Tribunal: STF
Processo: RHC 209400
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Márcio Aurélio de Liz contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o qual negou provimento ao agravo regimental no HC nº 680.533/SC, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Eis a ementa do aresto questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. DOLO EVENTUAL RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE ANIMUS CALUNIANDI: IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). APLICAÇÃO RETROATIVA. PROCESSO SENTENCIADO COM CONDENAÇÃO MANTIDA PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRECEITO SECUNDÁRIO QUE COMINA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULADA COM MULTA. SUBSTITUIÇÃO POR MULTA. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 171/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 



    2. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que “a verificação da existência de animus caluniandi também demanda revisão do contexto fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes” (AgRg no RHC 141.756/RO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). Situação em que as instâncias ordinárias, amparadas em precedente da Corte Especial do STJ (APn 613/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/05/2015, DJe 28/10/2015), entenderam configurado o dolo eventual, ao fundamento de que ‘não há nos autos qualquer prova ou indício capaz de demonstrar que as acusações de que a vítima subtraiu o celular pertencente à esposa de Márcio, que supostamente estava na mochila da filha do casal deixada na escola, eram verdadeiras, tendo o apelante no mínimo assumido o risco ao acusá-la sem as devidas cautelas de confirmação dos fatos, maculando, portanto, a honra da vítima em seu local de trabalho, o que revela o animus caluniandi de sua conduta’.



    3. O Acordo de Não Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também a segurança jurídica. Nessa linha de entendimento, o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. No caso, a denúncia foi recebida em 9/3/2017, muito antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 - publicada em 24/12/2019 -, que estabeleceu a previsão do ANPP, além disso o pleito de acordo somente foi veiculado pela defesa após a confirmação da condenação do paciente no segundo grau de jurisdição. 



    4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por multa, em lugar de restritiva de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    No presente recurso, o recorrente insiste em postular a absolvição do paciente pela ausência de animus caluniandi. Subsidiariamente, pede a conversão do julgamento em diligência, a fim de intimar o Ministério Público na origem para propor acordo de não persecução penal - ANPP, ou a substituição da pena de 8 (oito) meses de detenção por multa, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal.



    Alega, em síntese, que o recorrente acreditava verdadeiros os fatos por ele descritos, “o que é suficiente, por si só, para afastar a configuração do crime de calúnia, por ausência de uma das suas elementares” e repisa que essa questão não enseja reanálise profunda do acervo fático-probatório. 



    Diz que o paciente atende os requisitos para firmar o acordo de não persecução penal, disciplinado no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/19, e que ainda seria possível fazê-lo na fase atual, porquanto se trata de “norma de caráter despenalizador e negocial, com evidentes efeitos penais” e que, por isso, não se poderia “limitar sua aplicação para excluir os processos em andamento, por ausência de previsão legal”.



    Argumenta, por último, que o Código Penal estabelece que na hipótese de ser aplicada uma pena de patamar não superior a um ano, cabe ao juiz substituí-la “por uma multa ou por uma restritiva de direitos”, ressaltando que essas são penas substitutivas alternativas. Defende, então, que “a escolha entre as duas consequências jurídicas não está ao livre alvedrio do julgador”, sendo “direito subjetivo do acusado o direito à situação mais favorável”.



    Em contrarrazões, o Ministério Público estadual manifestou-se pelo não provimento do recurso.



    Da mesma forma, instada a opinar, a Procuradoria-Geral da República ofertou parecer pelo não provimento do recurso. As razões estão sintetizadas na ementa a seguir transcrita:



     “Direito Penal e Processual Penal. Calúnia contra funcionária pública. Condenação à pena de 8 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos. Pretensão de absolvição por suposto desconhecimento da falsidade da imputação e por ausência de dolo específico. Inviabilidade. Acervo fático-probatório insuscetível de revisão na via eleita. Pretensão de anulação dos acórdãos que confirmaram a condenação, a fim de que seja restabelecida a marcha processual a partir da fase de recebimento da denúncia, para que se viabilize a propositura de acordo de não persecução penal, instituto de composição introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Impossibilidade. A retroatividade penal benéfica incide para permitir que o acordo de não persecução penal seja viabilizado aos fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Hipótese dos autos em que a denúncia fora recebida em 9.3.2017, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964, em 24/12/2019. Pleito subsidiário de substituição da pena privativa de liberdade por multa, a teor do artigo 44, § 2º, do Código Penal. Razões recursais que não lograram infirmar o entendimento do acórdão recorrido segundo o qual não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade. Ademais, o crivo acerca da viabilidade de substituição por uma ou outra pena restritiva de direitos cabe apenas ao Juízo sentenciante, que não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. Precedentes. Constrangimento ilegal que não se verifica. Parecer pelo não provimento do recurso. “



    É o relato necessário. Pondero e decido.



    Pelo que se tem no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se verifica ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, o acórdão proferido por aquela Corte encontra-se devidamente motivado, restando justificado o convencimento formado relativamente a cada uma das impugnações da impetração.



    Demais disso, o recorrente não apresenta, nesta oportunidade, fundamentos fáticos e/ou jurídicos novos aptos a infirmar as conclusões ali contidas, senão vejamos: 



    No tocante ao pleito de absolvição por ausência de dolo, tem-se que as instâncias ordinárias, que são soberanas na análise das provas, entenderam devida a condenação e a manutenção da sentença condenatória pelo delito de calúnia.



    Nesse sentido, vale destacar que restou desprovido pelo Tribunal de Justiça da origem o recurso de apelação interposto pela defesa. O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A HONRA. CALÚNIA CONTRA FUNCIONÁRIA PÚBLICA (ART. 138, "CAPUT", C/C ART. 141, II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. INVIABILIDADE. PROVA ORAL EVIDENCIANDO TER O APELANTE ACUSADO FALSAMENTE A VÍTIMA, PROFESSORA MUNICIPAL, DE TER FURTADO O APARELHO CELULAR DE SUA ESPOSA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A AUSÊNCIA DE PROVAS DA PRÁTICA DELITIVA APONTADA À VÍTIMA PELO APELANTE. "ANIMUS CALUNIANDI" EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. "O ato de atribuir o cometimento de um crime a alguém tem de estar marcado pela seriedade, com aparelhamento probatório, sob pena de incorrer em dolo eventual. É inaceitável que alguém alegue estar de boa-fé quando não se abstém de formular contra outrem uma grave acusação à vista de circunstâncias equívocas. O menor indício de dúvida não autoriza uma pessoa a lançar comentários ofensivos contra outra, em especial quando se atribui prática de crimes. Para tal, existem órgãos de investigação e persecução, os quais devem ser provocados. A presunção de inocência não pode virar "letra morta" no nosso sistema. E é papel do Judiciário preservar essa garantia individual". (STJ. Apn 613/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, Julgado Em 20/05/2015, Dje 28/10/2015). PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA E NÃO UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. DESPROVIMENTO. ESCOLHA DA PENA SUBSTITUTIVA QUE INTEGRA O ÂMBITO DE DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA DE JUSTO MOTIVO A INVIABILIZAR SEU CUMPRIMENTO. MANUTENÇÃO DA COMUTAÇÃO POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (Apelação Criminal n. 0004317-22.2016.8.24.0039, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, 3ª Câmara Criminal do TJ/SC, maioria, julgado em 25/08/2020) 



    Relativamente ao exame do acervo probatório, colhe-se do voto condutor da citada apelação o seguinte excerto:



    “Pelo que se infere dos autos, em 14 de novembro de 2014, o apelante dirigiu-se ao Centro de Educação Infantil Municipal Andreia Mares, na Comarca de Lages, onde sua filha estava matriculada no berçário, e caluniou a professora Arlete Fátima de Jesus, funcionária pública no exercício de suas funções, acusando-a, mesmo sem ter provas, de furtar o celular de sua esposa, que estaria dentro da mochila da criança.



    Nesse contexto, a defesa objetiva reformar a sentença condenatória sustentando ausência de dolo. 



    Sem razão. 



    A autoria e a materialidade, embora não impugnadas, restaram devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência (fl. 02) e prova oral colhida. 



    (…)



    No caso, o apelante imputou falsamente o crime de furto à vítima. E não há nos autos qualquer prova ou indício capaz de demonstrar que as acusações de que a vítima subtraiu o celular pertencente à esposa de Márcio, que supostamente estava na mochila da filha do casal deixada na escola, eram verdadeiras, tendo o apelante no mínimo assumido o risco ao acusá-la sem as devidas cautelas de confirmação dos fatos, maculando, portanto, a honra da vítima em seu local de trabalho, o que revela o animus caluniandi de sua conduta.” (e-STJ fls. 313 e 318/319 – negritei) 



    A isso acrescentou Sua Excelência, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator do acórdão ora recorrido:



    “Com efeito, a transcrição do depoimento da vítima e de testemunhas revela que, mesmo após ter o paciente revistado a mochila de sua filha sem nela encontrar o celular e de terem procurado em outros lugares na sala sem sucesso, continuou, aos gritos, acusando a professora, no seu ambiente de trabalho e diante de todos os colegas, de ter subtraído o celular, afirmando que ela teria que pagar pelo bem. 



    Confira-se: 



    Angélica Kuster: (06'37'') É, mas assim quando eles perceberam que não tava na mochila e eles procuraram em outros lugares e não acharam eles acusaram a professora, você pegou, cadê o celular, eles acusaram a professora, você vai ter que dar um jeito no celular, de certa forma, falaram até assim você vai ter que dar outro, vai ter que pagar o celular, celular novinho (...) (captação de audiovisual – fase judicial) (e-STJ fl. 317 – negritei) 



    Cristiana de Oliveira Madruga: (01'36'') Foi normal, a chegada das crianças a Maria Laura que é a filha (...) (01'43'') O horário deles é das 7 e meia às 8 e meia, chegou no horário normal né, a Karine a mãe deixou a bebe lá, entregaram a criancinha e foram pra casa; era por volta de umas 9 horas, a mãe retorna pediu pra professora pra é pegar a bolsa da Maria Laura pra ver se tinha deixado o celular dentro da bolsa, daí a professora pegou a bolsa entregou pra mãe ela olhou dentro da bolsa e devolveu a bolsa pra professora e foi pra casa e depois ela retornou com o Márcio, o marido dela, daí os dois já estavam bem alterado e acusaram a professora que ela tinha furtado o celular, que o celular tava sim dentro da bolsa da bebe; (...) (03'05'') A professora na hora que eles voltaram alterado, porque até então ninguém sabia do que se tratava, que o celular não estava dentro da bolsa, a mãe olhou e não falou nada se tinha achado ou não, só devolveu a bolsa pra professora e saiu, então a gente ficou sabendo do que estava acontecendo quando chegou bem alterado os dois, daí ele já chegou dizendo que o celular tava dentro da bolsa e, a professora pegou a bolsa e tá aqui pegue a bolsa, ele não agora não adianta eu não vou olhar, você já tirou de dentro da bolsa foi assim que ele falava né (...) (captação de audiovisual - fase judicial). (e-STJ fls. 317/318 – negritei) 



    De se ressaltar, ainda, que, ao entender configurado o dolo eventual, o Tribunal de Justiça se amparou em julgado da Corte Especial que assim trata do tema: 



    (…)



    5. O ato de atribuir o cometimento de um crime a alguém tem de estar marcado pela seriedade, com aparelhamento probatório, sob pena de incorrer em dolo eventual. É inaceitável que alguém alegue estar de boa-fé quando não se abstém de formular contra outrem uma grave acusação à vista de circunstâncias equívocas. O menor indício de dúvida não autoriza uma pessoa a lançar comentários ofensivos contra outra, em especial quando se atribui prática de crimes. Para tal, existem órgãos de investigação e persecução, os quais devem ser provocados. A presunção de inocência não pode virar "letra morta" no nosso sistema. E é papel do Judiciário preservar essa garantia individual.



    (…)



    (APn 613/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/05/2015, DJe 28/10/2015) – negritei. 



    Diante desse contexto, como bem ponderou o parecer ministerial, rever o entendimento das instâncias ordinárias acerca da efetiva comprovação da prática do crime de calúnia pelo paciente, com a demonstração do dolo específico, demanda acurado revolvimento de matéria probatória, que não se coaduna com a via do habeas corpus.” 



    Bem examinados os presentes autos, não encontro razões plausíveis para dissentir de tal entendimento.



    Como muito bem consignado no acórdão atacado, para se chegar a conclusão que implique a absolvição da paciente, seria indispensável o reexame aprofundado de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que não é viável na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



     
“AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, porque o paciente seria integrante de organização criminosa voltada para prática de crimes contra o patrimônio em diversos estados. 2. O Superior Tribunal de Justiça não enfrentou a alegação de excesso de prazo da segregação cautelar. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer da matéria originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 3. A análise acerca da ausência de indícios de autoria e prova de materialidade, de modo a infirmar o entendimento da instância ordinária, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC nº 151.206/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/6/18)



     
“O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC nº 134.310/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/6/17)



     
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE E DE ESTADO DE NECESSIDADE AFASTADA COM BASE EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DESSE CONJUNTO PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. A tese defensiva de “atipicidade da conduta ou reconhecimento do estado de necessidade exculpante”, ao argumento de que o Paciente seria “arrimo de família”, reiterada nesta impetração, foi apreciada e afastada nas instâncias antecedentes com base nos fatos e nas provas dos autos. A apreciação da questão demandaria reexame desse conjunto fático probatório, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Ordem denegada.” (HC nº 131.916, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/3/16)



    E melhor sorte não assiste ao recorrente no que concerne aos pedidos subsidiários.



    É que, quanto à pretensão do paciente de retorno dos autos à origem para que lhe seja oportunizada a celebração de acordo de não persecução penal - ANPP, na forma do art. 28-A do CPP, é de se ressaltar que o magistério jurisprudencial deste Supremo Tribunal é no sentido de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC nº 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    Eis a ementa do julgado em questão:



     
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.”



     



    No mesmo sentido, destaco também os seguintes precedentes: RHC nº 202.245-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje de 20/9/21; HC nº 191.124-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje de 13/4/21; HC nº 201.753-AgR, Primeira Turma Rel(a). Min(a). Rosa Weber, Dje de 6/8/21.



    Como muito bem registrado pelo Ministro Roberto Barroso no voto condutor do acórdão proferido no já citado HC nº 191.464-AgR/SC, 



    “A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o ANPP, pode ser considerada lei penal de natureza híbrida: (i) tem natureza processual por estabelecer a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal; e (ii) tem natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal – CPP).



    Para leis penais materiais, a Constituição prevê a retroatividade penal benéfica nos seguintes termos: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, XL). A garantia foi também assegurada no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal. Por outro lado, para leis penais processuais, a regra é a aplicação imediata, ressalvandose a validade de atos anteriores, conforme art. 2º do CPP (tempus regit actum).



    Em se tratando de leis penais híbridas, possível haver conformação entre os postulados, de forma que, de um lado, a aplicação da lei não necessariamente retroagirá em seu grau máximo (inclusive após o trânsito em julgado); e, de outro lado, não necessariamente será o caso de considerar válidos todos os atos já realizados sob a vigência da lei anterior. Se a conformação não for realizada expressamente pelo legislador, cabe ao intérprete fazê-la. 



    A hipótese cuida da possibilidade de se instaurar a discussão sobre o ANPP no curso do processo. Argumenta-se, com base na retroatividade penal benéfica, que o acordo deve ser viabilizado mesmo depois de recebida a denúncia, proferida sentença, em fase recursal e até mesmo depois do trânsito em julgado. 



    Entretanto, penso que o procedimento em torno do ANPP o situa em uma fase específica da persecução penal e, diante da sua natureza também processual, deve ser prestigiada a marcha progressiva do processo. 



    A leitura do art. 28-A do CPP evidencia que a composição se esgota na fase anterior ao recebimento da denúncia. Não apenas porque o dispositivo refere investigado (e não réu) ou porque aciona o juiz das garantias (que não atua na instrução processual), mas sobretudo porque a consequência do descumprimento ou da não homologação é especificamente inaugurar a fase de oferta e de recebimento da denúncia (art. 28-A, §§ 8º e 10). 



    Dessa forma, o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia.” 



    Anoto, ainda, que o caso em apreço é muito semelhante ao que serviu de suporte para a fixação da tese supramencionada. É dizer, in casu, a denúncia fora recebida em 9/3/2017 – logo, bem antes da entrada vigor da Lei nº 13.964/2019, que instituiu o acordo de não persecução penal –, não sendo viável, nessas condições, e em consonância com a jurisprudência desta Corte, o retrocesso da marcha processual para que seja firmado negócio jurídico pré-processual. 



    Pelo que se extrai destes autos, embora essa questão tenha sido suscitada pela defesa nos autos da ação penal correlata, isso aconteceu tão somente depois de confirmada a sentença condenatória pelo Tribunal de origem e, portanto, após percorrido todo o iter procedimental necessário à formação da convicção judicial. 



    Nesse contexto processual, a diligência aqui requerida para fins de celebração de ANPP não condiz com as finalidades inerentes a esse instituto e sua aplicação extemporânea – se admitida nesta sede – serviria ao propósito único de permitir ao paciente que se exima da condenação que lhe fora imposta.



    Ademais, ao contrário do alegado pelo recorrente, o entendimento que encampado pelo acórdão recorrido não destoa daquele firmado por esta Corte a respeito do sursis processual e da transação penal, constantes da Lei nº 9.099/95.



    Nas precisas palavras do Ministro Roberto Barroso,



    “O STF teve a oportunidade de enfrentar a aplicação intertemporal da suspensão condicional do processo, instituída pela Lei nº 9.099/1995. 



    Em precedente paradigmático, de relatoria do Min. Moreira Alves, ficou assentado que a retroatividade penal benéfica deve se adequar às finalidades para as quais foi editada a lei penal:



    ’HABEAS CORPUS. Suspensão condicional do processo penal (art. 89 da Lei 9.099/95). Lex mitior. Âmbito de aplicação retroativa. - Os limites da aplicação retroativa da ‘lex mitior’, vão além da mera impossibilidade material de sua aplicação ao passado, pois ocorrem, também, ou quando a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído. - Se já foi protalada sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado, antes da entrada em vigor da Lei 9.099/95, não pode ser essa transação processual aplicada retroativamente, porque a situação em que, nesse momento, se encontra o processo penal já não mais condiz com a finalidade para a qual o benefício foi instituído, benefício esse que, se aplicado retroativamente, nesse momento, teria, até, sua natureza jurídica modificada para a de verdadeira transação penal. ‘Habeas corpus’ indeferido.’ (HC n° 74.305, Rel. Min. Moreira Alves, j. 09.12.1996)



     



    Nesse sentido, para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal. 



    Dito de outro modo, enquanto o ANPP se situa na fase pré-processual, que ocorre entre a investigação e o recebimento da denúncia, a suspensão condicional do processo se situa na fase processual, notadamente entre o recebimento da denúncia e a sentença penal. Assim, aplica-se a argumentação extraída do HC nº 74.305 (ação do tempus regit actum conforme a finalidade da inovação processual), mas não necessariamente o resultado em termos práticos (de viabilizar a oferta do benefício até que seja proferida a sentença). 



    De fato, o ANPP tem maior semelhança com a transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/1995) e, quanto a esse instrumento, há precedentes do STF no sentido de que, inaugurada a fase processual, há preclusão da oferta de transação: (...) (HC nº 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    Também não procede a pretensão recursal subsidiária no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por multa, com fundamento no art. 44, § 2º, do Código Penal.



    A esse respeito, nota-se que o acórdão recorrido e as decisões das instâncias ordinárias estão amparados em vasta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não se mostrar socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, quando o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com pena privativa de liberdade.



    Sobre a matéria, importa registrar que também o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela “impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial (HC nº 161.638/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/18)” (RHC nº 202.162, de minha relatoria, Dje 1/6/2021). 



    Além disso, é assente a jurisprudência da Corte o entendimento de que “cabe ao juiz sentenciante com a devida fundamentação, como foi no caso apresentado, a definição da correta adequação da pena restritiva de direito de acordo com o art. 44, § 2º, do CPP” (RHC nº 207.440, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 8/11/21). Confira:



    “PENA – LIBERDADE–RESTRITIVA DE DIREITOS – SUBSTITUIÇÃO. Na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal.” (HC nº 180393, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 27/10/20) 



    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direi