Tribunal: STF
Processo: HC 216585
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-10
Data de publicação: 2022-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 731.123/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 



    Colhe-se da sentença: 



    Douglas Ferreira dos Santos Silva foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, c.c o artigo 61, II, “j”, do Código Penal, pois, no dia 17 de abril de 2021, por volta das 06h, à Travessa Itaipava, altura do numeral 312, Brasilândia, nesta cidade e comarca, trazia consigo, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, 24 (vinte e quatro) porções, contendo 57,4g (cinquenta e sete gramas e quatro decigramas) de maconha, 21 (vinte e um) papelotes e 49 (quarenta e nove) “eppendorfs” de cocaína, com peso total equivalente a 37,7g (trinta e sete gramas e sete decigramas), 04 (quatro) porções, contendo 1,3g (uma grama e três decigramas) de “skunk”, 09 (nove) porções, contendo 2,4g (duas gramas e quatro decigramas) de haxixe, droga derivada da maconha, com 76 (vinte e seis) porções de “crack”, droga derivada da cocaína, com peso equivalente a 15,6g (quinze gramas e seis decigramas), substâncias estas entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para reduzir a pena ao patamar de 6 anos de reclusão, mantido o regime fechado. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 E REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. As instâncias ordinárias, ao reconhecerem a agravante da reincidência, salientaram a existência de condenação definitiva anterior, em que ainda não havia decorrido o período depurador de cinco anos.



    2. A afirmação feita pelas instâncias ordinárias – de que o recorrente ostenta condenação definitiva anterior geradora de reincidência – é dotada de fé pública, cabendo à defesa o ônus de infirmar tal alegação, o que, no entanto, não ocorreu, uma vez que nem sequer foi juntada aos autos a folha de antecedentes do acusado. 



    3. Porque mantida a conclusão de que o réu era reincidente ao tempo do crime, não há como se lhe aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse benefício aos acusados reincidentes. Ademais, a negativa do benefício também foi concretamente fundamentada em outras circunstâncias dos autos, como a natureza, a quantidade de drogas e o local em que se deu a prisão.



    4. Pela mesma razão (reincidência), deve ser mantida a imposição do regime inicial fechado (art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP).



    5. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) estão presentes os requisitos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e (b) carece de fundamentação idônea a imposição do regime inicial fechado. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante e fixado regime prisional menos gravoso. 



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    Conforme assinalei no decisum monocrático, no que tange à pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao contrário do alegado pela defesa, o redutor não foi afastado com base na gravidade abstrata do crime, mas sim em virtude da reincidência do réu, in verbis (fl. 26): “A reincidência do réu impede a aplicação do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06”. 



    Assim, não há como ser reconhecido o benefício em favor do paciente, haja vista a vedação legal expressa da concessão a acusados reincidentes. No acórdão, tal fundamentação foi repetida pela Corte estadual, que também acrescentou menção à natureza e à quantidade das drogas apreendidas e ao local da prisão (fl. 52): 



    No caso dos autos, a reincidência ostentada pelo réu (fls. 100/101), a considerável quantidade, diversidade e nocividade de drogas apreendidas, com potencial para atingir uma quantidade elevada de usuários, aliada as circunstâncias da prisão em flagrante, em que o apelante foi surpreendido, em local conhecido pelo tráfico ilícito de drogas, revelam que o réu dedicava-se à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, modus vivendi. 



    [...]



    Porque mantida a conclusão de que o réu era reincidente ao tempo do crime, não há como se lhe aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse benefício aos acusados reincidentes. Ademais, a negativa do benefício também foi concretamente fundamentada em outras circunstâncias dos autos, como a natureza, a quantidade de drogas e o local em que se deu a prisão. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da variedade de entorpecentes apreendidos (24 porções, contendo 57,4g de maconha, 21 papelotes e 49 eppendorfs de cocaína, com peso total equivalente a 37,7g, 4 porções, contendo 1,3g de skunk, 9 porções, contendo 2,4g de haxixe, 76 porções de crack, com peso equivalente a 15,6g), a prisão em flagrante se deu em local conhecido pelo tráfico ilícito de drogas. Ficou registrado, ainda, que o paciente é reincidente. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…) 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    As particularidades do caso concreto - acima declinadas - constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime.



    Por fim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016. (…)



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de junho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente