Tribunal: STF
Processo: MS 38877
Classe: MS
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-16
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de tutela provisória de urgência, impetrado por Aliança Comunicação e Cultura Ltda., Luiz Otávio Gomes Vieira da Silva e Lina Rosa Gomes Vieira da Silva, contra ato atribuído à 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União, prolatora do acórdão 3527/2022-TCU.



    Relatam os impetrantes que o acórdão em questão determinou a instauração de Tomada de Contas Especial TC 042.852/2018-8 “visando a quantificação de suposto débito e identificação de responsáveis por susposto dano aos cofres do SESI na aplicação de recursos aportados ao projeto ‘Relix – Recuse, Repense, Reduza, Reutilize, Recicle’, por parte do Departamento Regional de Serviço Social da indústria de Pernambuco no exercício de 2017”.



    Informam que “o projeto mencionado foi realizado mediante contratação direta entre o SESI e o Instituto Origami, vindo a empresa ALIANÇA COMUNICAÇÕES a ser subcontratada para execução do projeto”.



    Alegam que os Ministros do Tribunal de Contas da União, apreciando o processo TC 017.069/2020-3, acordaram, de forma unânime e com fulcro no art. 143, I, alínea “c”, do Regimento Interno daquela Corte, em “promover a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ALIANÇA COMUNICAÇÃO E CULTURA LTDA, com vistas a permitir que seus sócios administradores passem a figurar com responsáveis nos autos”, sem que estivessem preenchidos os requisitos legais.



    Sustentam não haver nos autos qualquer juízo de valor ou análise de conduta específica, dolosa ou culposa, supostamente praticada pelos sócios da empresa ALIANÇA com o fito de desviar a finalidade da pessoa jurídica e/ou confusão patrimonial que autorizasse a medida extrema.



    Reclamam que, em face de tal decisão, manifestamente ilegal, os sócios da empresa ALIANÇA foram incluídos no polo passivo da lide no processo referido, ficando seus bens pessoais vulneráveis a procedimentos executivos.



    Defendem a existência de direito líquido e certo dos impetrantes a evitar a desconsideração da personalidade jurídica sem o preenchimento dos requisitos legais necessários, eis que editada sem a observância do rito procedimental, contraditório e ampla defesa e implementada de maneira automática.



    Asseveram que a medida excepcional foi determinada sem observância da Teoria Maior da Desconsideração (inequívoco desvio de finalidade da pessoa jurídica e/ou confusão patrimonial), e somente amparada em caso análogo (Projeto Relix, TC 017.064/2020-1), sem identificar conduta abusiva específica que teria sido perpetrada pelos sócios da empresa ALIANÇA, como substrato fático a justificar a desconsideração.



    Denunciam que a desconsideração da personalidade jurídica foi promovida pelo TCU por “similaridade” com casos considerados análogos e “perpetuação do modus operandi” dos sócios em diferentes processos que tramitam naquele tribunal, o que ofende o princípio da individualização da pena, sem prova do elemento subjetivo em questão.



    Aduzem que a relação existente entre o Instituto Origami, entidade de direito privado, e a empresa ALIANÇA é “estritamente contratual e de natureza privada”, sendo que os pagamentos sempre foram feitos diretamente pelo Instituto Origami, não tendo recebido a Impetrante valor algum do SESI/PE.



    Reclamam, uma vez que a má-fé não pode ser presumida, a falta de especificação dos atos concretamente praticados com abuso de direito e do substrato fático probatório mínimo a respaldar a desconsideração.



    Sustentam que não há consenso doutrinário ou jurisprudencial acerca “da existência ou não de habilitação normativa para que a Corte de Contas aplique a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, nem tampouco sobre os parâmetros e limites para tanto”.



    Assentam que “a empresa cuja personalidade jurídica foi desconsiderada nem mesmo participou da relação contratual com a tal instituição paraestatal (SESI)”, sendo que “a empresa ALIANÇA foi subcontratada pelo Instituto Origami, este sim contratado pelo SESI, não possuindo relação direta com a entidade. Noutras palavras: inexiste relação entre ALIANÇA e SESI”.



    Defendem a “nulidade da desconsideração da personalidade jurídica feita no processo administrativo, por violadora da lei, pois, além de um ambiente de incerteza normativa, atinge a empresa que nem mesmo possui relação com a instituição paraestatal, sendo tão somente uma das subcontratadas para execução de parte dos serviços que envolveram a primeira edição do Projeto Relix”.



    Alegam, ainda, que “o Projeto Relix foi patrocinado por recursos privados pelo SESI. Inexistindo recursos públicos envolvidos no caso em questão, não haveria sequer competência do TCU para atuar no caso”.



    Afirmam que no ato impugnado “não se apontou objetivamente a conduta abusiva imputada aos sócios da empresa Aliança. A tergiversação de entendimentos do TCU, para dar ares de legitimidade ao decidido, não passa de afronta à legislação em vigor. A questão sequer foi enfrentada para afirmar fundamentadamente a existência de ilicitude nos termos do artigo 50 do CC” e que “a desconstituição efetivada pela Corte de Contas, além de quebrar o devido processo legal, também constitucionalmente assegurado, que exige a instauração de incidente próprio, também desconsiderou as premissas básicas para efetivação da medida, partindo de pressuposto ilegal para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica”.



    Formulam pedido de tutela de urgência sob a alegação de que “O perigo da demora é evidente! Uma vez autorizada a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ALIANÇA COMUNICAÇÃO E CULTURA LTDA., por meio do ACÓRDÃO DE RELAÇÃO Nº 3527/2022 - Segunda Câmara, já publicado no Diário Oficial da União (DOU),12 as repercussões na esfera jurídica dos sócios são imediatas” e que a “presença da fumaça do bom direito, consubstanciada no direito líquido e certo dos IMPETRANTES também está presente, em especial em face das condutas arbitrárias, unilaterais e sem respaldo no Direito praticadas pelo TCU, aqui qualificado como autoridade coatora, autorizam os pedidos adiante deduzidos, até a decisão de mérito do presente mandamus”.



    Ao final, formulam pedido para:



    “b.1) DECLARAR A NULIDADE do Processo nº 017.069/2020-3 do âmbito do Tribunal de Contas da União, em que proferido o Acórdão de Relação nº 3527/2022 - Segunda Câmara, que promoveu a ilegal desconsideração da personalidade jurídica da empresa ALIANÇA COMUNICAÇÃO E CULTURA LTDA (CNPJ nº 10.841.500/0001-00), a fim de alcançar, também ilegalmente, o patrimônio das pessoas físicas LUIZ OTÁVIO GOMES VIEIRA DA SILVA e LINA ROSA GOMES VIEIRA DA SILVA, uma vez que o procedimento administrativo no âmbito daquela Corte de Contas violou o art. 1º, inciso IV c/c o art. 170; e o art. 5º, incisos LIV e LV, todos da Constituição Federal, bem como o art. 50 do Código Civil c/c o art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, uma vez inobservados pelo TCU os requisitos legais mínimos que amparariam eventual decisão de desconsideração, tomada pelo TCU;



    OU, se assim não entender



    b.2) DECLARAR A NULIDADE do Acórdão de Relação nº 3527/2022 - Segunda Câmara, proferido pelo Tribunal de Contas da União no âmbito do Processo nº 017.069/2020- 3, que promoveu a ilegal desconsideração da personalidade jurídica da empresa ALIANÇA COMUNICAÇÃO E CULTURA LTDA (CNPJ nº 10.841.500/0001-00), a fim de alcançar, também ilegalmente, o patrimônio das pessoas físicas LUIZ OTÁVIO GOMES VIEIRA DA SILVA e LINA ROSA GOMES VIEIRA DA SILVA, uma vez que a referida decisão, proferida no âmbito daquela Corte de Contas, violou o art. 1º, inciso IV c/c o art. 170; e o art. 5º, incisos LIV e LV, todos da Constituição Federal, bem como o art. 50 do Código Civil c/c o art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, uma vez inobservados pelo TCU os requisitos legais mínimos que amparariam eventual decisão de desconsideração, tomada pelo TCU.”



    Instada, a autoridade coatora prestou informações com a seguinte ementa:



    “EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Aliança Comunicação e Cultura Ltda., Luiz Otávio Gomes Vieira da Silva e Lina Rosa Gomes Vieira da Silva visando declaração de nulidade do processo de tomada de contas especial de autos TC-017.069/2020-3 e do Acórdão de Relação 3527/2022-TCU2ª Câmara, por meio do qual foi desconsiderada a personalidade jurídica da primeira impetrante para serem citados a responder perante o TCU o segundo e a terceira impetrantes, em razão de indícios de apontadas e/ou no âmbito de contratos custeados com recursos do Departamento Regional do Serviço Social da Indústria de Pernambuco (Sesi/PE) no exercício de 2017.



    1. Competência do TCU para fiscalizar as entidades dos serviços sociais autônomos, a exemplo do Sesi. Embora tais entidades possuam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integrem a Administração Pública, efetivamente administram recursos de índole pública (contribuições parafiscais compulsórias) e, por isso, submetem-se à fiscalização do TCU (arts. 70 e 71 da Constituição Federal c/c art. 183 do Decreto-lei 200/1967 e art. 5ª, VI, da Lei 8.443/1992). Referidos entes devem balizar a sua atuação de acordo com os princípios gerais aplicáveis à administração pública, inclusive o dever de prestar contas ao órgão de controle externo.



    2. Neste contexto é que se insere o controle finalístico exercido pelo TCU na fiscalização das entidades integrantes do cognominado Sistema “S”, referido pelo STF no julgamento do RE 789.874. Cumpre ao TCU, conforme o próprio c. STF, no exercício da atividade fiscalizatória que lhe compete, adotar, quando necessário, providências com o objetivo de “coibir eventuais distorções ou irregularidades” observadas na aplicação dos recursos que arrecadam essas entidades para a manutenção de sua finalidade social.



    3. Possibilidade de o TCU aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica no exercício do controle externo da despesa custeada com recursos de índole pública como forma de resguardar a própria efetividade das ações de controle (teoria dos poderes implícitos), conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial e a exemplo do que prescrevem a Lei 12.529/2011, art. 34, e a Lei 12.846/2013, art. 14, que preveem um microssistema de responsabilização na esfera administrativa. Precedentes do e. STJ e do c. STF.



    4. “É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração (“disregard doctrine”), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, “caput”), em ordem a inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito.” (trecho da decisão exarada pelo Ministro Celso de Mello no MS 32.494). Precedentes do e. STF no mesmo sentido.



    5. Legalidade e legitimidade do acórdão impugnado. A desconsideração da personalidade jurídica da empresa Aliança Comunicação e Cultura Ltda. está devidamente fundamentada, posto que constatados indícios da prática de atos ilícitos, com desvio de finalidade e abuso da personalidade jurídica. Indícios corroborados pelos diversos desdobramentos dos mesmos fatos na seara criminal (p. ex. HC-193.344/PE, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI; Reclamação RCL 36412/PE, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO; representação criminal de autos 0800764-39.2019.4.05.8300 e ações penais de autos 0808200-15.2020.4.05.8300 e 0814700-97.2020.4.05.8300, em trâmite perante a Justiça Federal de Pernambuco).



    6. Ação cível (autos 1042404-34.2021.4.01.3400) ajuizada pelos ora impetrantes perante a Justiça Federal do Distrito Federal em caso de todo similar ao presente (contratos da primeira impetrante custeados com recursos do Sesi/PE no âmbito do mesmo projeto por meio do mesmo subcontratante Instituto Origami). Sentença de improcedência do pedido, tendo o r. Juízo considerado regular a desconsideração da personalidade jurídica pelo TCU no mesmo contexto do ora debatido. Parecer da d. Procuradoria Regional da República no mesmo sentido no âmbito da apelação interposta.



    7. A decisão impugnada, na parte que determinou a citação dos responsáveis para apresentação de defesa, tem natureza meramente preliminar. A providência destina-se a materializar justamente a abertura do contraditório em sede de tomada de contas especial, agora voltado também às pessoas físicas que respondem pela empresa envolvida nas irregularidades sob apuração. Precedentes do e. STF. Ausência de lesão a direito dos autores. Legitimidade da continuidade da TCE, pois "não há risco de dano irreparável no caso, já que a impetrante foi citada apenas para se defender das conclusões iniciais formuladas em processo de Tomada de Contas, não havendo decisão definitiva do TCU sobre a responsabilidade da impetrante" (MS 35754, decisão monocrática de 6/6/2018, DJE de 8/6/2018, Rel. Ministro Roberto Barroso).



    8. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência dos requisitos legalmente exigidos (plausibilidade do direito invocado e risco de demora da decisão de mérito).



    9. Parecer pelo indeferimento da medida liminar pleiteada e, no mérito, pela denegação da segurança.”



    É o relatório. Decido. 



    O objeto deste Mandado de Segurança está circunscrito ao exame de legalidade da medida imposta pelo TCU aos impetrantes, consubstanciada na determinação de desconsideração da personalidade jurídica da empresa Aliança Comunicação e Cultura Ltda., que resultou a citação dos seus sócios administradores Luiz Otávio Gomes Vieira da Silva e Lina Rosa Gomes Vieira da Silva para também figurarem como responsáveis no processo em curso perante aquela Corte de Contas (e-doc. 1 – fls. 25/27).



    Impugnam, os impetrantes, os fundamentos e conclusão do Acórdão 3527/2022 – TCU - Segunda Câmara, a seguir transcritos (e-doc. 8):



    “Considerando tratar-se de tomada de contas especial constituída em cumprimento ao Acórdão 2.563/2020-TCU-Segunda Câmara, proferido nos autos de representação do TC 042.852/2018-8, com vistas à quantificação de débito e identificação dos responsáveis por suposto dano aos cofres do Sesi na aplicação de recursos aportados ao projeto ‘Relix - Recuse, Repense, Reduza, Reutilize, Recicle’, por parte do Departamento Regional do Serviço Social da Indústria de Pernambuco no exercício de 2017; 



    Considerando que, após a análise do feito, a SecexDesenvolvimento propôs (peça 53), com a anuência do Ministério Público junto ao TCU, a desconsideração da personalidade jurídica das empresas Aliança Comunicação e Cultura Ltda. (10.841.500/0001-00) e Alto Impacto Entretenimento Ltda. (03.970.827/0001-16), para proceder à citação de seus sócios administradores, porquanto configurado eventual abuso da correspondente personalidade jurídica a partir do desvio de finalidade e/ou da confusão patrimonial, para que apresentem alegações de defesa sobre as irregularidades apontadas nos autos, e/ou recolham aos cofres do Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria as quantias indicadas; 



    Considerando que a proposta de citação dos sócios administradores das empresas Aliança Comunicação e Cultura Ltda. e Alto Impacto Entretenimento Ltda., por meio da desconsideração da personalidade da personalidade jurídica dessas entidades, é plenamente adequada diante das evidências sobre as irregularidades identificadas; 



    Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos com fundamento nos art. 143, inciso V, alínea ‘c’, do Regimento Interno do TCU, de acordo com os pareceres emitidos nos autos, em promover a desconsideração da personalidade jurídica das empresas Aliança Comunicação e Cultura Ltda. e Alto Impacto Entretenimento Ltda., com vistas a permitir que seus sócios administradores passem a figurar como responsáveis neste processo, e em autorizar a citação dos responsáveis indicados na instrução (peça 53), para que apresentem alegações de defesa sobre as irregularidades apontadas e/ou recolham aos cofres do Departamento Nacional do Serviço Social da Indústria as quantias indicadas. ”



    Bem analisados os autos, entendo ser o caso de julgar improcedente o mandamus. 



    Na hipótese, o presente Mandado de Segurança foi impetrado contra acórdão do TCU, proferido no âmbito de processo de fiscalização, que desconsiderou a personalidade jurídica da empresa Aliança Comunicação e Cultura Ltda., a fim de responsabilizá-la, solidariamente com seus sócios, pelos indícios de irregularidades mencionados nestes autos. 



    Sustentam os impetrantes, em síntese, duas principais teses, a primeira, que não há dispositivo legal que confira ao Tribunal de Contas da União competência para se valer do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e, a segunda, que o ato impugnado “não apontou objetivamente a conduta abusiva imputada aos sócios da empresa Aliança”.



    Com efeito, a autoridade apontada como coatora (TCU) determinou a autuação de processo de tomada de contas especial em questão, para verificação das irregularidades reportadas na representação da autoridade policial, quantificação do dano ao erário e identificação dos responsáveis. Dada a gravidade das ilicitudes vislumbradas, o Tribunal houve por bem desconsiderar a personalidade jurídica da empresa impetrante, para que seus sócios sejam citados, como responsáveis solidários, para apresentar defesa no âmbito da tomada de contas especial. 



    Portanto, a controvérsia gira em torno da possibilidade de a Corte de Contas utilizar-se do instituto da desconsideração da personalidade jurídica a fim de incluir os sócios da empresa no polo passivo de tomada de contas especial, como solidariamente responsáveis pelas irregularidades apontadas nos autos. 



    Sobre o tema, é importante destacar que, com a promulgação da CF/88, inaugurou-se uma nova ordem constitucional pautada na preocupação com a coisa pública. Após esses mais de 30 anos de vigência da Constituição Federal, nota-se, inegavelmente, o surgimento e fortalecimento de um novo microssistema, de viés claramente Republicano: o microssistema de combate à corrupção. Com efeito, pode-se citar, a título de exemplo, como diplomas legais que integram tal microssistema o Código Penal, a Lei das Organizações Criminosas, a Lei de Lavagem de Dinheiro, a Lei de Improbidade Administrativa, a Lei de Licitações, a Lei Anticorrupção, entre outras.



    Portanto, a existência do microssistema supracitado seria suficiente para justificar a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, prevista na Lei Anticorrupção (art. 14 da Lei 12.486/2013), como forma de possibilitar a responsabilização cível e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, motivo pelo qual não há falar em “ausência de previsão constitucional e/ou legal para realizar tal ato” (doc. 1, fl. 10). Aliás, como pontuado pelo Ministro CELSO DE MELO no MS 32494-MC (DJe de 13/11/2013):



    “De outro lado, e a despeito de o instituto da desconsideração da personalidade jurídica somente haver sido objeto de regulação legislativa em tempos mais recentes, como se verifica do Código Civil (art. 50) e dos diversos microssistemas legais, como aqueles resultantes do Código de Defesa do Consumidor (art. 28), da Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé, art. 27), da Lei Ambiental (Lei nº 9.605/98, art. 4º) e da Lei nº 12.529/2011 (art. 34), entre outros instrumentos normativos, parece-me que a ausência de autorização legal outorgando ao Tribunal de Contas da União competência expressa para promover ‘the lifting of the corporate veil’ não violaria, aparentemente, o postulado da legalidade, eis que a aplicação, em nosso sistema jurídico, da ‘disregard doctrine’, como sabemos, precedeu, em muitos anos, a própria edição dos diplomas legislativos anteriormente referidos, como resulta de decisões proferidas por nossos Tribunais judiciários (RT 511/199 RT 560/109 RT 568/108 RT 654/182-183 RT 657/86 RT 657/120 RT 660/181 RT 673/160) e reconhece o magistério da doutrina (RUBENS REQUIÃO, Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica, RT 410/1-12; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Direito Processual Civil e Direito Privado Ensaios e Pareceres, p. 162/164, item n. 5, 1989, Saraiva, v.g.).



    Não constitui demasia relembrar, neste ponto, na linha de pioneiro estudo realizado, em 1969, pelo saudoso Professor RUBENS REQUIÃO (Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica, RT 410/1-12), a lição definitiva de FÁBIO ULHOA COELHO (Curso de Direito Comercial Direito de Empresa, vol. 2/60, item n. 2, 16ª ed., 2012, Saraiva) a respeito da matéria ora em análise, na qual enfatiza a desnecessidade de legislação específica para viabilizar a aplicação, em nosso sistema jurídico, da ‘disregard doctrine’.



    (...)



    É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração (‘disregard doctrine’), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, ‘caput’), em ordem a inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito.



    (...)



    Impõe-se registrar, por necessário, ainda que esta afirmação não envolva qualquer manifestação conclusiva sobre a presente controvérsia mandamental, que a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica por órgãos administrativos, desde que utilizada como meio de coibir o abuso de direito e o desrespeito aos princípios que condicionam a atividade do Estado, tem sido reconhecida por autorizado magistério doutrinário (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 969, item n. 7.5, 25ª ed., 2012, Atlas; MARIANNA MONTEBELLO Os Tribunais de Contas e a Disregard Doctrine; FLAVIA ALBERTIN DE MORAES A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Processo Administrativo Punitivo, in RDA 252/45-55; SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY, A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica: aplicação no direito administrativo; JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR e MARINÊS RESTELATTO DOTTI, A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Face de Impedimentos para Participar de Licitações e Contratar com a Administração Pública: limites jurisprudenciais; MARIANA ROCHA CORRÊA, A Eficácia da Desconsideração Expansiva da Personalidade Jurídica no Sistema Jurídico Brasileiro, 2011, EMERJ, v.g.), valendo referir, em face de sua precisa análise, fragmento da obra de MARÇAL JUSTEN FILHO (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 955/956, item n. 6, 15ª ed., 2012, Dialética).”



    A atuação do Tribunal de Contas, por isso mesmo, assume importância fundamental no campo do controle externo. Como natural decorrência do fortalecimento de sua ação institucional, os Tribunais de Contas tornaram-se instrumentos de inquestionável relevância na defesa dos postulados essenciais que informam a própria organização da Administração Pública e o comportamento de seus agentes, com especial ênfase para os princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade.



    Esse foi o mesmo entendimento firmado pelo Plenário da CORTE, em recente julgamento, que, ao apreciar o MS 35.506, Redator para o acórdão, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 14/12/2022, assentou que nada obsta que “o TCU decrete a indisponibilidade cautelar de bens, pelo prazo não superior a um ano (art. 44, § 2°), sendo-lhe permitido, ainda, promover, cautelarmente, a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica objeto da apuração, de maneira a assegurar o resultado útil do processo”. O Julgado recebeu a seguinte ementa:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ACÓRDÃO 2.014/2017-TCU/PLENÁRIO. MEDIDAS CAUTELARES. SITUAÇÕES DE URGÊNCIA. DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DE PARTICULAR E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CONSTATADA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - As Cortes de Contas, em situações de urgência, nas quais haja fundado receio de grave lesão ao erário, ao interesse público ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, podem aplicar medidas cautelares, até que sobrevenha decisão final acerca da questão posta. II – O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a aplicação da teoria dos poderes implícitos, de maneira a entender que o Tribunal de Contas da União pode deferir medidas cautelares para bem cumprir a sua atribuição constitucional. III – Não obstante, é preciso que observe o devido processo legal, bem assim os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, abstendo-se, ademais, de invadir a esfera jurisdicional. IV - A jurisprudência pacificada do STF admite que as Cortes de Contas lancem mão de medidas cautelares, as quais, levando em consideração a origem pública dos recursos sob fiscalização, podem recair sobre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. V - A Lei 8.443/1992 prevê expressamente a possibilidade de bloqueio cautelar de bens pelo TCU ou por decisão judicial, após atuação da Advocacia-Geral da União (arts. 44, § 2°, e 61). VI – Sem embargo, a fruição do direito de propriedade, que goza de expressa proteção constitucional, somente pode ser obstado ou limitado em caráter definitivo pelo Poder Judiciário, guardião último dos direitos e garantias fundamentais. VII - Nada obsta, porém, que o TCU decrete a indisponibilidade cautelar de bens, pelo prazo não superior a um ano (art. 44, § 2°), sendo-lhe permitido, ainda, promover, cautelarmente, a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica objeto da apuração, de maneira a assegurar o resultado útil do processo. VIII – No caso sob exame, a desconsideração da personalidade foi levada a efeito pelo TCU, em sede preambular, e não definitiva, sob o argumento de que “os seus administradores utilizaram-na para maximizar os seus lucros mediante a prática de ilícitos em prejuízo da Petrobras”. IX – Assegurada a oportunidade de manifestação posterior dos responsáveis pelos supostos danos ao erário, hipótese de contraditório diferido que não implica ofensa à garantia do devido processo legal. Precedente. X – Inexistência de vício material ou formal no ato impugnado, razão pela qual não há falar em direito líquido e certo da impetrante. XI - Ordem denegada.”



     



    No tocante à alegação dos impetrantes de que o ato impugnado, que determinou a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, não indicou objetivamente “a conduta abusiva imputada aos sócios da empresa Aliança”, verifica-se que igualmente não merece prosperar. 



    Isto porque, as irregularidades mencionadas pelo TCU no acórdão impugnado, como aptas a respaldar a medida extrema, foram minudentemente identificadas no âmbito da TC 017.069/2020-3, ao qual o acórdão fez referência, da qual se extrai o seguinte excerto (fls. 39/50 do e-doc. 9), que bem individualiza as condutas comissivas atribuídas aos ora impetrantes, com destaques:



    “41.4.b) Responsáveis 



    41.4.b.1) Aliança Comunicação e Cultura Ltda., CNPJ 10.841.500/0001-00 e seus sócios administradores Lina Rosa Gomes Vieira da Silva, CPF 880.205.924-15, e Luiz Otavio Gomes Vieira da Silva, CPF 864.226.004-10. 



    41.4.b.1.1) Participação da entidade: juntamente com a empresa Alto Impacto Entretenimento Ltda., constituiu-se como principal destinatária dos valores repassados via Instituto Origami. A empresa Aliança é a idealizadora do projeto e foi titular de sub-rogação integral do projeto Relix, situação considerada inconstitucional e ilegal na jurisprudência pacífica do TCU. A empresa foi responsável pela execução de todo o projeto Relix, inclusive contratação de empresas terceiras para execução parcial de etapas, com prática de sobrepreço (tabela 44 do RICE 03/2019). 



    Ressalte-se que até o início de 2017 constava também como sócio da empresa Aliança o pai de Lina Rosa e Luiz Otávio, Sr. Luiz Geraldo Vieira Xavier da Silva. Por ter saído da sociedade antes do início da execução do contrato e por ter falecido em 30/9/2019, sem que haja evidências de sua participação nos danos apurados, não cabe incluir esse ex-sócio (no caso, seu espólio ou partilha de bens) na citação a ser realizada. 



    Do total de recursos contratados e pagos pelo Sesi/PE ao Instituto Origami pelo projeto (R$ 5.500.000,00), foram comprovados repasses do Origami para a Aliança no montante de R$ 3.069.378,11, em datas próximas aos pagamentos do Sesi (tabelas 40 e 41 do RICE 03/2019). Ou seja, foram diretamente repassados para a Aliança valores próximos de 70% do total patrocinado. 



    41.4.b.1.2) Conduta: o sócio-administrador Luiz Otávio Gomes Vieira da Silva figura como responsável pelo gerenciamento financeiro dos recursos alocados ao Relix. Além dele, sua irmã Lina Rosa Gomes Vieira da Silva, sócia e diretora de criação da Aliança Comunicação e Cultura Ltda., atuou em aspectos relacionados à concepção artística do projeto. 



    Quanto à cadeia de responsabilidade da empresa Aliança, faz-se necessário detalhar melhor a atuação da empresa e de seus sócios. Merecem registro alguns dados iniciais, a partir de resgate de informações do RICE 03/2019, a saber: