Tribunal: STF
Processo: RE 1365836
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário (doc. eletrônico nº 41) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual foi assim ementado:



     



“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA.   MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 



Conforme referido no RE 593.849/MG, sob o rito da repercussão geral (Tema 201): “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



Na oportunidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos daquele julgamento, para que o direito à repetição seja reconhecido a partir da data do julgamento (19.10.2016). Impossível emprestar efeito retroativo à devolução, como pretende a autora.



Os documentos juntados pela demandante, não contestados pelo réu, dão conta da aquisição de várias mercadorias submetidas ao regime da substituição tributária, bem como, vendas a consumidor final, ao que parece por valores inferiores que demonstram o fato fundamento do pedido declaratório.



Há, assim evidente congruência entre a prova recolhida na instrução e o pedido posto na inicial. A apuração do valor devido se dará em liquidação de sentença, nos termos do art. 509 do CPC. 



Não há qualquer pertinência para o deslinde da causa, a invocação no disposto no art. 166 do CTN. É que conforme trata a inicial, no caso de venda de mercadorias, sob o regime da substituição tributária, já houve o pagamento do ICMS antecipadamente pela revendedora do produto.



Ora, quando da venda a consumidor final por preço inferior à base de cálculo, resta evidente que não houve a transferência integral do ônus financeiro, que é justamente o valor pretendido pela autora da demanda.



Assim, se houvesse a transferência integral do valor pago antecipadamente pela revenda ao consumidor final, não haveria motivo para a propositura da demanda. Inaplicável o disposto no art. 166 do CTN, porque a ação visa justamente a devolução do valor pago antecipadamente que não pode ser transferido ao consumidor final. 



Apelações desprovidas. ” (doc. eletrônico nº 22).



     



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Em 2019, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul exerceu juízo de retratação, declarando o direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, somente em relação aos fatos geradores ocorridos após outubro de 2016. O julgado foi assim ementado:



     



“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA.   MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Conforme referido no RE 593.849/MG, sob o rito da repercussão geral (Tema 201): “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



Na oportunidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos daquele julgamento, para que o direito à repetição seja reconhecido a partir da data do julgamento (19.10.2016). Impossível emprestar efeito retroativo à devolução, como pretende a autora.



Apelação da autora desprovida. 



Rejulgamento. ”



     



    Após, a 1º Vice-Presidente do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário, nos seguintes termos (doc. eletrônico nº 61): “No caso, cuida-se de ação ajuizada em 24 de outubro de 2016, antes, portanto, da publicação da ata de julgamento do RE 593.843, de 26 de outubro de 2016. Trata-se, portanto, de processo pendente, razão pela qual é de ser admitido o recurso extraordinário(...)”.



    Decido.



    O Tribunal Pleno, no julgamento do Tema nº 201, RE nº 593.849/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 5/4/17, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Na mesma ocasião, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, consignando que ela deve “orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento (...)” (grifo nosso).



    Na apreciação dos segundos embargos de declaração opostos contra tal decisão, o Relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito de tal modulação dos efeitos daquela decisão:



     



    “a formação de diretriz jurisprudencial para casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador realizado após o julgamento do paradigma deve ser considerada a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Dessa maneira, eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria” (RE nº 593.849/MG-ED-segundos, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/17).



     



    Como se vê, no julgamento dos embargos de declaração o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema 201, se daria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da da ata de julgamento do mérito da repercussão geral (26/10/2016).



    Como ressaltou o Ministro Roberto Barroso, na modulação o que se tentou resguardar foram as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que sequer foram judicializadas.



    No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 24 de outubro de 2016, antes, portanto, da publicação da ata de julgamento do RE 593.843, caracterizando-se como pendente, na referida data.



    Nestes termos, constata-se que a Corte a quo, em juízo de retratação, ao limitar o direito do contribuinte à restituição da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, aos fatos geradores ocorridos após 19 de outubro de 2016, destoou da orientação do Supremo Tribunal Federal, aclarada nos referidos embargos de declaração.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para declarar o direito do contribuinte à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, respeitado o prazo prescricional.



    Os honorários advocatícios de sucumbência deverão ser arbitrados na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



     



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente