Tribunal: STF
Processo: HC 211454
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-10
Data de publicação: 2022-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. FRAUDE A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. TIPICIDADE DA CONDUTA. DENÚNCIA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. JUSTA CAUSA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus formalizado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus nº 123.294/SP.



     



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pelo suposto cometimento do crime do art. 90 da Lei nº 8.666, de 1990 (fraude à licitação), redação anterior à dada pela Lei nº 14.133, de 2021. Em 09/02/2018, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP, no processo nº 0000141-30.2016.8.26.0302, recebeu a denúncia contra o paciente. 



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu a ordem. Contra o acórdão, interpôs-se o RHC perante o STJ.



    4. A impetrante sustenta a atipicidade da conduta, emissão de parecer jurídico, por consubstanciar exercício profissional. Frisa descabida a responsabilização penal pela prática de ato meramente opinativo. Aponta a inépcia da denúncia e a ausência justa causa para a ação penal, uma vez carecer de suporte probatório mínimo. 



    5. Requer, em âmbito liminar, a suspensão do processo-crime. No mérito, busca o trancamento.



    É o relatório. 



    Decido.



     



    6 . O trancamento de ação penal pela via do habeas corpus, mormente quando em fase inicial, é medida excepcional, justificando-se quando inequívoca a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes de autoria — justa causa. (HC nº 100.172/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, p. 25/09/2013).



    7. O art. 41 do Código de Processo Penal prevê que a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do agente ou esclarecimentos por meios dos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. 



    8. Na inicial acusatória (e-doc. 2), o Ministério Público, a partir de elementos colhidos em inquérito policial, narrou que o paciente, diretor jurídico municipal, concorreu para frustração do caráter competitivo de procedimento licitatório, voltado à obtenção de vantagem para o empresário Luiz Henrique Moretto. Apontou elementos que denotam o conluio existente entre o paciente e os demais denunciados, a revelar que o parecer não se tratava de mera atuação profissional, mas de verdadeira omissão orientada para a convalidação das ilegalidades perpetradas. Fez ver comprovado haver assinado sucinto parecer, previamente elaborado por outrem, no qual atestava a regularidade da licitação, a despeito de discrepâncias de datas e evidências da montagem artificial do processo, o que revela ter aderido dolosamente ao propósito criminoso. Realçou ter direcionado, por vezes verbalmente, o setor de licitações sobre como proceder para viabilizar o contrato desejado pelo corréu José Carlos Soave (prefeito do Município de Bocaina/SP), a quem também teria orientado na decisão, que implicou o não acolhimento de recurso “de fachada”, interposto por empresa perdedora do certame, com a finalidade de dar aparência de legalidade ao procedimento licitatório. Confiram o que veiculado pelo Órgão acusador:



    “1 - Consta do incluso inquérito policial que, no exercício de 2013, na Prefeitura Municipal de Bocaina-SP, nesta comarca de Jaú, JOSÉ CARLOS SOAVE, JOSÉ AUGUSTO BURILO, ADÉLIA APARECIDA RAVAGNOLLI NIGRO RIVERA, CRISTIANO MADELLA TAVARES, DENISE CHOTTI, FÁBIO APARECIDO MELETTO, LUIZ HENRIQUE MORETTO, GIL DUANE SANTOLIM e JORGE TOMÁS ANTUNES, todos qualificados nos autos, frustraram e fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório nº 018/2013 – Pregão Presencial nº 08/13, da Prefeitura Municipal de Bocaina, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.



    (...)



    Assim, determinado a contratar com MORETTO, SOAVE arregimentou servidores públicos municipais para auxiliarem-no na simulação do procedimento licitatório. Tais servidores, liderados pelo então Secretário Municipal de Cultura, JOSÉ CARLOS BURILLO, aceitaram participar do simulacro licitatório e, como adiante se verá, contribuíram decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa. São eles: ADÉLIA APARECIDA RAVAGNOLLI NIGRO RIVERA (Coordenadora de Licitações e Contratos), CRISTIANO MADELLA TAVARES (Diretor Jurídico Municipal), DENISE CHOTTI (Pregoeira) e FÁBIO APARECIDO MELETTO (Agente de Licitações). 



    (...)



    A seu turno, o então Diretor Jurídico Municipal CRISTIANO MADELLA TAVARES, funcionário de confiança de SOAVE, cuidou de atestar a regularidade jurídica do procedimento e orientar, por vezes verbalmente, o setor de licitações sobre os caminhos a seguir para viabilizar o contrato desejado por SOAVE. Subscreveu o sucinto parecer escrito juntado em fls. 188 do IP, pelo qual atestou a regularidade da licitação, mesmo diante das discrepâncias de datas e das evidências de montagem artificial do processo. Aliás, conforme se apurou pericialmente nos autos da ação de improbidade nº 4005073-95.2013.8.26.0302, o parecer de MADELLA, bem como todos os demais atos do procedimento, foram elaborados por FÁBIO APARECIDO MELETTO, que, segundo se apurou na referida ação de improbidade, utilizava o usuário “FAMELETTO” nos computadores da Prefeitura. Ou seja, o parecer jurídico copiado em fls. 188 do IP, embora esteja assinado por CRISTIANO MADELLA TAVARES, não foi por este elaborado, e sim por FÁBIO APARECIDO MELETTO, um dos executores mais ativos da fraude licitatória. Ao assinar parecer elaborado por outro, em licitação visivelmente simulada, TAVARES aderiu dolosamente ao propósito delituoso dos demais agentes públicos denunciados. 



    Basta rápido exame das peças que compõem o Pregão Presencial nº 08/13 para que saltem aos olhos indícios veementes de fraude. De plano se verifica situação típica de “montagem de licitação”: o edital possui data anterior à do requerimento de abertura do certame. Com efeito, verifica-se que o requerimento do Diretor de Cultura para a realização de licitação data de 19 de março de 2013 (fls. 122 do IP), enquanto que o edital (assinado por SOAVE e ADELIA) é de 3 de março de 2013 (fls. 149 e seguintes do IP). Vale dizer: 16 dias antes de o Diretor de Cultura solicitar a abertura de licitação, o edital já estava pronto! Interessante notar que o dia 19 de março de 2013 é justamente o dia dos e-mails disparados por L.H. MORETTO aos empresários Cláudio e Rogério.



    (...)



    Encerrados os lances, a empresa “Som Petrô”, por intermédio do denunciado GIL DUANE, interpôs recurso da decisão que declarou MORETTO vencedor do pregão, alegando descumprimento de determinada cláusula editalícia. Como já ressaltado, tal expediente, assim como vários outros apontados nesta denúncia, tiveram por finalidade simular a competitividade. Com a “derrota” da “Som Petrô” em todos os itens disputados, o mínimo que a empresa deveria fazer para disfarçar o conluio seria a interposição de algum recurso, o que foi feito. Processado o recurso, acabou “indeferido” pelo então Prefeito JOSÉ CARLOS SOAVE (fls. 273/274 do IP), em decisão “orientada” por DENISE CHOTTI (fls. 262/265) e CRISTIANO MADELLA TAVARES (fls. 266/270).



    (...)



    O empresário individual LUIZ HENRIQUE MORETTO não poderia ser admitido no Pregão nº 08/13, pois possuía contra si, na época da licitação, várias ações cíveis capazes de reduzi-lo a insolvência. E também porque estava em situação irregular perante a Fazenda Pública de Jaú. No entanto, os denunciados não formalizaram nenhuma pesquisa nesse sentido, pois sabiam que, se o fizessem, MORETTO seria desclassificado. (e-doc. 2)



    9. A peça acusatória revela-se em conformidade com os requisitos do art. 41 do CPP, tendo em vista a descrição, de forma individualizada, da participação no fato supostamente delituoso. Está, portanto, viabilizada a defesa. 



    10. De outro lado, não prospera alegação de atipicidade, pois a conduta se amolda ao tipo previsto, à época, no art. 90 da Lei nº 8.666, de 1993: “Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:”. 



    11. A circunstância de a conduta haver ocorrido no âmbito do exercício profissional, por si só, não desconstitui o caráter criminoso dela. De fato, a emissão de parecer consultivo, desvinculado de contexto criminoso, não gera responsabilização do autor. 



     12. No entanto, não é este o caso dos autos, observados os indícios de emissão fraudulenta do parecer jurídico (elaborado por outrem) subscrito pelo paciente, em contexto criminoso a envolver a realização de procedimento licitatório simulado, voltado, na verdade, a conferir aparência lícita a valores desviados em benefício de empresário local. Além disso, a conduta não se resumiu ao parecer, presentes indícios de haver orientado as atuações do setor responsável, no certame simulado, e do gestor municipal, no julgamento do recurso administrativo de fachada, apresentado pela empresa “concorrente”.



    13. A orientação desta Suprema Corte é no sentido de que, “[o] parecer consultivo não gera responsabilização do autor, pois o advogado parecerista não pratica atos de gestão de recursos públicos. Assim, quando há apenas parecer de caráter opinativo, não há motivo para se atribuir responsabilidade ao autor.”. Não se trata de regra absoluta, já que “[e]sse entendimento, entretanto, comporta temperamentos, não podendo ser invocada a imunidade profissional para respaldar a participação no cometimento de eventuais atos ilícitos, pois, do contrário, apresentar-se-ia de modo inconciliável com a dignidade da profissão” (HC nº 170.016-AgR/RN, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13/12/2019, p. 19/12/2019).



    14. Da mesma forma, improcede a alegação de ausência de justa causa, um vez acompanhada a inicial acusatória de suporte probatório mínimo, considerados elementos colhidos em inquérito policial.



    15. Vale ressaltar que a fase processual do recebimento da denúncia não pressupõe certeza da culpa, exigindo-se apenas indícios suficientes de autoria e materialidade. Assim, como bem leciona a doutrina, “não se pode confundir o standard probatório (ou grau de convencimento) necessário para fins de mero juízo de admissibilidade da peça acusatória daquele necessário para condenação de alguém.” (LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de processo penal: volume único — 9 ed. rev., ampl. e atual. — Salvador: Ed. JusPodivm, 2021)



    16. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de junho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator