Tribunal: STF
Processo: RE 1381377
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-14
Data de publicação: 2022-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (Vol. 5, fl. 8):



    “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPASSE DE PARCELA DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) AO MUNICÍPIO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL. REGIME DE PRECATÓRIOS. INAPLICABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. 



    01. A Constituição Federal veda expressamente a retenção de recursos destinados ao repasse das receitas tributárias, sendo permitido, excepcionalmente, reter recursos decorrentes da repartição das receitas tributárias, nos casos em que o Estado tenha algum crédito junto ao ente federativo que irá receber a verba (CF, art. 160, parágrafo único, inciso I).



    02. Todavia, a exceção constitucional que autoriza a aludida retenção de verbas deve ser precedida do devido processo legal, com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, sob pena de tornar tal ato abusivo e ilegal, já que contrário ao art. 5º, LV, da Constituição Federal.



    03. O repasse dos valores devidos pelo Estado ao Município deverá ocorrer de forma direta, sem sujeição ao regime de precatórios, porquanto não se pode impôr ao ente municipal tal ônus quando, na verdade, tinha direito ao repasse integral de sua parte do imposto desde o início, por força de norma constitucional.



    04. Em razão do posicionamento consolidado pelo STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 905), tratando-se de débito de natureza tributária, devem ser aplicados juros de mora de 1% (um por cento), a partir da citação, sobre o valor da condenação. Já quanto à correção monetária, esta deverá incidir sobre o quantum condenatório a partir da data de inadimplemento do repasse, e de acordo com o IGP-DI, nos termos do artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Tributário Estadual. Com efeito, a sentença proferida na instância primeva deve ser parcialmente reformada, a fim de determinar que a correção monetária, aplicada a partir da data do atraso do repasse, incida pelo IGP-DI, de acordo com o previsto pelo artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Tributário Estadual.



    05. Evidenciada a sucumbência recursal do apelante, impende majorar a verba honorária anteriormente fixada, conforme previsão do artigo 85, § 11, do Digesto Processual Civil. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS, APELO DESPROVIDA E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA”.



    Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes (Vol. 6, fls. 5 e fl. 12), foram rejeitados (Vol. 7).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 9), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE GOIÁS sustenta que o acórdão recorrido merece reforma, porquanto viola frontalmente parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal, bem como contraria a própria a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, que já reconheceu que para a implementação do direito de compensar o crédito entre os entes federados, mediante retenção do valor nos repasses, não é necessária a prévia constituição do crédito tributário (Vol. 9, fl. 5).



    Afirma a desnecessidade da prévia constituição do crédito tributário via instauração de Processo Administrativo, para fins de retenção/compensação de créditos devidos em razão do repasse a maior da cota parte devida aos Municípios (Vol. 9, fl. 7).



    Destaca que o crédito em debate, objeto da compensação por ocasião dos repasses das receitas tributárias, foi apurado mediante auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, por ocasião do julgamento do Parecer Prévio das Contas do Governador do Estado. Não há que se falar, outrossim, que houve apuração unilateral, pois em verdade, o ato administrativo questionado, foi realizado mediante o cumprimento das determinações exaradas pelo Tribunal de Contas do Estado (Vol. 9, fl. 9).



    Assevera que o valor apurado é líquido, certo e exigível, e se deu mediante procedimento legítimo, logo não há que se falar que houve a prática espúria de retenção indevida em razão da suposta ausência de processo administrativo (Vol. 9, fl. 10). 



    Requer, ao final, seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, para reformar o acórdão recorrido, a fim de reconhecer a desnecessidade da prévia instauração de processo administrativo para constituição de crédito tributária, e consequentemente a possibilidade da retenção do crédito apurada nos termos do parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal de 1988 (Vol. 9, fl. 14). 



    Em contrarrazões, o MUNICÍPIO DE IVOLÂNDIA afirma, preliminarmente, que o Recurso Extraordinário não deve ser conhecido, já que o Estado de Goiás não demonstrou violação a dispositivo constitucional, nem a existência de repercussão geral da questão constitucional debatida. No mérito, alega inexistir qualquer violação ao artigo 160, parágrafo único, da CF/1988, pois, a retenção praticada pelo ESTADO DE GOIÁS através do Ofício n. 868/14 não se refere as duas exceções previstas no citado dispositivo constitucional, ou seja, a retenção abrupta e unilateral de parcela do ICMS não constitui crédito regularmente constituído e também não ocorreu descumprimento do município Recorrido quanto à aplicação mínima de recursos na área da saúde (art. 198, § 2º, incisos II e III da CF) (Vol. 11, fl. 7).



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais do Recurso Extraordinário, prequestionada a matéria e demonstrada sua repercussão geral, passo à análise do mérito.



    Cuida-se de Ação Ordinária interposta pelo MUNICÍPIO DE IVOLÂNCIA/GO em face do ESTADO DE GOIÁS, na qual requer o repasse do ICMS sem qualquer retenção pelo Estado.



    Na inicial, alega a parte autora que o Estado de Goiás, fundamentado em auditoria do TCE-GO, expediu o Ofício 868/2014, determinando a retenção do valor de R$ 29.742.124,00 da conta de ICMS dos municípios, sob a alegação de supostos repasses realizado a maior pelo Estado de Goiás no ano de 2012. 



    Entende que a determinação contida no referido ofício é arbitrária, uma vez que não lhe fora oportunizado o contraditório e a ampla defesa.



    A sentença julgou procedente o pedido para anular o Ofício n. 868/2014, pertinente a retenção dos valores relativos a parcela de ICMS devida ao autor Município de Ivolância, bem como para determinar a liberação de sua quota parte, apurada em liquidação futura (Vol. 3, fl. 9). 



    Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás negou provimento à Apelação interposta pelo Estado e deu parcial provimento à remessa necessária, apenas para determinar que a correção monetária, aplicada a partir da data do atraso do repasse, deva incidir pelo IGP-DI, de acordo com o previsto pelo artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Tributário Estadual, mantendo, no mais, incólume a sentença por estes e por seus próprios fundamentos. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 5, fl. 1):



    “Cuida-se de duplo grau de jurisdição e recurso de apelação provenientes de ação de obrigação de fazer com pedido de repasse de parcela do ICMS c/c declaratória de nulidade de ato administrativo proposta pelo Município de Ivolândia em desfavor do Estado de Goiás.



    O Município apelado no curso da ação salientou que a arbitrária retenção dos valores sem oportunizar contraditório e ampla defesa ao autor, caracterizou ofensa aos arts. 158, inc. IV e 160 caput da CF/88, razão pela qual pleiteou a transferência da receita tributária do ICMS no valor de R$ 86.892,50. 



    [...]



    As razões do inconformismo, especificados no relatório, não procedem, o comportamento do Estado de Goiás de reter os repasses fundamentado apenas em auditoria do TCE, sem a participação do Município envolvido, violou princípios do contraditório e ampla defesa.



    [...]



    Com efeito, é assente neste Tribunal de Justiça que o repasse do valor devido pelo Estado ao Município a título de ICMS ao Município requerente/apelado encerra uma obrigação de fazer, e não de pagar. Assim, o adimplemento dos valores não repassados deve ser realizado imediatamente, e não por meio do regime de precatórios, estando a sentença escorreita, também, neste ponto.



    [...]



    Com efeito, tratando-se o caso em estudo de relação jurídica tributária, e mais especificamente, cuidando-se de repasses injustamente retidos pelo Estado de parcelas do ICMS devidas a um Município, deve ser aplicada a legislação pertinente à matéria, qual seja, a Lei Complementar nº 63/1990 que estatui em seu artigo 10, parágrafo único:



     



    “Art. 10. (...).Parágrafo único. Independentemente da aplicação do disposto no caput deste artigo, o pagamento dos recursos pertencentes aos Municípios, fora dos prazos estabelecidos nesta Lei Complementar, ficará sujeito à atualização monetária de seu valor e a juros de mora de 1% (um por cento) por mês ou fração de atraso”.



    Neste diapasão, os juros de mora, devidos a partir da citação (artigo 405 do Código Civil), devem ser aplicados no percentual de 1% (um por cento) ao mês ou fração de atraso, consoante estabelecido na sentença recorrida. Por sua vez, a correção monetária, aplicada a partir da data do atraso do repasse, deve incidir pelo IGP-DI, de acordo com o previsto pelo artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Tributário Estadual.



    [...]



    Desse modo, deve a sentença ser reformada neste ponto, para que a correção monetária, aplicada a partir da data do atraso do repasse, incida pelo IGP-DI, de acordo com o previsto pelo artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Tributário Estadual.



    [...]



    No caso em exame, por se tratar de sentença ilíquida, os honorários serão fixados após a devida liquidação da sentença, ex vi do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. 



    Desse modo, a sentença proferida na instância primeira deve ser parcialmente reformada, a fim de determinar que a correção monetária, aplicada a partir da data do atraso do repasse, incida pelo IGP-DI, de acordo com o previsto pelo artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Tributário Estadual.



    ANTE AS RAZÕES EXPENDIDAS, CONHEÇO da remessa necessária e da apelação cível interposta, NEGO PROVIMENTO ao apelo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário, para, em reforma à sentença ora revisada, tão somente determinar que a correção monetária, aplicada a partir da data do atraso do repasse, deva incidir pelo IGP-DI, de acordo com o previsto pelo artigo 168, § 1º, inciso I, do Código Tributário Estadual, mantendo, no mais, incólume a sentença por estes e por seus próprios fundamentos”.



    Assiste razão ao recorrente.



    Da análise dos autos, tem-se que, em 6/1/2015, em conformidade com o Ofício 868/2014, foi determinado o bloqueio do valor de R$ 29.742.124,00 no repasse da parcela do ICMS pertencente aos municípios goianos, sob o fundamento de que, no ano de 2012, foi efetivado em valor maior que o devido. 



    O Tribunal de origem acolheu a pretensão do Município de Ivolândia, sustentando que o referido bloqueio, na forma como ocorreu, violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi instaurado, previamente, procedimento administrativo oportunizando a defesa do ente municipal.



    Ocorre que a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios torna despicienda a abertura de procedimento administrativo em que se garanta o contraditório e a ampla defesa.



    Desse modo, verificando o Tribunal de Contas Estadual que houve repasse a maior, o Estado tem a obrigação de recuperar esse valor, considerando-se presumidamente correta a quantia apurada pela Corte de Contas, nada impedindo, todavia, que o Município discuta, pela via administrativa ou judicial, a correção do cálculo. 



    Em caso análogo, em que também se discutia o ajuste (compensação) posterior de repasse feito a maior pela União aos Estados referente ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), o Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento da Ação Civil Originária 3005, de minha relatoria, com trânsito em julgado em 7/6/2019, decidiu acerca da desnecessidade de abertura de procedimento administrativo para a recuperação de valor transferido a maior. Para melhor compreensão da matéria, citem-se os seguintes excertos do voto por mim prolatado nos autos da referida ACO:



    “[...] 



    O exame da pretensão do autor passa pela aferição da regularidade do ajuste de contas, pela via da compensação, das receitas recebidas pelo Estado da Paraíba relacionadas à FUNDEB – 2016. Mais precisamente, o autor se insurge contra o determinado na portaria MEC 565/2017, pela qual se procedeu a ajuste de contas com a consequente necessidade de restituição, pelo ente federado estadual, da quantia de R$ 35.187.561,03, recebido a maior da União a título de complementação para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB) no ano de 2016.



    […]



    A Lei 11.494/2007, que regulamentou o FUNDEB, prevê no parágrafo 2º do artigo 6º a forma de compensação dos valores repassados, nos seguintes termos:



    “Art. 6º. A complementação da União será de, no mínimo, 10% (dez por cento) do total dos recursos a que se refere o inciso II do caput do art. 60 do ADCT.



    §1º. A complementação da União observará o cronograma da programação financeira do Tesouro Nacional e contemplará pagamentos mensais de, no mínimo, 5% (cinco por cento) da complementação anual, a serem realizados até o último dia útil de cada mês, assegurados os repasses de, no mínimo, 45% (quarenta e cinco por cento) até 31 de julho, de 85% (oitenta e cinco por cento) até 31 de dezembro de cada ano, e de 100% (cem por cento) até 31 de janeiro do exercício imediatamente subseqüente.



    §2º. A complementação da União a maior ou a menor em função da diferença entre a receita utilizada para o cálculo e a receita realizada do exercício de referência será ajustada no 1º (primeiro) quadrimestre do exercício imediatamente subseqüente e debitada ou creditada à conta específica dos Fundos, conforme o caso.



    §3º. O não-cumprimento do disposto no caput deste artigo importará em crime de responsabilidade da autoridade competente.” (grifo nosso)



    Assim, é possível concluir que é da própria sistemática do FUNDEB, nos termos da lei de regência, a efetivação de ajustes de contas, em relação aos repasses da complementação da União, tendo em conta que os correspondentes cálculos são inicialmente fundados em estimativas, cuja veracidade, em função de valores efetivamente arrecadados no exercício, deve ser conferida, podendo ensejar créditos ou débitos equilibradores.



    Logo, se o Ente percebeu valores a maior, o ajuste deve ser feito a crédito de outros Entes que tenham percebido repasses a menor. A efetivação do estorno determinado pela União é, assim, medida necessária para que outros entes federativos não sofram prejuízo, já que o valor da complementação da União não pode ser aumentado, a teor das regras inscritas no art. 31, § 7º, da Lei 11.494/2007 e no art. 19 do Decreto 6.253/2007.



    […]



     Os ajustes promovidos pela portaria fundam-se na obrigação que tem a União em recuperar os valores por ela repassados a maior, quando das complementações ao FUNDEF, e são presumidamente corretos.



    Ou seja, a União tem a prerrogativa de realizar o ajuste da complementação a seu cargo efetivada, para mais ou para menos, em função da diferença entre a receita utilizada para o cálculo e a receita realizada no exercício de referência, não sendo, por conseguinte, necessária a abertura de prévio processo administrativo, visto que possui previsão legal e é inerente ao procedimento de repasse de valores com bases estimadas.



    Isso não significa, por outro lado, que o ente estadual não possa discutir algum equívoco perpetrado no momento do ajuste, para o que tem as vias administrativa e jurisdicional à sua disposição, devendo, se o caso, provocá-las. O que não se pode admitir é que o autor queira simplesmente isentar-se de devolver, via compensação expressamente prevista em lei, o que foi percebido a maior, alegando, de forma genérica, a necessidade de abertura de processo administrativo para tanto. Neste caso, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa não aproveitam ao ente federado estadual. 



    O acórdão encontra-se assim ementado:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO EM AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA. FUNDEB. COMPLEMENTAÇÃO FEDERAL. RECEBIMENTO A MAIOR. AJUSTE DE CONTAS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI 11.494/2007. PARCELAMENTO DO DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ACO 3005 AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe. 17/05/2019).



    Na mesma linha, veja-se precedente monocrático da lavra da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na ACO 2030, DJe de 06/03/2020, já transitado em julgado. 



    Em situação idêntica à destes autos, o ilustre Ministro GILMAR MENDES, em recente decisão monocrática proferida no RE 1.378.345, DJe de 3/5/2022, entendeu ser desnecessária a prévia constituição do crédito tributário para a União proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM). Eis o inteiro teor da referida decisão:



    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. OFÍCIO N.º 868/2014-GSF. COMPENSAÇÃO DE VALORES REPASSADOS A MAIOR NO EXERCÍCIO DE 2012. ARTIGO 160, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDISPENSABILIDADE DE PRÉVIA FORMAÇÃO DO CRÉDITO. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. LIBERAÇÃO DIRETA DOS VALORES INDEVIDAMENTE RETIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSOS DESPROVIDOS (…)”. (eDOC 10, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 160, parágrafo único, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, a parte alega que esta Corte já reconheceu que para a implementação do direito de compensar o crédito entre os entes federados, mediante retenção do valor nos repasses, não é necessária a prévia constituição do crédito tributário.



    Argumenta-se que, na hipótese, o crédito em debate, objeto da compensação por ocasião dos repasses das receitas tributárias, foi apurado mediante auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, por ocasião do julgamento do Parecer Prévio das Contas do Governador do Estado.



    Sustenta-se que não há que se falar em retenção indevida do valor apurado, em razão da suposta ausência de processo administrativo, uma vez que é líquido, certo e exigível, e se deu mediante procedimento legítimo.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que a decisão impugnada diverge do entendimento desta Corte, consolidado no sentido de não ser necessária a prévia constituição do crédito tributário para a União proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM).



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PRECEDENTES. A ausência de recolhimento da contribuição para o Pasep por parte dos Municípios e do Distrito Federal autoriza a União, nos termos do art. 160, parágrafo único, I, da Constituição Federal, a reter cotas do Fundo de Participação devidas em favor dos referidos entes federados. Nos termos da jurisprudência da Corte, a prévia constituição do crédito tributário não é requisito para proceder ao bloqueio dos repasses. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE-AgR 406.557, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.11.2014, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PASEP. NÃO RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO, POR PARTE DA UNIÃO, DE REPASSES DEVIDOS AOS ESTADOS, AOS MUNICÍPIOS E AO DISTRITO FEDERAL. PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS. DESNECESSIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da desnecessidade de prévia constituição do crédito tributário da União como requisito para bloquear os repasses devidos aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, na forma do art. 160 da Constituição Federal. 2. Agravo regimental desprovido”. (RE-AgR 509.984, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 30.3.2012, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO. POSSIBILIDADE. ART. 160, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA CF. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO. I – A ausência de recolhimento da contribuição para o PASEP pelos Estados, Distrito Federal e Municípios autoriza a União, nos termos do art. 160, parágrafo único, I, da Constituição, a reter cotas do Fundo de Participação daqueles entes federados até que eles comprovem a quitação do débito. Precedentes. II – Desnecessidade de prévia constituição do crédito tributário da União como requisito para bloquear os repasses devidos aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal, na forma do art. 160 da CF. Precedentes. III – Agravo regimental improvido”.(RE-AgR 589.105, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 7.12.2011. grifei). 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido, no sentido de ser desnecessária a prévia constituição do crédito tributário do Estado de Goiás como requisito para proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios. 



    Invertidos os ônus de sucumbência”. 



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus de sucumbência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de maio de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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