Tribunal: STF
Processo: RHC 221307
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-19
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 745.929/PR, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA SE O APENADO É PRIMÁRIO OU REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5°, da LEP foi expresso ao assinalar que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4° do art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006’.



    2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos. Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime.



    3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2°, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2°, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP.



    4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, caso não esteja caracterizada a reincidência específica, será preciso resgatar 40% da pena para progredir de regime.



    5. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 27).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta que,



    “[...] da leitura do mencionado inciso constitucional [XLIII], percebe-se que a Carta Magna não institui o tráfico de drogas como crime hediondo de maneira expressa, pois, ao colocar estes tipos penais especificados ao lado do que chamou de ‘crimes hediondos’, logicamente, o constituinte definiu que estes não são crimes hediondos. 



    […]



    Coube, então, à Lei nº 8.072/1990 estabelecer, em rol taxativo do seu art. 1º, quais seriam os crimes considerados hediondos. De modo a externar que o mesmo ocorre na seara infraconstitucional, pois, em verdade, o crime de tráfico nunca foi especificado no rol taxativo de crimes hediondos da Lei n. 8.072/1990, nem definido como crime equiparado a hediondo nesta mesma lei, nem em nenhuma outra, como fez expressamente o legislador, a título exemplificativo, com o crime de terrorismo, previsto no art. 17, da Lei n. 13.260/2016.



     A única proximidade do crime de tráfico de drogas com os crimes hediondos se dá através da previsão do art. 5º, inciso XLIII (inafiançáveis, insuscetíveis de graça e anistia) e se dava na previsão do art. 2º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.072/1990, que previa um parâmetro mais rígido de progressão para determinados crimes, inclusive ao tráfico de drogas. 



    No entanto, o art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos foi expressamente REVOGADO pela Lei 13.964/2019, fazendo com que a única previsão da aplicação da fração de progressão diferenciada ao crime de tráfico de drogas passasse a não mais ser vigente.



    […]



    Dessa maneira, há necessidade de repisar que, atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, inexiste menção expressa que estabeleça quais são os crimes equiparados a hediondos. Constituição Federal, Lei de Crimes Hediondos, Lei de Execução Penal, Lei de Drogas, todos os meios legais restaram omissos, de modo que não pode o Poder Judiciário fazer uma interpretação extensiva no ponto, sob pena de sucumbirmos princípios basilares da democracia como os princípios da legalidade e da anterioridade.” (págs. 8-10 do doc. eletrônico 34).



    Adverte, nesse contexto, que 



    “[...] a Lei 13.964/2019 constituiu uma lei penal mais benéfica ao réu/condenado, visto que: a) revogou expressamente o artigo de lei equiparava o tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão; b) por permitir a progressão de regime em 16% se o crime for cometido sem grave ameaça e o acusado for primário, 25% se primário e crime cometido com grave ameaça; 20% se reincidente e crime cometido sem grave ameaça e, por fim, 30% nos casos de reincidência com grave ameaça, devendo, imperiosamente, retroagir. 



    Desta forma, Excelência, é de necessidade salutar compreender e aplicar que o condenado pelo crime de tráfico de drogas deverá cumprir a pena e ser-lhe aplicada a progressão de regime tal qual a dos crimes comuns, ou seja, 16%, 20%, 25% e 30%, visto que ausente a previsão legal sobre delitos ‘equiparados a hediondos’. 



    Do mesmo modo, ante o esvaziamento da ‘equiparação’ à hediondez, não remanesce qualquer fundamento legal para que o delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 possa gerar condenação e reincidência para a prática de crime equiparado a hediondo.” (pág. 12 do doc. eletrônico 34).



    Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário “para que o v. acórdão proferido nos autos seja reformado, de modo a aplicar ao ora recorrente a fração de 1/6 para progressão de regime, nos termos do art. 112, I, da LEP, tendo em vista a ilegalidade praticada em decisão contrária”. (págs. 13-14 do doc. eletrônico 34).



    O Ministério Público Federal (doc. eletrônico 42) e o Ministério Público do Estado do Paraná (doc. eletrônico 43) apresentaram contrarrazões.



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Cláudia Sampaio Marques, manifestou-se pelo não provimento do recurso (doc. eletrônico 53). 



    É o relatório. Decido.



    A decisão recorrida não destoa da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte. Ao decidir caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes assentou o seguinte entendimento:



    “[...]



    Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’.



    Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. Nesse sentido, salienta RENATO BRASILEIRO DE LIMA:



    ‘Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva ‘e’ logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo (Legislação criminal especial comentada, Volume único, 8. ed. Editora JusPodivm, 2020, p. 350)’.



    Na mesma linha de consideração: ROGÉRIO GRECO (Crimes Hediondos e Tortura: Comentários às leis 8.072/1990 e 9.455/1997, 2. ed, Editora Impetus, 2019, p. 89; GUILHRME DE SOUZA NUCCI (Leis penais e processuais penais comentadas, Volume 1, 14. ed. Editora Forense, 2021, p. 566).



    Nesse contexto, irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’.



    Em conclusão, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado.” (HC 214.741/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, transitada em julgado em 11/5/2022).



    Mais recentemente, ambas as Turmas do STF decidiram nos seguintes termos:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    […]



    4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, ‘como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado’. Precedentes.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 215.789 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 22/8/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 219.280 AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 5/10/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE EQUIPARAVA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RHC 219.017 AgR/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/10/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIROU DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    I – Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros.



    II – Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 215.771 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5/9/2022).



    No mesmo sentido, registro as seguintes decisões monocráticas: HC 216.646/PR, de relatoria do Ministro Nunes Marques; HC 215.831/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; e HC 216.838/SP, de relatoria da Ministra Rosa Weber.



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator