Tribunal: STF
Processo: HC 219611
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-06
Data de publicação: 2022-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Luciano de Paiva Alves, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 735.162/ES, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT).



    Sustentam os impetrantes, em síntese, que 



    “alteração no preceito primário da nova tipificação do crime de contratação direta, agora na moldura do artigo 337-E do Código Penal, preme-se o Paciente a flagrante constrangimento ilegal, já que mantida sua condenação mesmo após tornada atípica sua conduta no caso em concreto, além da já sedimentada atipicidade pela ausência do dolo específico”.



    Esclarecem que 



    “Em abril de 2021 foi publicada a Lei 14.133, que agora rege as licitações e contratos administrativos, revoga alguns artigos da antiga Lei 8.666/1993 e acresce ao codex penal os crimes contra a Administração Pública. Por essas características, essa recentíssima legislação traz questões ainda controversas e sem parâmetros específicos dos tribunais sobre sua aplicação penal no tempo. 



    No que tange à revogação dos crimes da lei antiga, importa dizer que na esmagadora maioria das condutas criminais houve a manutenção da incriminação de determinados comportamentos, agora previstas no Código Penal, por força do princípio da continuidade normativo-típica, sem a ocorrência do instituto da abolitio criminis. 



    No entanto, há uma exceção: a conduta prevista pela segunda parte do caput do revogado artigo 89 da Lei 8.666/93, que previa como crime ‘deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’, deixou de existir. ” 



    Requerem, liminarmente, a suspensão da 



    “Ação Penal n° 0017486- 77.2015.8.08.0000, em trâmite perante o E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, até o julgamento final deste habeas corpus.”



    No mérito, pugnam pela 



    “concessão da ordem de habeas corpus a fim de que se desconstitua a condenação do Paciente no crime previsto no já revogado artigo 89 da Lei 8.666/93 em sua disposição final.”



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE LICITAÇÕES. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - A tese ora sustentada, consubstanciada na atipicidade da conduta por superveniente alteração legislativa, não foi sequer apresentada à Corte de origem, de modo a oportunizar o debate do tema pelo respectivo órgão Colegiado e viabilizar a impetração da ordem perante esta Corte Superior, ônus de que a parte não se desincumbiu de realizar. Com efeito, não há que se falar em ato coator oriundo do Tribunal estadual, quando a tese aventada pela defesa sequer foi apresentada ao eg. Tribunal de origem para análise. Precedentes. 



    III - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido.” 



    Inicialmente, verifico que a questão posta à apreciação da Corte, porque não decidida pelo Tribunal de Justiça local, deixou de ser analisada por parte do Superior Tribunal de Justiça.



    Essa circunstância impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura dupla supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 



    A esse respeito, confiram-se: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de 3/2/06, entre outros.



    Ademais, quanto à alegada atipicidade da conduta, seja pela ausência de dolo específico, seja pela suposta abolitio criminis, registro a jurisprudência da Corte, segundo a qual “[o] habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC nº 134.985/AM-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 29/6/17).



    No mesmo sentido: HC nº 137.575/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22/6/17; HC nº 138.644/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 23/6/17; e HC nº 135.956/RS Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 28/11/16.



    Aliás, ao contrário do que sustentado pela defesa, não é possível constatar, pela simples leitura do acórdão encartado nos autos, que as condutas do paciente seriam culposas ou que estariam abrigadas apenas na segunda parte do art. 89 da Lei nº 8.666/93, qual seja, na conduta de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade”.



    Cito, por exemplo, trecho específico do acórdão guerreado do Tribunal de origem que tratou dos contratos de shows artísticos e da inexigibilidade licitatória:



    “Usualmente, se um subordinado pratica um crime com a ignorância do superior, quando o crime é revelado, o comportamento esperado do superior é a reprovação da conduta e a exigência de que malfeito seja punido. 



    Não se verificou essa espécie de comportamento por parte do acusado, pelo menos nada além da exoneração formal dos denunciados, que continuaram atuando livremente na Prefeitura, segundo informaram as pessoas ouvidas do Juízo. 



    Trata-se de um indício relevante de conivência em relação ao comportamento criminoso dos subordinados e que pode ser considerado como elemento de prova.”



     



    Na mesma linha, porém em outro trecho do acórdão em questão, destacou-se o seguinte:



    “No que tange aos delitos licitatórios cometidos na contratação direta de cantores e bandas para atuarem na Cidade de Itapemirim em 2013, verifica-se que no caso em tela não há como mensurar o valor do dano ao erário decorrente das contratações dos shows artísticos, pois não há nos autos prova do quantum relativo à diferença paga pelo Município ao empresário "não exclusivo" (intermediário) e o valor por este repassado ao empresário realmente exclusivo do artista ou grupo de artistas, ou ao próprio artista. 



    Entende-se de bom alvitre deixar a mensuração integral do quantum de indenização ao Juízo Cível, que é o competente para examinar o valor a ser ressarcido à Municipalidade (vítima) pelo acusado. Também diante da possibilidade de imposição de sanção em violação ao princípio da vedação ao bis in idem punitivo (contrato de publicidade), apresenta-se de bom alvitre a não fixação de indenização mínima neste ponto.”



    Ainda à guisa de exemplo, tem-se no capítulo do acórdão do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que trata da inexigibilidade de licitação em contratos de publicidade o seguinte trecho:



    “A autoria delitiva do artigo 89 da Lei de Licitações tanto pode ocorrer por ação como por omissão, tendo como bem jurídico tutelado a regularidade do certame licitatório, em especial, quanto aos princípios da competitividade e da isonomia. A doutrina e a jurisprudência pátrias exigem para a configuração do delito a presença do dolo inexistindo a caracterização do delito na modalidade culposa. 



    Extrai-se dos documentos dos autos que o Prefeito de Itapemirim não era mero subscritor de procedimentos de inexigibilidade de licitação. Há fortes indícios de que o Prefeito Municipal sabia exatamente o que estava assinando, tendo plena ciência da ilegalidade do procedimento administrativo adotado no contrato administrativo n 2 431/2013, como argumentado nos três pontos expostos. 



    Portanto, com fulcro na Instrução Técnica Conclusiva n 2 2268/2015, bem como no processo de Tomada de Contas n 2 763/2014, ambos do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, vislumbra-se o enquadramento típico do denunciado na conduta prevista no artigo 89 da Lei 8.666/93.”



    Como se vê, de acordo com análise soberana dos fatos pelo Tribunal local, não se pode concluir, com segurança, que as condutas do paciente pelas quais restou condenado foram culposas e que se subsumiram apenas à segunda parte do revogado art. 89 da Lei de Licitações.



    Da mesma forma, os trechos acima transcritos evidenciam que, para se chegar à qualquer conclusão segura a respeito dos fatos descritos na denúncia - que sequer foi encartada nos autos -, bem como do juízo de adequação típica realizada pelo Tribunal local, se culposa ou dolosa, seria mesmo necessário revolver fatos e provas, o que não se admite em sede de habeas corpus, tal como referido acima.



    Isso posto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, restando prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente