Tribunal: STF
Processo: RHC 211931
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-04
Data de publicação: 2022-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072, DE 1990. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça pela qual o Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 708.269/SP. 



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, ante o cometimento do crime previsto no art. 121, § 2º, inc. II, c/c o 14, inc. II, do Código Penal (tentativa de homicídio qualificado por motivo fútil). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa. A condenação transitou em julgado em 26/07/2017.



    4. Em 23/11/2021, a defesa protocolou o referido habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. 



    5. O recorrente alega constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime fechado. Argumenta que a pena-base foi fixada no mínimo legal, por inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo o recorrente primário e de bons antecedentes. Aduz que o regime mais gravoso foi fundamentado na gravidade abstrata do delito, considerado o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072, de 1990. Sustenta ter sido inobservado o art. 33, § 2º, al. “b”, do Código Penal. 



    6. Requer a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Nos termos do art. 102, inc. II, al. “a”, da CRFB, compete ao Supremo processar e julgar recurso ordinário em face de decisão denegatória proferida em habeas corpus, quando decidido em única instância pelos Tribunais Superiores. À luz dessa norma, o Supremo Tribunal Federal entende haver óbice ao conhecimento do recurso contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça — cuja jurisdição não se esgotou, ausente interposição de agravo — por não consubstanciar decisão definitiva ou de “única instância”. A inauguração da jurisdição do Supremo pressupõe a existência de pronunciamento colegiado. Nesse linha: RHC nº 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/08/2017, p. 18/09/2017; RHC nº 177.800 AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20/12/2019, p.06/02/2020; RHC nº 205.952-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 04/10/2021, p. 06/10/2021; e RHC nº 191.390-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/06/2021, p. 27/08/2021.



    8. A par desse aspecto, o título condenatório transitou em julgado em 26/07/2017, tendo sido protocolado o habeas copus perante o STJ apenas em 23/11/2021, ou seja, passados 4 anos, 3 meses e 25 dias, seguindo-se ao presente recurso em 1º/12/2021. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; RHC nº 209.323-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 28/03/2022, p. 19/04/2022; RHC nº 208.086-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 02/03/2022, p. 08/03/2022; e RHC nº 205.615-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, j. 14/12/2021, p. 16/03/2022).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. 



    10. No caso dos autos, entendo ocorrida ilegalidade na fixação do regime fechado para o cumprimento da pena. Eis a fundamentação lançada pelo Juízo de primeiro grau: 



    “(...) O regime de cumprimento de pena será o inicialmente fechado, consoante o disposto no artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, com alteração que lhe foi introduzida pela Lei nº 11.464, de 28.03.07 e artigo 33 do Código Penal.” (e-doc. 1, p. 11; grifos nossos). 



    11. Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, entendeu correta a visão adotada pelo Magistrado sentenciante: 



    “(...) As penas foram criteriosamente bem dosadas, atendendo os parâmetros da suficiência e reprovabilidade na apenação. 



    A diminuição pela tentativa no patamar mínimo foi bem fixada, pois o iter crirninis percorrido foi elevado, pelo que por pouco o crime não se consumou. Consta dos autos que o réu efetuou disparo de arma de fogo na região do abdômen da vitima, causando-lhe lesão extrema, tanto que o laudo pericial de fls. 44 concluiu: "... que a vítima sofreu lesões de natureza GRAVE, pelo perigo de vida ocasionado pelas lesões internas, que necessitou de cirurgia de urgência para salvar-lhe a vida."



    Diante disso, a condenação do réu pelo Egrégio Conselho de Sentença não foi contrária à prova dos autos, bem como a fixação da pena pela douta magistrada a quo, devendo ser negado provimento ao recurso, e ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos a r. sentença recorrida.” (e-doc. 1, p. 21; grifos nossos).



    12. Percebe-se que a definição do regime inicial fechado deu-se, exclusivamente, mediante alusão, pelo Magistrado de piso, ao § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, visão essa confirmada pelo Órgão revisor, no que manteve a sentença integralmente. 



    13. Embora tanto o Juízo quanto o Tribunal de Justiça tenham feito menção aos contornos do fato delitivo, referindo-se a “disparo de arma de fogo na região do abdômen da vitima, causando-lhe lesão extrema” e ao iter criminis percorrido, circunstância ressaltada no respeitável parecer da Procuradoria-Geral da República, tal articulação serviu, na terceira fase da dosimetria da pena, à quantificação do patamar relacionado à causa de diminuição da tentativa, não havendo qualquer alusão a tais elementos como justificativa para o estabelecimento do regime prisional fechado. 



    14. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli (Plenário, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados. O acórdão ficou assim ementado: 



    “EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.”



    (HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013; grifos nossos).



    15. Perceba-se que a sentença condenatória foi proferida em 10/02/2015, e o acórdão alusivo à apelação, em 26/01/2016, enquanto o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 27/06/2012, já havia assentado a invalidade do mencionado dispositivo da Lei nº 8.072, de 1990. 



    16. A ausência de fundamentação relacionada à fixação do regime inicial de cumprimento da pena contraria, ainda, os enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    17. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    18. Fixada a pena definitiva em patamar não superior a 8 anos, ausentes circunstâncias judiciais negativas, cuidando-se de não reincidente, bem assim inexistindo fundamentação válida para o estabelecimento do regime mais grave, cumpre reconhecer o direito do recorrente ao regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção. 



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta ao recorrente, considerado o processo nº 0005030-11.2010.8.26.0052, da 5ª Vara do Júri do Foro Central Criminal da Comarca de São Paulo/SP. 



    20. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator