Tribunal: STF
Processo: HC 218938
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto contra decisão monocrática proferida no HC nº 747.454/SP, que, após a interposição de agravo regimental pela acusação, reconsiderou a concessão da liminar e afastou a incidência do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    Sustenta-se, em síntese, que a condenação definitiva que ensejou a valoração negativa dos maus antecedentes – ação penal nº 0003037-82.2009.8.26.0434 – se refere à prática do art. 28 da Lei de Drogas, motivo pelo qual não é fundamento idôneo para afastar a a causa especial de diminuição.



    Alega, ainda, que “consoante entendimento deste Egrégio Supremo Tribunal Federal, por força do Habeas Corpus n. 126. 315, na qual o Pleno reconheceu encontrar pacificado que a existência de processos com trânsito em julgado há mais de 05 (cinco) anos não podem delegar ao Paciente o reconhecimento de ser portador de “maus antecedentes”.



    À vista do exposto, busca-se o “reconhecimento da inexistência de maus antecedentes advindos da condenação anterior pela conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, com a redução da pena do Paciente, com a diminuição em seu máximo legal, nos termos do art. 33, §4º- da Lei 11.343/06, inclusive, com a fixação do regime inicial de pena em atenção ao montante da pena aplicada”.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    1.1. Primeiramente no que tange à valoração negativa dos maus antecedentes que já teriam sido alcançados pelo período depurador a que alude o art. 64, I, do CP, não antevejo ilegalidade flagrante no incremento operado, pois em consonância com a consolidada jurisprudência da Corte.



    Com efeito, no julgamento do mérito do RE 593.818, paradigma do tema de repercussão geral 150, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Corte solucionou a divergência ao fixar a seguinte tese: “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. Prevaleceu, portanto, a tese de que a valoração desfavorável dos antecedentes do réu não enfrenta os mesmos limites temporais a que está sujeita a caracterização da reincidência.”



    Conclui-se, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu órgão deliberativo máximo, fixou orientação em sentido oposto ao que adotado pela Segunda Turma. Assim, porque o acórdão proferido pelo Tribunal a quo converge com a orientação consolidada pelo Plenário, inexiste reparo a ser realizado na decisão adotada pelas instâncias de origem. 



    1.2. Por outro lado, no que tange à desvaloração dos maus antecedentes em razão de anterior registro de ofensa ao art. 28 da Lei 11.343/2006, há ilegalidade aferível pronto. 



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC 02, p. 14):



    “A pena é a mínima à míngua de circunstâncias exasperadoras. 



    A pena deverá ser cumprida em regime inicial fechado (artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). 



    O réu não comprovou atividade lícita que desse a ele condição de portar aquela quantidade de droga, razão pela qual, é de se considerar que ganhava a vida vendendo o entorpecente. Dedicava-se a atividade criminosa, portanto, daí porque não incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Tóxicos. 



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal e o faço para condenar DOUGLAS MESSIAS DA SILVA, qualificado nos autos e nos SAJ, a uma pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a uma pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, com valor unitário em R$ 50,00, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006” (grifei).



    O Tribunal local manteve a condenação do paciente nos termos da sentença (eDOC.02, p. 21-22, grifei):



    “No mais, a pena de partida foi aplicada no mínimo legal. 



    Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, não é o caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Apesar de primário, o apelante é portador de maus antecedentes, pois conta com condenação definitiva (fls. 144/145). Ainda, revelam os autos que ele se dedicava à atividade criminosa. Além da denúncia anônima sobre o envolvimento do réu no tráfico de entorpecentes, os arquivos encontrados no aparelho de telefone celular do réu também indicam tal circunstância (fls. 81/92). Demais disso, não comprovou o exercício de qualquer ocupação lícita e nem a origem do dinheiro apreendido.



    Assim, correta a fixação da pena em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Observada a quantidade de pena e as circunstâncias do caso, não há possibilidade de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, visto que elas se mostram, na hipótese, insuficientes para dar uma resposta adequada ao delito praticado pelo apelante.



    O crime de tráfico ilícito de drogas exige a aplicação de regime prisional mais severo, pois, além de ser equiparado a hediondo pelo art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, é imprescindível uma resposta penal rigorosa do Poder Judiciário em razão da grave lesão que causa à saúde pública, bem como, pela intranquilidade e insegurança que traz para a sociedade atual.



    Com efeito, somente o regime fechado mostra-se suficiente para a prevenção da prática de crimes e reprovação de conduta criminosa, aspectos que norteiam também a fixação do regime prisional (art. 59, inc. III, do Código Penal). 



    Assim, inexiste qualquer ilegalidade em se fixar o regime mais gravoso para início do cumprimento da privativa de liberdade, não causando ofensa às Súmulas 718 e 719 do E. STF e 440 do STJ. Fica, desta forma, mantido o regime inicial fechado.”



    Na sequência, o STJ concedeu liminarmente a ordem do HC nº 747454/SP para reformar a dosimetria da pena no seguinte sentido (eDOC 5, p. 2-3, grifei): 



          “Como vimos do relatório, busca a defesa, de saída, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Sobre o tema, rememoro que, recentemente, esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não é circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai do seguinte julgado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. [...] (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021.) 



    Colaciono, a seguir, julgado da Suprema Corte nessa mesma direção: 



    PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processocrime em tramitação. (HC n. 173.806, relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, processo eletrônico DJe-049 divulg. 6/3/2020, public. 9/3/2020.) 



    Portanto, sendo o único fundamento concreto apontado para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de rigor sua valoração na terceira fase da dosimetria.



    Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local.



    Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal – 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada. 



    Na terceira fase, ausentes outras causas modificadoras, aplico a fração de 2/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais pagamento de 166 dias-multa. 



    Reduzida a reprimenda definitiva, passo à análise do regime prisional. 



    O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. 



    Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    Nesse tear, diante dos parâmetros acima, dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal. 



    À vista de tais pressupostos, concedo liminarmente a ordem para reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 e, assim, reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução Penal.”



    Nada obstante, a concessão da ordem foi cassada após a interposição de agravo regimental pelo Ministério Público, como bem ressaltou o impetrante em sua petição inicial. Embora tenha olvidado de acostar aos autos cópia de inteiro teor da decisão de reconsideração, foi possível obtê-la no sítio eletrônico do STJ, do que se depreende a seguinte fundamentação para reconsideração da ordem antes concedida:



    “É caso de reconsideração da decisão de e-STJ fls. 48/51. 



    Na espécie, foram esses os fundamentos apresentados pelo Tribunal de Justiça para manter o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 36/43): 



    No mais, a pena de partida foi aplicada no mínimo legal. 



    Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, não é o caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Apesar de primário, o apelante é portador de maus antecedentes, pois conta com condenação definitiva (fls. 144/145). Ainda, revelam os autos que ele se dedicava à atividade criminosa. Além da denúncia anônima sobre o envolvimento do réu no tráfico de entorpecentes, os arquivos encontrados no aparelho de telefone celular do réu também indicam tal circunstância (fls. 81/92). Demais disso, não comprovou o exercício de qualquer ocupação lícita e nem a origem do dinheiro apreendido. 



    Assim, correta a fixação da pena em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Nesse contexto, rememoro que a incidência do redutor pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) que tenha bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) que não integre organização criminosa. 



    Nessa vereda, demonstrados os maus antecedentes do paciente, e reconhecida sua dedicação ao tráfico, inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    A propósito: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE INSUMO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS. NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO. ABSOLVIÇÃO. SÚM. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. GRANDE QUANTIDADE DE INSUMO APREENDIDO - 328KG DE CAFEÍNA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL E PENA SUBSTITUTIVA. DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo a orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, pode o relator, monocraticamente, dar ou negar provimento a recurso especial quando, tal como ocorre na hipótese dos autos, houver entendimento dominante sobre a matéria no Tribunal. É o que está sedimentado na Súmula n. 568 do STJ. 2. Em se tratando de atribuição regimentalmente prevista, o julgamento monocrático do recurso afasta a necessidade de inclusão em pauta para Edição nº 0 - Brasília, Publicação: sexta-feira, 01 de julho de 2022 Documento eletrônico VDA33016694 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Assinado em: 29/06/2022 18:38:02 Publicação no DJe/STJ nº 3425 de 01/07/2022. Código de Controle do Documento: 3451af99-38cc-4bc6-9cfb-fb3c802784b7 julgamento colegiado e sua respectiva intimação. 3. Rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal Estadual, para decidir pela absolvição, em razão da ausência de provas concretas para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Ademais, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a cafeína constitui insumo comumente utilizado para aumentar a quantidade e o volume de entorpecentes. Sendo assim, sua posse para tal finalidade configura o delito do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006 (HC 441.695/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 25/10/2019). 5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 6. No presente caso, a pena-base foi exasperada em 1/3, em razão dos desvalor dos antecedentes e da quantidade de insumo apreendido (328kg de cafeína), mostrando-se razoável e proporcional ao caso concreto. 7. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 8. No presente caso, o acusado ostenta condenação transitada em julgado configuradora de maus antecedentes, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 9. Embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 6 anos e 8 meses de reclusão, os maus antecedentes e a elevada quantidade de insumo apreendido justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 10. Mantida a reprimenda em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não atendimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 11. A violação do art. 387 do CPP não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF. 12. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1959899/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 8/2/2022, DJe 15/2/2022, grifei.) 



    Acerca do regime prisional, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados.



    Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida – art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos, dada a quantidade de pena aplicada ao réu – 5 anos de reclusão – e fixada a basal no mínimo legal, em face da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, estabeleço o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção. 



    Por derradeiro, afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e mantida a sanção em 5 anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 48/51 e concedo em parte a ordem para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao réu, mantidas as demais disposições do acórdão local.”



    Em que pese o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Primeiramente, é de se ressaltar que o TJSP, ao analisar recurso interposto exclusivamente pela defesa, acresceu fundamentação para manter a não incidência do redutor de tráfico – a existência de condenação definitiva, denúncia anônima e informações encontradas no aparelho celular do paciente –, em evidente violação ao princípio da non reformatio in pejus.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na terceira fase de aplicação da pena, o juízo de primeiro grau reduziu a reprimenda em seu patamar intermediário, um meio, sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo, ou seja, dois terços. 2. Não competia ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a menor diminuição da pena. Essa decisão acabou por gerar reformatio in pejus. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). 4. Ordem concedida.” (HC 105768, Rel. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 01.06.2011).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REGIME PRISIONAL A SER EXAMINADO COM A FIXAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizada “apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012). Precedentes. 2. No caso, o magistrado sentenciante, ao estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, considerou desfavoráveis ao paciente três das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sem fundamentação adequada. 3. Esta Corte possui entendimento consagrado no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição da fração mínima de redução (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) sem a devida motivação, não sendo permitido ao Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, o acréscimo de fundamentos não utilizados na sentença condenatória, sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus. Precedentes. 4. O regime prisional deverá ser estabelecido depois de fixada nova reprimenda ao paciente, à luz do art. 33 do CP. 5. Ordem concedida para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, com o estabelecimento do novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal.” (HC 110356, Rel. Teori Zavaski, Segunda Turma, DJe 27.11.2013, grifei).



    Tal já bastaria para evidenciar a necessidade de reparo na dosimetria da pena, no que toca à fundamentação utilizada para o afastamento do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    Ademais, ainda que assim não fosse, nota-se, de toda sorte, que a fundamentação utilizada pelo Tribunal de Origem não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso, também por esse viés, merece reparo. 



    Em que pese a ponderação do STJ, do cotejo entre a página reportada no acórdão condenatório como ensejadora de maus antecedentes e a certidão de objeto e pé do paciente (eDOC.03), é possível verificar que o TJSP considerou a valoração negativa dos maus antecedentes em razão de condenação anterior, transitada em julgado, por porte de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), entendimento que contraria a consolidada jurisprudência deste STF. 



    No julgamento da Questão de Ordem no RE 430.105/RJ (Relator Sepúlveda Pertence, DJe 27.04.2007), a Primeira Turma do STF firmou a orientação de que a conduta prevista no 28 da Lei 11.343/2006 continua sendo crime, apesar de ter havido a despenalização do tipo com o advento da referida lei.



    A constitucionalidade do referido dispositivo está sendo questionada nos autos do RE 635.659 (Relator Gilmar Mendes) na sistemática da repercussão geral. Em 09.12.2011, o Tribunal reconheceu a repercussão geral do tema. Na sessão de 20.08.2015, o Relator votou pelo provimento do recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do referido dispositivo. Em 10.09.2015, manifestei-me pelo provimento parcial do recurso e o Ministro Roberto Barroso acompanhou integralmente o Relator. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Teori Zavascki. Atualmente, aguarda-se oportuna inclusão em pauta.



    A despeito de não haver posicionamento definitivo acerca da matéria no âmbito desta Suprema Corte, ao meu entender, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar maus antecedentes e para afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Isso porque não há cominação à pena privativa de liberdade. 



    As penas previstas para o art. 28 da Lei de Drogas são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O descumprimento de quaisquer dessas medidas tampouco implica restrição à liberdade do apenado. Nesse caso, nos termos do art. 28, §6º, da Lei 11.343/06, a consequência poderá ser, sucessivamente, admoestação verbal ou multa.



    Nesse contexto, se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo art. 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria. 



    Tal entendimento foi recentemente referendado pela Segunda Turma no RHC 178512, de minha relatoria, que contou com a seguinte ementa: 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência 4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre. 5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo. 6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal. 7. Agravo regimental desprovido.” (RHC 178512 AgR, de minha relatoria, julgado em 22/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 17-06-2022 PUBLIC 20-06-2022)



    Observo, ainda, a existência de precedentes monocráticos desta Suprema Corte nessa linha: HC 179.523, Relator Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019; HC 170.906, Relator Ricardo Lewandowski, DJe 31.05.2019; HC 173725, Relator Ricardo Lewandowski, DJe 22.08.2019 e HC 148353 TA, Relatora Rosa Weber, DJe 14.10.2019.



    Do mesmo modo, denúncias anônimas e a ausência de ocupação lícita não são argumentos aptos a afastar a minorante, conforme consolidada jurisprudência desta Suprema Corte.



    Isso porque, esta Corte entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos: 



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organizaç