Tribunal: STF
Processo: HC 219051
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que, prolatado no âmbito do STJ, que não conheceu do HC 609.176/SC, em decisão assim ementada: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (196 MICROTUBOS DE COCAÍNA) . WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO. HEDIONDEZ DO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo.” (eDOC.02, p. 143)



    Sustenta-se que a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com base em fundamento inidôneo, qual seja, a ausência de comprovação de ocupação lícita.



    Nesse sentido, busca-se a reforma na dosimetria da pena aplicada ao paciente, a fim de que incida no cômputo a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, o paciente, denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, foi condenado em 1º grau de jurisdição nos seguintes termos (eDOC.02, p. 41, grifei):



    “b) condeno Everaldo Luiz César Junior como incurso no art.33, caput, c.c. art.33, §4°, da Lei n°11.343/06, c.c. art.65, I, e art.65, 111 , "d", do CP. Passo a dosar a pena. Atento aos critérios do art.59 do Código Penal, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados cada na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos, atualizando-se pelos índices de correção monetária, já consideradas as atenuantes da menoridade e confissão, que mantem a pena no mínimo, não obstante a quantidade de microtubos de cocaína possuídos (196). Reconhecida a causa de redução do art.33, §4°, da Lei n°11 .343/06, e tendo em vista tal quantidade de droga possuída, reduzo a sanção em 1/2, perfazendo a pena definitiva de 02 (dois) anos e (06) seis meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias” 



    O Tribunal local, contudo, reformou a sentença, afastando a incidência do redutor, com base na seguinte fundamentação (eDOC 2, p. 124-132, grifei): 



    “Passo, então, à análise da pretensão ministerial quanto às penas impostas a EVERALDO, ponto de irresignação recursal também de tal sentenciado. 



    Fixada a pena base no piso legal e assim mantida na etapa seguinte, na derradeira fase, respeitado o entendimento do MM. Magistrado sentenciante, tenho por inviável a aplicação a EVERALDO do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Tóxicos. 



    Com efeito, as circunstâncias dos fatos demonstram que EVERALDO dedicava-se às atividades criminosas (no caso, ao tráfico), ante a não comprovação de ocupação lícita a justificar a posse da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (196 porções de cocaína). Com efeito, ele declarou-se desempregado na fase policial e em juízo.¹³ Isso, frise-se, se não integrava efetivamente organização criminosa.



    Tais circunstâncias geram, no meu entender, presunção de não-satisfação das condições previstas no §4º, do artigo 33, das Lei de Tóxicos. Noutras palavras, infere-se delas que o sentenciado, se não integra/integrava efetivamente organização criminosa, que ele, pelo menos, se dedicava à atividade criminosa (no caso, ao tráfico) para se manter, garantir renda. Em tal caso, cabia-lhe afastar essa presunção (inversão de ônus da prova) de modo válido e convincente, o que não aconteceu.



    (...)



    Incidindo, assim, em vedação legal, entendo por inaplicável tal benesse ao sentenciado, devendo as penas retornar ao patamar anteriormente fixado, de cinco anos de reclusão, mais quinhentos dias-multa. Resta afastada, consequentemente, a pretensão defensiva de aplicação de redutor maior por tal fundamento. 



    Finalmente, mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da pena.



    Quanto ao crime de tráfico, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que sequeira decidir contra legem, deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes,gozando, até prova em contrário, de presunção de constitucionalidade.



    Não é escusado dizer que, sob a minha ótica,tal dispositivo legal (art. 2º, § 1º) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado18não padece do vício da inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF,art. 5º, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF,art. 5º, XLVI), ela será observada no curso da execução penal. 



    (...)



    Não desconheço que o Excelso Pretório, na sessão de 27.6.2012, nos autos de Hábeas nº 111.840,reconheceu, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do referido dispositivo, mas fê-lo, ressalto,incidentalmente, o que significa dizer que valeu somente para o processo julgado; não tem efeito erga omnes, pelo menos enquanto o Senado Federal não se pronunciar a respeito (CF, art. 52, X). Assim, malgrado o entendimento que vem se firmando nas mais altas Cortes de Justiça da Nação,²¹ entendo inteiramente aplicável a norma referida,o que obriga à fixação do regime inicial mais severo. 



    Destarte, pelo meu voto, proponho, negado provimento ao apelo de EVERALDO LUIZ CESAR JUNIOR, seja dado parcial provimento ao recurso ministerial para aumentar as penas de tal sentenciado para cinco anos de reclusão, mais quinhentos dias-multa. Fica mantida, no mais, a r. Sentença.”



    O STJ, por sua vez, embora tenha concedido a ordem do habeas corpus de ofício para reconhecer a existência de ilegalidade na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, manteve o afastamento da causa especial de aumento, deixando expressamente consignado o seguinte (eDOC.02, p. 145-146, grifei):



    “Busca o impetrante a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima. 



    A Corte estadual ao afastar a figura do tráfico privilegiado, apresentou os seguintes fundamentos (fls. 63/64): 



    [...] Com efeito, as circunstâncias dos fatos demonstram que EVERALDO dedicava-se às atividades criminosas (no caso, ao tráfico), ante a não comprovação de ocupação lícita a justificar a posse da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (196 porções de cocaína). Com efeito, ele declarou-se desempregado na fase policial e cm juízo.n Isso, frise-se, se não integrava efetivamente organização criminosa. Tais circunstâncias geram, no meu entender, presunção de não-satisfação das condições previstas no § 4 o , do artigo 33, das Lei de Tóxicos. Noutras palavras, infere-se delas que o sentenciado, se não integra/integrava efetivamente organização criminosa, que ele, pelo menos, se dedicava à atividade criminosa (no caso, ao tráfico) para se manter, garantir renda. Em tal caso, cabia-lhe afastar essa presunção (inversão de ônus da prova) de modo válido e convincente, aconteceu. (grifo nosso) 



    Fato é que esta Corte tem reiteradamente decidido, em observância ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que havendo demonstração de que o paciente se dedica à atividade criminosa, mostra-se inaplicável a minorante em questão. 



    Assim, considerando o entendimento esposado pelas instâncias ordinárias, alcançar conclusão inversa, demandaria o exame do conjunto probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus, carente de dilação probatória. 



    Por fim, constato ilegalidade flagrante acerca da fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena,pois as instâncias ordinárias pontuaram a hediondez do delito como fundamento para sua imposição. 



    É sabido que o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 111.840/ES, em 27/6/2012 



    Assim, não subsiste a imposição automática do regime inicial fechado de cumprimento da pena aos crimes hediondos e equiparados, devendo o magistrado observar as regras previstas nos arts. 33 c/c 59, ambos do Código Penal, e fundamentar concretamente a imposição do regime inicial mais rigoroso do que o correspondente à pena aplicada. 



    Como a condenação do paciente transitou em julgado na data de 4/9/2015, cabe ao Juízo da Execução Penal a escolha do regime adequado. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, a, do RISTJ, não conheço do presente writ. Concedo ordem de habeas corpus de ofício para determinar ao Juízo da Execução Penal que fixe o regime prisional adequado, fundamentadamente.”



    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o acórdão exarado pelo TJSP somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se na (i) quantidade/qualidade da droga apreendida e (ii) na ausência de ocupação lícita. 



    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. 



    A ausência de comprovação lícita, do mesmo modo, tampouco pode ser ponderado em seu desfavor, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159347, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018) 



    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato, as alterações na dosimetria da pena.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



          Publique-se. Intime-se. 



          Brasília, 24 de agosto de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente