Tribunal: STF
Processo: HC 217267
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Guilherme Pereira Nascimento em favor de Rafael de Paula Candido contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 733.386/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” 



    (eDOC 2, p. 139)



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela suposta prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 122 g de maconha e 4 g de cocaína, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, a fixação de regime semiaberto e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 



    Impugnou-se a decisão por agravo regimental, o qual foi desprovido em razão da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida.



    O impetrante alega (eDOC 1) que a dosimetria da pena do paciente foi analisada de modo equivocado pelas instâncias ordinárias ao considerar como maus antecedentes processo no qual o paciente havia sido absolvido. (p. 3)



    Afirma que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006. (p. 10)



    Aduz que o regime mais severo foi aplicado com fundamento na gravidade abstrata do delito. (p. 21)



    Nesta Corte, requer a concessão da ordem de habeas corpus para a aplicação do redutor com a fixação do regime de cumprimento inicial semiaberto, além do reconhecimento de inexistência de maus antecedentes do paciente.



    Prevento em razão da distribuição do HC 216.619.



    É o relatório.



    Decido. 



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem.



    Transcrevo os fundamentos da sentença:



    “Rafael conta com uma condenação definitiva por roubo majorado, geradora de maus antecedentes (fls. 120/121). Conta, ainda, com a atenuante de idade (menor de vinte e um anos). (…)



    Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 ao réu Rafael, tendo em vista seus maus antecedentes. 



    Procedente a denúncia, passo a dosar suas penas.



    Consideradas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", do Código Penal, fixo a pena-base, para Rafael, em razão dos maus antecedentes, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, tendo em vista o preceito sancionador do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A seguir, retorno à pena-base de 05 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa, em razão da atenuante de menoridade, pena que torno definitiva, à míngua de outras circunstâncias modificadoras aplicáveis.” (eDOC 2, p. 38) (grifos meus)



    Da análise do trecho acima transcrito, observo que o juízo de origem se valeu somente dos maus antecedentes para deixar de aplicar a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Desse modo, verifico que, no processo nº 0006484-69.2016.8.26.0196 do Tribunal de Justiça de São Paulo, considerado como mau antecedente na dosimetria penal, o paciente foi absolvido conforme o art. 386, VII, do CPP, razão pela qual faz-se necessária a readequação da pena do presente crime de tráfico e, consequentemente, do regime prisional. (eDOC 2, p. 50)



    Nos termos assentados na doutrina “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.



    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de julho de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente