Tribunal: STF
Processo: RE 1355708
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 99):



    “AGRAVO. CONVERSÃO EM RETIDO. POSTERIOR NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    Não se conhece do agravo quando a decisão do tribunal que o convertera em retido é, posteriormente, substituída por outra negando-lhe seguimento.



    EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. APURAÇÃO DO IRPJ E CSLL PELO LUCRO REAL. REGIME NÃO-CUMULATIVO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.



    Não tem a empresa prestadora de serviços, tributada do IRPJ e CSSL pelo lucro real, o direito de ser excluída do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    No recurso extraordinário (eDOC 113), interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 145, § 1º, 150, II, 194, V, 195, § 9° e § 12, e 246 do texto constitucional. 



    Nas razões do recurso, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 113, p. 9-19):



    “Impende considerar que as regras da não-cumulatividade do PIS e da COFINS acabam por traduzir uma insuperável violação ao Princípio da Isonomia Tributária e da Eqüidade no custeio da Seguridade Social (arts. 150, II e 194, V, da CF/88), na medida em que estabelecem tratamento igual para contribuintes desiguais, ao sujeitar alguns a uma carga tributária consideravelmente maior do que aquela imposta a outros, pelo fato de se submeterem ao mesmo regramento, especialmente à mesma alíquota.



    (…)



    Conseqüência lógica desta forma de tributação deturpada é uma oneração das empresas prestadoras de serviços em total desacordo com os princípios da Igualdade e Eqüidade, eis que estas encontram-se submetidas às mesmas regras previstas para as empresas comerciais ou aquelas submetidas ao PIS e COFINS cumulativo, cujas características são incontestavelmente diferentes, implicando na tributação maior àquelas empresas que, justamente por prestarem serviços, tem o uso intensivo de mão-de-obra e que, por isto, deveriam ter tratamento favorecido, nos termos do parágrafo 9º e 12 do art. 195 da CF/88.



    (…)



    Na verdade, tal disparidade na tributação implica ainda em clara afronta ao Princípio da Capacidade Contributiva, previsto no parágrafo 1º do artigo 145 da CF/88, na medida em que estabelece exigência em patamar superior àquele efetivamente suportável, considerando que para as prestadoras de serviços inexistem créditos a serem aproveitados.



    Também viola a capacidade contributiva em razão das empresas submetidas ao regime cumulativo estarem com uma alíquota muito inferior ao da Recorrente.



    (…)



    Para que fosse possível considerar isonômicas as normas ora combatidas, deveriam prever exclusões para as empresas prestadoras de serviços em valores tão significativos quanto o são para as demais empresas, ou permitir-lhe a apuração pelo regime cumulativo, mesmo sendo submetida a apuração do imposto de renda pelo lucro real.



    (…)



    A instituição da COFINS não-cumulativa, na verdade decorre da competência residual especial, sendo que a União Federal deveria ter se atentado para os limites constitucionais impostos à criação do tributo:



    - instituição por lei complementar;



    - não-cumulativo



    - não tenha fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição Federal



    Daí que se percebe que a edição da Lei nº 10.833/93 é inconstitucional, pois não atentou para os limites impostos ao exercício da competência residual especial, uma vez que a não-cumulatividade não foi editada por lei complementar e tem fato gerador e base de cálculo de tributos discriminados na Constituição Federal.



    (…)



    Verifica-se também inconstitucionalidade da cobrança do PIS não-cumulativo, uma vez que a sua instituição se deu por lei ordinária e não por lei complementar como exigido pela Constituição Federal.



    (…)



    O art. 195, § 9º, da Constituição Federal estabelece que o estabelecimento de alíquotas e bases de cálculos diferenciadas somente será válido se existir pertinência entre a atividade econômica ou utilização da mão-de-obra e os critérios de diferenciação contidos na lei.



    No entanto, nos termos do art. 8º da Lei nº 10.637/02 e art. 10 da Lei nº 10.833/03, ficam excluídas do sistema não-cumulativo, devendo permanecer sujeitas às normas da legislação anterior, por exemplo, as pessoas jurídicas tributadas pelo Imposto de Renda com base no lucro presumido ou arbitrado (inciso II) e aquelas optantes pelo SIMPLES (inciso III).



    Diante destas regras, logo se percebe que o critério utilizado para o estabelecimento do discrimen não é aquele previsto na Constituição, qual seja, a atividade econômica ou a utilização intensiva de mão-de-obra. O fundamento utilizado pelo legislador refoge, portanto, àquele expressamente determinado pelo art. 195, § 9º da Carta Constitucional, o que acarreta em induvidosa inconstitucionalidade.



    (…)



    Quando da edição da Medida Provisória nº 66/02 que introduziu no sistema a não-cumulatividade do PIS, a mensagem do Governo Federal era de evidente neutralidade dos efeitos, ainda que pudesse ocorrer a redistribuição em outros setores:



    (…)



    Salta aos olhos a não neutralidade fiscal do PIS e depois da COFINS, que não apenas redistribuiu a carga tributária como também impactou em evidente elevação para os contribuintes, como por exemplo o da Recorrente.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Constata-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte sedimentada em feitos com repercussão geral reconhecida, em que se concluiu pela constitucionalidade da legislação que prevê a sistemática da não-cumulatividade para a contribuição para o PIS e para a COFINS e a combinação de hipóteses de regimes cumulativos e não cumulativos com a previsão de formas de apuração do IRPJ e CSLL.



    Nesse sentido, transcrevo respectivamente as ementas do julgamento dos Temas 34 e 337:



    “EMENTA: COFINS . NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 135/2003. LEI Nº 10.833/2003. LEGALIDADE. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO.



    1. Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição.



    2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833).



    3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.” (RE 570.122, redator para o acórdão Min. Edson Fachin, Pleno, DJ 07.12.2020)



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Artigo 195, § 12, da CF. MP nº 66/02. Artigo 246 da CF. Lei nº 10.637/02. PIS/PASEP. Não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento. Conteúdo mínimo. Observância. Empresas prestadoras de serviços. Manutenção das empresas prestadoras de serviços tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa. Critério de discrímen com empresas que apuram o IRPJ com base no lucro real. Isonomia. Ausência de afronta. Vedação de créditos com gastos de mão de obra. Respaldo na técnica da não cumulatividade. Exclusão da norma geral de receitas da prestação de serviços. Finalidade almejada. Imperfeições legislativas. Ausência de racionalidade e coerência do legislador na definição das atividades sujeitas à não cumulatividade. Ausência de coerência em relação a contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços. Invalidade da norma. Ausência de evidência. Processo de inconstitucionalização. Momento da conversão. Impossibilidade de precisão. Técnica de controle de constitucionalidade do “’apelo ao legislador’ por ‘falta de evidência’ da ofensa constitucional”.



    1. As medidas provisórias que originaram as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 não vieram regulamentar uma emenda constitucional específica, mas tão somente instituir nova disciplina tributária envolvendo contribuições que já eram cobradas anteriormente.



    2. A norma constitucional que cuidou da contribuição não cumulativa (art. 195, § 12, da Constituição) foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 42/2003. O art. 246 da Constituição foi objeto da Emenda Constitucional nº 32/2001 e só a regulamentação das emendas constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 a 12 de setembro de 2001 , data da publicação da Emenda Constitucional nº 32, é que não pode ser efetivada por medidas provisórias.



    3. No momento em que surgiu a não cumulatividade do PIS/Cofins, não havia nenhum indicativo constitucional quanto ao perfil e à amplitude do mecanismo.



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 42/03, a não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita não pôde mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das leis ordinárias. É de se extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão “não cumulatividade”, o qual deve pautar o legislador ordinário, na esteira da jurisprudência da Corte. Precedentes.



    5. O § 12 do art. 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. Ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, o texto constitucional referiu apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Diferentemente do IPI e dos ICMS, não há no texto constitucional a escolha dessa ou daquela técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita.



    6. Ao exercer a opção pela coexistência da cumulatividade e da não cumulatividade, o legislador deve ser coerente e racional, observando o princípio da isonomia, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas. A racionalidade é pressuposto do ordenamento positivo e de sua interpretação, conforme sedimentado na jurisprudência da Corte.



    7. Diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento, a não cumulatividade dessas contribuições deve ser vista como técnica voltada a afastar o “efeito cascata” na atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços.



    8. Os objetivos propalados na exposição de motivos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 de harmonização, de neutralidade tributária e de correção dos desequilíbrios na concorrência devem direcionar o legislador no processo gradual de inserção da cobrança não cumulativa para todos os contribuintes de um setor econômico, mediante a graduação das bases de cálculo e das alíquotas (art. 195, § 9º CF), de modo a não acentuar ainda mais as distorções geradas pela cumulatividade.



    9. O modelo legal, em sua feição original, abstratamente considerado, embora complexo e confuso, mormente quanto às técnicas de deduções (crédito físico, financeiro e presumido) e aos itens admitidos como créditos, não atenta, a priori, contra o conteúdo mínimo de não cumulatividade que pode ser extraído do art. 195, § 12, da Constituição.



    10. O § 9º do art. 195, ao autorizar alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão de determinados critérios (atividade econômica, utilização intensiva de mão de obra, porte da empresa ou condição estrutural do mercado de trabalho), não exime o legislador de observar os princípios constitucionais gerais, notadamente a igualdade.



    11. A manutenção das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa (Lei nº 9.718/98) e a inclusão automática daquelas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva.



    12. A não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto com mão de obra paga a pessoa física. Isso porque o valor recebido pela pessoa física em razão de sua mão de obra não é onerado com PIS/Cofins.



    13. As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, com as redações originais, adotaram a sistemática de regular a não cumulatividade como norma geral (art. 1º), incluindo todos os setores da atividade econômica no novo regime de apuração do PIS/Cofins. Em seguida, nos arts. 8º e 10, respectivamente, as referidas leis trouxeram uma norma especial excludente.



    14. Longe de atingir as finalidades almejadas, as sucessivas alterações legislativas acabaram por acentuar as imperfeições e a ausência de racionalidade na seleção das atividades econômicas do setor de prestação de serviços que comporiam a não cumulatividade (norma geral) e a cumulatividade (norma especial excludente), como determina o art. 195, § 12, da Constituição. A sistemática legal, que originariamente foi pensada com o objetivo de eliminar a possibilidade de ocorrência do efeito cascata, na atualidade, se insere muito mais no contexto de mera política de concessão de benefícios fiscais de redução dos montantes mensais a serem recolhidos.



    15. No estágio jurídico atual, não há como afirmar, de forma peremptória, que as desonerações de diversas atividades do setor de serviços não se fizeram à custa de um brutal aumento da carga tributária de contribuintes sujeitos aos mesmos encadeamentos econômicos na prestação de serviços.



    16. Não é razoável declarar a inconstitucionalidade da legislação por conta das imperfeições sistêmicas e fazer com que tudo retorne para o regime cumulativo. Nem é sensato permitir que o Poder Judiciário diga que todo o setor de prestação de serviço deva, necessariamente, ficar submetido ao regime cumulativo. Também não é correto declarar uma inconstitucionalidade em menor extensão para atingir apenas determinados contribuintes. Afinal, o sistema tributário é traçado para ser universal.



    17. Dadas a ausência de elementos que possam corroborar e evidenciar que o legislador, no momento da elaboração da lei, estaria em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade e a dificuldade de se precisar o momento exato em que teria se implementado a conversão do estado de inconstitucionalidade em uma situação de invalidade, é de se adotar, para o caso concreto, a técnica de controle de constitucionalidade do “apelo ao legislador por falta de evidência de ofensa constitucional”.



    18. Embora a Lei nº 10.637/02, em seu estágio atual, não satisfaça a justiça e a neutralidade desejadas pelo legislador, a sistemática legal da não cumulatividade tem grande relevância na prevenção dos desequilíbrios da concorrência (art. 146-A, CF) e na modernização do sistema tributário brasileiro, devendo ser mantida, no momento, a validade do art. 8º da Lei nº 10.637/02, bem como do art. 15, V, da Lei nº 10.833/03, devido à falta de evidência de uma conduta censurável do legislador.



    19. É necessário advertir o legislador ordinário de que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/04, inicialmente constitucionais, estão em processo de inconstitucionalização, decorrente, em linhas gerais, da ausência de coerência e de critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas que se sucederam no tocante à escolha das atividades e das receitas atinentes ao setor de prestação de serviços que se submeteriam ao regime cumulativo da Lei nº 9.718/98 (em contraposição àquelas que se manteriam na não cumulatividade).



    20. Negado provimento ao recurso extraordinário.



    21. Em relação ao Tema nº 337 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese:



    “Não obstante as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estejam em processo de inconstitucionalização, ainda é constitucional o modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo na apuração do PIS/Cofins das empresas prestadoras de serviços.”” (RE 607.642, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 09.11.2020)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de fevereiro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



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