Tribunal: STF
Processo: HC 213641
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas. 3. O suposto envolvimento do agente com organização criminosa revela sua periculosidade, o que justifica a prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública. 4. Agravo regimental desprovido.” (eDOC.26)



    Busca-se, em síntese, a revogação da prisão preventiva, mantida em sede de sentença condenatória, por ausência de adequada fundamentação, haja vista que não mais persiste o argumento de que integraria organização criminosa, na medida em que foi absolvido da imputação de incidência no art. 35 da Lei 11.343/2006, e o MP local não recorreu da decisão. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica. 



    3. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi originariamente imposta pelo Juízo a quo, com base na seguinte fundamentação:



    “Quanto à existência do crime, esta se encontra demonstrada pelos elementos constantes dos autos n. 1500559-84.2021.8.26.0279, em especial o laudo preliminar (fl. 31) que restou positivo para maconha, o auto de exibição apreensão (fl. 29-30). Tais elementos demonstram a ocorrência de tráfico de drogas. Quanto aos indícios de autoria, verifico elementos de informação são suficientes para embasar a prisão preventiva do indiciado Romário. Nesse sentido, o indiciado Luciano tentou por diversas vezes, no dia de sua prisão em flagrante nesta comarca de Itararé e em posse dos entorpecentes (17/08/2021), contato com o indiciado Romário. Ademais, o indiciado Luciano havia informado que estava no local esperando, conforme mensagens enviadas para “Mor”, o que indica que teria sido Romário que teria lhe entregue os entorpecentes. Por fim, conforme o auto circunstanciado referente ao Mandado e Busca e Apreensão n. 1503630-94.2021.8.26.0279 (fls. 153-158), verifica-se que o indiciado Romário manteve diversos contatos com o indicado Ronaldo, em especial a mensagem de 25/11/2021 em que Ronaldo informa Romário que há uma pessoa “querendo verde” Quanto ao perigo gerado pela liberdade do agente, observa-se que prisão se mostra imprescindível para a garantia da ordem pública, uma vez que há um grande número de indiciados, demonstrando a existência de organização criminosa. Além disso, a quantidade de droga apreendida é significativa. Ante o exposto, DECRETO a PRISÃO PREVENTIVA de ROMÁRIO PEREIRA DE OLIVEIRA, com fundamento no art. 311 do Código de Processo Penal.” (eDOC.23, grifei)



    Na sequência, o paciente, foi absolvido da conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 e condenado como incurso no art. 33, caput, da mesma lei, restando mantida a custódia cautelar, nos seguintes termos:



    “ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.346/06) A materialidade da associação para o tráfico não restou demonstrada. Para a comprovação da materialidade do crime de associação para o tráfico, é imprescindível demonstrar os seguintes elementos típicos: (…)No caso, não há prova de mencionada estabilidade e permanência entre os réus. Não há qualquer evidência de uma divisão de tarefas, hierarquia, ou distribuição dos proveitos do tráfico entre eles. No presente caso, observo que a própria acusação narra que o Romário "forneceu" ao réu Ronaldo drogas, apenas 1 vez, apesar de outros contatos e tratativas. Contudo, a relação de fornecimento de um traficante para o outro não se confunde com a relação associativa/societária. Não poderia ser o propósito do legislador tipificar a relação de fornecimento no art. 35, caput, da Lei 11.346/03, tanto o é que incluiu, entre os núcleos do art. 33, justamente o verbo "fornecer" Portanto, não há que se falar em um ânimo associativo entre os réus, mas sim uma relação de fornecimentos entre duas pessoas (Rolando e Romário) e um transportador de dinheiro entre eles (Leonardo). Observo que a denúncia narra, com minúcia, que o réu Ronaldo era o destinário/adquirente da droga, portanto, mais adequado desclassificar a conduta do réu para o delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, que elenca justamente entre os seus núcleos "adquirir". Não há aqui violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença, uma vez que é dado ao juiz capitular os fatos de forma diversa da acusação, sem modificar a descrição do dato contida na denúncia, inclusive para crime mais grave (art. 383 do Código de Processo Penal). 



    (…)



    O acusado Romário respondeu ao processo preso preventivamente e não sobrevieram novos fatos ou elementos que pudessem, na forma do art. 316 do Código de Processo Penal, modificar esta situação. Portanto, mantenho a prisão preventiva.” (eDOC.20)



    Como se nota a fundamentação utilizada pelo Juízo originário não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso merece imediato reparo. 



    Com efeito, no que tange à fundamentação da manutenção da prisão preventiva, a sentença condenatória limitou-se a repisar os argumentos do decreto prisional primevo que asseverou a existência de comprometimento à ordem pública em razão “da existência de organização criminosa” e também à vista da quantidade de droga apreendida. 



    Contudo, diversamente do que constou na sentença condenatória, após a decisão que originariamente impôs a custódia cautelar sobreveio fato superveniente (sentença absolutória quanto ao crime do art. 35 da Lei 11.343/2006) que demonstrou a ausência de provas suficientes para se concluir pela existência de organização criminosa no caso concreto. Portanto tal argumento não mais se presta a sustentar a custódia ante tempus. 



    Da mesma forma, tampouco a mera menção a ser “significante” a quantidade de drogas apreendida, é hábil a autorizar, de per si, a manutenção da medida extrema. Efetivamente, tal circunstância não conduz à automática conclusão de que revelam-se presentes algum dos requisitos excepcionais do art. 312, indispensáveis à manutenção da prisão preventiva (conclusão acerca da gravidade em concreto do delito (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal). 



    Cumpre consignar que, embora efetivamente a quantidade de droga apreendida seja expressiva, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma deste STF, isso, por si só, não afasta a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Com muito mais razão, portanto, essa mesma circunstância não pode alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar.



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tais circunstâncias não bastam para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal e apelação, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



     



    “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória   (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória   de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



    A previsão constitucional de que o crime de tráfico   de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória,   pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória,com ou sem fiança.”



    De outra parte, da dosimetria da pena operada pelo Juízo a quo depreendo que o acusado é primário (eDOC.18) e que possuía ocupação lícita ao tempo de sua prisão (eDOC.02), circunstâncias pessoais que pesam a seu favor e reforçam a conclusão acerca da ausência de motivação idônea para a manutenção da prisão preventiva. 



    Enfatizo, por fim, que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente, em razão de fundamentação deficiente, e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    Forte nesse entendimento, compreendo que os demais argumentos lançados tanto no acórdão emanado pelo TJSP como no ato coator, relacionados a suposta notícias de que o acusado seria “conhecido” nos meios policiais, por constituírem acréscimo de fundamentação em remédio constitucional impetrado unicamente pela defesa, não podem ser, na mesma medida, considerados. 



    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente, a fim de que possa recorrer em liberdade.



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente Romário Pereira de Oliveira, a fim de que recorra em liberdade, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 31 de março de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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