Tribunal: STF
Processo: RHC 219904
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. CÁLCULO DE PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. ARTIGO 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.



- Recurso desprovido, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº 745.954, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HEDIONDEZ MANTIDA. LEI N. 8.072/1990 (ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019). SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 



    1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    2. As alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) na Lei n. 8.072/1990 não retiraram a equiparação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo. 



    3. Tratando-se de paciente condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, crime equiparado a hediondo, impõe-se, para fins de progressão de regime, a aplicação do lapso temporal de 40% (art. 112, V, da LEP), se for primário ou reincidente genérico, ou de 60% (art. 112, VII, da LEP), se for reincidente específico. 



    4. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 



    5. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o Juízo da execução deferiu o pleito defensivo para afastar a equiparação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo, para fins de progressão de regime.



    Contra esse decisum, o Ministério Público interpôs agravo em execução, que foi provido pelo Tribunal de origem para “reformar a decisão agravada, impondo-se ao Juízo singular a consideração de percentual, para fins de progressão de regime ao apenado, pertinente às condenações por crime assemelhado a hediondo, nos termos aqui explicitados”.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.



    Ato contínuo, interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos.



    Afirma que “após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990, não subsiste qualquer norma que induza expressamente à conclusão de ser o crime de tráfico de drogas ‘equiparado’ a hediondo”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Posto isto, nas razões dos fatos e fundamentos aduzidos a Defensoria Pública da União, requer a Vossas Excelências que seja conhecido e dado provimento ao recurso ordinário, a fim de que seja concedida a ordem Habeas Corpus para que afaste a equiparação do crime de tráfico de drogas à crime hediondo (em relação à progressão de regime) e, por conseguinte, adeque a fração de progressão de regime para 1/6.”



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se evidenciada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    O Juízo de primeiro grau deferiu o pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas do paciente, formulado para que fosse aplicado ao cálculo da progressão de regime do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 o percentual definido para delitos comuns. Tal decisão foi reformada pelo Tribunal a quo. 



    Ressalte-se que o recorrente simplesmente reitera os argumentos desenvolvidos na inicial do habeas corpus, não apresentando razões para infirmar a decisão ora questionada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, sobretudo porque está em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. Veja-se (fls. 62-68):



    [...]



    Reitere-se que as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 – conhecida como Pacote Anticrime – na Lei n. 8.072/1990 não retiraram a equiparação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo.



    Nesse contexto, tendo o agente sido condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, crime equiparado a hediondo, impõe-se, para fins de progressão de regime, a aplicação do lapso temporal de 40% (art. 112, V, da LEP), se for primário ou reincidente genérico, ou de 60% (art. 112, VII, da LEP), se for reincidente específico. [...].”



     



      Deveras, o art. 5º, XLIII, da CRFB preconiza que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Ressoa inequívoco que a exegese do dispositivo conduz à conclusão no sentido de que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não é hediondo, mercê de o constituinte fazer referência expressa a ambas as classificações. Em doutrina, Renato Brasileiro de Lima pondera, in litteris:



    Consta do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, que “a lei considerará inafiançáveis e ao suscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores é os que, podendo evitá-los, se omitirem"



    Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva ‘e’ logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada - Volume único, 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 349)



    Na mesma linha é a doutrina de Alexandre de Moraes (in: Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 264.)



    Outrossim, este Supremo Tribunal Federal, em ambas as Turmas, ao enfrentar o tema, tem se posicionado no sentido da ausência de identidade entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos, sem que isso signifique a impossibilidade de receberem o mesmo tratamento. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ed., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.576-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 215.182-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 215.771-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/2022)



    Por fim, ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do parecer elaborado pelo Ministério Público Federal, in verbis:



    “[...] É cediço que, no ano de 2019, a Lei nº 13.964 trouxe alterações substanciais na legislação penal e processual penal, entre elas a modificação dos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, revogando expressamente o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. Assim, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a normatização da progressão passou a ser regida pela Lei nº 7.219/84, Lei de Execução Penal, em seu artigo 112. 



    [...]



    Depreende-se do citado dispositivo legal, especialmente dos incisos V, VI e VII, que o legislador estabeleceu percentuais distintos para a progressão de regime dos condenados pela prática de crimes hediondos, mas sem mencionar expressamente os crimes de tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, como era no § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. A redação atual do artigo 112, nos seus incisos V, VI e VII, faz menção aos delitos equiparados a hediondos. 



    Apesar de, atualmente, não existir nenhum dispositivo legal afirmando expressamente que o tráfico ilícito de entorpecentes é equiparado a hediondo, não há dúvidas de que tal classificação recai justamente sobre os três delitos que sempre receberam e devem continuar recebendo o mesmo tratamento dos crimes hediondos, quais sejam, o próprio tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo. 



    De igual modo, a Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime –, ao incluir o § 5º no artigo 112 da Lei de Execução Penal, consignou que não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, que se refere ao tráfico privilegiado. Cabe salientar que essa alteração legislativa não permite concluir que o ordenamento jurídico vigente deixou de considerar o tráfico comum, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, como crime equiparado a hediondo, sob pena de se desconsiderar a interpretação sistemática da legislação vigente, dada pelo artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, c/c o artigo 2º, I e II, da Lei nº 8.072/1990. 



    Portanto, se o legislador estabeleceu uma norma de exceção no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, quando aplicada a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343, não é considerado hediondo ou equiparado, infere-se que para o mesmo legislador o crime de tráfico sem a incidência da minorante continua sendo crime equiparado a hediondo. [...].” 



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente