Tribunal: STF
Processo: ARE 1408427
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 29, IL, DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CP). SENTENÇA CONDENATORIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. NÃO OCORRÊNCIA. PROPOSTA DE SURSIS REALIZADA. APELANTE AUSENTE EM DUAS AUDIÊNCIAS APRAZADAS PARA A ACEITAÇÃO OU NÃO DO BENEFÍCIO, EMBORA DEVIDAMENTE INTIMADO. OUTROSSIM, PRÁTICA DO CRIME DE FORMA CONTUMAZ. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA CONTIDA NO ART. 28-A, 8 2º, II, DO CPP QUANTO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR RECHAÇADA.



    1. Porquanto devidamente proposta a suspensão condicional do processo ao acusado, não há que se falar em nulidade processual, especialmente porque não compareceu aos atos aprazados para aceitação da benesse, demonstrando, assim, a sua falta de interesse.



    2. A prática da conduta delitiva de forma contumaz obsta a concessão do acordo de não persecução penal, conforme previsto no art. 28-A, 8 2º, II, do Código de Processo Penal.



    ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. RECORRENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO E ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, O VALOR DO ICMS DECLARADO. MERO INADIMPLEMENTO. IMPROPRIEDADE. TRIBUTO INDIRETO, COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO, PORQUANTO EMBUTIDO NO PREÇO FINAL DA MERCADORIA. TEMA JULGADO COM REPERCUSSÃO GERAL NO STF. TEMA 937. INEXIGIBILIDADE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO AFASTAM A TIPICIDADE. SOCIEDADE QUE POSSUI TÃO SOMENTE O ÔNUS DE ARRECADAR E REPASSAR O VALOR AO FISCO. MATERIA ENFRENTADA RECENTEMENTE PELO PLENÁRIO DO STF. CONDENAÇÃO MANTIDA.



    1. O delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 se contenta com o dolo genérico, carecendo de elemento subjetivo especial, como o desejo de enriquecimento ilícito ou de dano ao erário, bem como prescinde da prática de qualquer meio fraudulento, bastando para sua configuracáo a omissáo em repassar ao Fisco a quantia devida já descontada ou cobrada do consumidor, ainda que devidamente declarada.



    2. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, consolidou que os crimes previstos na Lei dos Crimes contra Ordem Tributária não violam o disposto no art. 5º, LXII da Constituicáo Federal (Tema 937) e, recentemente, assentou que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriacáo, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 29, IL da Lei n? 8.137/1990".



    3. "A arguição de dificuldade económica, por si só, náo justifica o náo recolhimento do ICMS ao erário, uma vez que o tributo em questão é imposto indireto, de modo que o consumidor final (contribuinte de fato) é quem arca com o valor no preco final do produto" (TJSC, Apelação Criminal n. 0904971-36.2015.8.24.0033, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. em 29/4/2021).



    PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR LIMITAÇÃO DE FINAIS DE SEMANA. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS.



    O art. 44, § 2º, do Código Penal não estabelece ordem legal ou preferência quanto à aplicação das penas substitutivas, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade que lhe é inerente, estabelecer a reprimenda que considera mais adequada à conduta praticada.



    RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos XXXIV, alínea “a”, XXXV, XXXVI, LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada em aplicação de precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral.



    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).



    Assim, não conheço do recurso quanto ao(s) capítulo(s) acima referenciado(s).



    Ademais, verifica-se que o(s) dispositivo(s) indicado(s) como violado(s) no recurso extraordinário carece(m) do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.230.706/DF - AgR, Tribunal Pleno, Rel.  Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/12/19).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE DEBATE NO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A AFRONTA CONSTITUCIONAL APONTADA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, RESSALVADA EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.144.189/ES-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 3/12/18).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2022.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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