Tribunal: STF
Processo: Rcl 53743
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido de medida liminar, proposta por TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A., em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, proferido nos autos do Processo 0011352- 03.2013.5.03.0062.



    Na petição inicial, a reclamante alega, em síntese, que a decisão reclamada teria incorrido em ofensa ao decidido no julgamento da ADPF 324 e à Súmula Vinculante 10, ao afastar a incidência do art. 94, II, da Lei 9472/97.



    Nesses termos, assevera que “ao entender pela ocorrência de terceirização ilícita da atividade-fim e condenar a ora Reclamante ao pagamento de verbas trabalhistas, a decisão do Regional Trabalhista negou vigência ao art. 94, II, da Lei 9472/97 sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, contrariando, dessa forma, a Súmula Vinculante nº 10 do STF ”. (eDOC 1, p. 5)



    Requer assim a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado e, ao final, sua cassação.



    Deferi a liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão reclamada. (eDOC 19)



    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 22)



    Regularmente citado, Peter Maia Cassemiro, beneficiário da ação, apresentou contestação, consoante eDOC 24, na qual alega que esta Corte não se atentou à data de julgamento da ADPF 324, que se deu em data posterior a decisão atacada, sendo, portanto, insustentável a alegação de inobservância do julgado. (eDOC 24, p. 2)



    Ademais, alega que o juízo de origem determinou a existência de vínculo de emprego “com fundamento na prova produzida nos autos, quanto aos requisitos do vínculo empregatício, previstos no art. 3.º da CLT e por ausência dos requisitos legais, para conhecimento dos recursos”. (eDOC 24, p. 6)



    Dispensei a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único). 



    É o relatório. Decido.



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l , da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).



    Inicialmente, registro meu posicionamento no sentido de que a publicação do paradigma em data posterior à prolação do ato reclamado não impede a propositura de reclamação.



    Vejamos.



    Rememoro que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 4, relator Sydney Sanches, DJ 21.5.1999, esta Corte consagrou o cabimento da medida cautelar em sede de ação declaratória, para que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento de processos que envolvam a aplicação do ato normativo impugnado.



    Entendeu-se admissível que o Tribunal passasse a exercer, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, “enfatizando-se que a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato”. É que, como bem observado pelo Ministro Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir o pedido de Medida Cautelar na ADC 4/DF, expressamente atribuiu à sua decisão eficácia vinculante e subordinante, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes.



    O Supremo, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC 4/DF, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão:



    “O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam”. (DJ 21.5.1999).



    Portanto, considerou o Tribunal que a decisão concessiva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão já proferida nesse tipo de procedimento. Em outros termos, o Poder Público Federal ficava desobrigado de observar as decisões judiciais concessivas de tutela fundadas na eventual inconstitucionalidade da Lei 9.494/1997, a partir da data da decisão concessiva da cautelar em ação declaratória, independentemente de a decisão judicial singular ter sido proferida em período anterior. E, mais, que, em caso de não observância por parte dos órgãos jurisdicionais ordinários, o remédio adequado haveria de ser a reclamação.



    Seguindo esse entendimento, verifico que o fato de a decisão no processo paradigma em controle concentrado ter sido proferida em data posterior ao ato reclamado não impede a utilização da reclamação com meio de suspender a execução dos efeitos futuros da decisão reclamada.



    Relevante ressaltar que a reclamação constitucional se destina a assegurar não só a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também constitui-se como ação voltada à proteção da toda a ordem constitucional.



    A tendência atual é que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional, voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de controle concentrado vêm sendo superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira.



    Não me parece racional que o STF feche os olhos para uma afronta direta às suas decisões, em virtude de questão meramente formal, devendo, também, levar em consideração os princípios da celeridade e da economia processual, norteadores do nosso processo constitucional.



    Além disso, ainda que a matéria de fundo (licitude de terceirização de atividade-fim ou meio) tenha sido objeto de processos submetidos à sistemática da repercussão geral, subsiste a decisão proferida por esta Corte no âmbito do controle concentrado (ADPF 324), que ampara por si só a propositura de reclamação, sendo desnecessário o esgotamento das instâncias ordinárias.



    Ultrapassada essa questão, passo à análise do mérito da reclamação.



    Na espécie, o Tribunal reclamado proferiu decisão nos seguintes termos:



    “TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM A 2ª RECLAMADA - RETIFICAÇÃO DA CTPS (ROs de ambas as reclamadas)



    As reclamadas se insurgem contra a r. decisão de origem que julgou ilícita a terceirização de serviços, declarou a nulidade do contrato celebrado entre o reclamante e a 1ª reclamada e reconheceu o vínculo de emprego direto com a 2ª reclamada. Aduzem que o reclamante confessou na petição inicial que foi admitido pela 1ª reclamada, não havendo qualquer subordinação ou controle por parte da 2ª reclamada. Dizem que o reclamante jamais foi empregado da 2ª ré, não estando presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Afirmam, ainda, que o reclamante não trabalhava nas atividades-fins da 2ª reclamada, que não havia pessoalidade e nem subordinação ou ingerência pela 2ª reclamada. Sustentam que era a 1ª reclamada quem remunerava, dava ordens e controlava os horários do reclamante. Dizem que o contrato de terceirização celebrado entre as reclamadas é válido, conforme a Súmula 331 do TST, que não houve fraude e não há se falar em responsabilidade da 2ª ré. Argumentam, por fim, que, mesmo se entendendo que a atividade do reclamante se encontra entre as atividades-fins da 2ª reclamada, tal é permitido pela LGT. Dizem que os objetivos sociais de ambas as empresas são diferentes e que o contrato entre elas configura ato jurídico perfeito e acabado, o qual deve ser respeitado.



    Examina-se.



    A Súmula 331 do Colendo TST descreve as situações em que se admite a terceirização. Dentre estes tipos, no item III, encontra-se aquele que diz respeito a serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.



    A questão a ser examinada consiste, pois, em definir se a atividade desenvolvida pelo reclamante se encontra inserida, de forma direta, na atividade essencial da tomadora de serviços, como verdadeira intermediação de mão-de-obra ou se configura simples contratação de serviços, por interposta empresa, para a execução de serviço especializado ligado a atividade-meio da empresa.



    A atividade contratada pela 2ª reclamada, Telemar, e desempenhada pelo reclamante é diretamente ligada à sua atividade-fim, que é exploração de serviços de telecomunicações, sendo, portanto, ilícita a sua terceirização.



    A Lei 9.472/97 autoriza a concessionária, em seu artigo 94, inciso II, "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".



    As "atividades inerentes" não são sinônimos de "atividades-fim", pois do contrário, estar-se-ia permitindo ao particular o exercício de atividade que a lei autoriza somente às concessionárias de serviço público.



    Logo, tem-se que a atividade exercida pelo reclamante é essencial ao empreendimento, sendo a terceirização ilícita, porquanto constitui verdadeira desvirtuação do contrato de trabalho nos moldes preconizados pela legislação pátria, a contratação do reclamante por empresa interposta, para a prática de atividade-fim da 2ª reclamada. 



    A contratação do reclamante, através de empresa terceirizada, para realizar atividades típicas dos telefônicos, tal como instalação de linha telefônica, fere o disposto nos artigos 9º e 468 da CLT. Assim, faz jus o reclamante em ver declarada a relação de emprego diretamente com a tomadora dos serviços (Súmula 331, item I, do TST), tal qual decidido na r. sentença.



    Resta evidente que a terceirização através da Telemont buscou baratear a mão-de-obra. A instalação e reparação das linhas telefônicas é apenas o primeiro passo de uma relação de consumo que se forma entre o cliente/consumidor e a empresa/fornecedor. É certo que o instituto da terceirização é permitido por possibilitar maior especialização da prestação de serviços, bens e produtos. Ocorre que ela não pode ser levada a extremos, sob pena de admitir que a empresa tomadora de serviços se torne apenas uma abstração legal, sem nenhuma atividade desenvolvida por ela diretamente.



    Por esses fundamentos, não há que se falar em regularidade dos contratos celebrados entre as reclamadas e tampouco se identifica ofensa aos artigos 5º, XXXVI, da Constituição Federal e 94 da lei 9.472/1977.



    Ao se permitir a terceirização dos serviços no caso em tela, estar-se-ia desvirtuando os objetivos precípuos do Direito do Trabalho, dentre eles, o aumento e aperfeiçoamento da força de trabalho, desrespeitando a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, fundamentos da República Federativa do Brasil e previstos no inciso III do art. 1° da CR/88. 



    Configurada, portanto, a terceirização ilícita, considera-se desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente, formando-se o vínculo trabalhista diretamente com o tomador dos serviços, que vem a ser o empregador oculto, incidindo sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria profissional



    Acrescente-se, em atenção à plena entrega da tutela jurisdicional e em face, notadamente, da argumentação defensiva, que em nada lhes aproveita a alegação de inexistência dos requisitos configuradores da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, precipuamente a subordinação. É fato que a subordinação jurídica à tomadora dos serviços, mesmo que diluída, se fazia presente, pela própria inserção das operações realizadas, por interpostas empresas na atividade fim da empresa de telefonia, revelando a subordinação ao empreendimento”. (eDOC 13, pp. 41-43)



    No caso, o Tribunal de origem, ao considerar ilícita a terceirização, afastou a aplicação do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95, que tem a seguinte redação:



    “§1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”.



    Além disso, afastou, também, a aplicação do art. 94, II da Lei 9472/97, que possui a seguinte redação:



    “Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:



    (...)



    II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados”



    Nesses termos, verifico que a autoridade reclamada conferiu interpretação que resulta no esvaziamento da eficácia dos citados dispositivos, sem declaração de sua inconstitucionalidade, por meio de seu órgão fracionário. Assim, vislumbra-se a violação ao artigo 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada pela Súmula Vinculante 10 do STF, que assim dispõe:



    “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. 



    Ademais, verifico que a controvérsia trazida pela parte reclamante corresponde ao objeto do julgamento da ADPF 324 e do RE-RG 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, tema 725 da sistemática da repercussão geral, no qual se reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal, estabelecendo-se tese, nos seguintes termos:



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.



    2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.



    Desse modo, entendo que, ao afastar a aplicação da norma do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 e da norma do art. 94, II da Lei 9472/97, o Tribunal reclamado viola a autoridade da Súmula Vinculante 10 e ao considerar ilícita a terceirização de atividades inerentes ao serviço concedido, violou a autoridade da decisão proferida por esta Corte na ADPF 324.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados:



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 10. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ORGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. TEMA 739 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO PROVIDO. 1. Embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TRT-3 afastou a aplicação da Lei 8.987/1995, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. 2. O Plenário desta SUPREMA CORTE, em recente julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por este TRIBUNAL no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que a CORTE declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio. 3. Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), a conclusão adotada pelo acórdão reclamado fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto. 4. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento”. (Rcl 34.173 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator para acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 11.2.2020)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TERCEIRIZAÇÃO. LEI N. 8.987/1995 AFASTADA SEM OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (Rcl 33.217 ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 18.2.2020)



    Cito ainda as seguinte decisões monocráticas: Rcl 38.437, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 11.2.2020; e Rcl 38.460, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.2.2020.



    Ante o exposto, confirmo a liminar anteriormente concedida e julgo procedente a presente reclamação para cassar o acórdão reclamado no ponto em que reconheceu a ilicitude da terceirização da atividade-fim, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte.



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 29 de junho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente