Tribunal: STF
Processo: HC 217681
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-02
Data de publicação: 2022-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto em favor de Anderson Simas do Carmo contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 734.294/SP.



    O impetrante pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que o paciente seja posto em liberdade e seja aplicado o redutor previsto §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido.



    A defesa então impetrou o presente writ sem que fosse interposto recurso interno.



    É o breve relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício.



    No que concerne a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, não verifico possibilidade de acolhimento. 



    Isso porque, após detida análise, constata-se que o Juízo considerou a dedicação à atividade criminosa para não fixar a minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Transcrevo, a propósito, trecho da sentença:



    “Interrogado em juízo o réu Anderson Simas do Carmo afirmou que morava no Maristela e tinha um rapaz que trabalhava consigo. Tinha um primo que tinha carro e era usuário de drogas e buscava em Botucatu. Este primo perdeu o carro em Botucatu, e eles começaram a lhe pedir para levá-los a Botucatu para buscar drogas. Começou a levá-los, e resolveu pegar um pouco de drogas para fornecer para eles e não precisar ir mais a Botucatu. (…) Não havia nem dois meses que estava traficando. Não recebia nada pelo serviço, cobrava a gasolina do seu primo. Vendia por uma diferença de R$ 5,00 para custear a gasolina. (…) 



    Nesse diapasão, em razão da quantidade, diversidade e potencialidade dos entorpecentes, o réu não faz jus ao disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06. 



    Nos termos do referido dispositivo legal, entendo que o magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente de um sexto a dois terços desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa”. (eDOC 3, p. 87- 91)



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, denota-se que o juízo condenatório embasou sua afirmativa a partir de elementos probatórios hábeis pata tanto.



    Contudo, assiste-lhe razão quanto ao outro pedido. Observem-se trechos da decisão quanto à prisão preventiva:



    “Nego o direito ao réu de apelar em liberdade, porque se trata de crime que coloca em risco a população da cidade. Trata-se de crime equiparado a hediondo, que movimenta toda uma estrutura criminosa ”. (eDOC 3, p. 93)



    Da leitura dos autos, observo que a prisão foi decretada pela mera traficância, já que não se apontou nenhuma especificidade ou periculosidade do paciente, tampouco seu envolvimento com organização criminosa. 



    É um decreto prisional, portanto, que se aplica a qualquer pessoa acusada por tráfico de drogas, razão por que o reputo inválido.



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Prisão preventiva decretada única e exclusivamente com base na quantidade da droga. Agravado primário. Ausente indício de pertencimento à organização criminosa. Impossibilidade. 4. Agravo improvido.” (AgR no HC 183.320, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.6.2020)



    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.



    Reitero que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.



    Em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:



    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 



    b) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do Juízo de primeiro grau.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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