Tribunal: STF
Processo: HC 221092
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. PECULIARIDADES DO MODUS OPERANDI A CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por João Gabriel Desiderato Cavalcante, advogado, em benefício de Guilherme Carrijo, em 8.10.2022, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.9.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 732.870, Relator o Ministro João Otávio de Noronha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.



    2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.



    3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o'consequente reconhecimento'do tráfico privilegiado, exige'que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa



    4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).



    5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.



    6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.



    7. Agravo regimental desprovido”.



     



    2. Contra esse julgado tem-se o presente habeas corpus. O impetrante alega constrangimento ilegal, pois, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, teria sido considerado apenas o “fato de o paciente ter ‘passagem’ enquanto menor, por cometimento de atos infracionais” (sic).



    Argumenta que o “ato infracional não serve para configurar reincidência e maus antecedentes, visto que a ação do menor infrator não é caracterizada como crime, mas sim como ato infracional e a sanção não é a mesma para quem de fato comete crime. Se uma ação não é considerada crime, inexiste possibilidade de punição por considerar que o ato infracional demonstra vivência no mundo do crime.



    (…) O paciente, por sua vez, é primário e com bons antecedentes, além de não se dedicar à organização criminosa e não se dedicar a atividades criminosas, inclusive comprovado em sentença judicial de primeiro e segundo grau.



    Assim sendo, há que se aplicar o redutor legal, pois paciente preenche os requisitos intrínsecos da lei e, conforme narrado acima, ato infracional não serve como antecedente criminal para afastar o redutor”.



    Sustenta que, “aplicada a causa de redução de pena em epígrafe, mister se faz a alteração do regime para início do cumprimento de pena.



    O artigo 33, alínea ‘c’, do parágrafo 2º do Código Penal, preconiza que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpria em regime aberto’; já o §3º, do mesmo dispositivo, reza que: ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’.



    Assim, com a pena-base no mínimo legal, em razão da primariedade e dos bons antecedentes, favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, faz jus ao regime aberto.



    (…) Subsidiariamente, caso Vossas Excelências não entendam pela aplicação da causa de diminuição de pena em seu mínimo legal, requer a defesa seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, ante a aplicação do critério trifásico de fixação de pena, passando do regime fechado para o semiaberto”.



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “(...) requer a concessão de liminar e, no mérito, sua manutenção para:



    i. aplicar o redutor do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas;



    ii. com a aplicação do redutor, redimensionar a pena, aplicando a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos;



    iii. subsidiariamente, a alteração do regime prisional do fechado para o semiaberto”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    4. Consta da denúncia:



    “(...) no dia 27 de fevereiro de 2021, por volta das 14h30min, na Rua Arlindo José Ferreira, número 2620, bairro São Luís, nesta cidade e comarca de Franca - SP, GUILHERME CARRIJO, qualificado a fls 19, tinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, ainda que gratuitamente, 27,17g (vinte e sete gramas e dezessete centigramas) da droga conhecida como ‘maconha’, e 72,95 (setenta e dois gamas e noventa e cinco centigramas) da droga conhecida como ‘crack’, substâncias entorpecentes proibidas que causam dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 10/11, Laudo de Constatação Provisório de fls. 25/30 e Exame Químico Toxicológico de fls. 104/106.



    Segundo apurado, Policiais Militares receberam denúncias de que havia indivíduos no local dos fatos fracionando drogas para venda, e que um deles se chamava Guilherme. 



    De posse dessas informações, os Policiais foram até o local indicado. Logo que desembarcaram da viatura policial e iriam bater na porta da casa, uma pessoa de Gabriel Henrique Teixeira da Silva abriu o portão da residência e foi abordado. Gabriel declarou que morava na residência e que no local havia mais três colegas, franqueando a entrada dos Policiais na residência.



    Os Policiais, então, adentraram na residência e, de imediato, viram o denunciado GUILHERME sentado na mesa da cozinha, e as testemunhas Ryam Henrique da Silva e João Vitor dos Santos Bonifácio em pé, ao lado dele. Na ponta da mesa onde GUILHERME estava sentado, foram encontradas pedras grandes de ‘crack’ e várias pequenas pedras da mesma substância embaladas separadamente. No centro da mesa encontraram porções de ‘maconha’.



    Com GUILHERME, os Policiais Militares encontraram a importância de R$ 127,10 em dinheiro, um aparelho celular, as drogas mencionadas no parágrafo anterior, uma balança de precisão, plásticos e tesoura utilizados para embalar as drogas”. 



    O juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Franca/SP condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e quinhentos dias-multa, sem substituição por pena restritiva de direitos, por julgar ser essa substituição “absolutamente insuficiente como resposta estatal ao delito cometido pelo acusado”. Foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual de 2/3.



    Contra essa sentença o Ministério Público de São Paulo interpôs a Apelação Criminal n. 1500074-67.2021.8.26.0608, à qual a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista deu parcial provimento, para aumentar a pena imposta ao paciente para cinco anos de reclusão e modificar o regime prisional para o inicial fechado, afastando a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com os seguintes fundamentos:



    “(...) procede o pleito ministerial em relação ao afastamento do redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se observa no caso presente, tendo em vista que, a par do réu ter sido surpreendido na posse de 02 porções de maconha, pesando 27,17g, e 05 pedras de crack, com peso líquido de 72,95g, confessadamente destinadas ao comércio espúrio, e que se prestariam, conforme experiência forense, para a confecção de cerca de 50 cigarros do primeiro tóxico, e de cerca de 180 porções individuais do segundo, podendo atingir, portanto, quase duas centenas e meia de usuários, com os efeitos devastadores bem conhecidos dessas drogas, notadamente os da segunda, de elevado poder viciante e lesivo, além da quantia de R$127,10, diversas embalagens plásticas vazias, uma tesoura, e uma balança de precisão com resquícios de cocaína, verificando-se ainda que, em que pese seja tecnicamente primário, respondeu, quando menor, a seis procedimentos de apuração de atos infracionais, um deles inclusive análogo ao tráfico de drogas, além de dois de execução de medidas socioeducativas (fls. 46/47), que embora não se prestem ao reconhecimento de maus antecedentes, e muito menos de reincidência, por outro lado não podem ser ignorados para aferir a sua personalidade, bem demonstrando que se dedica intensa e exclusivamente, de há muito, ao crime, inclusive à narcotraficância, daí porque não preenche o terceiro requisito necessário para a recepção de tão amplo benefício.



    (…) E dado o quantum de penas impostas, aliado às circunstâncias acima expostas, não pode perdurar a decisão judicial monocrática de estabelecimento de mero regime prisional aberto, vez que se constitui em benefício incompatível com a gravidade, em concreto, do crime praticado, principalmente nas condições em que se deu, com a apreensão de elevada quantidade de duas drogas diferentes, uma delas potentíssima, além de petrechos para seu fracionamento, pesagem, e embalo, tendo sido o réu inclusive surpreendido a fracioná-las, para posteriormente disseminá-las na sociedade, observando-se, assim, as graves consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso os tóxicos chegassem a terceiros, mormente em se tratando de acusado que, mesmo já tendo recebido, como menor infrator, duas vezes, medidas socioeducativas pela prática de atos infracionais diversos, ainda assim voltou a delinquir, agora como maior, demonstrando, pois, além de seu profundo envolvimento com a narcotraficância, a sua ousadia acentuada, e o seu desprezo pela Justiça Pública, a ensejar a fixação do regime prisional inicial fechado para o cumprimento da sanção aflitiva, tudo em consonância com o quanto determinado nos artigos 33, § 3º, e 59, do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5º, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do brasileiro naturalizado”.



    Esse julgado foi mantido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao proferir o acórdão objeto da presente impetração:



    “No que se refere à consideração dos atos infracionais como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e ao consequente afastamento do tráfico privilegiado, a Terceira Seção, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração. Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de afastamento do benefício.



    Em outras palavras, a inimputabilidade penal de menores de 18 anos faz com que, em regra, a existência de histórico infracional'não implique reconhecimento de dedicação a atividades criminosas, salvo em excepcionais situações nas quais fiquem caracterizadas a especial gravidade e contemporaneidade dos atos praticados pelo então menor.



    Além disso, os requisitos da contemporaneidade e da excepcional gravidade dos atos infracionais, que devem ser atendidos cumulativamente para lhes conferir a qualidade de indicadores da dedicação à prática de atividades delituosas, não foram demonstrados.



    Considerando também que as instâncias ordinárias nada afirmaram acerca da suposta gravidade da conduta pela qual o menor fora condenado, seria indispensável a dilação probatória para infirmar referidas conclusões, providência inviável nos estreitos limites do habeas corpus.



    No caso dos autos, o vetor quantidade e nocividade dos entorpecentes e a existência de registro de atos infracionais não foram os únicos motivos utilizados pela instância ordinária para afastar a minorante; foram considerados'outros elementos para se chegar à conclusão acerca da'dedicação do agravante a atividades delituosas (apreensão de balança de precisão, de certa quantia em dinheiro e embalagens). (…)



    De fato, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.



    Assim, podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa”.



    5. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 7.8.2020).



    No voto condutor daquele julgamento, ressaltei que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime, nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, de acordo com padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816-AgR, de minha relatoria, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido é a decisão monocrática por mim proferida no Habeas Corpus n. 201.054, DJe 27.4.2021.



    Ter o paciente praticado atos infracionais quando menor, portanto, não é fator hábil a afastar a aplicação da causa de diminuição.



    6. Entretanto, como se comprova das decisões proferidas nas instâncias antecedentes, diferente do alegado na inicial da presente impetração, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não foram considerados apenas os atos infracionais praticados pelo paciente. Ressaltou-se ter sido o paciente “surpreendido na posse de 02 porções de maconha, pesando 27,17g, e 05 pedras de crack, com peso líquido de 72,95g, confessadamente destinadas ao comércio espúrio, e que se prestariam, conforme experiência forense, para a confecção de cerca de 50 cigarros do primeiro tóxico, e de cerca de 180 porções individuais do segundo, podendo atingir, portanto, quase duas centenas e meia de usuários, com os efeitos devastadores bem conhecidos dessas drogas, notadamente os da segunda, de elevado poder viciante e lesivo, além da quantia de R$127,10, diversas embalagens plásticas vazias, uma tesoura, e uma balança de precisão com resquícios de cocaína”.



    Como afirmado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao manter a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e concluir pela dedicação do paciente a atividades criminosas, foram “considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa”.



    Ainda que se afastasse o fundamento dos atos infracionais apresentados nas instâncias antecedentes, subsistiria o fundamento autônomo e idôneo para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelas peculiaridades do modus operandi da prática delitiva pelo paciente, demonstrando-se – segundo concluído pelas instâncias competentes - a dedicação atividade criminosa.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente a atividade criminosa assentada em razão das peculiaridades do modus operandi do delito de tráfico de entorpecente praticado e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    7. Embora a pena de cinco anos de reclusão, imposta ao paciente após o parcial provimento do recurso da acusação em segunda instância, permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, também fixado nesse julgamento, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso. Foi considerada a circunstância judicial desfavorável da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 217.911-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.9.2022).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 215.805-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.7.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Quantidade de drogas apreendidas. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida (146 kg de maconha) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes). Nessa linha, veja-se o HC 161.482-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818-RG, firmou entendimento no sentido de que ‘não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)’. 3. As circunstâncias judiciais “elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso” (HC 140.816-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 214.594-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 27.6.2022).



    Mantida a pena imposta ao paciente de cinco anos de reclusão com o parcial provimento do recurso da acusação em segunda instância, descabe cogitar-se de acolher o pleito da inicial de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Não se vislumbra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    8. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora