Tribunal: STF
Processo: HC 213542
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 693.890/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática de crimes previstos no art. 33, caput, e no art. 33, §1º, II, ambos da Lei 11.343/06. 



    Interposto recurso de Apelação, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo. 



    Após o trânsito em julgado da ação penal, a defesa ajuizou Revisão Criminal, cujo pedido foi julgado improcedente pelo Tribunal estadual. 



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão foi confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ARTS. 33, CAPUT, E 33, § 1º, II, DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTAS AUTÔNOMAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "Embora seja possível a absorção do delito previsto no § 1º do art. 33 da Lei de Drogas pelo descrito no caput do referido dispositivo legal, como resultado da aplicação do princípio da consunção, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento que a desconstituição da conclusão tomada pelas instâncias antecedentes, de que os crimes em apreço são autônomos, demanda o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes" (HC 393.597/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).



    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa. Destacou-se, em especial, o grande aparato apreendido: "3 tijolos de maconha, pesando 374 gramas, bem como uma balança de precisão, embalagens plásticas e uma faca, encontrando, ainda, três pés de maconha, cultivados em uma estufa, com equipamentos de iluminação e ventilação artificial", material de custo incompatível com a condição de desempregado.



    3. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    4. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega ser possível a aplicação do princípio da consunção, para que a conduta tipificada no art. 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006 seja absorvida pelo delito previsto no art. 33, caput, da referida lei. Alega, ainda, que estão presentes os pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para reconhecer a absorção do delito do artigo 33, caput e do §1º do artigo 33, todos da lei 11.343/06 e reconhecer a aplicação do redutor legal do §4º do artigo 33 de Lei 11.343/06, aplicando-se a pena e regime inicial conforme preconiza o artigo 33, §2º, do CP.



    É o relatório. Decido.



    De início, afirmo minha competência para a análise do pedido, em virtude do acerto da distribuição por prevenção ao HC 165.798/SP, realizada em conformidade com o disposto no art. 77-D do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 13). 



    Quanto ao mais, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Segundo NELSON HUNGRIA e RENÉ ARIEL DOTTI, "[h]á consunção quando um crime é meio necessário ou normal etapa de preparação ou de execução de outro crime" (Comentários ao Código Penal: Volume I, tomo I (arts. 1º a 10, arts. 1º a 12), 6ª Ed. Rio de Janeiro, GZ, 2014, pág. 210). 



    A respeito da matéria trazida nesta impetração, registrou o Superior Tribunal de Justiça: 



    O Tribunal de origem assim destramou a controvérsia: 



    "Por denúncia efetuada a policiais militares que estavam em patrulhamento de rotina, estes lograram encontrar na residência do peticionário, cuja entrada foi fraqueada por ele e sua irmã, 3 tijolos de maconha, pesando 374 gramas, bem como uma balança de precisão, embalagens plásticas e uma faca, encontrando, ainda, três pés de maconha, cultivados em uma estufa, com equipamentos de iluminação e ventilação artificial. 



    A condenação considerou que o delito do art. 33, §1º, inciso II, da Lei n. 11.343/2006, é autônomo, cuja pena foi somada à do “caput”, do mesmo artigo, requerendo o peticionário, a aplicação do princípio da consunção, por entender que o cultivo era crime meio para o crime de tráfico. 



    Ocorre que, ao contrário do quanto sustentado pelo peticionário, o fato é que as condutas constatadas na ação penal são autônomas. Havia o cultivo das plantas e havia os tabletes apreendidos, que segundo GUSTAVO teria sido adquirido de terceira pessoa [...]. 



    De qualquer forma, a posição deste relator é de que se trata de condutas autônomas, tratando-se uma de preparação e produção e a outra de guarda e ter em depósito a maconha para o tráfico. 



    Ademais, a possibilidade de absorção advém de entendimento jurisprudencial, inviável de discussão por esta via. 



    [...] 



    Com relação ao pedido de redução da pena, como muito bem demonstrado pelo Juízo de Primeiro Grau, é inviável tal pleito, tendo em vista o caráter de profissionalismo que o peticionário demonstrou, possuindo material para embalagem da droga, pesagem, a forma de cultivo das mudas de maconha, com todo o aparato necessário. 



    O Juízo sentenciante chegou a fazer o cálculo de quantos cigarros, no mínimo, se poderia fazer com a quantidade de maconha apreendida, o que poderia abastecer muito usuários (se fizesse cigarros de dois gramas, seria possível a produção de 187 cigarros). 



    Além disso, estando o peticionário condenado, não só no “caput”, do art. 33 da Lei de Drogas, mas também, no §1º, inciso II, a redução fica, de plano, afastada." (fls. 587/589) 



    Como visto, as instâncias ordinárias, de maneira fundamentada e após ampla análise do conteúdo probatório, afirmaram a existência de elementos que demonstram a dedicação do ora agravante à atividades ilícitas e que restaram configuradas duas condutas delitivas distintas e autônomas (art. 33, caput, e 33, § 1º, II, da Lei n. 11.343/2006). 



    Na oportunidade, o Tribunal de origem destacou o grande aparato em posse do paciente. A saber: "3 tijolos de maconha, pesando 374 gramas, bem como uma balança de precisão, embalagens plásticas e uma faca, encontrando, ainda, três pés de maconha, cultivados em uma estufa, com equipamentos de iluminação e ventilação artificial", material de custo incompatível com a condição de desempregado (fl. 588). 



    Rever tais conclusões demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 



    [...]



    Ademais, reitero que "[e]m relação à dosimetria da pena, a revisão criminal tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante, ou na ocorrência de flagrante ilegalidade. Destarte, a revisão não pode ser utilizada como se apelação (ou recurso especial) fosse, para rediscutir, minuciosamente e à luz dos mesmos elementos probatórios, as circunstâncias que já foram valoradas no processo originário" (AgRg no REsp 1805996/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021). 



    Como se vê, as instâncias antecedentes, em Apelação e em Revisão Criminal, concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação do paciente pela prática de duas condutas delitivas distintas e autônomas (art. 33, caput, e 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006). Ou seja, a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos. 



    Atente-se que não se negou a possibilidade, em tese, de absorção dos delitos invocados pela defesa. O fato é que, no caso concreto, as instâncias ordinárias, soberanas quanto à análise de fatos e provas, concluíram que as condutas constatadas na ação penal são autônomas. Havia o cultivo das plantas e havia os tabletes apreendidos, que segundo GUSTAVO teria sido adquirido de terceira pessoa [...]. Logo, de acordo com a versão do peticionário, não haveria por que aplicar o princípio da consunção. 



    Daí o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça, acerca da autonomia das condutas e da não incidência do princípio da consunção. E, para afastar a conclusão implementada pela instância antecedente, no que tange ao reconhecimento de "crime único" pretendido pela defesa, seria necessário, tal como já afirmou o STJ, proceder a investigações de natureza fática, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 



    Esse entendimento, longe de configurar constrangimento ilegal, encontra respaldo em julgados desta Primeira Turma: HC 138.079-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 128.723-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 171.146-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019, esse último assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT; 33, § 1º, I, E 34, TODOS DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. AUTONOMIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. No caso concreto, as instâncias ordinárias, soberanas quanto à análise de fatos e provas, concluíram que, juntamente com os entorpecentes destinados ao tráfico, foram apreendidos utensílios que, pelo quantitativo e contexto, configuram crime autônomo. Nessas circunstâncias, conclusão diversa desta CORTE demandaria o acurado reexame de fatos, providência incompatível com esta via processual.



    2. Agravo Regimental a que se nega provimento.



    Por outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 



    No presente caso, infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida - 3 tijolos e 3 pés de maconha, pesando um total de 548 gramas - as estufas de cultivo da droga e os petrechos para individualização do entorpecente encontrados na residência do paciente (balança de precisão, embalagens plásticas e uma faca), destoando, assim, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012. 



    Além disso, qualquer conclusão em sentido contrário demandaria reexame do conjunto probatório, o que não é viável nesta via estreita. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado: 



    [...] III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Por fim, inalterada a pena, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 33).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de março de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente