Tribunal: STF
Processo: HC 220527
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 26.9.2022 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Jefferson Gonçalves Valério e Marcelo Antônio Sizisnande, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.9.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 768.241/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido os pacientes condenados, em 5.2.2019, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 0022943-02.2016.8.26.0050) às penas de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e treze dias-multa, pela prática do delito previsto no inc. II do § 2º do art. 157 do Código Penal (roubo circunstanciado). Os pacientes foram absolvidos da prática dos crimes de associação criminosa e resistência (arts. 288 e 329 do Código Penal), com fundamento no inc. VII do art. 386 do Código de Processo Penal . Tem-se na sentença condenatória:



    “Narra a denúncia que, em data incerta, do início do ano de 2016, até o dia 26 de março de 2016, neste município e comarca da capital, os acusados, associaram-se para o fim específico de cometer crimes. 



    Consta ainda, que no dia 10 de março de 2016, por volta das 17h25, na rua Ararima, nº 145, bairro Santana, neste município e comarca, Marcos, Marcelo e Kristian, agindo em concurso de agentes, previamente ajustados e com unidade de desígnios entre si, mediante grave ameaça de agressão e morte, consistente na exibição de arma de fogo, exercida contra Rodrigo Alves Pereira e Lidiane Dassan, subtraíram, para si e para outrem, coisas alheias móveis, quais sejam, o veículo Hyundai/I30 2.0, placas ETN 5284 Ribeirão Preto/SP, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) em dinheiro, além da carteira contendo documentos pessoais, pertencentes a Rodrigo e uma bolsa, contendo cartões de crédito, documentos pessoais e a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) em dinheiro, pertencente à Lidiane. 



    Consta também que, no dia 21 de março de 2016, por volta das 19h40, na rua Fernão de Camargo, nº 5, neste município e comarca da Capital, os acusados Marcelo, Jefferson e Kristian, previamente ajustados e com unidade de desígnios entre si, mediante grave ameaça de agressão e morte, consistente na exibição de arma de fogo, exercida contra Cléverson Carlos Jerônimo dos Santos e Márcio Rezende de Lellis, subtraíram, para si e para outrem, coisas alheias móveis, quais sejam, o notebook, da marca Apple e a quantia de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em espécie, pertencentes a Cléverson e o aparelho de telefonia celular, da marca Moto 2G, pertencente a Márcio. 



    Consta, por fim, que no dia 29 de março de 2016, por volta das 23h30, na travessa Luís Gonçalves, nº 150, bairro Santana, neste município e comarca da Capital, os acusados, agindo em concurso de agentes, previamente ajustados e com unidade de desígnios entre si, opuseram-se à execução de ato legal, mediante violência ou grave ameaça a funcionário competente para executá-lo” (fls. 1-2, e-doc. 2). 



    3. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento aos apelos defensivos e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual, para fixar o regime inicial fechado. Esta a ementa do acórdão:



    “Roubo qualificado – Recurso do Ministério Público buscando a condenação dos réus pelo crime de associação criminosa, nos termos da denúncia e a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena – Recurso defensivos pleiteando a absolvição por insuficiência probatória e ainda, buscando os réus Jeferson e Kristian a fixação do regime aberto, com a aplicação da detração penal – Provas francamente incriminadoras, inclusive quanto à qualificadora – Declarações das vítimas corroboradas pelos depoimentos policiais além dos seus reconhecimentos pessoais – Reconhecimento de pessoa não necessariamente vinculado à regra disposta no art. 226 do Código de Processo Penal – Manutenção da absolvição dos réus quanto ao crime de associação criminosa – Ausência de provas suficientes para a condenação – Penas que não comportam reparo – Pena base estabelecida no mínimo legal – Réus beneficiados com o não reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘c’, do Código Penal e da agravante da reincidência para o réu Kristian – Aumento no mínimo legal em decorrência da qualificadora – Réus beneficiados também com o não reconhecimento do concurso formal de delitos – Regime prisional alterado para o fechado – Personalidades deturpadas, causadoras de risco à ordem pública, de quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade – Necessidade de maior reprovabilidade de modo a prevalecer o parâmetro da suficiência – Inaplicabilidade do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal – A competência para se discutir a respeito da detração penal é do juízo das execuções – Negado provimento aos apelos defensivos e dado parcial provimento ao recurso ministerial” (fls. 2-3, e-doc. 3). 



    4. Não interposto outro recurso, a sentença condenatória dos pacientes transitou em julgado em 22.4.2021. 



    5. Contra o acórdão pelo qual parcialmente provido o apelo ministerial, a Defensoria Pública de São Paulo impetrou o Habeas Corpus n. 768.241/SP, indeferido liminarmente pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em 5.9.2022. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 20.9.2022:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. (CONTRA QUATRO VÍTIMAS DIFERENTES). REGIME INICIAL. IMPOSIÇÃO DO FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 



    1. Deve ser mantida a decisão na qual se indefere liminarmente a inicial quando não evidenciado o constrangimento ilegal alegado na inicial, em especial quando a via eleita é utilizada como forma de revisar a condenação imposta pelas instâncias ordinárias.



    2. Hipótese na qual o regime inicial fechado se encontra fundamentado no modus operandi do crime, praticado em duas ocasiões, mediante prévia organização dos acusados, enganação das vítimas, que anunciavam celulares em site de internet, contra quatro vítimas diferentes, tendo sido subtraídos diversos bens de elevado valor (carro, notebook, valores em dinheiro).



    3. Agravo regimental improvido” (fl. 1, e-doc. 5). 



    6. Esse último acórdão é objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante sustenta ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado. 



    Alega que “os pacientes são primários e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram valoradas positivamente, sendo mantida a pena-base no patamar mínimo legal. A pena ao final fixada foi de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, de modo que, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, o juízo de primeiro grau havia aplicado, corretamente, o regime prisional semiaberto para o desconto inicial da pena” (fl. 3, e-doc. 1).



    Assevera que o “acórdão de segundo grau, mantido pelo E. STJ, violou o disposto no art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal, já que a imposição do regime inicial fechado se deu, tão somente, em virtude da opinião do julgador acerca da gravidade em abstrato do crime de roubo” (fl. 3, e-doc. 1).



    Argumenta que o Tribunal de origem “valeu-se de reforço argumentativo para indeferir o writ, eis que manteve o regime fechado sob fundamentos não apontados pela corte estadual. O E. TJSP havia aplicado o regime fechado asseverando, de maneira genérica, que o modus operandi indicaria a periculosidade acentuada dos réus, deixando, contudo, de indicar concretamente como se chegou a essa conclusão. O E. STJ, por seu turno, de maneira indevida, adicionou que a maior reprovabilidade decorrente do modus operandi consistiu no fato de que o delito teria ocorrido ‘mediante prévia organização dos acusados, enganação das vítimas, que anunciavam celulares em site de internet, contra quatro vítimas diferentes, tendo sido subtraídos diversos bens de elevado valor (carro, notebook, valores em dinheiro)’, circunstâncias essas que não haviam sido suscitadas pela Corte local” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Ressalta que “o entendimento dos tribunais antecedentes a respeito da maior gravidade concreta das condutas atribuídas aos pacientes não refletiu na análise da dosimetria da pena, considerando que a pena-base foi mantida no patamar mínimo legal. A escolha do regime prisional constitui consectário lógico da análise (i) da quantidade de pena imposta, (ii) primariedade ou reincidência, (iii) circunstâncias judiciais e (iv) detração decorrente de eventual tempo de prisão provisória. Nessa toada, sendo a pena fixada em 5 e 4 meses, sendo os pacientes primários e sendo mantida a pena-base no patamar mínimo, não havia outra possibilidade a não ser a fixação do regime prisional semiaberto, consoante determina o art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal” (fl. 4, e-doc.1). 



    Para corroborar os argumentos apresentados, menciona o enunciado das Súmulas ns. 718 e 719 e julgados deste Supremo Tribunal. 



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Assim sendo, de rigor a concessão da liminar requestada, para o fim de ser fixado o regime prisional semiaberto, sob pena de vulneração no disposto no art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, e art. 59, ambos do Código Penal. 



    Posteriormente, no julgamento do mérito do presente writ, requer a confirmação da medida liminar, no sentido da concessão definitiva da ordem impetrada” (fl. 7, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A ação penal na qual condenados os pacientes transitou em julgado em 22.4.2021, mais de um ano antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 26.9.2022.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    10. Tem-se nos presentes autos que os pacientes foram condenados, em 8.2.2019, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 0022943-02.2016.8.26.0050) às penas de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e treze dias-multa, pela prática do delito previsto no inc. II do § 2º do art. 157 do Código Penal (roubo circunstanciado). O juízo sentenciante fixou o regime inicial semiaberto, “Nos termos do art. 33, c/c art. 59, III, do Código Penal e considerando o tempo de prisão preventiva estabelece-se o regime semiaberto para o início do cumprimento de sua pena privativa de liberdade” (fl. 6, e-doc. 2).



    11. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo ministerial, para fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena. Extrai-se do voto condutor do acórdão do Tribunal paulista o trecho no qual agravado o regime inicial de cumprimento da reprimenda:



    “Por fim, quanto ao regime prisional, merece ser acolhido o pedido do Ministério Público, devendo ser redimensionado para o fechado. 



    O crime de roubo praticado em comparsaria é de extrema gravidade e quem envereda para a prática desse tipo de criminalidade indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública. Necessário, portanto, maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública. Aliás, no caso em apreço, o modus operandi pelo qual o delito foi praticado demonstra a periculosidade acentuada dos réus, o que justifica ainda mais a imposição do regime mais severo para o início de cumprimento da pena imposta. Além disso, o réu Kristian é reincidente” (fls. 13-14, e-doc. 3).



    12. O Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão do Tribunal paulista, afastando o alegado constrangimento ilegal na fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena imposta aos pacientes:



    “Apesar das alegações dos agravantes, razão não lhes assiste.



    Reitere-se que o Tribunal justificou a imposição do regime inicial mais rigoroso fundamentado no fato de que, no caso em apreço, o modus operandi pelo qual o delito foi praticado demonstra a periculosidade acentuada dos réus, o que justifica ainda mais a imposição do regime mais severo para o início de cumprimento da pena imposta (fls. 27/28). 



    E o modus operandi ao qual a Corte se refere consiste no fato de que (fl. 9): 



    [...] agindo em concurso de agentes, previamente ajustados e com unidade de desígnios entre si, mediante grave ameaça de agressão e morte, consistente na exibição de arma de fogo, exercida contra Rodrigo Alves Pereira e Lidiane Dassan, subtraíram, para si e para outrem, coisas alheias móveis, quais sejam, o veículo Hyundai/I30 2.0, placas ETN 5284 Ribeirão Preto/SP, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) em dinheiro, além da carteira contendo documentos pessoais, pertencentes a Rodrigo e uma bolsa, contendo cartões de crédito, documentos pessoais e a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) em dinheiro, pertencente à Lidiane. 



    Consta também que, no dia 21 de março de 2016, por volta das 19h40, na rua Fernão de Camargo, nº 5, neste município e comarca da Capital, os acusados Marcelo, Jefferson e Kristian, previamente ajustados e com unidade de desígnios entre si, mediante grave ameaça de agressão e morte, consistente na exibição de arma de fogo, exercida contra Cléverson Carlos Jerônimo dos Santos e Márcio Rezende de Lellis, subtraíram, para si e para outrem, coisas alheias móveis, quais sejam, o notebook, da marca Apple e a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em espécie, pertencentes a Cléverson e o aparelho de telefonia celular, da marca Moto 2G, pertencente a Márcio. [...] 



    A propósito: 



    Havendo fundamentação específica e concreta, é legítima a fixação de regime carcerário inicial mais gravoso do que o previsto para o quantum da sanção e mesmo se a pena-base tenha permanecido no mínimo legal, conforme ocorreu na hipótese. No caso, a Jurisdição ordinária ressaltou a maior gravidade objetiva da conduta, na qual os Réus agiram em superioridade numérica, amordaçaram a Vítima, praticaram violência real (aplicaram-lhe mata-leão), restringiram sua liberdade (um dos Agentes sentou-se nas costas do Ofendido por cerca de vinte minutos, lesionando-o) e ainda o deixaram amarrado após fugirem. (HC 729.380/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 6/5/2022).



    Assim, inexiste o constrangimento ilegal alegado na inicial. Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 2-3, e-doc. 5). 



    13. Para a definição do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva. Demonstrada a gravidade concreta do crime, esses dispositivos poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime.



    14. Na espécie, o crime praticado pelos pacientes, roubo majorado, revestiu-se de gravidade considerada pelo Tribunal paulista como elevada, em razão do modus operandi da prática da conduta. 



    Os elementos concretos do caso serviram de fundamento para a fixação do regime inicial fechado, em consonância com as Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal. 



    É de se anotar que, embora a pena definitiva de cinco anos e quatro meses de reclusão, imposta aos pacientes pela prática do crime de roubo majorado, permitisse a fixação de regime prisional mais brando, a gravidade concreta da conduta e as circunstâncias da prática do delito conduziram à fixação do regime inicial fechado.



    O entendimento das instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base” (RHC n. 138.936, Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018). Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.693-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.10.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF.



    2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado – , como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.749-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL E DE REVISÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. O habeas corpus não pode ser utilizado em substituição ao ao agravo regimental cabível na origem e à revisão criminal. Inadequação da via eleita. Precedentes. 



    2. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. Isso porque o emprego de arma de fogo, circunstância objetiva do caso concreto vinculada à maneira de agir do acusado, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal. Não fosse a previsão legal de exacerbação da pena na terceira fase da dosimetria, a utilização de arma de fogo implicaria o aumento da sanção penal já na primeira etapa da dosimetria (pena-base), na medida em que, antes de limitar-se à chamada gravidade abstrata do delito, está relacionada ao maior desvalor da ação (HC 124.663-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso). 



    3. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar” (HC n. 132.802, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.9.2017).



    Como realçado no acórdão impugnado, o Tribunal de Justiça de São Paulo apresentou motivação concreta e fundamentação idônea a justificar a fixação de regime prisional mais gravoso, assentada na gravidade concreta da conduta e nas circunstâncias da prática delitiva.



    15. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora