Tribunal: STF
Processo: RE 1376108
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora recorrido e julgou prejudicada apelação do ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 7, p. 1-16) assim ementado:



    “APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR ILEGAL. NULIDADE DA APREENSÃO. PROVA REMANESCENTE. INSUFICIÊNCIA. 



    I. Nulidade por violação de direito constitucional. Inexiste previsão legal de busca domiciliar mediante o mero e suposto consentimento do proprietário, já que a anuência, quando de fato há, é evidentemente dada sob constrangimento. Ingresso não autorizado judicialmente, quando as investigações poderiam facilmente ter conduzido à representação por mandado de busca e apreensão. Pela clara violação ao artigo 59, IX, da Constituição Federal, deverá ser decretada nula a apreensão dos objetos na residência do réu, remanescendo apenas a apreensão decorrente da busca pessoal e as provas dela derivadas.



    II. Tráfico de Entorpecentes. Não há provas da atividade de traficância. A investigação procedida pela Polícia Civil conta apenas com fotografias em nada comprometedoras, pessoas não identificadas e imputações pouco detalhadas. Em juízo, nada consta além do depoimento dos policiais e da negativa do réu. Impositiva a absolvição.



    RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PUBLICO PREJUDICADO.” (eDOC 7, p. 1; grifos originais) 



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 9, p. 1-26), no qual o MP/RS alegou ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.



    O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 8, p. 6-32).



    O 2º Vice-Presidente do TJ/RS admitiu o REsp e manteve o sobrestamento do RE quanto ao Tema 280/STF (eDOC 10, p. 77-86). 



    Todavia, a 3ª Câmara Criminal do TJ/RS, em juízo de retratação, confirmou (eDOC 11, p. 3-13) acórdão anteriormente prolatado, nos seguintes termos:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MATÉRIA DECIDIDA NO ÂMBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIVERGÊNCIA NÃO CONSTATADA. PREMISSA DIVERSA DAQUELA DECIDIDA EM REPERCUSSÃO GERAL. 



    Recurso interposto pelo Ministério Público contra acórdão da Câmara que reconheceu a ilicitude da busca domiciliar realizada, absolvendo o réu. Julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Tema 280, submetido ao regime da repercussão geral, no qual foi negado provimento ao RE 603.616/RO. Tese firmada de que é permitido aos agentes públicos ingressarem em domicílio alheio, sem ordem judicial para tanto, conforme hipótese de flagrante delito prevista no artigo 5º, inciso XI, da Constituição, mas sendo necessária a demonstração posterior das fundadas razões, constatadas anteriormente ao ingresso, que justificaram sua efetivação. Caso concreto em que o ingresso domiciliar foi motivado apenas por suspeitas de que o réu. também guardasse drogas ali, sendo que havia investigação prévia sobre a prática de tráfico pelo réu e sua companheira em ginásio de esporte, local em que ele foi preso trazendo consigo 4,09g de cocaína. Residência situada a mais de 06km do local da apreensão. Investigação prévia na qual poderia ter sido representado, pela autoridade policial, pela expedição de mandado de busca e apreensão. Não declinadas as fundadas razões que levaram os policiais a ingressar no domicílio. Guardadas as proporções, inexiste divergência entre a decisão recorrida e o entendimento manifestado pelo Supremo, o qual vem sendo reiterado . por esta Câmara em diversos julgamentos. Agentes que ainda alegam o consentimento do réu para a realização das buscas, obtido quando este já se encontrava preso. Validade e suficiência. Premissa não enfrentada no julgamento do RE 603.616/RO e que é basilar para o reconhecimento da violação de domicílio na espécie. 



    DECISÃO MANTIDA.” (eDOC 11, p. 2; grifos originais) 



    Por sua vez, a 2º Vice-Presidente do TJ/RS admitiu o presente RE (eDOC 13, p. 1-8).



    O Relator, no STJ, não conheceu do REsp 1.557.009/RS (eDOC 14, p. 6-17). Após, a 6ª Turma daquela Corte negou provimento ao agravo regimental interposto, mediante acórdão (eDOC 17, p. 1-4) que transitou em julgado.



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo conhecimento e provimento deste RE (eDOC 60, p. 1-10).



    É o relatório.



    Decido.



    Preliminarmente, frise-se que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.166.621 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 12.1.2022; ARE 1.349.532 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2021; ARE 1.244.115 AgR-Segundo/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29.6.2022; dentre outros. Destaco, ainda, recentemente, em caso semelhante: ARE 1.383.573/RN, por mim relatado, DJe 19.8.2022.



    Outrossim, ainda que assim não fosse – diz-se para argumentar – considero juridicamente relevante o fundamento contido no acórdão, do qual transcrevo do voto do relator:



    “(...)



    No caso dos autos, as investigações realizadas davam conta da prática de tráfico em locais diversos da residência do réu, sendo que ele foi preso em um destes locais, um ginásio de esportes, ocasião em que trazia consigo 4,09 gramas de cocaína, divididos em 05 buchas. Conforme a narrativa policial, os agentes teriam deixado o local com o réu e passado na residência em sua residência para buscar alguns pertences, momento em que resolveram efetivar as buscas, apreendendo, então, mais de 250 gramas de cocaína. Conforme constou no acórdão recorrido, ‘segundo relatos dos policiais, o flagrado teria sido conduzido ao seu domicílio para buscar alguns pertences, mas, por suspeitarem haver outras provas materiais no interior do local, procedeuse ao ingresso mediante a anuência do réu’. 



    Essas ‘suspeitas’, no entanto, não foram explicitadas, o que era necessário ser feito, à vista do entendimento trazido pelo Supremo Tribunal Federal. Qual sua origem, suas bases fáticas, sua motivação, nada disso foi explicado e, portanto, não podem ser tomadas como fundadas razões a legitimar o ingresso em domicílio alheio. A desnecessidade do mandado deve, nos termos do precedente, ser justificada, a fim de que a medida restritiva de direito fundamental não seja abusiva. 



    Calha ressaltar que, no caso, havendo investigações prévias, não havia impeditivo à representação pelo mandado. Anoto, ainda, que o flagrante se deu em local distante cerca de 06km da residência do réu, não havendo relação a ser estabelecida entre um e outro, necessariamente. Não se está a dizer que não é possível fazê-lo, apenas que não se pode reconhecer como legítima uma busca quando não declinadas razões suficientes sua legitimação extraordinária, para que a exceção não se torne regra. 



    Não havia, portanto, justa causa a legitimar o ingresso e, nesse ponto, a decisão encontra-se em conformidade com a tese manifestada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 603.616/RO. Entretanto, os policiais acrescentaram outra causa, a excepcionar a garantia da inviolabilidade do domicílio, que seria o consentimento do réu quanto às buscas realizadas.



    Com efeito, essa específica parte do acórdão recorrido foi fundamental para as conclusões obtidas, e sobre ela não se discutiu no acórdão do Supremo Tribunal Federal, tendo constado, no voto do Relator, o que segue: 



    Outra questão não apreciada é a validade do consentimento do morador. As hipóteses concretas podem revelar desdobramentos complexos, seja quanto à prova do consentimento, seja quanto a sua validade e suficiência. A Suprema Corte dos Estados Unidos vê com desconfiança o consentimento do morador obtido pelo agente estatal ‘sob autoridade governamental’ (under government authority) ou ‘sob as cores do uniforme’ (under color of office) - respectivamente, casos Amos v. United States, 255 U.S. 313 (1921) e caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948). Já houve algum debate sobre o assunto no HC 79.512, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 16.12.1999. O tema em julgamento, no entanto, não se presta a resolver a questão.



    Assim, mesmo considerando que uma das premissas da decisão recorrida encontra-se em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal, a outra, de suma importância e que levou ao reconhecimento da ilicitude da busca, não foi considerada naquele julgado, sendo afastada sua análise expressamente pelo Relator. Por esses fundamentos, não é caso de proceder ao juízo de retratação. 



    Diante do exposto, deixo de realizar o juízo de retratação, confirmando o acórdão anteriormente prolatado pela Câmara.” (eDOC 11, p. 10-12; grifos originais) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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