Tribunal: STF
Processo: HC 212814
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 631.977/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Hipótese em que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não apenas com base na quantidade de drogas, mas também na apreensão de 5 (cinco) balanças de precisão, 2 (dois) aparelhos de telefonia celular e R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), e, ainda, na confissão do Agravante de que realizava a compra de cocaína para revender há aproximadamente um ano e meio, razões que foram capazes de firmar a convicção de que o Acusado se dedicava ao tráfico de drogas. Afastado, portanto, o alegado bis in idem.



    2. Constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a modificação desse entendimento exigiria, na hipótese, aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.



    3. Agravo regimental desprovido” (pág. 3 do doc. eletrônico 5).



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta ser



    “[...] evidente que os entendimentos supracitados proferidos tanto pelas instâncias ordinárias quanto pela Corte cidadã se apegam apenas na suposta ‘dedicação’ à atividade criminosa, para não conceder ao paciente o privilegio, baseando-se na quantidade da droga apreendida e nos insumos encontrados em sua residência, o que por si sós, não são motivos para afastar o tráfico privilegiado. 



    Como se sabe, não se pode afastar o benefício do tráfico privilegiado simplesmente por ter o agente guardado, ou então, estar na posse de expressiva quantidade de drogas” (pág. 5 da petição inicial).



    Argumenta, mais, que “a quantidade da droga foi utilizada para aumentar a pena-base em 1/6 (10 meses) na 1ª fase da dosimetria. A duas porque a quantidade da droga foi novamente considerada como argumento para afastar o privilégio na terceira fase dosimétrica, o que por si só, configura o bis in idem, que é totalmente vedado no nosso ordenamento jurídico” (pág. 10 da petição inicial).



    Requer, ao final, que “a concessão de ordem de habeas corpus, para [que] seja aplicada a diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 na fração máxima de 2/3, porquanto preenchidos os requisitos autorizadores” (pág. 13 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



     



    Constam do acórdão do STJ os seguintes fundamentos:



    “As instâncias ordinárias justificaram o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 com base nas razões a seguir transcritas (fls. 56-59; sem grifos no original): 



    Sentença condenatória 



    ‘In casu, percebe-se que o privilégio deve ser afastado. 



    Embora o réu seja primário (fls. 32/33), é de ressaltar a quantidade expressiva das drogas apreendidas, além de 05 balanças de precisão e embalagens plásticas. Não se pode afastar que há indícios de que o acusado estava se dedicando á atividade criminosa, uma vez que a quantidade de droga é suficiente a ser vendida a médio ou longo prazo. Ademais, a totalidade de 05 (cinco) balanças de precisão demonstram que o comércio de entorpecentes era organizado e de grande monta, e que provavelmente seria realizado em locais diversos e com prováveis coautores. 



    […]



    Pelo exposto, tenho que a benesse do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não deve ser reconhecida. 



    […]



    Ao analisar as disposições do art. 59 do CP, levando em conta ainda as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei n. 11.343/06, verifico que a sua culpabilidade foi acentuada ante a quantidade e natureza das drogas apreendidas. 



    Isto porque foram apreendidos quase 6 (seis) kg de maconha e 559 g (quinhentos e cinquenta e nove gramas) de cocaína, que é uma droga de alta potencialidade lesiva. 



    O acusado não registra antecedentes (fls. 32/33).



    Quanto à sua conduta social e personalidade, não há nada nos autos que possa se utilizar para uma segura análise. 



    O motivo do crime de tráfico seria o lucro fácil obtido com o comércio ilícito de entorpecentes, todavia, inerente ao tipo legal. 



    As circunstâncias e consequências do crime são normais ao tipo normativo infringido. 



    Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima, porquanto esta é a incolumidade pública. 



    Considerando as circunstâncias judiciais analisadas, aplico ao acusado a pena base de 05 (cinco) anos e dez meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase, presente atenuante da confissão (art. 65, II, d, CP) e ausentes circunstâncias agravantes. Assim, a pena deve ser reduzida ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Derradeiramente, não estão presentes quaisquer causas de especial aumento ou diminuição de pena, merecendo a fixação da pena ao montante definitivo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.’ 



    Acórdão da apelação 



    A Magistrada a quo afastou a concessão da referida causa de diminuição de pena nos seguintes termos (evento 65): 



    ‘[...] Embora o réu seja primário (fls. 32/33), é de ressaltar a quantidade expressiva das drogas apreendidas, além de 05 balanças de precisão e embalagens plásticas. Não se pode afastar que há indícios de que o acusado estava se dedicando à atividade criminosa, uma vez que a quantidade de droga é suficiente a ser vendida a médio ou longo prazo. Ademais, a totalidade de 05 (cinco) balanças de precisão demonstram que o comércio de entorpecentes era organizado e de grande monta, e que provavelmente seria realizado em locais diversos e com prováveis coautores.’ 



    Com efeito, sabe-se que nos delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    […]



    Da análise dos autos, verifica-se que o apelante, de fato, é primário, não possui antecedentes, tampouco qualquer processo ou procedimento investigatório sobre tráfico de drogas, assim também como não há informações de que participe ou tenha envolvimento em organização criminosa. Contudo, a prova oral e as demais circunstâncias do caso concreto demonstram que o apelante realizava o tráfico de drogas há algum tempo, sendo inclusive destacado pelos policiais militares que o Fabiano já vinha sendo investigado pela mercancia espúria, o que culminou na realização da campana em sua residência e apreensão da grande quantidade, variedade de drogas, bem como petrechos para embalagem e comercialização, situação que caracteriza a dedicação habitual à atividade criminosa. 



    […]



    Nessa perspectiva, nota-se que o agente público Filipe Cardoso Ferreira, em ambas as etapas processuais, e Josiel Alves, na fase extrajudicial, foram uníssonos e coerentes entre si ao consignarem que já tinham conhecimento da prática do comércio espúrio praticado por Fabiano na sua residência e nas proximidades do bairro Ibiraquera, na cidade de Imbituba, tanto é que, no dia dos fatos, foi preso em flagrante portando quantidade e variedade de drogas que são incomuns para traficantes ocasionais. Como se não bastasse, os policiais militares relataram que, no momento da abordagem, o apelante confidenciou que realizava a compra de cocaína em Florianópolis, pelo valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) o quilo, para revender em Imbituba, situação que lhe rendia aproximadamente R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por mês de lucro, além de que praticava o comércio espúrio há aproximadamente um ano e meio. 



    […]



    Nesse viés, ainda que o apelante não seja reincidente, as provas angariadas revelam que não se trata de um ‘marinheiro de primeira viagem’, ao contrário, o envolvimento destacado nos autos permite entender que praticava a narcotraficância com habitualidade, inclusive porque foram apreendidos consigo 559g (quinhentos e cinquenta e nove gramas) de cocaína e 5,870kg (cinco quilogramas e oitocentos e setenta gramas)de maconha, além de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) em espécie e 4 (quatro) balanças de precisão, situação que não se mostra compatível com a de traficante ocasional. 



    […]



    Ademais, cumpre o destaque de que não há dupla valoração da quantidade dos entorpecentes apreendidos, uma vez que a Togada utilizou este argumento para incrementar a pena basilar e, na terceira etapa dosimétrica, afastou o tráfico privilegiado diante da habitualidade criminosa pelos elementos já colacionados (existência de investigação prévia apontando o apelante como traficante, o qual admitiu que o fazia a considerável tempo aos milicianos, bem como quantidade e variedade de drogas escondidas em diferentes lugares, múltiplas balanças de precisão e considerável numerário em espécie), e não somente pelo quantum de drogas. 



    […]



    Portanto, demonstrado o descabimento do tráfico privilegiado e não configurado o bis in idem, a sentença não merece qualquer reparo. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.’ 



    Como se vê, as decisões das instâncias ordinárias estão alinhadas ao entendimento deste Tribunal, pois, apesar de se ter destacado a relevante quantidade de drogas apreendidas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, não ocorreu bis in idem. 



    Com efeito, o referido redutor, previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, foi afastado, pois as instâncias ordinárias concluíram que, além da quantidade de drogas, foram apreendidas 5 (cinco) balanças de precisão, 2 (dois) aparelhos de telefonia celular e R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), sendo que o ora Agravante ‘confidenciou que realizava a compra de cocaína em Florianópolis, pelo valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) o quilo, para revender em Imbituba, situação que lhe rendia aproximadamente R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por mês de lucro, além de que praticava o comércio espúrio há aproximadamente um ano e meio’, razões que foram capazes de firmar a convicção de que o Acusado se dedicava ao tráfico de drogas, fator legal impeditivo do reconhecimento do privilégio. 



    Nesse panorama, constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a modificação desse entendimento exigiria, na hipótese, aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.



    […]” (págs. 3-6 do doc. eletrônico 5; grifos meus e no original). 



    Vê-se pelos excertos antes transcritos que o paciente foi preso portando drogas diversas, além de petrechos normalmente utilizados ao preparo das drogas para venda no varejo, tudo confirmado pelos policiais responsáveis pela sua prisão.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante do acusado, tais como a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio, além de 5 balanças de precisão, 2 aparelhos de telefonia celular e R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), tendo o paciente confessado que “realizava a compra de cocaína em Florianópolis, pelo valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) o quilo, para revender em Imbituba, situação que lhe rendia aproximadamente R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por mês de lucro, além de que praticava o comércio espúrio há aproximadamente um ano e meio”.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Com essa mesma compreensão, cito o seguinte precedente, decidido à unanimidade pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em caso análogo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator