Tribunal: STF
Processo: AI 868506
Classe: AI
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente agravo de instrumento foi interposto pelo Banco Bradesco S/A contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu o recurso extraordinário por entender aplicáveis, na espécie, os enunciados 279 e 283, ambos da Súmula/STF.



    O acórdão recorrido fora assim ementado:



    EMBARGOS INFRINGENTES – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONVÊNIO ADMINISTRATIVO – MUNICÍPIO E INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE LUCROS – VIABILIDADE DE COMPETIÇÃO – LICITAÇÃO – AUSÊNCIA – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. - Tratando-se de Convênio firmado entre um ente público e uma Instituição bancária, com possibilidade latente de obtenção de lucros, viável é a competição com outras empresas interessadas, razão pela qual a cooperação mútua não se sustenta como fator de diferenciação do tratamento jurídico do convênio em relação ao contrato. Assim, a ausência de licitação na hipótese dos autos viola o artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, o artigo 21 da Lei 8.666/93 e os princípios da isonomia, da impessoalidade e da legalidade, motivos suficientes para a anulação do ato administrativo. - Embargos Infringentes acolhidos. 



    O recorrente alega violação aos arts. 5º, caput e II, 22, XXVII, 37, XXI, e 164, § 3º, da Constituição Federal, sustentando que “Se a própria Constituição Federal determina que em certos casos previsto em lei não é necessário contratar mediante processo licitatório e havendo, por outro lado, previsão, legal expressa que autoriza a contratação mediante convênio de instituição financeira para o depósito das disponibilidades de caixa dos Municípios (art. 117 da Constituição do Município de Cataguases + arts. 22, inc. XXVII e 164, § 3º, da Constituição Federal + 4º, § 1º, da MP 2.192-70/2001), não se pode falar em qualquer tipo de ilegalidade.”



    Esse é o sucinto relatório. Decido.



    2. O Tribunal a quo, no julgamento dos embargos infringentes, ao analisar legislação infraconstitucional (Lei n. 8.666/1993) e examinar o conjunto fático-probatório constantes nos autos, reformou o acórdão da apelação para declarar nulo o Convênio n. 002/2003 firmado entre o Município de Cataguases e o Banco Bradesco.



    A propósito, transcrevo o seguinte trecho do correspondente voto-condutor (com meus grifos): 



    Infere-se dos autos que o Município de Cataguases, em 15.05.2003, firmou o "Termo de Convênio" n° 02/2003 com o Banco do Bradesco S/A, por um período de 5 (cinco) anos, ficando estabelecida a prestação de serviços bancários pela instituição financeira à municipalidade, no que se refere à movimentação das contas/salários dos servidores públicos, à arrecadação tributária e ao pagamento dos fornecedores. 



    O Banco-embargado isentou a tarifa mensal de manutenção de conta corrente do Município e a tarifa dos lançamentos a crédito da Folha de Pagamento dos empregados/servidores públicos, assim como se comprometeu a instalar um Posto de Atendimento Bancário em locais a serem definidos entre as partes. 



    Em contrapartida ao uso do espaço cedido pelo Município, a instituição bancária comprometeu-se a doar o valor de R$180.000 (cento e oitenta mil reais), com crédito a vista na Agência - Bradesco, destinado às ações Sociais e/ou Obras Municipais, após a assinatura do Convênio (fls. 19/22). 



    […]



    Há que se atentar, ainda, para o fato de que a Administração Pública tem, equivocadamente e de maneira sistemática, firmado convênios ao invés de contratos, com o simples intuito de fuga do procedimento licitatário, ou mesmo por desconhecimento das reais possibilidades de uso de cada instituto, o que não pode ser admitido em sede de controle de legalidade dos atos administrativos. 



    O Convênio em análise prevê expressamente que, em caso de rescisão na primeira metade do prazo de 5 (cinco) anos, o ente público deverá pagar ao banco-embargado a metade do valor recebido a título de doação, fato este que vai de encontro à principal característica do Convênio, que é a possibilidade de qualquer participe se retirar quando desejar, sem penalidades. 



    E mais, a doação no valor de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) feita pelo banco-embargado ao Município de Cataguases, com previsão de perda da metade dessa quantia em caso de rescisão antes do termo final estipulado, evidencia muito mais as características do contrato – duas partes com interesses diversos e opostos e uma parte que pretende o objeto do ajuste e a outra a contraprestação correspondente – do que as do Convênio propriamente ditas. 



    […]



    Em conclusão, tratando-se de Convênio firmado entre um ente público e uma instituição bancária, com possibilidade latente de obtenção de lucros, viável é a competição com outras empresas interessadas, razão pela qual a cooperação mútua não se sustenta como fator de diferenciação do tratamento jurídico do convênio em relação ao contrato. 



    Assim, rever o posicionamento do Tribunal de origem, passaria, necessariamente, pela interpretação de lei infraconstitucional bem como pelo reexame de fatos e provas, incidindo, na espécie, o enunciado n. 279 da Súmula/STF, sendo inviáveis no âmbito da instância extraordinária. Nesse sentido, menciono o seguinte precedente:



    Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo e Processual Civil. 3. Validade de convênio celebrado com Município. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (AI 849.176 AgR, ministro Gilmar Mendes, DJe de 26 de abril de 2018 – com meus grifos)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.



    Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente. Na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior – como na espécie dos autos –, a sua incidência é indevida. 



    Nesse sentido, entre muitos outros, cito os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp 1.341.886, DJ de 30 de maio de 2019; EDcl no REsp 1.731.612, DJ de 23 de abril de 2019; e AgInt no AREsp 1.167.338, DJ de 26 de março de 2019.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 3 de fevereiro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator