Tribunal: STF
Processo: RE 1404211
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa:



    “[...]



    MÉRITO - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA ‘DEMANDA CONTRATADA’ - FATO GERADOR INEXISTENTE - LC N. 87/96 - INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O EFETIVO CONSUMO - PRECEDENTES - RECURSOS VOLUNTÁRIOS E REMESSA DESPROVIDOS.



    ‘A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor’ (art. 19 do Convênio n. 66/88, que foi substituído pela LC n. 87/96).



    ‘O ICMS deve ser calculado sobre o consumo efetivo de energia elétrica, porquanto a 'garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado’ (REsp. n. 222.810, rel. Min. Milton Luiz Pereira).



    Assim, a previsão contratual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre a energia elétrica disponibilizada ao consumidor, chamada de ‘demanda contratada’ ou ‘demanda residual de potência’, bem como outras desse gênero, não corresponde à hipótese legal de fato gerador do tributo, que é a efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, nos termos do Convênio n. 66/88.” (págs. 1-2 do documento eletrônico 10). 



    Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento foi assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – DEMANDA DE POTÊNCIA – BASE DE CÁLCULO – CONSUMO EFETIVO (KWH) E DEMANDA UTILIZADA (KW), AFERIDOS NOS RESPECTIVOS MEDIDORES – MATÉRIA SUMULADA NESTA CORTE – EMBARGOS DA CELESC REJEITADOS – EMBARGOS DO ESTADO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.



    ‘Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado’ (Súmula 21).” (pág. 1 do documento eletrônico 14).



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 155, II, da mesma Carta. Para tanto, sustenta-se que 



    “[...] a demanda, seja medida ou não, não representa qualquer circulação de mercadoria tampouco se enquadra em qualquer hipótese constitucional de incidência do ICMS, a sua tributação por esse imposto estaria contrariando frontalmente o artigo 155, II, da Constituição Federal.” (pág. 13 do documento eletrônico 20).



    Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC, com base no julgamento do RE 593.824-RG/SC (Tema 176 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015. Todavia, o referido órgão se recusou a retratar-se, por entender que o entendimento adotado não diverge da orientação firmada no referido tema de repercussão geral, conforme se verifica na ementa a seguir transcrita: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. POSSIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO ANTERIOR CONVERGENTE AO ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593824 (TEMA 176 STF). JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO PARA MANTER O ACÓRDÃO QUE ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO.” (pág. 1 do documento eletrônico 27). 



     



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Tribunal (documento eletrônico 29).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Tribunal de origem reconheceu a possibilidade de incidência do ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, aferidos nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado.



    Verifica-se, portanto, que o entendimento adotado no acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 176 da Repercussão Geral (RE 593.824-RG/SC), de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual foi fixada a seguinte tese: 



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    Confira-se, por oportuno, a ementa do mencionado processo paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (grifei).



    No mesmo sentido, cito o julgamento do RE 599.396-AgR-ED/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, cuja ementa transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.



    1.   O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2.  O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3.  Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.



    4.  Embargos de declaração rejeitados.” (grifei).



    Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.394.306/SC, Rel. Min. Nunes Marques; RE 1.394.003-AgR/SC e RE 1.394.301/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes; RE 1.411.901/SC, Rel. Min. Edson Fachin; RE 1.394.162/SC e RE 1.394.307/SC, Rel. Min. Rosa Weber; e RE 1.411.123/SC, Rel. Min. Roberto Barroso.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de dezembro de 2022. 



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator