Tribunal: STF
Processo: HC 212055
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Robson Antonio da Silva, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 687.405/SP, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT).



    Narram os autos que, o paciente foi condenado às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime fechado e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06. 



    Alega o impetrante que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, uma vez que deixou de ser aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ao qual faria jus. 



    Aduz, ainda, manifesta ilegalidade no estabelecimento do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, tendo em vista que não houve fundamentação idônea para se estabelecer regime mais gravoso. 



    Por fim, pretende o afastamento da agravante do art. 40, III, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que o local em que o paciente foi abordado ficaria distante da escola e as aulas estariam suspensas devido à pandemia de COVID-19. 



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem 



    “para que seja concedido o benefício do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, regime menos gravoso para cumprimento da pena bem como aplicação das benesses do artigo 44 do CP, bem como que seja afastado o agravante do art. 40, Inc. III, da lei de Droga” (edoc. 1, fl. 10)



    Por fim, pretende, alternativamente, que os autos 



    “[sejam] remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios para que verifique a aplicação à espécie da redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como para que analise o quantum a ser aplicado.”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEMANDA DO EXAME DETIDO DE PROVAS, INVIÁVEL EM SEDE DE WRIT. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS, COM PACIENTE PORTADOR DE ANOTAÇÃO CONFIGURADORA DE REINCIDÊNCIA. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, ‘B’, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMETNAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Se o Tribunal de origem entendeu, de forma fundamentada, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, de que o crime praticado pelo réu (tráfico de drogas) foi cometido mediante a incidência da causa de aumento descrita no incido III do artigo 40 da Lei n. 11.343/06, a análise das alegações concernentes ao pleito de afastamento da referida majorante demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.



    III - Mantida a pena no patamar estabelecido pelas instâncias ordinárias, ou seja, 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional fechado decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, haja vista que o paciente ostenta anotação criminal configuradora de reincidência.



    IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido.” (grifos originais - edoc. 3 - fl. 109)



    O julgado do STJ não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, o entendimento emanado encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado. 



    Inicialmente, é importante destacar que aquela Corte não analisou a questão acerca incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, submetida à discussão deste Supremo Tribunal na presente impetração. Logo, se o aresto recorrido não tratou da matéria, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 



    Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros.



    Quanto à aplicação da causa de aumento descrita no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/06, colhe-se da fundamentação da sentença de primeiro grau o que segue:



    “[...] há se reconhecer a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III da Lei nº 11.343/06, consoante a colheita da prova oral, o tráfico ocorreu nas proximidades de dois estabelecimentos de ensino. 



    Em que pese a impugnação da defesa, os policiais gozam de fé pública. E se no caso, a alegação deles é suficiente para provar o tipo penal, no caso, o tráfico, certamente também é suficiente para provar a agravante, já que as provas seguem o principio da unicidade. 



    É sabido, ainda, que trata-se de circunstância objetiva, de modo que independe se a escolas estava fechada ou em funcionamento, nesse sentido: ‘A simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/06 já é motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas vise os frequentadores destes locais. (HC 236.628/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5a. Turma, julgado em 11/03/2014).” (edoc 2, p. 10)



    Essa conclusão vai ao encontro do magistério jurisprudencial deste Supremo Tribunal. Confiram-se:



    “TRÁFICO DE DROGAS – CONFIGURAÇÃO. Presente finalidade mercantil, a teor de depoimentos, laudos periciais, exames toxicológicos e em local do delito, tem-se viável o enquadramento típico alusivo ao crime de tráfico de drogas, incabível a desclassificação para a conduta de porte para consumo pessoal. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO. Ante a dedicação a atividades criminosas, surge inadequada a observância da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE AUMENTO – ESTABELECIMENTO DE ENSINO – PROXIMIDADE. Comprovado o tráfico em local próximo a estabelecimento de ensino, tem-se viável a incidência da causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.” (HC nº 180.958/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 23/6/20)



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de aumento. Crime cometido nas imediações de estabelecimento de ensino. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. A discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu que o “tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local” (HC 116.929, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 3. Para além de a hipótese ser de paciente condenado pelo tráfico de 82 kg de maconha, o fato é que, tal como assentou o STJ, “o crime foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino. Tal fundamento, por si só, justifica a imposição da referida causa de aumento, sendo prescindível a prova de que o acusado tinha como ‘público-alvo’ os frequentadores desses locais”. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC nº 197.326-AgR/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 20/9/21).



    Ainda que assim não fosse, reporto-me aos fundamentos lançados pelo Relator no STJ para assentar a viabilidade do regime fechado:



    “Quanto ao regime prisional, mantida a pena no patamar estabelecido pelas instâncias ordinárias, ou seja, 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional fechado decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", do Código Penal, haja vista que o paciente ostenta anotação criminal configuradora de reincidência” (edoc. 3 - fl. 117).



    Esse entendimento mostra-se consentâneo com a jurisprudência da Corte, no sentido de que a presença de circunstância judicial desfavorável, no caso a reincidência, autoriza a imposição do regime inicial mais gravoso. 



    Cito precedentes:



    “RECURSO ORDINÁRIO – HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO – CONVERSÃO. Considerada a envergadura da ação, no que voltada à preservação da liberdade de ir e vir do cidadão, mostra-se cabível receber, como habeas corpus originário, recurso ordinário inadmissível. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – REINCIDÊNCIA. A reincidência afasta regime menos gravoso. PENA – RESTRITIVA DA LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE. Ante a reincidência, fica afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – artigo 44, § 3º, do Código Penal.” (RHC 181.789/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 24/6/20)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REPUTADAS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC nº 138.186-AgR/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 6/3/17)



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Uso de documento falso. Condenação. Fixação de regime inicial fechado. 3. Agravo provido no STJ, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 4. Pedidos de concessão de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes). 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC nº 131.736/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 16/9/16) 



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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