Tribunal: STF
Processo: ARE 1372942
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. CNEN. DIREITO A JORNADA DE 24 HORAS SEMANAIS. LEI 1.234/50. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.



    1. Remessa necessária e apelações interpostas por RICARDO ELIAS DE MIRANDA CANDEIRO e pela CNEN – COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR contra a sentença, integrada por embargos de declaração, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para condenar a CNEN à redução da jornada semanal do autor, ora segundo apelante, de 40 (quarenta) para 24 (vinte e quatro) horas semanais, nos termos do art. 1º da Lei 1.234/50, bem como ao pagamento das horas excedentes, remuneradas como extras, limitadas em duas horas diárias, com o reflexo sobre as demais verbas trabalhistas.



    2. Em relação ao pleito das horas extras trabalhadas, não obstante o art. 74 da Lei 8.112/90 limite em duas horas o trabalho extraordinário, decerto que não previa o legislador que alguns profissionais teriam que ajuizar ações para ter seu direito à jornada reduzida reconhecido, in casu, de 40 (quarenta) para 24 (vinte e quatro) horas. Desta forma, ao alterar a jornada, as horas restantes não podem ser interpretadas como atividade não desempenhada, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública, o que enseja o pagamento integral.



    3. O trabalho com raio-x e substâncias radioativas é reconhecidamente insalubre e, diante disso, faz jus o trabalhador a condições especiais como a redução da jornada de trabalho, bem como o adicional de insalubridade, nos termos do art. 1º da Lei 1.234/50. Para ter direito a tais benefícios basta que opere aparelhos de raio-x, não existindo a necessidade de provar a insalubridade desse material. Tais conclusões também servem para o servidor público.



    4. Assim, enquanto o trabalhador estiver no exercício de cargo e/ou funções com esse prejudicial, qual seja, operação de aparelhos de risco, tem o direito a receber a ‘gratificação’ inerente, assim como exercer a jornada prevista em legislação específica, in casu, 24 horas semanais, nos termos do art. 1º da Lei 1.234/50, devendo o tempo excedente ser caracterizado como hora extra, com reflexos nas demais verbas constitucionalmente garantidas, razão que enseja a manutenção da sentença nesse ponto.



    5. Apelação do autor provida, a fim de que sejam pagas as horas-extras em sua integralidade e remessa necessária e apelação da CNEN desprovidas. Honorários majorados”. 



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 2º, 5º, inciso XXXV, 7º, inciso XIII, e 39, § 3º, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    O cerne da controvérsia reside no direito à jornada semanal de 24 (vinte e quatro) horas prevista na Lei nº 1.234/50 e ao pagamento das horas extras trabalhadas semanalmente calculadas sobre o regime de 40 horas.



    Inicialmente, no tocante ao apelo do autor RICARDO ELIAS, em relação ao erro material apontado, observa-se que, ainda em primeira instância, foram opostos embargos de declaração pela CNEN que resultou na retificação dos equívocos ora apontados, passando a sentença a fixar como termo a quo da remuneração das horas extras a data de 16/12/2011, bem como atribuiu à CNEN a responsabilidade pelo pagamento das custas. Desta forma, prejudicado nesta instância a análise do erro material trazido em sede de apelação.



    Em relação ao pleito das horas extras trabalhadas, não obstante o art. 74 da Lei 8.112/90 limite em duas horas o trabalho extraordinário, decerto que não previa o legislador que alguns profissionais teriam que ajuizar ações para ter seu direito à jornada reduzida reconhecido, in casu, de 40 (quarenta) para 24 (vinte e quatro) horas. Desta forma, ao alterar a jornada, as horas restantes não podem ser interpretadas como atividade não desempenhada, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública, o que enseja o pagamento integral.



    Sobre o tema, válido colacionar o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis:



    (...)



    Desta forma, merece provimento o apelo do autor, a fim de que sejam pagas todas as horas extras efetivamente desempenhadas, observada a prescrição quinquenal.



    (...)



    Quanto ao direito tocante às gratificações de raio-x e substâncias radioativas, é cediço que tais benefícios estão fundamentados na Lei nº 1.234/50 que, ao contrário do afirmado pela apelante, se encontra em pleno vigor, precisamente em seu artigo 1º, segundo o qual :



    (...)



    Ora, de plano é de se verificar, pela letra da lei que o mencionado diploma específico engloba TODOS os servidores públicos, sem distinção de cargos, mesmo diante da regra contida no artigo 7º do Decreto nº 81.384/78.



    A leitura do artigo em questão não deve ser realizada de forma exaustiva, pois não poderia eximir-se a administração ao pagamento de um adicional devido a quem trabalhou de fato em condições adversas, ainda que o servidor designado não fosse ocupante de um dos cargos determinados, porquanto quem se expõe, e muitas vezes ali é obrigado a fazê-lo, tem direito à proteção legal, em observância ao princípio da primazia da realidade.



    O adicional de insalubridade, gênero do qual o adicional por radiação é espécie, não é gratificação, embora leve esse nome em certas atividades médicas de natureza pública. Ele é um pagamento obrigatório sempre que verificadas condições adversas à saúde do trabalhador, em graus mínimo, médio e máximo. Nesse aspecto difere da periculosidade, em relação a qual não existem graus, é uma única, ou seja, existe ou não existe.



    O trabalho com raio-x e substâncias radioativas é reconhecidamente insalubre. Para ter direito ao pagamento do adicional basta o trabalhador operar aparelho de raio-x, não existindo a necessidade de provar a insalubridade desse material. Tais conclusões também servem para o servidor. Assim, se a insalubridade é um adicional compulsório, enquanto o trabalhador estiver no exercício de cargo e/ou funções com esse prejudicial, tem o direito a receber a ‘gratificação’, com reflexos nas demais verbas constitucionalmente garantidas.



    A jurisprudência só admite uma hipótese de extinção ou não pagamento do adicional de insalubridade ou da gratificação de raio-x: quando da eliminação total dos fatores insalubres no ambiente de trabalho, o que inexistiu nesta hipótese, ante a documentação colacionada composta de ficha individual de pedido de concessão de gratificação por trabalho com raios-x ou substâncias radioativas, histórico radiológico, laudo e contracheque (fls. 40/47). Por outro lado, o pagamento do adicional de irradiação ionizante ao apelado (fls. 54/60), ocupante do cargo de Engenheiro, integrante da estrutura da CNEN, além do histórico radiológico (fls. 40/41), demonstram de forma exaustiva o direito pleiteado de jornada reduzida de trabalho, nos termos da Lei 1.234/50.



    É sabido que o pagamento da gratificação de raio-x ou do adicional de irradiação ionizante em comento, efetivado, nesta hipótese, por meio de provas documentais de simples análise, não se daria sem a prévia instalação de um procedimento administrativo hábil à verificação das condições de trabalho, até para computo do percentual devido ao servidor em atividade, sendo robusta a prova documental produzida nestes autos favoravelmente ao pleito autoral.



    (...)



    Sendo assim, a sentença nesse aspecto merece ser mantida, eis que amparada pela legislação vigente, exceto no tocante às horas extras, as quais devem ser pagas integralmente ao apelada." 



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:



     



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16).



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 956302 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 895), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado em 06/08/2016.



    Ex positis, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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