infirmando as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias. 



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 27 de setembro de 2022.   



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator