Tribunal: STF
Processo: ARE 1405092
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Lopes Martini Comércio de Alimentos Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do enunciado n. 282 da Súmula/STF. 



    Nas razões do agravo, articulou a inaplicabilidade daquele verbete e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-ST. CREDITAMENTO MEDIANTE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR 123/06.



    A recorrente alega violação aos arts. 5º, caput; 93, IX; 145, § 1º; 146, III, d; 150, IV e § 7º; 155, II, § 2º, VII; 170 e 179, todos da Constituição Federal, bem como ao enunciado n. 10 da Súmula Vinculante do STF.



    Sustenta que o acórdão recorrido afrontou o entendimento firmado pelo Supremo na análise do Tema n. 201/RG.



    Assevera que o Colegiado de origem negou vigência ao art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996.



    Pugna pelo reconhecimento de seu direito para compensar os valores pagos a título de ICMS sobre os insumos adquiridos e que, posteriormente, são transformados em refeições.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem, a partir do exame da legislação infraconstitucional de regência, concluiu que as empresas optantes pelo Simples Nacional não têm direito à apropriação nem à restituição dos impostos abrangidos pelo regime mais benéfico de tributação. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    É cediço que o SIMPLES NACIONAL é um regime tributário simplificado ao extremo, no qual são apuradas e exigidas em uma única guia mensal todos os tributos federais, estaduais e municipais, consoante art. 1º da Lei Complementar nº 123/2006. 



    Na hipótese dos autos, verifica-se que a sentença, ao julgar procedente a ação, deferindo à autora/apelada (optante do Simples Nacional) a restituição do ICMS/ST, acabou por admitir uma espécie de sistema misto em favor da apelada, aduzindo que esta pode se valer dos benefícios do Simples Nacional, sem, contudo, submeter-se integralmente às suas regras. Ora, o art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 prevê expressamente, que as empresas optantes pelo Simples Nacional não têm direito à apropriação nem à restituição dos impostos abrangidos pelo regime mais benéfico de tributação. Para melhor elucidar, transcrevo o referido dispositivo legal: 



    Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. 



    Da simples leitura do texto legal, é possível concluir que as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL abrem mão dos créditos fiscais relativos aos impostos ou contribuições abrangidos pelo sistema simplificado de tributação, acumulados em sua escrita fiscal, que não poderão ser apropriados ou transferidos, na exata forma do dispositivo legal acima transcrito.



    Deste modo, não há como admitir o benefício duplo pretendido pela autora/apelada, de gozar dos favores da tributação simplificada (e reduzida) do SIMPLES NACIONAL e, ao mesmo tempo, se apropriar e transferir créditos gerados em suas atividades comerciais como se fosse contribuinte submetida ao regime geral de tributação.



    Ora, o que se espera da empresa ao aderir a um regime de tributação, é que haja com boa fé, submetendo-se a seu regramento, não podendo o Poder Judiciário admitir um sistema híbrido para possibilitar à contribuinte o melhor de dois mundos.



    Esta Corte já analisou a questão da inviabilidade de apuração, escrituração, utilização ou transferência de créditos de ICMS por contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, ressaltando que neste regime tributário, a tributação se dá em alíquota única sobre o faturamento, englobando os tributos federais, estaduais e municipais. Sobre a matéria, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais:



    (grifei)



    .......................................................................................................



    Assim, reformo a sentença, para julgar improcedente a ação, sendo afastada a pretensão da autora/apelada, de apropriação, escrituração, utilização e transferência de créditos de ICMS-ST gerados nas operações comerciais de empresa submetida ao SIMPLES NACIONAL, pois vedado pelo artigo 23 da Lei Complementar n.º 123/2006. Vão invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença.



     



    A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, em situação análoga, ao apreciar o RE 970.821/RS, ministro Edson Fachin, Tema n. 517/RG, assentou a impossibilidade da adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga, e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.



    Na oportunidade, foi esclarecido que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e que é tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário; devendo, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. Eis a ementa sintetizada:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 



    (...)



    3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.



    4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.



    5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.



    3. Em face do exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pelo Tema n. 517/RG, determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, para que adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC. 



    5. Publique-se.



Brasília, 10 de outubro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator