Tribunal: STF
Processo: HC 222552
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-02
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Wiliane Campos do Amaral, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.908.788/PR.



    A DPU alega que, segundo a denúncia, “em data indeterminada, um terceiro não identificado, contratou a recorrente para buscar uma carga da substância entorpecente popularmente chamada de “maconha”, no Paraguai, para transportá-la ao Brasil. No dia 15 de setembro de 2017, a recorrente foi surpreendida pela polícia portando 217,19kg da substância entorpecente no porta-malas do veículo enquanto transitava pela rodovia PR 427.”



    Sustenta que “Após regular instrução processual, a sentença, na dosimetria da pena, analisou as circunstâncias, primeiramente com base no art. 42 da Lei 11.343/2006, onde entendeu pela exasperação da pena em 1 (um) ano e 3 (três) meses ante a elevada quantidade de entorpecente apreendida. Valorando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão; na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes, sendo tão somente aplicada a atenuante da confissão espontânea, onde foi reduzida a pena em 1/6, fixando em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias; por fim, na terceira fase aplicou a circunstância agravante do art. 40, I da lei 11.343/2006, aumentando a pena em 1/6. Ao final a recorrente foi condenada à 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão em regime semiaberto, bem como em 608 (seiscentos e oito) dias-multa.”



    Aduz que a apelação não foi provida. Mesmo destino do recurso especial.



    Nesta Corte, pontua que “A questão controversa cinge-se na existência ou não de pedido fundamentado em elementos concretos que permitam autorizar a quebra do sigilo das comunicações da paciente, com a colheita de dados, referentes às chamadas recebidas e efetuadas, conversas privadas em aplicativos e mensagens, agenda telefônica e outros, diretamente nos aparelhos de telefone celular da paciente.”



    Argumenta que “É importante destacar que a questão preliminar, portanto, diz respeito à validade (ou não) da prova obtida por policiais através da colheita de dados, referentes às chamadas recebidas e às conversas no aplicativo WhatsApp, diretamente nos aparelhos de telefone celular das acusadas, sem anuência ou autorização judicial (vide 139, OUT4 e OUT5, da Ação Penal).”



    Assevera que “a devassa autorizada nos terminais telefônicos das acusadas vilipendia a constituição federal em seu mais precioso bojo principiológico, especialmente quanto a proteção constitucional ao sigilo das comunicações telefônicas (art. 5°, XII, da CF) e ao resguardo da intimidade, estatuída no artigo 5º, X, da Constituição Federal.”



    Assere que “não há como ser entendida como lícita a prova obtida através da medida tomada, arbitrariamente, pela autoridade policial de vasculhar o histórico de chamadas e mensagens nos telefones celulares apreendidos dos então investigados, ou ainda o acesso a conversas eventualmente mantidas por aplicativos instalados no aparelho, vez que não autorizada pela autoridade judicial e tampouco presente a defesa técnica no momento, para salvaguardar o direito de não autoincriminação.”



    Aduz que “entende imprescindível que a interceptação telefônica “emprestada” (decisões de quebra do sigilo e conteúdo das gravações), como meio de prova que é, esteja, para a promoção do contraditório e da ampla defesa, integralmente à disposição para ser escrutinada pelas partes, de modo a permitir que eventuais vícios sejam detectados e expurgados.”



    Diz que “o suposto acesso ao procedimento onde forma decididas a quebra do sigilo, em trâmite em Juízo diverso, não exime o julgador de trazer tais decisões ao feito, justamente porque a prova autorizada será aproveitada eventualmente.”



    Requer “seja reconhecida as nulidades da devassa policial realizada no celular da paciente a repercutir na desconstituição da condenação e desentranhamento das provas ilícitas.”



    A PGR opina pelo não conhecimento do pedido.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Observem-se trechos do ato impugnado, sobretudo na parte que destaca os fundamentos constantes da sentença condenatória:



    “A primeira questão a ser analisada cinge-se à suposta nulidade da condenação pela utilização ilícita de informações obtidas em aparelho celular sem autorização judicial que demonstrou a imprescindibilidade da medida no caso. 



    O Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 1.112- 1.114, destaquei): 



    PRELIMINAR A defesa a ré Wiliane, por meio da Defensoria Pública da União, argui a ilicitude da prova relacionada às chamadas recebidas e às conversas no aplicativo WhatsApp, uma vez que obtida sem prévia autorização judicial. 



    Pois bem. 



    Sobre o tema, consoante já manifestei quando do julgamento da ACr. nº 50017215220174047017 (julgado em 08/10/2019 - DE de 18/09/2019), não se deve confundir a interceptação das comunicações telefônicas com a verificação dos dados registrados na memória de aparelhos de telefonia celular. 



    A primeira tem por objeto o fluxo de comunicações telefônicas, o qual é acobertado pelo sigilo de que trata o art. 5º, XII, da Constituição Federal. Na mesma categoria, se enquadram as comunicações de dados de que trata o § único do art. 1º da Lei nº 9.296/1996, também protegidas pela norma constitucional. Situação diversa, no entanto, é a dos dados em si mesmos, de algum modo registrados, os quais tem caráter estanque, não estão inseridos no conceito de comunicações e, portanto, não estão sujeitos a interceptação, mas sim a acesso de seu conteúdo, por meio de consulta aos seus registros. 



    Desde que apreendidos regularmente os aparelhos eletrônicos, o acesso aos dados neles armazenados é, em princípio, lícito, não constituindo violação ao art. 5º, XII, da Constituição Federal. Tal premissa, no entanto, não autoriza a devassa irrestrita desses dados, a qual depende de autorização específica da autoridade judicial, a fim de resguardar o direito à privacidade do repositório de dados e de informações neles contidos. 



    Nesse sentido: 



    [...] A matéria se encontra, atualmente, afeta a repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal (ARE n° 1042075/RJ - Tema 977), não tendo encontrado, em tais contornos, solução definitiva por aquela Corte. Veja-se: 



    [...] Na presente hipótese, compulsando os autos originários do inquérito, quando ainda submetido ao juízo estadual (IPL nº 0002972-15.2017.8.16.0037), observo que a autorização judicial apontada pela sentença (“fls. 550/551”) não abarca a prorrogação ou inclusão dos aparelhos de telefone celular das acusadas. Ainda que na documentação anexada nos autos do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônicos nº 5003094-38.2018.4.04.7000 não seja possível verificar os movimentos processuais apontados na aludida decisão da - pedido do DENARC (“mov. 69.1”) e manifestação do Ministério Público “no mov. 74.1.” - uma análise cronológica dos documentos dá conta de que a autorização em questão se refere ao acesso aos dados arquivados nos telefones dos investigados Polaco, Sonia-Tia, Renan, Macaco, Leandro, Fabiano, Solimar, Madson, Maloqueiro, Jiló, Marcos e Fabiana, consoante solicitação do DENARC nas datas de 25 e 28 de agosto/2017 e manifestação do MP datada de 28 de agosto/2017 (Evento 2 - AP_INQ_POL3, pp. 163/164; 170; 218/219; 224/225, do Pedido Pedido de Quebra de Sigilo de nº 5003094-38.2018.4.04.7000). 



    Destaco que as acusadas não chegaram a figurar como alvo na investigação produzida naquele IPL (nº 0002972-15.2017.8.16.0037), tendo sido presas porque flagradas transportando mais de 217 quilos de maconha no veículo Hyundai, placa JIV 1611, no dia 15 de setembro/2017. Nessa ocasião, ambas tiveram seus telefones apreendidos e encaminhados para perícia (Evento 21, INQ3, pp. 18 e 21, do IPL nº 5041734-47.2017.4.04.7000), sem que se tenha notícia de autorização judicial prévia. 



    Por outro lado, equivoca-se a defesa ao argumentar que o juízo singular condenou as rés utilizando como provas as mensagens obtidas no aparelho celular da corré Delaine. No ponto, uma análise perfunctória da sentença é suficiente para atestar que a condenação está lastreada pela situação de flagrante, confissão das rés e o restante da prova testemunhal, além do teor das conversas interceptadas a partir dos telefones de Sonia e Polaco - estas sim, devidamente autorizadas por decisão judicial prévia (Evento 2 - AP_INQ_POL1, pp. 68/75; 170/179; 274/285; Evento 2 - AP_INQ_POL3, pp. 234/235, do Pedido Pedido de Quebra de Sigilo de nº 5003094-38.2018.4.04.7000), sendo, portanto, absolutamente legítimas para fins de prova nos presentes autos. 



    Logo, considerando que a presente condenação não está baseada em prova obtida - noutro processo- através de meio ilícito, não há nenhuma nulidade a ser declarada.” (eDOC 7, p. 95)



    No ponto, registro que o próprio STJ assentou, nos autos do RHC 89.981, a necessidade de autorização judicial para acesso a dados constantes do aplicativo WhatsApp, em acórdão publicado em 5.12.2017, de cujo teor extraio o seguinte trecho:



    “Contudo, embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação ou de acesso a mensagens de texto armazenadas, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, houve sim violação dos dados armazenados no celular de um dos acusados. De fato, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, prevista no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.



    Assim, a análise dos dados armazenados nas conversas de Whatsapp, revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível a autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido”. 



    No mesmo sentido, a Segunda Turma desta Corte:



    Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp . Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas. (HC 168.052, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.12.2020)



    Naqueles autos, registrei:



    “Desta feita, uma vez que a apreensão das drogas e da arma, que ensejou a condenação do paciente, somente ocorreu após o acesso indevido a seu celular e o ingresso desautorizado em sua residência, concluo pela ilicitude das provas que deram origem à apuração e de todo o processo penal, com base no art. 5º, X, XI e LVI, da CF/88 e nos fundamentos acima transcritos.”



    Muito embora a conclusão das instâncias ordinárias, no sentido de que seria desnecessária autorização judicial para acesso ao smartphone, divirja da jurisprudência da Corte, o caso dos autos não se adequa ao julgado.



    É que a prisão da paciente, segundo os autos, não decorreu de suposta invasão no smartphone de investigado, mas de flagrante delito. A condenação, ademais, está fundamentada na apreensão das drogas, confissão da paciente, investigação criminal e depoimento das testemunhas. (eDOC 3, p. 118)



    Não bastasse, o magistrado sentenciante afirmou que os aparelhos celulares foram apreendidos e, posteriormente, periciados após decisão judicial fundamentada proferida nos autos do processo 0002972-15.2017.8.16.0037 (eDOC 3, p. 121)



    Veja-se:



    Importante contextualizar que as corrés foram presas em fragrante no dia 15.09.2017 por tráfico de entorpecente (transporte de 217.9 kg de maconha - evento 1 - DENUNCIA2), bem como, naquela oportunidade, eram alvo de investigação iniciada pela Divisão Estadual de Narcóticos, operação OBASAN, a qual tramitou e foi deflagrada pela Justiça Estadual de Campina Grande do Sul/PR, autos nº 5056096- 54.2017.4.04.7000, em que se apurava a ocorrência de crimes praticado por organização destinada ao tráfico de entorpecentes, grupo que utilizava como moeda de pagamento dos entorpecentes veículos produto de roubo/furto na região de Curitiba os quais eram adulterados por membros da organização. 



    A testemunha Janilson, evento 102 - VÍDEO4, em depoimento relatou que os celulares foram disponibilizados à investigação pelo juízo e posteriormente foram remetidos à perícia. 



    No relatório de prisão, autos nº 0002972-15.2017.8.16.0037 (número da origem) há informação lançada pela autoridade policia, relatando a existência de autorização judicial para acesso ao celular apreendido com DELAINE. 



    Com efeito, a autorização para acesso aos dados arquivados no telefone dos investigados na operação foi conferida pela autoridade judicial Estadual nos autos nº 0002972-15.2017.8.16.0037, fls. 550/551 - autos originários (Justiça Estadual), ao prorrogar a interceptação telefônica dos investigados em 05.09.2017. O magistrado condutor na ocasião, de forma remissiva às decisões anteriores, pontuou: 



    "1. Por brevidade, faz-se remissão às fundamentações das decisões dos movs. 62.1, 54.1, 37.1, 23.1 e 14.1, para o fim de prorrogação das interceptações telefônicas, conforme pedido autorizar do Denarc (mov. 69.1) e manifestação do Ministério Público no mov. 74.1." 



    Destaco, para plena compreensão da decisão proferida por aquele magistrado, a fundamentação acolhida, de forma remissiva, em relação à autorização para acesso aos dados armazenados no aparelho celular em posse dos investigados na ocasião de sua prisão. Pontuo: 



    "Autorização de acesso aos dados telefônicos armazenados no aparelho celular em posse dos investigados da organização criminosa na ocasião de suas prisões, em favor de qualquer policial daquela unidade que venha a realizar o cumprimento da pretendida prisão cautelar e se depare com aparelho telefônico ou similares que contenham memória de massa e possibilite armazenamento de conversas em tempo real (WHATSAPP), fotos, e outros detalhes que podem subsidiar diligências urgentes." (0002972-15.2017.8.16.0037, fls. 389/398 - e-proc) 



    Portanto, considerando que havia autorização concedida pela autoridade judiciária responsável pela fiscalização das medidas adotadas em sede investigativa permitindo o acesso dos dados armazenados nos aparelhos celulares apreendidos com os investigados na operação OBASAN, não vislumbro ilegalidade em relação a extração dos dados do celular apreendido com a investigada DELAINE por ocasião de sua prisão em flagrante.



    Nada a reparar, portanto.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de dezembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente