Tribunal: STF
Processo: HC 211170
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 680.227/SP (documento eletrônico 6).



    O impetrante alega, em síntese, que



    “o Paciente Otacílio foi denunciado pela prática dos ilícitos previstos nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/2006 (tráfico e associação ao tráfico). 



    O juízo da 2ª Vara Criminal de Entorpecentes de São Luís/MA julgou TOTALMENTE IMPROCEDENTE a denúncia em relação ao Paciente Otacílio dos Santos Rodrigues, absolvendo-o de todas as imputações descritas na denúncia (art. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/2006), nos termos do art. 386, VII, do CPP, por não existir provas suficientes para a condenação (sentença anexa). 



    O Ministério Público Estadual, irresignado com a R. Decisão interpôs Recurso de Apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão. 



    A TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL deu provimento ao Recurso para condenar o acusado na sanção do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão a ser cumprido em regime inicial semiaberto. O processo Transitou em julgado. 



    O Paciente ajuizou Revisão Criminal para afastar a circunstancia da culpabilidade e requereu a aplicação do tráfico privilegiado (artigo 33 §4º da Lei 11.343/06). 



    O Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a Revisão Criminal apenas para afastar a circunstância da culpabilidade, pois o Tribunal de Justiça utilizou processos em andamento para reconhecer os maus antecedentes. 



    […]



    No tocante à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, o Desembargador Relator entendeu que o Paciente não faz jus à redução prevista do tráfico privilegiado em razão da natureza e quantidade de drogas. 



    […]



    Ao teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas” (págs. 4-5 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “PELA CONCESSÃO DA ORDEM, LIMINARMENTE, E CONFIMADA NO MÉRITO em razão do notório constrangimento ilegal constante nos autos, para reformar o R. Acórdão, em razão das ilegalidades apontadas, para aplicar o instituto do tráfico privilegiado (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), diminuindo a pena em na fração cabível a ser determinada por Vossa Excelência” (pág. 35 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, que denegou a ordem no HC 680.227/SP (documento eletrônico 6).



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.



    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso. 



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração. 



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nessa mesma linha de raciocínio, cito precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, a propósito, excerto da decisão atacada, no que importa: 



    “[...]



    Vale dizer, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.’ (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014). 



    Na espécie, o Tribunal de origem, no julgamento da revisão criminal, manteve a não aplicação do redutor, conforme abaixo (fl. 16, grifei): 



    ‘Merecedor de ressalte, no que diz respeito à não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas pelo Desembargador Relator José Joaquim Figueiredo dos Anjos, diferentemente do sustentado pelo requerente, inexistente a ocorrência de bis in idem – utilização pelo magistrado da mesma circunstância (grande quantidade de droga) para aumentar a pena base (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), bem como para a não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas -, haja vista pelo acordão recorrido justificado a não aplicação da suscitada minorante não só pela grande quantidade de droga apreendida, mas, também pelo fato de o réu fazer parte de uma criminalidade articulada em maior escala a evidenciar sua dedicação à atividade criminosa, fato esse que evidencia, pois, claramente, a inocorrência de bis in idem. Desta feita, no respeitante ao pleito fincado na aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tenho-o, igualmente, imerecedor de melhor sorte, eis que não preenchidos os se lhe autorizativos requisitos, como que, o fato de não dedicado o réu a atividades criminosas, hipótese essa inverificada no caso sub examine, consoante bem asseverado no atacado acórdão, situação essa incompatível com o suscitado benefício. ‘



    Dessa forma, não identifico nenhum constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que foram apontados elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 



    Ainda, por cautela, ressalto não ter havido a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto as instâncias de origem, na primeira fase, sopesaram especialmente a quantidade de drogas para fins de exasperação da pena-base, já na terceira etapa, consideraram, além da quantidade, o ‘fato de o réu fazer parte de uma criminalidade articulada em maior escala’ (fl. 16, grifei), para concluir que o acusado se dedicaria a atividades delituosas, especialmente ao narcotráfico’.



    Registro que, segundo o Supremo Tribunal Federal, não há bis in idem quando, além da quantidade de drogas apreendidas, há outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (págs. 2-3 do documento eletrônico 6).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação empregada pelo Juízo a quo, e mantida pelo Ministro relator no Superior Tribunal de Justiça, que justificaram o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação da ré à prática de atividades criminosas. 



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator