Tribunal: STF
Processo: ARE 1325881
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado do Rio de Janeiro formalizou recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. A correspondente ementa foi assim redigida (com meus grifos): 



    “Direito Constitucional e Tributário. Embargos à execução fiscal em que se persegue crédito relativo à diferença de ICMS e multa administrativa aplicada em auto de infração, por recolhimento a menor daquele imposto. Alegação do embargante de que está correta a base de cálculo por ele utilizada, por se tratar de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Sentença de procedência. Apelação do Estado. Tese no sentido da aplicabilidade do Convênio ICMS nº 66/88, nos termos do disposto pelo artigo 34, § 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Descabimento. Entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os Estados e o Distrito Federal somente poderiam criar normas gerais de transição estritamente necessárias para instituição do ICMS. Hipótese dos autos diversa. Base de cálculo prevista no Decreto-Lei nº 406/68 (artigo 2º, I, § 1º), norma recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Inaplicabilidade do Convênio ICMS nº 66/88. Honorários advocatícios. Ônus do embargado. Princípio da sucumbência. Sentença mantida. Recurso improvido. “



    Sustenta ter o acórdão recorrido implicado violência ao disposto no art. 34, §§3º, 5º e 8º do ADCT, e aos arts. 97 e 155, §2, XII, da Constituição Federal.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 149.922/SP, ministro Ilmar Galvão, firmou entendimento no sentido de que o art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, da Constituição da República não conferiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal poderes para criar ou majorar os tributos já existentes por meio de convênios. O referido julgamento restou assim ementado (com meus grifos):



    “TRIBUTÁRIO. EXPORTAÇÃO DE CAFÉ EM GRÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO DO IBC. DL 406/68, ART. 2º, § 8º. CONVÊNIO ICM 66/88, ART. 11, EDITADO SOB INVOCAÇÃO DO ART. 34, § 8º, DO ADCT. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA.



    A competência delegada aos Estados, no art. 34, § 8º, do ADCT, para fixação, por convênio, de normas destinadas a regular provisoriamente o ICMS, limita-se pela existência de lacunas na legislação.



    Se a base de cálculo em referência já se achava disciplinada pelo art. 2º, § 8º, do DL 406/68, recepcionado pela nova carta com o caráter de lei complementar, até então exibido (art. 34, § 5º, do ADCT), não havia lugar para a nova definição que lhe deu o Convênio ICM 66/88 (art. 11), verificando-se, no ponto indicado, ultrapassagem do linde cravado pela norma transitória e conseqüente invasão do princípio constitucional da legalidade tributária.



    Acertado entendimento do acórdão impugnado, suficiente para respaldar sua conclusão, dispensando-se, por isso, o exame da tese da imunidade tributária, sem prejuízo do registro de sua absoluta impertinência, já que não se está diante de exigência fiscal dirigida a qualquer dos entes de direito público beneficiários dessa limitação ao poder de tributar.



    Não-conhecimento do recurso, com declaração da inconstitucionalidade do art. 11 do Convênio ICM 66/88, de 14 de dezembro de 1988.”



    Em mesma linha de entendimento, cito precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte: AI 138.979-AgR/SP, Primeira Turma, ministro Ilmar Galvão; RE 488.448-AgR/RJ, Segunda Turma, ministro Joaquim Barbosa, cujas ementas transcrevo, respectivamente, abaixo:



    ICM. EXPORTAÇÃO DE CAFÉ EM GRÃO. BASE DE CÁLCULO. QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO DO IBC. DL 406/68, ART. 2º, § 8º. CONVÊNIO ICM 66/88, ART. 11, EDITADO SOB INVOCAÇÃO DO ART. 34, § 8º, DO ADCT. PRINCÍPIO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA.



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 149.922-2, declarou a inconstitucionalidade do art. 11 do Convênio ICM 66/88, porquanto a base de cálculo em referência já se achava disciplinada pelo art. 2º, § 8º, do DL 406/68, recepcionado pela nova Carta com o caráter de lei complementar, verificando-se, no ponto indicado, ultrapassagem do linde cravado pela norma transitória e conseqüente invasão do princípio constitucional da legalidade tributária.



    Acertado entendimento do acórdão impugnado, suficiente para respaldar sua conclusão, dispensando-se, por isso, o exame da tese da imunidade tributária recíproca.



    Agravo regimental improvido.”



    “ AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME CONSTITUCIONAL DE TRANSIÇÃO. NORMAS GERAIS. RECEPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO POR CONVÊNIO.



    Segundo o art. 34, §§ 5º e 8º do ADCT, os estados e o Distrito Federal somente poderiam criar as normas gerais de transição estritamente necessárias para instituição do novo tributo, resultado da agregação dos serviços de comunicação e de transporte à circulação de mercadorias (ICM – S).



    Como as normas relativas à instituição do imposto incidente sobre a circulação de mercadorias foram recepcionadas pela Constituição (DL 406/1968), o Convênio 66/1988 não poderia modificá-las, nem revogá-las.



    Portanto, a apuração do tributo devido nas operações de circulação de mercadorias não poderia ser majorada com base no Convênio Confaz ICMS 66/1988.



    Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    O acórdão recorrido está em conformidade com o aludido entendimento.



    No mais, dissentir das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem demandaria proceder com a reinterpretação dada à legislação infraconstitucional de regência - Decreto-Lei nº 406, de 31/12/1968 -, o que se mostra inviável em sede extraordinária.



    Saliento, quanto ao ponto, que a mera interpretação de norma pelo Tribunal de origem não se qualifica como ofensa à Cláusula de Reserva de Plenário inserida no art. 97 da Constituição Federal. 



    Nesse sentido transcrevo, respectivamente, as ementas dos seguintes pronunciamentos: ARE 1.265.732-AgR-segundo/RJ, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso; ARE 1.268.818-AgR-segundo/SC, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 97 DA CF/88 E SÚMULA VINCULANTE 10. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONCESSÃO OU PERMISSÃO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. PRÉVIA LICITAÇÃO. NECESSIDADE. PRECEDENTES. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional. Precedentes. 



    2. O acórdão recorrido não divergiu da orientação jurisprudencial do STF no sentido de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da exploração de serviços de transporte coletivo de passageiros.



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios.



    4. Agravo interno a que se nega provimento.”



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS ANP. FISCALIZAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA A SER PAGA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil/2015. 



    II Para haver violação da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10 do STF, por órgão fracionário de Tribunal, é preciso que haja uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, ou implícita, no caso de afastamento da norma com base em fundamento constitucional. 



    III O acórdão recorrido apenas interpretou a Lei 9.847 /1999. Não ocorrência de violação da cláusula de reserva de plenário. 



    IV Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. 



    V Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Em casos fronteiriços há, também, os seguintes precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal: ARE 843.103-AgR/ DF , Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes; AI 848.332-AgR/ RJ , Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, ARE 1.137.000-AgR/DF , Segunda Turma, ministro Edson Fachin.



    3. Em face do exposto, com fundamento no inciso IV do art. 932 do CPC, nego provimento ao agravo em recurso extraordinário. 



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento), a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º, e eventual deferimento do benefício da justiça gratuita.



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator