Tribunal: STF
Processo: RE 1397354
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – Controvérsia em relação à incidência do PIS/COFINS da base de cálculo – Insurgência contra r. decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade – Decisão agravada não teratológica – Entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça de que não há ilegalidade na inclusão de PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor – Decisão mantida.



    RECURSO DESPROVIDO.” (pág. 2 do documento eletrônico 4).



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 155, II; e 195, I, da mesma Carta. 



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:



    “A interpretação defendida pelo agravante tem se aplicado para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e não o inverso.



    Com efeito, o art. 2º da LC nº 70/91 e o art. 2º da Lei Federal nº 9.178/98 estabelecem que o PIS e a COFINS são apurados sobre o faturamento da empresa.



    O precedente do C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, (Tema nº 69) determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O inverso, no entanto, ainda pode ocorrer.



    [...]



    Importa consignar que a agravante almeja a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, situação já legitimada pelo Superior Tribunal de Justiça.



    O entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser legítima a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista tratar-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação:



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO.



    1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS.



    2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012).



    3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito.



    (STJ. EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016);



    PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1º, II, ‘A’, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96.



    1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial.



    2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.



    3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa).



    4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, ‘a’, da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: ‘Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição’.



    5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial.



    (STJ. EDcl no REsp 1336985/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 13/05/2013).



    Note-se que o ICMS integra o preço, e consequentemente, o faturamento, portanto é possível ainda compor a base de cálculo da COFINS e PIS.



    Por fim, não há, a princípio, indícios suficientes de vícios nos títulos executivos, de tal forma a prevalecer a presunção de certeza e liquidez de que gozam as Certidões de Dívida Ativa (art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80).



    Pois tais motivos, deve ser mantida a r. decisão agravada.



    Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (págs. 3-5 do documento eletrônico 4).



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário rever a interpretação dada à legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: ARE 1.361.926/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 1.389.873/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 1.345.256/SP, Rel. Min. Nunes Marques; ARE 1.322.745/SP e ARE 1.365.712/SP, Rel. Min. Presidente.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de setembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator