Tribunal: STF
Processo: Rcl 52828
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de reclamação ajuizada contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que se articula descumprimento à decisão proferida no HC 204.936/SP. 



    O reclamante pede a procedência desta reclamação a fim de que, reconhecido o descumprimento da decisão desta Suprema Corte, seja restabelecida a sentença que redimensionou a pena, nos termos em que determinado no referido writ, e declarou extinta a punibilidade ante o seu cumprimento. 



    É o relatório. Decido.



    2. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    Outrossim, a reclamação também tem guarida na efetivação de decisões proferidas em processos subjetivos, desde que a parte reclamante integre a relação processual.



    Portanto, a função precípua da reclamação constitucional reside na proteção da autoridade das decisões de efeito vinculante proferidas pela Corte Constitucional e no impedimento de usurpação da competência que lhe foi atribuída constitucionalmente. A reclamação não se destina, destarte, a funcionar como sucedâneo recursal ou incidente dirigido à observância de entendimento jurisprudencial sem força vinculante.



    3. No caso concreto, verifico que o precedente invocado como violado é habeas corpus solucionado sob o prisma intersubjetivo, em que o reclamante figurou como paciente. 



    Nos autos do HC 204.936/SP, concedi a ordem de habeas corpus, de ofício, em favor do reclamante, para determinar ao Juízo de origem que refizesse a dosimetria da pena, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e, à luz da nova reprimenda, procedesse aos eventuais ajustes decorrente, especialmente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    O Juízo de primeiro grau cumpriu a referida ordem nos seguintes termos (eDOC 3, p. 1/6):



    (...)



    Em cumprimento à decisão proferida no Habeas Corpus n.º 204.936, Relatada pelo Min. Edson Fachin passo à fixação da pena. 



    Breve resumo dos autos:



     O réu foi surpreendido no transporte de grande quantidade de drogas, ou seja: 29.946,7g (vinte e nove mil, novecentos e quarenta e seis gramas e sete decigramas) de cocaína, acondicionados em 30 invólucros de plástico, no formato de tijolos (conforme auto de exibição e apreensão de fls. 18/20 e laudo pericial de fls. 23/25), escondidas no tanque de combustível do caminhão destinada ao tráfico interestadual de entorpecentes. 



    Após regular instrução, foi proferida sentença (fls. 224/231, datada de 03.02.2020), condenando o réu RENATO SANTOS DA MACENA à pena de cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias multa, no valor mínimo legal, por infração ao artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06, com regime inicial de cumprimento de pena fechado. Segue a fundação da aplicação da pena: 



    “Atenta as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, verifico que o réu é primário, fixo a pena de cinco (05) anos de reclusão e quinhentos (500) dias multa. 



    Na segunda fase, não considerei a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea em favor do réu, tendo em vista que a pena foi fixada no mínimo legal e que a atenuante não traz a pena aquém do mínimo 



    Na terceira fase, considerando que o delito foi caracterizado pelo tráfico entre os Estados da Federação (artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/2006), aumento a pena anteriormente apurada em 1/6, deixando-a, definitivamente, em cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias multa, para o delito de tráfico de entorpecentes, tornando-a definitiva na ausência de outras causas modificadoras. 



    Não se aplica a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, em razão da demonstração de que o réu transportava grande quantidade de droga e torno a pena para o tráfico definitiva. No caso em apreço, verifica-se a primariedade do réu, contudo, impossível dissociar da exagerada quantidade de drogas transportadas. Considerando o expressivo valor da droga em questão, especialmente que se trata de cocaína e a complexidade dos fatos, haja vista que o réu relatou que o caminhão foi transferido para sua titularidade para realizar o transporte da droga, verifica-se o grande envolvimento do réu com a cadeia de venda de drogas. Impossível considerar o réu um mero transportador. O valor que a ele foi confiado é uma prova de que exercia papel de relevância na organização criminosa, inclusive com a transferência do caminhão para sua titularidade. " 



    (...)



    Em apreciação ao Habeas Corpus, o E. Min. Edson Fachin bem pontuou (f. 476 e seguintes dos autos): 



    "O posicionamento das instâncias ordinárias não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador apenas faz ilação a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida e ao significativo valor que receberia pelo transporte) para inferir que o paciente se dedica a atividades criminosas.



     Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    (...)



    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que remunerado em quantia significativa (R$ 15.000,00 e transferência da propriedade do caminhão), não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa." 



    E concluiu o Ministro: 



    "Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que o paciente possua maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 



    Diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006." 



    Passo ao cumprimento do v. acórdão para refazer a dosimetria da pena de RENATO SANTOS DE MACENA: 



    Na primeira fase da dosimetria da pena, considerando o art. 42 da Lei 11.343/2006 e o art. 59 do Código Penal, com preponderância daquele, em especial a quantidade de droga apreendida, isto é a exorbitante quantia de 29.946,7g (vinte e nove mil, novecentos e quarenta e seis gramas e sete decigramas) de cocaína, acondicionados em 30 invólucros de plástico, no formato de tijolos), entendo adequada a fixação da pena base em 1/6 acima do mínimo legal em 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta dias-multa). 



    Justifico a majoração da pena base com a aplicação do Tema 712 do STF: "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena." A imensa quantidade de drogas que o réu transportava, cocaína, apresenta nefasta consequência para a sociedade. É de conhecimento público que se trata de substância altamente viciante e a circulação dessa droga, colocaria a coletividade em risco. 



    Na segunda fase, diante da confissão, e a valoração como prova, reduzo a sanção penal em 1/6, voltando a pena ao patamar básico de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Na terceira fase, diante da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e presentes os pressupostos afirmativos e ausentes os negativos, diminuo a sanção em 2/3 fixando-a em 01 (um) ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, tornando-a definitiva. 



    Realizei fundamentação de modo diverso na sentença prolatada em 03.02.2020, f. 224/231 e tal fundamentação foi esvaziada pela decisão do Eminente Ministro, haja vista que nos autos o único elemento que indicava que o réu fazia parte de organização criminosa era a confiança que as pessoas da organização criminosa depositaram nele para a realização do transporte das drogas. 



    O réu preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, posto que não é reincidente em crime doloso, o crime não é praticado com violência ou grave ameaça e, no caso do tráfico, a vedação de conversão foi julgada inconstitucional (HC 97.256/RS) e, ainda, o fato de que a substituição se mostra suficiente e a medida é recomendável, seria o caso de substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos mais multa. 



    A restritiva de direitos consiste no cumprimento de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública na forma a ser disciplinada pelo Juízo das Execuções Criminais, conforme art. 46 do Código Penal. A multa, por sua vez, consiste no pagamento de 10 dias-multa. 



    Cada dia-multa será fixado no mínimo, na ausência de maior conhecimento das condições econômicas do réu.



     Em caso de descumprimento, seria o regime aberto para cumprimento de pena, contudo, em observância ao §2º do Artigo 387 do Código de Processo Penal, verifico que o réu foi está preso desde a data dos fatos, qual seja, 31/05/2019, portanto, está preso há mais de 02 anos e 02 meses, lapso superior do que a pena imposta. 



    Assim, DECLARO EXTINTA A PENA ante o cumprimento. 



    O Tribunal local, por sua vez, acolheu recurso do Ministério Público para modificar a reprimenda nos seguintes termos (eDOC 8, p. 5/7):



    (...)



    Em cumprimento à decisão supramencionada, o MM. Juiz de primeiro grau assim estabeleceu a dosimetria: pena-base fixada em 1/6 acima do mínimo legal pela quantidade de droga, retornada ao mínimo pela confissão e reduzida de 2/3 pelo privilégio, resultando na pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa mínimos. 



    Razão assiste ao Ministério Público para maior exasperação da pena-base, a qual fixo em 1/2 acima do mínimo legal para a correta individualização da pena e para proporcionalidade entre a reprovabilidade da circunstância judicial e a repreensão estatal.



    Reconheço a causa de aumento relativa ao tráfico entre Estados da Federação, haja vista comprovação pela prova oral do transporte entre os Estados de Mato Grosso do Sul e São Paulo. Fixo o aumento em 1/6, haja vista a quantidade de causas especiais prevista no artigo 40 da Lei nº 11.343/06 (uma) e o fato de o transporte ter percorrido o mínimo de Estados para incidência da causa (dois). 



    A redução pelo privilégio deve ser a mínima. Isso porque a natureza da droga (cocaína) é extremamente prejudicial à saúde pública, bem jurídico protegido pela norma, além de altamente rentável ao agente. Demais, o modo de ocultação da droga (tanque do caminhão), o valor a ser recebido pelo apelado pela operação (R$15.000,00) e o fato de o caminhão ter sido transferido para o nome dele, apesar de não serem suficientes para conclusão pela dedicação à atividade criminosa ou por integrar organização criminosa no entendimento do Excelsior Supremo Tribunal Federal, servem de modulação para aplicação do redutor (fls. 478). 



    Assim, a pena-base é redimensionada para 1/3 acima do mínimo legal pela quantidade de droga, mantida a redução de 1/6 pela confissão, aplicado o aumento de 1/6 pelo tráfico entre Estados da Federação e redimensionada para 1/6 a redução pelo privilégio, resultando na pena final de 5 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 539 dias-multa mínimos.



    Fixa-se o regime inicial fechado em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e o montante da pena. Este, aliás, não permite, por si só, a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, motivo pelo qual é afastada. 



    Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo, para exasperar a reprimenda para 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 539 (quinhentos e trinta e nove) dias-multa mínimos, fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantendo no mais a respeitável sentença apelada por seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    Diversamente ao que alega a defesa, não verifico qualquer descumprimento à ordem proferida nos autos do HC 204.936/SP. 



    Conforme consignei, a fundamentação relativa à expressiva quantidade de droga apreendida e ao significativo valor que receberia pelo transporte não seria suficiente para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §3º, da Lei 11.343/06. Todavia, tais circunstâncias poderiam ser sopesadas na primeira ou na terceira fase (na definição da fração de diminuição de pena), conforme jurisprudência consolidada desta Suprema Corte:



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.  BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo  bis in idem  considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto. (...) (HC 112776, Relator Teori Zavascki, Pleno DJe 30.10.2014)



    No que diz respeito à causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06, noto que a primeira sentença e o respectivo acórdão da apelação haviam reconhecido o tráfico interestadual e essa matéria sequer havia sido suscitada no HC 204.936/SP. Desse modo, não caberia ao Juízo singular reformular essa parte da sentença, que já estaria preclusa e não havia sido objeto do writ. Logo, quanto a esse aspecto, tampouco há que se falar em descumprimento da decisão paradigma.



    Quanto ao regime inicial, também não verifico qualquer desacerto no acórdão reclamado, pois o Tribunal cumpriu a ordem ao estabelecer o regime inicial descumprimento de pena à luz da nova reprimenda e dentro dos critérios previstos no art. 33 do CP.



    Em que pese a irresignação da defesa, concluo que a autoridade reclamada, partindo dos limites estabelecidos no paradigma, atendeu à determinação exarada pelo Supremo ao refazer a dosimetria da pena.



    Como se sabe, o instrumento de impugnação não se presta a figurar como sucedâneo recursal, de modo que a convicção motivada da autoridade reclamada não pode ser alcançada pela via eleita. Assim, o inconformismo em relação ao provimento jurisdicional superveniente deve ser veiculado pelas vias próprias. 



     



    3. Diante do exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, julgo improcedente a presente reclamação. 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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