Tribunal: STF
Processo: MS 27522
Classe: MS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Ana Lúcia de Oliveira Teixeira, servidora pública federal, em face de ato do Procurador-Geral da República que determinou a suspensão do pagamento de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada VPNI-Décimos, percebida pela impetrante, e a reposição, a partir de dezembro de 2006, das parcelas anteriormente pagas sob o mesmo título.



    Alega a Impetrante, ocupante do cargo de Analista Processual do Ministério Público da União, que começou a receber no mês de junho de 2005, sem nada requerer administrativa ou judicialmente, isto é, por decisão de ofício da Administração Pública, Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada- VPNI-Décimos.



    Sustenta que há violação às garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, porquanto a autoridade impetrada, de forma autoritária, sem a abertura de devido processo administrativo e sem ofertar à impetrante a oportunidade de defesa e do contraditório, decidiu suspender o pagamento da VPNI-Décimos e, imputando à impetrante má-fé, determinou a devolução do quanto lhe foi pago a título dessa vantagem pessoal desde dezembro de 2006 (eDOC 2, p. 4-5).



    Assevera que a reposição das parcelas indevidamente pagas que se pretende impingir à impetrante contraria não apenas a Súmula nº 249 do Tribunal de Contas da União, mas, principalmente, a jurisprudência desse colendo Supremo Tribunal Federal (eDOC 2, p. 6).



    A liminar foi deferida pelo meu antecessor na relatoria do feito, e. Ministro Ricardo Lewandowski, reconhecendo-se o direito pleiteado, cautelarmente, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 51-55):



    “No presente caso, o direito líquido e certo tido por ameaçado é a garantia ao devido processo legal para se determinar a restituição de valores recebidos indevidamente, quando verificada a boa-fé dos servidores beneficiados.



    Com efeito, nos autos do MS 23.978, Rel. Min. Joaquim Barbosa, o Plenário desta Corte reconheceu, por unanimidade, que o efetivo exercício de função comissionada pelo servidor, autoriza a incorporação da vantagem de quintos.



    À ocasião, tive a oportunidade de afirmar que



    ‘A doutrina administrativista nacional e estrangeira, de longa data, tem reconhecido a figura do funcionário público de fato, inclusive para fins de responsabilização do Estado por atos ilícitos. Então, o exercício de funções públicas, ainda que de fato e, no caso, presente, ou seja, após a aposentadoria, tem de gerar conseqüências.



    De outro lado, também, Senhor Presidente, entendo, com todo o respeito, que o prazo aquisitivo do quinto não é de natureza peremptória, decadencial ou prescricional.



    De maneira que defiro a ordem, inclusive em homenagem ao princípio da razoabilidade.’



    Desse modo, a jurisprudência consolidada desta Suprema Corte aponta para a prevalência do due process of law nesse tipo de procedimento. Ao analisar o MS 26.200/DF, Relator Min. Celso de Mello, observa-se a seguinte decisão:



    ‘Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em casos assemelhados ao que ora se analisa (alguns versando a própria questão pertinente à recusa de registro pelo E. Tribunal de Contas da União, do ato de aposentação), tem deferido provimentos cautelares (como ora postulado) ou, até mesmo, tem concedido a ordem mandamental, por entender acolhível a pretendida observância, pela Corte de contas, da cláusula constitucional do due process of law .



    O respeito efetivo à garantia constitucional do due process of law, ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso em exame, perante o E. Tribunal de contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do estado democrático de direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do estado, especialmente quando tais deliberações como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem.’



    Destarte, as alegações da impetrante evidenciam, ao menos em uma cognição sumária, a existência do periculum in mora e do fumus boni iuris. O perigo da demora caracteriza-se pelo próprio caráter alimentar dos recursos sob deslinde. Já a aparência do bom direito está na restituição de recursos recebidos de boa-fé sem a ocorrência de um processo administrativo que viabilize tal medida.



    Isso posto, defiro parcialmente o pedido de medida liminar apenas para garantir que a impetrante não seja obrigada a devolver de imediato os valores relativos à VPNI-Décimos, nos termos exigidos pelo impetrado.”



    As informações foram prestadas pela autoridade coatora às fls. 42/46, em que se sustenta a legalidade do ato impugnado, sob o fundamento de que o caso em discussão não se refere à restituição dos valores indevidamente recebidos anteriormente à mudança de posicionamento da Administração (eDOC 2, p. 42-47).



    Aponta, ainda, que a continuação no depósito de valores referentes à VPNI decorreu tão somente de erro procedimental, isto é, em nenhum momento após a data de 22/12/2006 este Órgão teve o entendimento de que o servidor que tivesse assumido cargo efetivo após 25/11/1995 faria jus à incorporação/pagamento de VPNI-Quintos/Décimos.



    Alega, por fim, no que se refere à suposta violação ao contraditório e ao devido processo legal, que uma vez verificado que o pagamento vinha se dando sem respaldo legal, impunha-se a correção imediata do ato, com a cessação do pagamento (fl. 45), sendo lícito que o devido processo administrativo ocorra a posteriori , caso haja manifestação do servidor.



    A Procuradoria-Geral da República pugnou pela extinção do processo sem julgamento de mérito pela superveniente falta de interesse processual, nos seguintes termos (fls. 67/70):



    “8. A impetrante, em momento algum, discutiu o novo entendimento administrativo, ou seja, se teria ou não direito a continuar a perceber a VPNI/Quintos. De modo que não são objeto da impetração os efeitos futuros da decisão impugnada, mas tão só o seu alcance a fatos passados.



    9. Quanto a esse ponto, as informações atuais dão conta de que a impetrante não terá que devolver os valores percebidos até a data em que foi notificada da decisão, ou seja, 6 de agosto de 2008. Portanto, quanto a tal aspecto, a questão está completamente superada.



    10. É bem verdade que a impetrante, em seu pedido final, vai um pouco além, no sentido de que eventual suspensão de pagamento da vantagem só se dê após regular processo, em que se garanta direito ao contraditório e à ampla defesa.



    11. Mas também houve prejuízo nesse ponto, pois a impetrante já foi notificada para exercer o contraditório. Se porventura for alegada e acolhida a tese da ilegalidade da suspensão do pagamento da VPNI-Quintos, a decisão terá efeitos retroativos.



    12. De mais a mais, desde agosto de 2006 a impetrante já não recebe a vantagem, inclusive porque não houve concessão de liminar para obstar os efeitos prospectivos do ato. Não parece ser razoável determinar agora que se retorne ao pagamento da VPNI-Quintos até que se conclua o processo administrativo, com forte possibilidade de que, ao final, a impetrante tenha que devolver tais valores.”



    A impetrante manifestou-se às fls. 81/85, alegando persistir o interesse processual na concessão da ordem, porquanto permanece claro o interesse no reconhecimento da inconstitucionalidade do ato impugnado, a fim de que nenhum desconto, nem futuro, fundamente-se no ato que a autoridade coatora insiste em aplicar.



    É o relatório.



    Preliminarmente, admito o ingresso da União no feito.



    Assiste razão à impetrante. 



    A tese central deste writ é o desrespeito, pela Administração, ao postulado do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.



    A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LV, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como se vê, o próprio texto constitucional estendeu, ao processo administrativo, as referidas garantias, o que foi reafirmado pela lei que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (Lei 9.784/1999), que estabelece, a teor do art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.



    Todavia, in casu, conforme relatado, ao constatar que o pagamento da vantagem era indevido, a autoridade coatora, de pronto, sem abrir à impetrante a oportunidade de defesa e do contraditório, decidiu suspender o pagamento da VPNI-Décimos, bem como determinou a restituição dos valores percebidos indevidamente.



    Flagrante, pois, a ilegalidade do ato por duas razões. A primeira cinge-se à inobservância do due process of law. Nesse sentido: 



    “E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (INCISOS II E III DO ART. 88 DA LEI Nº 8.666/1993) – ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA – PROCEDIMENTO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO INSTAURADO PERANTE A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – SITUAÇÃO DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS DO PARTICULAR – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” – PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO – O DIREITO À PROVA COMO UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. - Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (CF, art. 5º, LIV) – independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). - Abrangência da cláusula constitucional do “due process of law”, que compreende, dentre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a compõem, o direito à prova. - O fato de o Poder Público considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa. - Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do “due process” a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração. Doutrina. Jurisprudência.”



    (RMS 28517 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 30-04-2014 PUBLIC 02-05-2014)



    A segunda ilegalidade refere-se à exigência, por parte da autoridade coatora, da restituição de verbas de caráter alimentar recebidas de boa-fé.



    Quanto à devolução de valores percebidos de boa-fé, é firme nesta Corte a jurisprudência no sentido de que uma vez configurada a boa-fé do servidor público, não há necessidade de devolução dos valores recebidos indevidamente. Nesse sentido:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR SERVIDORES PÚBLICOS. VALORES REFERENTES À PARCELA DE 10,87% (IPCR) E RELATIVOS A PAGAMENTO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS E CARGOS EM COMISSÃO. A NATUREZA ALIMENTAR E A PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ AFASTAM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A REVOGAÇÃO DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os valores percebidos em razão de decisão administrativa, dispensam a restituição quando auferidas de boa-fé, aliada à ocorrência de errônea interpretação da Lei, ao caráter alimentício das parcelas percebidas e ao pagamento por iniciativa da Administração Pública sem participação dos servidores. 2. Os valores recebidos com base em decisões judiciais, além de não ostentar caráter alimentar, não são restituíveis na forma da jurisprudência desta Corte. (Precedente AI 410.946-AgR, Min. Rel. Ellen Gracie, DJe 07/5/2010) 3. In casu, O TCU determinou a devolução de quantias indevidamente recebidas por servidores do TJDFT, relativas ao pagamento de valores referentes ao percentual de 10,87%, em razão de decisões judiciais, bem como ao pagamento do valor integral de função comissionada ou cargo em comissão cumulado com remuneração de cargo efetivo e VPNI, devido à decisão administrativa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (MS 31259-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10.12.2015).



    “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena. 5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União. 6. Segurança parcialmente concedida.”



    (MS 26085, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 13.6.2008).



    De outra parte, o Plenário desta Corte, em 18.12.2019, ao julgar os terceiros Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 638.115–RG, em que se discutiu a a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001, atribuiu a eles efeitos infringentes para firmar a orientação no sentido da “Manutenção do pagamento da referida parcela incorporada em decorrência de decisões administrativas, até que sejam absorvidas por quaisquer reajustes futuros a contar da data do presente julgamento”, nos termos da seguinte ementa:



    “Embargos de declaração nos embargos de declaração no recurso extraordinário. 2. Repercussão Geral. 3. Direito Administrativo. Servidor público. 4. É inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados por força de decisão judicial transitada em julgado. Impossibilidade. Existência de mecanismos em nosso ordenamento aptos a rescindir o título executivo, ou ao menos torná-lo inexigível, quando a sentença exequenda fundamentar-se em interpretação considerada inconstitucional pelo STF. Embargos acolhidos neste ponto. 6. Verbas recebidas em decorrência de decisões administrativas. Manutenção da decisão. Inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/99. Dispositivo direcionado à Administração Pública, que não impede a apreciação judicial. Necessidade de observância do princípio da segurança jurídica . Recebimento de boa-fé. Decurso do tempo. 7. Modulação dos efeitos da decisão. Manutenção do pagamento da referida parcela incorporada em decorrência de decisões administrativas, até que sejam absorvidas por quaisquer reajustes futuros a contar da data do presente julgamento. 8. Parcelas recebidas em virtude de decisão judicial sem trânsito em julgado. Sobrestados em virtude da repercussão geral. Modulação dos efeitos para manter o pagamento àqueles servidores que continuam recebendo os quintos até absorção por reajustes futuros. 9. Julgamento Virtual. Ausência de violação ao Princípio da Colegialidade. 10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. Quanto às verbas recebidas em virtude de decisões administrativas, apesar de reconhecer-se sua inconstitucionalidade, modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Por fim, quanto às parcelas que continuam sendo pagas em virtude de decisões judiciais sem trânsito em julgado, também modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores” (DJe 11.5.2020).



    Diante desse quadro, merece reforma o ato impugnado para que seja observado o entendimento firmado pelo Plenário desta Corte, por ocasião do julgamento dos mencionados embargos declaratórios, no que couber. 



    Ante o exposto, concedo a ordem pleiteada para determinar à autoridade coatora a observância da jurisprudência assentada neste STF, quanto à necessidade de observância do devido processo legal, impossibilidade de se exigir a restituição de verbas percebidas de boa-fé e, por fim, do entendimento firmado a respeito da vantagem dos quintos/décimos, no que couber ao caso concreto.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de outubro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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