Tribunal: STF
Processo: RHC 220928
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Gustavo da Silva Sousa interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)



    2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal



    3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).



    4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.



    5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 736.796/SC, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 28/04/2022; HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.



    6. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 753.612 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Em suas razões, a parte recorrente sustenta, em síntese, que “não há disposição expressa que considere o crime de tráfico de drogas [art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006] equiparado aos crimes hediondos para todos os efeitos”. Requer, desta forma, o afastamento da hediondez do referido delito para fins de progressão de regime.



    O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do presente recurso em parecer assim ementado:



    PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI Nº 13.964/2019. TRÁFICO DE DROGAS. CARÁTER EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO QUE DECORRE DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 5º, XLIII, DA CF). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA, ILEGALIDADE FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER. NÃO CONFIGURADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL OU PARA REVISÃO CRIMINAL, TAMPOUCO PARA REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente. 



    É que, conforme exposto pelo ato dito coator:



    [...] existem várias interpretações de que o tráfico ilícito de entorpecentes deve ter um tratamento mais severo que os crimes comuns, no que concerne à progressão de regime. 



    A própria Lei 13.964/2019, do pacote anticrime, quando consignou, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado), deixou de incluir o crime previsto no art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas (tráfico de drogas comum). 



    Mesmo antes da entrada em vigor da Lei n. 8.072/90, o crime de tráfico já possuía a natureza de equiparado a hediondo e nem sequer estava no rol do art. 1º dessa lei.



    Sua classificação hedionda decorre da própria interpretação do art. 5°, XLIII, da Constituição da Federal, tanto que o disposto no art. 2º da Lei n. 8.072 e no art. 44 da Lei n. 11.343/06 são de envergadura constitucional e seguem inalterados após a  edição do Pacote Anticrime. 



    Portanto, a Lei n. 13.964/2019 não excluiu o crime de tráfico de drogas do rol de crimes equiparados. 



    De acordo com os precedentes juntados na decisão agravada, todos recentíssimos, de 2022 (no total, 4), é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, inclusive para fins de progressão de regime. (grifei)



    Ressalte-se que no mesmo sentido é o entendimento adotado por esta Suprema Corte, valendo transcrever, por sua relevância, o seguinte trecho da decisão proferida pelo ministro Alexandre de Moraes no julgamento do HC 214.747: 



    Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. 



    Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas na lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. Nesse sentido, salienta RENATO BRASILEIRO DE LIMA: 



    Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva “e” logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos. 



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo (Legislação criminal especial comentada, Volume único, 8. ed. Editora JusPodivm, 2020, p. 350). 



    Na mesma linha de consideração: ROGÉRIO GRECO (Crimes Hediondos e Tortura: Comentários às leis 8.072/1990 e 9.455/1997, 2. ed, Editora Impetus, 2019, p. 89; GUILHRME DE SOUZA NUCCI (Leis penais e processuais penais comentadas, Volume 1, 14. ed. Editora Forense, 2021, p. 566). 



    Nesse contexto, irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo. Isso porque a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”. (grifei)



    Dessa forma, inexiste ilegalidade passível de correção na presente via, porquanto conforme afirmado “a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo. Isso porque a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal”.



    No mesmo sentido, em casos fronteiriços, cito os seguintes precedentes desta Suprema Corte (HC 215.785, ministro Dias Toffoli; HC 215.786, ministro Alexandre de Moraes):



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E RESISTÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    [...]



    4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (HC 215.789 AgR, ministro Roberto Barroso - grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em  habeas corpus. 



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 13 de outubro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator