Tribunal: STF
Processo: ARE 1347561
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao artigo 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 10. 



    Eis a ementa do acórdão recorrido:



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS PRESUMIDO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO. PRECEDENTE FIRMADO PELA 1ª SEÇÃO DO STJ. FUNDAMENTO EM PRECEDENTE DO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. 1. Ao julgar o EREsp nº 1.517.492, a 1ª Seção do E. STJ fixou o entendimento no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Entendimento em sentido oposto permitiria interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, ofendendo o princípio federativo e a segurança jurídica. 2. Entre os fundamentos invocados pelo STJ, está a tese vinculante firmada no RE nº 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que afirmou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, dada a estreita semelhança axiológica com o caso. 3. Embora a tese do STJ não tenha sido fixada por meio de julgamento de recurso especial repetitivo, vem sendo amplamente aplicada por aquele Tribunal Superior. Precedentes do STJ e do TRF2. 4. Tampouco merece prosperar qualquer alegação de violação ao artigo 150,§6º, da CRFB, que apenas traz a previsão relativa à necessidade de lei específica para concessão de subsídio, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, o que não é o caso dos autos, pois o Juízo de origem apenas afastou os valores relativos ao crédito presumido ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Pela mesma razão, não houve afronta aos arts. 97 e 111 do CTN, já que a sentença recorrida não tratou de isenção, redução de base de cálculo, anistia ou remissão. 5. Apelação da União a que se nega provimento.”. 



    Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente providos sem efeitos modificativos para esclarecer que o advento da LC n° 160/2017 “(...) não enseja a alteração no julgado, tendo em vista que a Segunda Turma do STJ vem decidindo que a alteração legislativa promovida pela LC n° 160/2017 - cujo art. 9° acrescentou os parágrafos 4°e 5° ao art. 30 da Lei n° 12.973/2014, estabelecendo que o incentivo fiscal estadual configura subvenção para investimento - não altera o entendimento no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.



    Sustenta a parte recorrente que o afastamento do comando legal estabelecido no art. 30 da Lei n° 12.973/2014 e no art. 10 da Lei Complementar n° 160/2017, conforme literal interpretação do art. 97 da CF/88, só pode ser realizado mediante a observância da cláusula de reserva de plenário, sob pena de afronta à Súmula Vinculante 10 desta Corte.



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    Verifico que o Tribunal de origem concluiu pela impossibilidade da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com base em julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, em especial do EREsp 1.517.492/PR, conforme se verifica da leitura do seguinte trecho do acórdão da apelação no Mandando de Segurança:



    “O mandado de segurança foi impetrado para impugnar a exigência da parcela do IRPJ e da CSLL correspondente à inclusão de crédito presumido de ICMS nas respectivas bases de cálculo, sob a alegação de que este benefício fiscal não constitui receita tributável, porquanto não representa acréscimo patrimonial ou lucro. 



    Em 08/11/2017, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do EREsp nº 1.517.492, e fixou o entendimento no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Consignou-se, em síntese, que entendimento em sentido oposto permitiria interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, ofendendo o princípio federativo e a segurança jurídica.



    Transcrevo a ementa do julgado:



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.



    I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.



    II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.



    III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.



    IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.



    V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.



    VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobre princípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.



    VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.



    VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.



    IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.



    X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).



    XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.



    XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.



    XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.



    XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.



    XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.



    XVI - Embargos de Divergência desprovidos.



    (...)



    Destaco que, dentre os fundamentos invocados pelo STJ, está a tese vinculante firmada no RE nº 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que afirmou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, dada a estreita semelhança axiológica com o caso. 



    Embora a tese do STJ não tenha sido fixada por meio de julgamento de recurso especial repetitivo, vem sendo amplamente aplicada por aquele Tribunal Superior, conforme se vê pelos recentes precedentes a seguir:”



    Anote-se, ainda, que não incide, no caso em tela, o entendimento referente ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10, pois a cláusula de reserva de plenário é aplicável às hipóteses em que é afastada a incidência da norma com fundamento na Constituição, o que não ocorreu no presente feito. 



    De fato, o Tribunal de origem, com base em ampla jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e por meio de uma interpretação sistemática da legislação aplicável à espécie, analisou e aplicou as normas jurídicas pertinentes, em estrito exercício da jurisdição, de modo que não há falar em ofensa ao art. 97 da Constituição Federal.



    Por fim, ressalte-se que esta Corte Suprema, no julgamento do RE 1.052.277/SC, Tema 957, em sede de repercussão geral, afirmou a tese de que “A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional”.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração da verba honorária, tendo em vista que não houve condenação na instância de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022 .



Ministro Dias Toffoli



Relator



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