Tribunal: STF
Processo: HC 220862
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-07
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 5.10.2022, por Camilo Brisola da Silva e outro, advogados, em benefício de João Barboza Gracindo Júnior, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 25.4.2017, não conhecido o Habeas Corpus n. 379.597/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. 



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de cinco anos de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), após ser flagrado com 24,5g de crack, em diversas porções.



    3. Em 3.5.2016, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a condenação imposta e ratificando a negativa de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (doc. 3):



    4. Buscando a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente alteração do regime prisional, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 379.597/SP, tendo a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 25.4.2017, não conhecido da impetração, acompanhando o voto do Relator, Ministro Ribeiro Dantas. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL PELO DELITO DE TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MODO FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Nos termos do disposto no 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. Precedentes. 4. Hipótese em que as instâncias antecedentes negaram, motivadamente, a aplicação do redutor, diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, evidenciada na natureza e na quantidade de droga apreendida, assim como na existência de outra sentença condenatória ainda não definitiva, também, pelo mesmo delito. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas. 6. Embora o paciente seja primário e a pena aplicada seja de 5 anos de reclusão, o regime fechado é o adequado para prevenção e reprovação do delito, diante da quantidade e da natureza de droga apreendida, como posto no acórdão impugnado (Precedente). 7. Habeas corpus não conhecido” (doc. 12).



    5. Esse o acórdão objeto da presente impetração, na qual se reitera a alegação de constrangimento ilegal decorrente da não aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11343/2006) e da aplicação do regime fechado.



    Sustenta-se ser o paciente “primário não tendo sido condenado em nenhuma outra ação penal anterior, conforme se pode constar das certidões de antecedentes criminais em anexo. Ademais, nos autos não existe indícios de que o paciente integra organização criminosa nem tão pouco se dedica a prática de atividades criminosas. (…) não podendo se presumir que o paciente João Barboza Gracindo Júnior se dedica a atividades criminosas apenas isoladamente pela quantidade de drogas apreendida, diga-se de passagem que é considerada uma quantidade ínfima”. 



    Alega que, “diante PRIMARIEDADE do réu e do quantum de pena aplicada, deve ser alterado o regime prisional para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal”. 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “a) Seja admitido e processado o presente HABEAS CORPUS; b) Sob a égide do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, seja concedida a medida liminar de reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo ante ao preenchimento dos requisitos legais, devendo ser assim refeita a dosimetria da pena; b.1) Com o reconhecimento da previlegiadora do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, seja aplicada a causa substitutiva da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; c) No mérito, que seja confirmada a medida liminar supracitada; d) Caso Vossas Excelências entendam em não reconhecer o presente Habeas Corpus substitutivo, seja analisado a possibilidade de concessão de ofício da ordem, ante a flagrante ilegalidade proferida pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo; e) Seja intimada a Defesa Técnica da inclusão em mesa do presente writ, para que possa oferecer memoriais regimentais e proferir sustentação oral”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado com baixa definitiva em 16.11.2017, portanto quase cinco anos antes da presente impetração. Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    8. Pelos documentos juntados e consideradas as circunstâncias do caso, não há excepcionalidade que comprove ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a justificar a modificação da condenação transitada em julgado, com a concessão da ordem de ofício. 



    Anote-se, inicialmente, que a guia de recolhimento provisória 
(fls. 52-53, doc. 8) revela que o paciente foi preso em flagrante em 4.12.2014, tendo sido proferida sentença condenatória à pena de cinco anos de reclusão em 4.8.2015, em indicativo de até mesmo se ter cumprida a reprimenda legal imposta na condenação objeto desta impetração. 



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante na posse de 24,5g de crack, em porções variadas, resultando na condenação definitiva, em regime fechado, por tráfico de entorpecentes, afastada a possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    10. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014). 



    11. Na prova produzida no processo, apreciada pelas instâncias ordinárias, apontou-se que o acusado portava quase 25g de “crack”, em porções variadas, e dinheiro em espécie, tendo as características específicas do caso (não somente quantidade e natureza da droga, como os antecedentes do acusado em delitos da mesma espécie), levado à conclusão dos órgãos julgadores de que não se cuidava de traficância esporádica ou da prática isolada de um crime. Tem-se na sentença condenatória:



    “O réu é primário. Contudo, deixo de reconhecer o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, eis que JOÃO respondeu a processo por tráfico de entorpecentes perante este Juízo e foi beneficiado com liberdade provisória em 23.10.2013, com posterior condenação a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, sendo preso em flagrante em razão deste processo em 4.12.2014, restando, demonstrado, pois, que se dedica a atividades criminosas, razão pela qual não faz jus ao redutor da pena, conforme bem suscitado pelo digno representante do Ministério Público” (fls. 30-31, doc. 8 – grifos nossos).



    12. Confirmada a condenação do paciente com a negativa de provimento da apelação defensiva pelo pelo Tribunal paulista, 
manteve-se a negativa do redutor nos seguintes termos: 



    “E, ao contrário do que alegado pela defesa, não há a mínima possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    A uma porque, embora tecnicamente primário, o acusado possui uma condenação, ainda sem trânsito em julgado, pelo mesmo delito, demonstrando habitualidade na prática do tráfico.



    A duas porque, (…) foi detido com grande quantidade de entorpecente, de natureza nefasta, após reiteradas delações anônimas dando conta de suas atividades ligadas ao comércio de drogas, levando a crer que já vinha desenvolvendo essa atividade ilícita há algum tempo. 



    O que denota habitualidade constante e reiterada (…). Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, impossível a aplicação do redutor” (fl. 10, doc. 3 – grifos nossos).



    13. A negativa do benefício do redutor deveu-se à conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente pela quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (que não pode ser considerada ínfima em se tratando de “crack”), como também por outras especificidades do caso, notadamente os antecedentes do paciente em delitos da mesma espécie, tendo inclusive se beneficiado antes do pretendido redutor em processo diverso.



    Esse o quadro, de se concluir que o entendimento manifestado pelas instâncias antecedentes não diverge da jusrisprudência deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO E NOVO CRIME. CONDENAÇÃO ANTERIOR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA N. 150). INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” 
(HC n. 215.901, de minha relatoria, DJe 27.5.2022).



    “HABEAS CORPUS RECURSO EXTRAORDINÁRIO ÓBICE INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA DROGA TRÁFICO CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...) 
(HC n. 122.564, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).



    14. Para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que fundamentou a convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (RHC n. 213.875, de minha relatoria, DJe 4.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.380-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO 
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.764-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.889-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.11.2021). 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes. Recurso não provido. 1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício. 3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC n. 128.452, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 21.10.2015).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – TRÁFICO – CONFIGURAÇÃO. Comprovadas estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 199.436, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 21.5.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.359-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020). 



    “TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 164.213, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). 



     



    15. Quanto ao regime prisional, o Tribunal paulista manteve a modalidade fechada fixada na sentença condenatória “em atenção ao art. 33, § 3º, do Código Penal”, assentando-se a natureza e quantidade da droga apreendida (doc. 3), formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena. Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).



    16. Anote-se que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena impõe a observância do disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e, nos casos que envolvam comércio ilícito de entorpecentes, da norma específica prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que faz referência às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga. Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 210.340, de minha relatoria, DJe 15.2.2022).



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, p