Tribunal: STF
Processo: HC 219821
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-16
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado por Ricardo Stuchi Marcos e outros, em favor de Carmem Lúcia da Silva Rocha Gonçalves, contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 735.807/SP.



    Colho do ato coator: (eDOC 6)



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Carmem Lúcia da Silva Rocha Gonçalves contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 1500257- 25.2020.8.26.0559. 



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33 da Lei 11.343/06 (fls. 38-67). 



    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo. (…)



    Dai o presente writ, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na negativa de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que a quantidade de drogas foi utilizada para afastar a minorante na terceira fase da dosimetria, bem como na primeira fase para exasperar a pena-base, incidindo em bis in idem. (…)



    Afirma, ademais, que "[...] foi consolidado a partir do julgamento do RE 666.334 em regime de Repercussão Geral, fixando o entendimento segundo o qual a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, sob pena de incidência em inconstitucional bis in idem." (fl. 7). 



    Aduz, com isso, que "Na espécie, é o que ocorre, já que a quantidade de entorpecentes, já valorada na 1ª fase a título de exasperação da pena-base, foi novamente levada em consideração na 3ª fase, com o propósito de examinar o preenchimento dos requisitos para reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, afastando-se a incidência do redutor, motivando novamente pela quantidade de drogas apreendidas." (fl. 7). 



    Requer, assim, a concessão da ordem para que "2-Seja redimensionada a pena-base, valorando a circunstância judicial desfavorável na fração de 1/8, conforme jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores; 3 - Seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado, com a consequente incidência da causa de diminuição de pena prevista no Artigo 33, §4º da Lei 11.343/06; 4 - Seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, levando em consideração a natureza do crime e a quantidade da pena aplicada" (fl. 30).” (p. 2)



    No STJ, o relator não conheceu do habeas corpus, contudo, concedeu a ordem de ofício para fixar a pena-base no mínimo legal, reduzir a pena definitiva para 5 anos de reclusão e mitigar o regime inicial para o semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.



    Nesta Corte, a defesa requer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    O ato coator transitou em julgado. 



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus . 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus . 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que ocorre no presente caso.



    Colho do acórdão condenatório:



    “Outrossim, ainda na condição técnica de primário, o faltoso pode ver recusada a redução do parágrafo 4º por conta da quantidade de estupefacientes. Lição de igual teor nos é prestada pela Min. Cármen Lúcia: “(...)Aconduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas” (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010). 



    A prova circunstancial pode escrachar a vinculação do réu em relação aos fornecedores profissionais, ou seja, a organizações de criminosos voltadas para a traficância.



    Data vênia, como predica o Processo Civil, “fatos notórios independem de provas” 'id quod plerumque accidit', arts. 3º do CPP c.c. 375, do NCPC) e, isso nos parece óbvio, nenhum neófito irá receber quantidades de entorpecentes que, no correspondente mercado, implicam dinheiro vivo, sem contarem com a fidúcia dos distribuidores. Esse elemento implica na conclusão de que já se entrosaram com bandidos atuantes naquela seara,de sorte a não merecerem o redutor”. (eDOC 4, p. 21)



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). Igualmente: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes...” (RHC 138.715, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017) 



    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado. 



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos autos da Ação Penal 1500257-25.2020.8.26.0559.



    Deixo de estender os efeitos desta decisão ao corréu por absoluta ausência de similaridade fática.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente