Tribunal: STF
Processo: HC 221718
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Geazi Fernando Ribeiro em favor de Jatir Paes de Oliveira Filho contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 709.657/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DIVERGÊNCIA PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM HABEAS CORPUS. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS . DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 13, p. 1)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente, preso em flagrante em 29.4.2020, foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão.



    Relata que:



    “A testemunha de defesa deixou claro que em outras situações a Policia Militar tentou forjar o Paciente, entretanto, após ficar demonstrado as inconsistências da acusação, o Juízo que sentenciou as demais acusações sempre absolveu o Paciente, deixando claro que de fato existe sim uma perseguição por parte da Policia Militar em face do Paciente, dando ainda mais credibilidade para a sua versão apresentada perante o Juízo Singular, onde deixou clara que a droga apreendida não lhe pertencia, e que foi forjado pelos Policiais Militares. Importante frisar que a perseguição policial ficou comprovada pelos antecedentes criminais acostados aos autos”. (p. 8)



    Alega que a polícia agiu em violação de domicílio ao ingressar no imóvel em que encontradas as drogas, fundada apenas no fato de o paciente o ter deixado com porções de maconha no bolso. (p. 10)



    Afirma que o paciente não teria ligação com o imóvel em que encontradas as drogas. (p. 12)



    Sustenta que no laudo de constatação preliminar foi utilizado o lacre de número 626.690, mas para o laudo definitivo constou o lacre número 646.690, o que caracterizaria a quebra da cadeia de custódia. (p. 15)



    Aduz que o paciente seria usuário de drogas e que não haveria provas de que o material apreendido se destinaria ao tráfico. (p. 16)



    Argumenta que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. (p. 17) 



    Afirma que o regime inicial deveria ser o aberto, segundo a quantidade de pena e o tempo de prisão cautelar, não havendo fundamentação concreta para sua exacerbação. (p. 23)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja declarada a nulidade da sentença condenatória em razão do “ingresso em domicilio de terceiro, quebra da cadeia de custódia da divergência do número do lacre e divergência na quantidade de entorpecente”, a absolvição por falta de indícios de autoria e materialidade, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a fixação do regime prisional inicial em aberto ou semiaberto.



    Juntou parecer da PGR perante o Superior Tribunal de Justiça, em que se opina pela concessão da ordem de ofício, para conceder o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (eDOC 8)



    É o relatório.



    Decido. 



    As razões merecem acolhimento em parte. 



    Transcrevo a fundamentação do acórdão condenatório:



    “Segundo apurado, policiais em patrulhamento visualizaram o réu saindo do imóvel situado na Rua Professor Nicolau Piragine, n. 41, Vila Assis, em Jaú, e montando em motocicleta. Como já conheciam o acusado por envolvimento anterior com o tráfico, bem como havia notícias de que guardava drogas naquele local, embora residisse em outro endereço, realizaram abordagem.



    Ao perceber a ação policial, Jatir tentou fugir, mas não conseguiu. Ato contínuo, lançou a motocicleta na direção de um dos policiais e investiu contra ele com socos, sendo necessário o uso moderado de força e algemas para contê-lo. Em revista pessoal, os policiais encontraram com o apelante meio "tijolo" de maconha, pesando 494 gramas, duas porções pequenas da mesma droga, balança de precisão e fita adesiva. Indagado, informalmente admitiu que havia mais droga no quintal do imóvel, sendo localizado outro "tijolo" de maconha, pesando 1.063 gramas, bem como folhas de papel manuscritas com anotações acerca da mercancia ilícita. Na casa do réu, em outro endereço, franqueada a entrada pela companheira do acusado (Renata), os policiais encontraram R$ 2.497,00, em dinheiro, e as 37 alianças, todas etiquetadas. Segundo mencionaram os agentes estatais, Renata confirmou que Jatir traficava droga, dizendo que o dinheiro e os anéis eram provenientes da venda de entorpecente. 



    Pois bem. Inicialmente, não há falar em nulidade, tampouco em prova ilícita ou falta de materialidade.



    Os policiais abordaram o réu na via pública. Em função das notícias de que guardava droga no imóvel de onde acabara de sair, bem como da resistência violenta e da localização de meio ‘tijolo’ de maconha e balança de precisão na sua posse, além da admissão informal de que havia mais droga, localizada, anote-se, no quintal da casa que estava vazia, revela-se desarrazoada a alegação de violação de domicílio.



    Ademais, tratando-se de delito permanente, o acusado estava em situação flagrancial, confirmada concomitantemente com a abordagem e revista pessoal, não havendo que se falar em ilegalidade”. (eDOC 11, p. 3)



    A situação fática descrita – tentativa de evasão da abordagem e resistência violenta à ação policial – somada ao porte de drogas pelo paciente, em volume incompatível com o uso pessoal – substancia a fundada suspeita para a entrada dos policiais no imóvel do qual acabara de sair, o qual, ainda, estava vazio.



    Ademais, não é possível ao Tribunal Superior, na via estreita do habeas corpus, revolver o acervo probatório dos presentes autos para alcançar uma reconstituição dos fatos diversa da desenhada pela instância ordinária. Precedentes: HC 131.570 AgR, rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017; RHC 126.336, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015, e HC 207.605 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.2.2022, assim ementado:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Natureza e quantidade da droga. Gravidade concreta. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Violação de domicílio. Fatos e provas. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional. Precedentes. 2. Não há que se falar em violação de domicílio. Restou demonstrado que os policiais foram ao local e abordaram os acusados na frente de casa, e em seguida, com eles e sob autorização deles, adentraram na residência. Para dissentir das premissas que embasaram as decisões proferidas pelas instâncias de origem, seria necessário revolver fatos e provas, procedimento que não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.



    Prossigo na transcrição do acórdão o alegado vício na cadeia de cusódia:



    “No que tange ao alegado vício na cadeia de custódia, igualmente, razão não assiste à Defesa. A mera leitura dos laudos de constatação provisória (fls. 48/50) e de exame químico-toxicológico (fls. 112/115), ambos firmados por peritos oficiais, evidencia que houve simples erro de digitação do número do lacre, tanto que o laudo definitivo, posterior, frise-se, menciona o mesmo número de lacre do constante de fl. 48 no laudo de constatação provisória (646690).



    Enfim, é possível afirmar, com segurança, que as substâncias enviadas para a perícia correspondem às apreendidas quando da prisão em flagrante do ora apelante”. (eDOC 11, p. 5)



    Igualmente, no ponto, percebe-se que a reconstrução da situação fática realizada pelas instâncias ordinárias não pode ser afastada pela irresignação do impetrante, em via não concebida para o exame probatório.



    Quanto à causa da diminuição de pena, assim se pronunciou o Tribunal de Justiça:



    “Apesar do apelante ser primário e sem antecedentes, as circunstâncias do delito autorizam concluir que se dedicava à atividade criminosa. Além da significativa quantidade de droga, o feito conta com notícias de investigações pretéritas realizadas por delegacia especializada contra o tráfico, apontando eventual envolvimento do apelante na mercancia. Somam-se, ainda, a apreensão de balança de precisão, diversas anotações acerca do comércio ilícito, quantia em dinheiro de origem não comprovada e as 37 alianças localizadas na casa do réu, constando terem sido utilizadas por usuários para aquisição de drogas, tudo indicando atuação não isolada ou eventual”. (eDOC 11, p. 9)



    Verifico que a conclusão da dedicação do paciente às atividades criminosas está bem escorada nas provas dos autos, de que o recorrente praticaria o tráfico já bem antes do dia da prisão.



    Por fim, isto se dispôs quanto ao regime inicial:



    “No que tange ao regime prisional, a despeito do quantum de pena, inferior a oito anos e do lapso de prisão provisória (preso desde o flagrante, aos 28.4.2020 - detração), as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a elevada quantidade de droga revelam maior culpabilidade do delito, equiparado aos hediondos, anote-se, autorizando a fixação do regime inicial fechado, suficiente e necessário para a prevenção e reprovação da conduta”. (eDOC 11, p. 10)



    Nesse mesmo sentido foi o entendimento do STJ neste caso:



    “Assim, se considerada de forma isolada o quantum de pena final fixada (5 anos e 10 meses de reclusão) caberia a aplicação do regime intermediário de cumprimento de pena. Todavia, a exasperação da pena base fundada na valoração negativa da quantidade das drogas aprendidas autoriza, nos termos do art. 33, §2º, b, e §3º, do Código Penal, a fixação de regime imediatamente mais gravoso que aquele admitido pela quantidade de reprimenda imposta, que, no caso, é o fechado.” (eDOC 13).



    A jurisprudência desta Corte reconhece que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada, bem como para impedir a substituição da pena privativa de liberdade. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 217.911 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto art. 33, § 3º, do CP quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 208.748 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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