Tribunal: STF
Processo: RHC 211844
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-13
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O Tribunal a quo – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. O pleito de reconhecimento do concurso formal de crimes não foi examinado pela Corte estadual, a qual se restringiu a julgar a apelação ministerial, dada a não impugnação da defesa quanto aos termos da sentença condenatória. 4. Agravo regimental não provido”. (eDOC 28)



    O recorrente narra (eDOC 32) haver sido definitivamente condenado pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 à pena de 6 anos, 7 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega que, como fora praticada uma única ação de transporte de drogas e armas, deveria ser reconhecido o concurso formal entre os crimes, não o material (p. 18). Segundo ele,



    “Já o Tribunal de Justiça apenas afirmou que deveria ser ‘observada a regra do concurso material de crimes’, sem qualquer justificativa fática ou jurídica, contrariando o que dispõem o art. 5º, LXI, e o art. 93, IX, da Constituição, no que as decisões judiciais, especialmente em se tratando de privação de liberdade, devem ser devidamente fundamentadas pela autoridade judiciária.



    Ou seja, se há dois ou mais enquadramentos penais possíveis (concurso material ou concurso formal), para se sujeitar o apenado à figura mais gravosa, é indispensável a devida fundamentação”. (p. 22)



    Sustenta preencher todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado a partir de presunções. (p. 28) 



    Afirma que o regime inicial deveria ser o semiaberto, segundo a quantidade de pena, pois, sopesadas todas circunstâncias judiciais, deveriam prevalecer as favoráveis. (p. 36)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, reconhecido o concurso formal de crimes e fixado o regime inicial semiaberto.



    É o relatório.



    Decido.



    I. Do concurso de crimes



    A defesa do paciente não recorreu da sentença que o condenou pela prática de dois crimes em concurso material, que, no tópico, transitou em julgado. Porém apelou a acusação, logrando aumentar a pena do crime de tráfico de drogas. O Superior Tribunal de Justiça deixou de conhecer da impugnação quanto à modalidade do concurso de crimes por o tema não haver sido debatido no ato coator – o acórdão do julgamento da apelação ministerial.



    Todavia, o esgotamento da instância não é pressuposto incontornável da admissão de habeas corpus, passível de ter a ordem concedida de ofício quando o julgador funcionalmente competente verificar patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse o caso dos autos.



    Transcrevo os trechos pertinentes da sentença condenatória:



    “A testemunha Valdemir Passos, policial militar, quando inquirido em juízo relatou, em consonância com o alegado em sede inquisitorial: ‘que receberam uma denúncia que transitava um veículo Parati pela rodovia e estava dando cobertura para um veiculo Saveiro. Visualizaram o veículo Parati passar pelo posto e em seguida, passou o veiculo Saveiro. Realizaram a abordagem e, em buscas no interior, de pronto, encontraram um pacote com as armas e munições. No banco traseiro encontraram as drogas. O primeiro pacote estava na frente do banco do carona, sendo as armas e munições. O segundo pacote, com as drogas, estava nos bancos traseiros. O réu afirmou não saber os conteúdos dos pacotes, dizendo que era eletrônico. O réu afirmou que pegou na cidade Guaíra e iria para Maringá, que receberia uma quantia em dinheiro. As armas estavam todas num mesmo embrulho. O pessoal da polícia mesmo que repassou a informação. A droga era maconha e tinha o odor característico presente. O veículo saveiro era de propriedade do réu. O pacote estava envolto em fita adesiva, não sendo possível identificar o que era’.



    No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Nivaldo Pedrini, policial militar, quando ouvido em juízo: ‘que receberam uma ligação informando que possuía um veiculo Parati com drogas e 'batendo' outro veículo. Não conseguiu visualizar a Parati, mas o outro veículo sim. Então realizaram a abordagem do veículo, com intuito de encontrarem drogas. No banco da frente ao abrir o pacote que lá estava, já encontrou as armas. Após encontraram a maconha no banco traseiro. O réu afirmava que o batedor estava na frente e que ele só tinha eletrônicos. O réu tinha uma pequena quantia em dinheiro’.



    Conforme destacado pelo Ministério Publico, as circunstâncias da contratação e da apreensão, demonstradas fartamente pelas provas produzidas, indicam que o acusado tinha o conhecimento da conduta delituosa ou, ao menos, assumiu o risco ao aceitar o transporte das mercadorias.



    Isto porque as duas embalagens estavam no interior do carro e em lugar acessível. Uma no banco do passageiro (armas, munições e acessórios), logo ao lado de PATRICK ,e a outra, atrás, contendo a droga. Note-se, portanto, que ambas estavam ao alcance do réu, que, num gesto de cautela, poderia a qualquer momento verificar o que transportava.



    Ademais, o acusado deveria, no mínimo, ter desconfiado das circunstâncias em que recebeu a mercadoria, ou seja, em um terreno baldio, de uma pessoa desconhecida, em cidade fronteiriça com o Paraguai, sendo escoltado a fim de realizar o transporte”. (eDOC 1, p. 51)



    O acusado praticou, mediante mais de uma ação, infrações penais de espécies diferentes, devendo as penas serem somadas nos termos do art. 69 do Código Penal”. (eDOC 1, p. 61)



    A afirmação de que “mediante mais de uma ação” o paciente teria praticado as condutas de transportar drogas e transportar armas não invoca e não recebe sustentação de nenhum elemento de convicção. Pelo contrário, a sentença descreve a prática de somente uma conduta de transporte – a única hipótese considerada foi a de que drogas e armas seriam itens diversos de uma mesma encomenda.



    Embora seja possível a prática dos dois crimes em concurso material, a sentença não indica qualquer elemento para caracterizar a diversidade de desígnios. Logo, é preciso aplicar a norma mais favorável ao réu, e que mais se adequa ao quadro fático esboçado, a do art. 70, 1ª parte, do Código Penal: “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade”.



    II. Da causa de diminuição de pena



    Transcrevo a fundamentação do acórdão da apelação, que negou o benefício ao paciente:



    “Segundo o Ministério Público, deve a causa especial de diminuição da pena deve ser afastada diante do importante papel do apelado na consecução do tráfico de drogas, ao transportar excessiva quantidade de substância entorpecente, tornando evidente a dedicação às atividades criminosas e o profundo envolvimento em organização voltada ao tráfico de vulto.



    O recorrente anotou, ainda, que o réu efetuou, em conjunto com as drogas, o transporte de quantidade relevante de armas de fogo e munições. Na hipótese, foram seis pistolas, todas com carregadores e com numeração de série suprimidas; seis carregadores de pistola; quatro municiadores de cor preta; novecentos e oitenta e seis cartuchos de calibre nominal 7,62x39; novecentos e quinze cartuchos de calibre nominal 9mm; e quatro carregadores de fuzil.



    Com razão o apelante.



    A causa especial de redução de pena discutida pelo apelante está insculpida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a seguinte redação...”. (eDOC 1, p. 82)



    “No particular, destaco que o contexto fático reconstruído durante a instrução demonstra o profundo envolvimento do apelado com organização criminosa.



    A dedicação do apelado ao crime é manifesta nestes autos, não apenas em razão da acentuada quantidade de drogas transportada, mas especialmente pelo exercício de função essencial — atividade de logística — para a manutenção das organizações criminosas que atuam em território nacional.



    A apreensão de drogas e de um verdadeiro arsenal bélico de elevado poder de fogo, consubstancia situação fática de superlativa nocividade, não podendo ser o réu tratado como um traficante de ‘primeira viagem’. Na hipótese, o apelado transportava mais de 18 (dezoito) quilos de maconha e diversos armamentos de uso restrito, incluindo 02 (dois) fuzis, 06 (seis) pistolas, calibre 9mm, marca Glock, capacidade para 16 tiros, todas com carregadores e com numeração de série suprimidas; 06 (seis) carregadores (extras) de pistola, todos da marca Glock, para munição 9mm (nove milímetros); 04 (quatro) municiadores de cor preta, todos da marca Glock; 986 (novecentos e oitenta e seis) cartuchos, intactos, de calibre nominal 7,62,x39; 915 (novecentos e quinze) cartuchos intactos, calibre nominal 9mm (nove milímetros) e 04 (quatro) carregadores de fuzil, com capacidade para 30 (trinta) cartuchos de calibre .223”. (eDOC 1, p. 83)



    “Desta feita, considerando as circunstâncias desenhadas no quadro fático dos autos, revela-se inviável o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado em prol do réu, visto que o transporte de vultuosa quantidade de entorpecentes e de um arsenal bélico típico de guerra acaba contextualiza o envolvimento habitual e profundo do paciente na senda do crime, avultando sobremaneira a indispensabilidade de uma resposta penal a altura da gravidade de sua conduta”. (eDOC 1, p. 84)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    A turma julgadora concluiu que o paciente dedicar-se-ia às atividades criminosas por transportar grande quantidade de armas e drogas, que não lhe teriam sido confiadas se não estivesse integrado ao grupo criminoso. Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com quadrilha, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de itens ilícitos carregados. A situação foi muito bem analisada pela sentença condenatória:



    “No caso em epígrafe, ainda que a grande quantidade da droga apreendida com o acusado (aproximadamente 18 quilogramas de maconha), indique uma probabilidade de pertencimento à organização criminosa, a acusação não produziu outras provas neste sentido, impondo-se o reconhecimento da causa especial de aumento de pena, nos termos do julgado acima transcrito.



    Friso, ainda que seja possível presumir que o acusado tinha ciência de que havia sido contratado para o transporte eventual de drogas e armas, não há possibilidade de se presumir sua efetiva participação em organização criminosa, considerando sobretudo a inexistência de antecedentes criminais ou outros elementos neste sentido, tanto é que o Ministério Público não o denunciou pela participação em organização criminosa destina ao tráfico de drogas”. (eDOC 1, p. 55)



    A Segunda Turma desta Corte tem dispensado tratamento diferenciado aos comprovadamente mulas:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido”. (AgR no HC 180.065, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.4.2020)



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Recurso da PGR. 4. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Mula. Fração aplicada no máximo. 5. Agravo a que se nega provimento. (AgR no HC 160.227, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.11.2018) 



    Logo, é direito do paciente ter a pena reduzida, restaurando-se a sentença, no ponto.



    III. Dosimetria da pena



    Para o delito de tráfico, a pena provisória aplicada ao paciente pelo acórdão de apelação foi de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (eDOC 1, p. 82). Reconhecida a aplicabilidade da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, dimensionada pela sentença, à vista dos elementos do caso, na fração de 1/3 (eDOC 1, p. 60), fixo a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa.



    Para o delito de tráfico, a pena definitiva foi de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa. (eDOC 1, p. 89)



    Como os delitos foram praticados mediante uma só ação, deve-se obter a pena conjunta pelo acréscimo da fração mínima de 1/6 – pois o número de infrações foi o mínimo – à maior das penas, segundo a norma do art. 70 do Código Penal. O resultado é de 4 anos e 20 dias de reclusão e 421 dias-multa.



    Fixo o regime inicial semiaberto, com base no art. 33, § 2º, b, do CP.



    Não preenchidos os requisitos objetivos relativos à quantidade da pena previstos pelo art. 44 e 77 do CP, deixo de promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a suspensão condicional da pena.



    Caberá ao juízo da execução, à vista do tempo prisional do paciente, decidir quanto à passagem do regime fixado ao mais benéfico, segundo a norma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, a fim de reformar o acórdão da apelação para readequar a dosimetria da pena aplicada ao paciente, fixando-a em 4 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 421 dias-multa, no valor mínimo legal.



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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