Tribunal: STF
Processo: RE 1401238
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Carboni Veículos Ltda. e outra formalizaram recurso extraordinário em face de acórdão que, confirmado em sede de juízo de retratação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, está assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 176 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RETORNO DOS AUTOS. EXEGESE DO ARTIGO 1.030, II DA LEI INSTRUMENTAL. DECISÃO UNIPESSOAL POR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO. ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE É HÍGIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS TAMBÉM SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA PARA EXCLUIR A DEMANDA CONTRATADA. PROCLAMAÇÃO EM 2º GRAU QUE NÃO HOSTILIZOU O NOVEL POSICIONAMENTO DA SUPREMA CORTE, QUE LASTREIA A TRIBUTAÇÃO APENAS QUANDO "HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR". 



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” (TEMA 176 STF). “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada” (TEMA 63 STJ). “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (Súmula 391 STJ). “Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado” (Súmula 21 TJSC). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0309574-77.2018.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 26-10-2021). 



    JUÍZO DE ADEQUAÇÃO NEGATIVO. 



    Nas razões recursais, alegam vulneradas as disposições do art. 155, II, § 2º, IX, “b” e § 3º, da Constituição Federal.



    Sustentam que o ICMS relativo aos serviços de transmissão de energia elétrica apenas poderá incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida – e não sobre a demanda de potência contratada.



    Posteriormente, reiterando as razões do apelo excepcional (evento 17, fls. 63/64), aduziram que “pelo decidido no RE 593.824, paradigma para a presente demanda, é de se destacar que o recurso do Estado contra a decisão que houvera entendido pela ilegalidade na cobrança do ICMS sobre o valor da demanda contratada, não foi reformada. (...) caso o Supremo Tribunal Federal quisesse possibilitar a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada pelos consumidores, certamente que a decisão seria pelo provimento do Recurso Extraordinário manejado pelo Estado, o que não ocorreu”. 



    Argumentaram, ainda, que o Tribunal de origem manteve a incidência do ICMS sobre a demanda de potência, não aplicando corretamente o Tema n. 176 de repercussão geral (RE 593.824/SC).



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu pela incidência do ICMS sobre os valores referentes à energia elétrica consumida, e sobre a potência utilizada e aferida nos medidores (demanda de ultrapassagem), estando, assim, excluída da base de cálculo do tributo a potência contratada e não utilizada.



    Colho do acórdão proferido em sede de juízo de retratação o seguinte trecho elucidativo:



    Ex positis, no respectivo julgamento da Apelação em Mandado de Segurança n. 2007.058350-5, a eminente relatora Desembargadora Sônia Maria Schmitz, fez pontual adequação no julgado para admitir a tributação igualmente da “demanda de potência utilizada”. 



    Em termos mais específicos, subsistem três categorias, sendo a primeira (I) a energia elétrica efetivamente consumida, secundada pela (II) demanda de potência utilizada, e, finalmente, aquela que foi alvo de cotejo/alijamento pela Suprema Corte, (III) a demanda de potência contratada (mas não utilizada). 



    Por conseguinte, tanto o entendimento de 1º Grau, como quanto aquele de 2º Grau, que apenas agregou um vetor a mais na resolução do litígio, foram coerentes e harmônicos com o Tema Repetitivo n. 176/STF, já que ambos não chancelaram a tributação sobre a demanda de potência elétrica. À vista disso, não há espaço para readequação do julgado. 



    .......................................................................................................



    Ante o exposto, voto no sentido de promover juízo de retratação negativo.



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto à temática, que, ao examinar o RE 593.824/SC, ministro Edson Fachin, Tema n. 176/RG, entendeu integrarem a base de cálculo do ICMS somente os valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.



    (grifei)



    Ressalto, no ponto, que os embargos de declaração opostos em face desse paradigma foram rejeitados. Na oportunidade, ratificou-se o entendimento no sentido de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples “disponibilização de demanda de potência não utilizada”.



    Reproduzo, por elucidativo, excerto do voto do Relator, ministro Edson Fachin, que, em sua fundamentação, enfrenta os argumentos suscitados pelas recorrentes:



    Na hipótese do julgamento dos presentes autos, buscou-se responder se os negócios jurídicos referentes à “demanda contratada ou de potência” constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor e, consequentemente, se os valores referentes à demanda de potência elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 



    .......................................................................................................



    Reitero, nesse sentido, que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    (grifei)



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis aos presentes autos, de maneira que o acórdão recorrido não merece reparos.



    Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    4. Embargos de declaração rejeitados.



    (RE 599.396-AgR-ED, Segunda Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 22/6/2021, grifei)



    Por fim, não procede o argumento de que “pelo decidido no RE 593.824, paradigma para a presente demanda, é de se destacar que o recurso do Estado contra a decisão que houvera entendido pela ilegalidade na cobrança do ICMS sobre o valor da demanda contratada, não foi reformada. (...) caso o Supremo Tribunal Federal quisesse possibilitar a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada pelos consumidores, certamente que a decisão seria pelo provimento do Recurso Extraordinário manejado pelo Estado”.



    Com efeito, no julgamento daquele Tema n. 176/RG, o Estado de Santa Catarina pleiteou apenas a incidência do ICMS sobre a demanda de “potência reservada”, já que o Tribunal de origem havia afastado a incidência do ICMS sobre a “demanda contratada”, mas mantido a incidência sobre a “potência de ultrapassagem” (potência utilizada ou aferida pelos medidores).



    Desse modo, no paradigma, foi negado provimento ao extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina, vez que esta Corte entende pela não incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada ou “reservada”. E este traduzia o único pleito recursal.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 3 de novembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator