Tribunal: STF
Processo: HC 220401
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Thiers Ribeiro da Cruz e outro em favor de Lucas Henrique de Oliveira e Silva Gonçalves em face da decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 765.310/SP.



    O impetrante narra que o paciente, preso em flagrante em 28.07.2022, teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 20 g de maconha. 



    Acrescenta que nada de ilícito foi encontrado com o paciente, não houve qualquer investigação ou visualização pelos guardas municipais de qualquer atividade de mercantilização de substâncias entorpecentes realizada por ele. 



    Aduz que o paciente é apenas usuário de drogas, possui residência fixa em Itapira/SP, possui trabalho fixo, família constituída e é responsável financeiro pelo filho menor, uma vez que a genitora da criança está desempregada.



    Afirma que a prisão preventiva seria medida desproporcional, pois as circunstâncias indicariam primacialmente a capitulação como uso (art. 28) ou traficância privilegiada (art. 33, § 4º). 



    Justifica a impetração do presente writ pela não observância dos precedentes desta Corte pelos tribunais anteriores.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que o paciente responda ao processo em liberdade.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de writ contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental interposto em face da decisão do Ministro Presidente do STJ que indeferiu liminarmente a ordem. 



    Em sua decisão monocrática, o mencionado ministro relator aplicou a súmula 691 do Supremo Tribunal Federal para indeferir liminarmente o HC 765.310/SP. 



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, ausente prévia manifestação colegiada das instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse o caso dos autos.



    Transcrevo os fundamentos do decreto prisional: 



    “Trata-se de auto de prisão em flagrante de LUCAS HENRIQUE DE OLIVEIRA E SILVA GONÇALVES ocorrida na data de ontem (28/07/2022), pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 



    Segundo consta dos autos, guardas municipais em patrulhamento avistaram a pessoa de LUCAS, que ao notar a presença da viatura no local jogou algo ao solo e tentou esconder em um muro, razão pela qual realizaram a abordagem. 



    Em revista pessoal, com o autuado nada foi encontrado.



    Em buscas no local, no solo, foi encontrada uma porção de maconha e, no muro onde o acusado havia colocado as mãos, os agentes encontraram 12 porções de maconha, as quais estavam prontas para venda. 



    Ouvido pela autoridade policial, LUCAS declarou ser usuário de drogas e, na data dos fatos, como precisava de dinheiro para visitar seu filho, em um momento de desespero, resolveu pegar drogas para vender e, posteriormente, fazer um agrado à criança. 



    A Representante do Ministério Público manifestou-se pela conversão da prisão em flagrante do autuado em preventiva. 



    A Defesa, por sua vez, requereu a liberdade provisória do autuado. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    O laudo médico de fls. 37 não atesta a presença lesões, de modo que se mostram desnecessárias as medidas previstas no art. 7º do Provimento Conjunto nº 03/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo. 



    Uma vez presente a hipótese de flagrante delito, estando o auto de prisão formalmente em ordem e não vislumbrando qualquer ilegalidade evidente na constrição ordenada, não há razões para se determinar o seu relaxamento. 



    No mérito, presentes os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, reputo presente o periculum libertatis para a manutenção da prisão, já que necessária por conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública. 



    No caso, o autuado foi preso em flagrante delito pela prática, em tese, de crime doloso, cuja pena máxima em abstrato supera 04 (quatro) anos. Há sérios indícios de autoria, consubstanciados nos depoimentos prestados em solo policial, sendo que a materialidade encontra-se estampada no auto de exibição e apreensão de fls. 15 e no auto de constatação preliminar de substância entorpecente de fls. 17, estando, portanto, presente o fumus comissi delicti. 



    Outrossim, o crime imputado é concretamente grave, tendo em vista que o autuado foi apreendido em poder de considerável quantidade de maconha, prontas para serem comercializadas. Além disso, conforme certidão de fls. 29/31, o autuado ostenta duas condenações definitivas por roubo e tráfico de drogas, sendo reincidente específico, o que demonstra, em cognição sumária, estar envolvido com o comércio de entorpecentes nesta cidade, reforçando a necessidade da conversão, principalmente para a garantia da ordem pública, pois uma vez solto, certamente voltaria a delinquir. 



    No caso, a concessão das medidas cautelares diversas da prisão mostra-se inadequada e insuficiente, uma vez que o simples comparecimento periódico em Juízo não impediria o acusado de tornar a praticar delitos. Da mesma forma, as proibições previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal não seriam eficazes para impedi-lo de traficar drogas em locais não abrangidos pela decisão judicial, demonstrando a ineficácia das medidas. 



    Nesse contexto, conclui-se que a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão ou a concessão de liberdade provisória não é recomendável, já que são inadequadas e insuficientes. 



    Com efeito, a ordem pública é ofendida quando a conduta do agente provoca algum impacto na sociedade, lesando valores significativamente importantes. Também é ofendida quando o agente dá mostras de seu desprezo pela legislação, praticando condutas ilícitas dolosas, apostando na impunidade. 



    Também é oportuno observar que a prisão cautelar, seja a decorrente de flagrante ou a decretada preventivamente, não ofende o princípio da presunção de inocência constitucionalmente previsto ou caracteriza execução antecipada da pena antes da decisão condenatória. 



    Trata-se, em realidade, de medida acautelatória processual que visa por fim à prática criminosa e assegurar a materialidade do fato e de sua autoria, não contrariando aludido princípio, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: O inciso LVII do art. 5º da Constituição, ao dizer que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, dispõe sobre a culpabilidade e as consequências do seu reconhecimento para o réu; não dispõe sobre a proibição da prisão em flagrante, sobre a prisão preventiva nem sobre a execução provisória do julgado penal condenatório, quando esgotados os recursos ordinários. 



    A prisão preventiva do réu, de natureza processual, objetiva garantir a aplicação da lei penal e a execução provisória do julgado, não dizendo respeito ao reconhecimento da culpabilidade. O inciso LXI do artigo 5° da Constituição prevê hipóteses de prisão cautelar, tornando constitucionais as normas da legislação ordinária que dispõem sobre a prisão processual, inclusive para execução provisória pendente recurso de índole extraordinária. (HC 74.972-1 - DJU de 20.06. 1997, p. 28.472). 



    Por outro lado, a prisão domiciliar somente poderá ser concedida quando ocorrer ao menos uma das hipóteses previstas no artigo 318 do Código de Processo Penal, exigindo-se, para tanto, prova idônea do requisito. Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.



    Na ausência de quaisquer das hipóteses previstas em lei, que é o caso dos autos, não há que se falar em substituição da prisão preventiva pela domiciliar. 



    Razoável, portanto, a manutenção da custódia cautelar do autuado, para garantia da ordem pública, quer para evitar a reiteração criminosa, quer para resgatar a estabilidade social, que, em casos como o presente, resta severamente comprometida, bem como para prover o regular desenvolvimento da persecução penal. 



    Dessa forma, com fundamento nos artigos 312 e 313, I do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante de LUCAS HENRIQUE DE OLIVEIRA E SILVA GONÇALVES, em prisão preventiva. Expeça-se mandado de prisão, observando-se as formalidades legais.” (eDOC 3, p.7/9)



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.



    Além disso, o entendimento da Corte vem se consolidando no sentido de que a pequena quantidade de drogas apreendida com o acusado de tráfico deve ser entendida como índice de menor periculosidade do agente, insuficiente para justificar, na ausência de outros motivos concretamente relevantes, a imposição da prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Nesse sentido, os seguintes julgados:



    “PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão preventiva de jovem com 23 anos de idade, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (12 (doze) tabletes de maconha, pesando 81,00g; 01 (um) tablete de maconha, pesando 57,62g; e 01 (uma) trouxinha de maconha, pesando 2,3g), produz um efeito ruim sobre a sociedade de uma maneira geral, configurando medida contraproducente do ponto de vista de política criminal. 2. Situação que atrai a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão cautelar exige a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 182.057 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.7.2020)



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. SUPERAÇÃO SUMULAR. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. QUANTIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a superposição de habeas corpus contra decisões denegatórias de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, como ocorre no caso. 2. É deficiente a fundamentação de decisão que decreta prisão preventiva calcada meramente na gravidade abstrata do delito, sobretudo se a quantidade de drogas apreendida (34,8g de cocaína e 56,3g de maconha), segundo as balizas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se mostra elevada o suficiente para justificar a segregação cautelar do paciente para garantia da ordem pública. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”. 



    (HC 200.674 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.8.2021)



    Outrossim, a Segunda Turma, no julgamento dos HCs 143.247, 146.666, 147.192 e 156.730, entendeu pela possibilidade de concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, na forma do artigo 319 do CPP.



    Neste caso concreto, penso ser desproporcional a prisão preventiva do paciente, considerada as circunstâncias que contextualizaram os dados concretos da flagrância. Ressalta-se que não houve qualquer demonstração de atividade efetiva de tráfico pelo paciente realizada em associação com demais agentes. 



    De fato, a pequena quantidade de drogas (20 g maconha), que sequer foi encontrada em poder do paciente, o qual nada mais possuía de ilícito e, ainda, tendo afirmado ser usuário de drogas, apontaria, no máximo, para uma traficância realizada em pequena escala, sem se apontar sua vinculação com organização criminosa ou outro fator que ameace efetivamente a ordem pública ou a higidez da instrução. 



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP, que poderão ser reforçadas ou reduzidas pelo juízo de origem:



    a)comparecimento periódico em juízo, nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades; 



    b)recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h; e



    c) proibição de se ausentar da comarca sem autorização judicial.



    Publique-se. 



    Comunique-se com urgência. 



    Brasília, 27 de setembro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente