Tribunal: STF
Processo: HC 210791
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-17
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 712.916/SP.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006), porque, 



    em 5.10.2020, por volta de 16h59, na Rua Vasco da Gama, próximo ao número 11, bairro Paulicéia, em Piracicaba, agindo em concurso com o adolescente J.V.V.N.P., trazia consigo, sem autorização e para fins de venda ou entrega ao consumo de terceiros, 104 porções de “crack” (12,2 gramas) e 25 porções de “maconha” (85,3 gramas), substâncias entorpecentes e que determinam dependência física e psíquica 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar a agravante da reincidência e, em consequência, reduzir as penas, estabelecendo-as em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da Sentença. 



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, que, no entanto, examinou os seus fundamentos, nos termos seguintes:



    [...]



    Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    No caso, extrai-se que a negativa de aplicação do redutor e o recrudescimento do regime possuem lastro em circunstância concreta e idônea, qual seja, os maus antecedentes do paciente, conforme segue (e-STJ fls. 126/127):



    Ainda, não é possível incidir a causa de diminuição do art. 33,parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006. Conquanto inviabilizada a exasperação da pena na primeira e na segunda fase da dosagem, como explicado acima, é certo que o apelante comprovadamente possui maus antecedentes, inclusive pela prática de tráfico, circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante, nos termos do próprio dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto notadamente a quantidade não desprezível de entorpecentes apreendidos - ter o apelante tendência delitiva e integrar organização criminosa. 



    A presença de maus antecedentes, de fato, impede a aplicação do redutor (AgRg no HC 547176/SP - T6 - Sexta Turma - Relatora Ministra Laurita Vaz - J. em 17.12.2019 - DJe em 4.2.2020; AgRG no HC 526085/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. em 3.12.2019 - DJe em16.12.2019; HC 4780001/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. em 5.2.2019 - DJe em 14.2.2019; e AgRg no HC 530668/ES - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 19.11.2019 - DJe em 3.12.2019 nos dois últimos mencionaram a reincidência também). 



    Assim, as penas totalizam cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acercada condição financeira do apelante.



    O regime inicial é o fechado. A fim de fixar o regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a-) previsão legal impondo regime inicial; b-) quantidade da pena imposta; c-) reincidência; d-) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e-) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f-) a periculosidade à sociedade. 



    Como já dito, o apelante ostenta maus antecedentes, possuindo condenação anterior definitiva pela prática de tráfico. Ele reitera na prática desse delito e possui tendência para esse comportamento. Demonstra, pois, conduta social inapropriada. Poderia emendar-se, pois tem consciência dos malefícios de se cometer uma infração penal, porém, persiste no mesmo erro, logo, a terapêutica penal ficaria frágil com outro regime neste momento. 



    Há, ainda, gravidade concreta do delito, pois houve apreensão de ao menos 129 porções de entorpecentes, em sua maioria, “crack”, substância mais nocivas e de intensa lesão à saúde pública, a evidenciar maior reprovabilidade de sua conduta. Ele mostrou periculosidade e personalidade voltada a prática do crime para o "lucro fácil", ideia reforçada pelo cometimento do crime com envolvimento de pessoa menor de idade. [...] 



    Afinal, como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    Ademais, tratando-se de condenação a pena privativa de liberdade que excede 4 anos de reclusão, os maus antecedentes constituem óbice ao pretendido regime inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    [...] 



    Portanto, na espécie, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes.



    Nesta ação, busca a defesa a concessão da ordem, para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, reduzindo-se a reprimenda em 2/3, com imposição do regime aberto e substituição da pena carcerária por restritiva de direitos, pois, conforme decidido no Acórdão, o mesmo afastou a agravante da reincidência, de modo a ser perfeitamente cabível a aplicação do benefício em favor do paciente. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda  Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de janeiro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente