Tribunal: STF
Processo: RHC 214124
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-11
Data de publicação: 2022-08-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECUSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Relator do HC nº 709.692/SP não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade dos recorrentes, redimensionando as reprimendas e mantendo-se os regimes de cumprimento.



    2. Colhe-se dos autos que os recorrentes foram condenados, em primeira instância, ante o cometimento do crime previsto no art. 1º, caput e § 4º, da Lei nº 9.613, de 1998 (lavagem de dinheiro praticado por intermédio de organização criminosa). Israel Domingues foi condenado à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 36 dias-multa, e Israel Dias de Oliveira, Maria Aparecida Dias de Oliveira e Simone Dias Neves à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 18 dias-multa.



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento aos recursos da defesa, para afastar a causa de aumento do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.613, de 1998. Reduziu a pena de Israel Domingues para 7 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 22 dias-multa, e a pena de Israel Dias, Maria Aparecida e Simone para 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 10 dias-multa.



    4. Inconformada, a defesa impetrou o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, as partes recorrentes, argumentando com base na retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República, e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal), dizem ser cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP. Sustentam atendidos os requisitos legais para a fixação de regime mais brando, bem como para o restabelecimento da pena restritiva de direitos. Destacam ausência de valoração negativa das circunstâncias judiciais, bem assim a primariedade e os bons antecedentes.



    6. Requerem, em âmbito liminar, o oferecimento de acordo de não persecução penal. No mérito, buscam a confirmação da providência. Alternativamente, pretendem, em relação ao recorrente Israel Domingues de Oliveira, a modificação do regime inicial de cumprimento para o semiaberto e, quanto aos recorrentes Israel Dias de Oliveira, Maria Aparecida Dias de Oliveira e Simone Dias das Neves, a aplicação do regime inicial aberto, com a substituição por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021, e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. No que concerne à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita a discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    10. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. O Relator da apelação no Tribunal de Justiça redimensionou as penas dos recorrentes, afastando a causa de aumento do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.613, de 1998, na terceira fase da dosimetria, mantendo aumento da pena-base, em virtude do envolvimento em traficância pretérita estruturada e ordenada. Também não alterou os regimes iniciais de cumprimento, consideradas as circunstâncias judiciais do delito. Vejamos trechos da decisão:



     



    “As penas comportam reparo.



    As penas bases dos réus Israel Dias, Israel Domingues, Simone e Maria Aparecida foram exasperadas na sexta parte, tendo em vista as personalidade desviadas e voltadas ao cometimento de crimes, na medida em que engajados na traficância pretérita estruturada e ordenada. 



    (...)



    Na última etapa da dosimetria, deve ser afastada a causa de aumento de pena prevista no § 4º do art. 1º da Lei 9.613/98, na medida em que a definição jurídica de organização criminosa é outra e não pode decorrer meramente porque os acusados estavam associados para o tráfico. No mais, considerando que eles já estão condenados por este crime, a aplicação concomitante da majorante do § 4º ensejaria indevido bis in idem.



    (...)



    Os regimes prisionais dos réus Israel Domingues (inicial fechado), Israel Dias, Simone e Maria Aparecida (estes três em inicial semiaberto) foram fixados com critério e não comportam reparo.



    Note-se que as circunstâncias judiciais do delito que praticaram foram consideradas desfavoráveis, notadamente porque envolvidos constantemente no tráfico de drogas, com vínculo associativo e rede estruturada de organização, como se vê do processo crime n. 0029765-64.2005.8.26.0576, com distribuição de entorpecentes por diversas regiões, mostrando o vasto alcance de suas condutas. 



    Disso só se pode concluir que os réus são amplamente dedicados à criminalidade, com considerável giro de dinheiro proveniente da mercancia nefasta, pelo que não há se falar em abrandamento dos regimes iniciais de resgate das penas, para que estas atendam às suas finalidades. 



    Pelos mesmos fundamentos, Israel Dias, Israel Domingues, Maria Aparecida e Simone não fazem jus à substituição das penas corporais por restritivas de direitos, assim como à suspensão condicional”. (e-doc 1, p. 54/56, grifos nossos)



    12. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o HC nº 709.692/SP, afastou a valoração negativa das circunstâncias judiciais quanto à personalidade do agente, com esteio no enunciado nº 444 da Súmula daquela Corte: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base”. Apesar de fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando as penas dos recorrentes, considerou adequados os regimes mais gravosos, aludindo à gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi — delito foi praticado por cinco agentes, envolvidos no tráfico de drogas, com com vínculo associativo e rede estruturada de organização. Vedou-se, ainda, a substituição por restritiva de direitos:



    “(...) Inicialmente, verifica-se que a pena-base dos pacientes foi majorada em razão de ter sido desfavoravelmente valorada a personalidade do agente. 



    No tocante à personalidade do réu, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 



    A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.



    (...)



    Nesse passo, resta evidenciada flagrante ilegalidade na primeira fase da dosimetria, razão pela qual passo à análise da pena a ser aplicada aos pacientes.



    (...)



    Em relação ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 



    Na hipótese, os fundamentos utilizados para justificar o regime imposto aos pacientes não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 



    Por certo, apesar de a pena-base dos pacientes ter sido, agora, imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o delito foi praticado por, ao menos, cinco agentes “envolvidos constantemente no tráfico de drogas, com vínculo associativo e rede estruturada de organização, como se vê do processo-crime n. 0029765-64.2005.8.26.0576, com distribuição de entorpecentes por diversas regiões, mostrando o vasto alcance de suas condutas” (e-STJ, fl.56), devendo ser ressaltado o considerável giro de dinheiro proveniente do tráfico de drogas. 



    Em verdade, a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal, desde que mediante fundamentação idônea, como na hipótese. (...)



    No caso em análise, apesar de a substituição de pena ser admitida na hipótese, as instâncias ordinárias entenderam corretamente não ser recomendável a substituição da pena, por se tratarem de réus bastante envolvidos com o tráfico de drogas, participantes de organização estruturada para este fim, com distribuição de entorpecentes por diversas regiões, e movimentação de consideráveis quantias provenientes da prática ilícita, os quais, inclusive, já foram condenados anteriormente pela prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes.” (e-doc. 26, grifos nossos).



    13. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)



   b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



   c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...).” (grifos nossos).



    14. Na espécie, o recorrente Israel Domingues de Oliveira teve a pena definitiva fixada em quantum inferior a 8 anos — 6 anos de reclusão —, aplicando-se o regime de cumprimento fechado. No que se refere aos recorrentes Israel Dias de Oliveira, Maria Aparecida Dias de Oliveira e Simone Dias Neves, foi estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos em — 3 anos de reclusão —, em regime semiaberto. 



    15. A despeito da primariedade dos réus e ausentes circunstâncias judiciais negativas, as instâncias antecedentes explicitaram os motivos pelos quais entenderam ser mais adequado o regime mais gravoso — gravidade concreta do delito evidenciada pelo envolvimento de cinco agentes no tráfico de drogas, com vínculo associativo e rede estruturada de organização. As premissas estão em consonância com a jurisprudência desta Corte, não havendo que falar em ilegalidade.



    16. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Nesse sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. Assim, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais, o Juízo, na fixação do regime, deve observar também as especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    17. No tocante à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme os incisos do art. 44 do Código Penal, a substituição impõe que: (I) a pena tenha sido definida em patamar inferior a 4 anos e o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (II) o réu não seja reincidente em crime doloso; e (III) as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente.



    18. No caso concreto, o Tribunal de origem, quanto aos recorrentes Israel Dias de Oliveira, Maria Aparecida Dias de Oliveira e Simone Dias Neve, concluiu pela impossibilidade de substituição da reprimenda, entendimento encampado pelo STJ. Assentou a insuficiência da medida, ante as circunstâncias do delito. Ressaltou participação dos recorrentes em organização criminosa estruturada, voltada para a prática de tráfico de drogas, com distribuição de entorpecentes por diversas regiões e movimentação de consideráveis quantias provenientes da prática ilícita. A decisão está em harmonia com a jurisprudência do STF. Nesse sentido:



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÇÃO IDÔNEA. REGIME ABERTO. CONCESSÃO SUPERVENIENTE NA ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO, EM PARTE, E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada igual ou inferior a 4 (quatro) anos – há fundamentos idôneos adotados pelas instâncias anteriores, a justificar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, como a quantidade da droga apreendida e a gravidade em concreto do delito. 2. Enseja prejuízo parcial à impetração o deferimento superveniente, na origem, do regime aberto para o cumprimento da pena. 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido.”



    (HC nº 185.720-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    19. No que se refere ao recorrente Israel Domingues de Oliveira, descabe a aplicação da benesse, tendo em vista imposição de pena superior a 4 anos.



    20. O ponto referente ao oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal não passou sequer pelo crivo das instâncias antecedentes. No ato apontado como coator, o Ministro Relator não adentrou a matéria de fundo, pois também não havia sido apreciada pelo Tribunal na origem. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator