Tribunal: STF
Processo: Rcl 52180
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Reclamação Constitucional. Alegação de afronta à súmula vinculante 31. Exceção de pré-executividade. Ausência de prova pré constituída. Necessidade de dilação probatória. Inadequação da via eleita na origem. Ausência de estrita aderência. Negativa de seguimento. 



    Vistos etc.



    1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, fundada nos arts. 102, I, l, da Constituição Federal, 988 do CPC e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, proposta por Gercília Magalhães dos Santos - Epp, em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execução Fiscal e Fazenda Pública Municipal da Comarca de Aparecida de Goiânia, nos autos do Processo nº 5603851.19.2021.8.09.0011, à alegação de afronta à Súmula Vinculante 31.



    2. A reclamante narra, em síntese, que o Juízo reclamado, ao julgar improcedente pedido deduzido em sede de exceção de pré-executividade, teria legitimado a cobrança de ISS sobre locação de bem móvel, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 31.



    Consoante aponta, o auto de infração que gerou a inscrição da dívida ativa está fundamentando no item 3.04 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 046/201 (Código Tributário Municipal), que tipifica o serviço de cessão de andaime como fato gerador do ISS.



    Argumenta que o item 3.04, da lista anexo ao Código Tributário Municipal de Aparecida de Goiânia - GO, já teve sua inconstitucionalidade reconhecida pela Súmula Vinculante nº 31, desta Suprema Corte de Justiça, cujo teor não admite a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. 



    3. Requer a concessão de liminar para suspender o processo de origem até o julgamento final da reclamação. No mérito, pugna pela procedência do pedido para que seja cassada a decisão reclamada.



    4. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e de solicitar informações à autoridade reclamada, em decorrência da manifesta inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a intimação da Procuradoria-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.



    É o relatório. 



    Decido.



    1. A reclamação é ação autônoma dotada de perfil constitucional, cabível, a teor dos arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes, ou desobediência à súmula vinculante.



    2. A questão jurídica controvertida na presente reclamação consiste na alegada afronta à Súmula Vinculante 31, cujo teor transcrevo:



    É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis.



    3. Observo que a decisão impugnada, por meio da qual julgada improcedente exceção de pré-executividade, foi mantida pelo Tribunal de Justiça de Goiás, ao exame de agravo de instrumento. Entendeu a Corte Estadual que a ora reclamante não apresentou prova pré constituída apta a demonstrar que a atividade que desempenha envolve somente a locação de bens móveis, excluído-se os serviços de transporte e montagem dos equipamentos, o que poderia afastar a incidência da cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS). Concluiu, ademais, pelo não cabimento da exceção de pré-executividade, diante da necessidade de dilação probatória para a demonstração dos fatos articulados. Reproduzo, na fração de interesse, a justificação do acórdão:



    Como relatado, visa o recorrente à reforma da decisão a quo, pela qual a sua prolatora, Drª. Vanessa Estrela Gertrudes, julgou improcedente a exceção de pré-executividade ofertada, sob o fundamento de que: a) não há prova inequívoca de que o auto de infração que gerou a CDA executada está eivado de nulidade, pois as provas acostadas aos autos não comprovam que a atividade de locação de equipamentos de construção civil desempenhada pela executada são desacompanhadas do serviço de montagem e operação desses equipamentos; b) o manejo da exceção de pré-executividade precisa de prova pré-constituída, ou seja, a inicial deve estar acompanhada de todos os documentos necessários a comprovação dos fatos articulados, sendo descabida a dilação probatória, devendo o direito a ser amparado estar demonstrado de plano.



    Nas razões do recurso (evento 1), a agravante sustenta que o auto de infração que gerou a CDA executada está eivado de nulidade, porquanto a atividade que desempenha (locação de bens móveis) não gera incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS), conforme determina a Súmula Vinculante n. 31 do STF, pelo que não podia ter sido autuado por não ter recolhido ISS sobre a locação de andaimes. 



    Ressalta que as provas acostadas aos autos, especialmente as notas fiscais, comprovam que a sua atividade de locação é realizada sem a prestação de serviço de mão de obra, assim, equivocado foi o entendimento da Magistrada de origem ao entender que “não houve a comprovação de que locação de andaime se deu pura e simples, ou se trata de locação de montagem, o que envolve mão de obra.” Assim, pugna pelo provimento do agravo, de modo que, acolhendo-se a exceção de pré-executividade, seja reconhecida a nulidade da CDA exequenda e extinta a ação de execução. 



    Pois bem. Sabe-se que a exceção de pré-executividade traduz meio de defesa que possibilita ao executado questionar matérias de ordem pública e de cognição imediata, prescindíveis de dilação probatória e da prévia garantia do juízo executivo, as quais possam conduzir à extinção da execução ou do cumprimento da sentença.



    Nesse sentido, por demais consolidada a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, manifestada, inclusive, ao firmar tese em recurso repetitivo, senão vejamos: 



    “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória . (…). 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.” (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) 



    No caso, em que pese a agravante questionar a validade do título executivo em razão da nulidade do auto de infração lavrado pelo ente Municipal, observo que tal matéria demanda dilação probatória, já que a excipiente não apresentou prova pré constituída apta a demonstrar que a atividade que desempenha envolve somente locação de bens móveis, excluído-se os serviços de transporte e montagem, o que poderia afastar a incidência da cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS).



    Logo, é evidente que a matéria suscitada pela excipiente/agravante deve ser debatida em sede de embargos à execução, onde poderá ser pugnada a produção de prova testemunhal, documental e pela inversão do ônus probandi a fim de que o ente Municipal apresente a cópia integral do processo administrativo que gerou a emissão da CDA exequenda, de modo a demonstrar que a atividade desempenhada pela agravante não envolve o transporte e montagem de equipamentos, mas apenas a locação destes.



    Nesse contexto, agiu com acerto a Magistrada de primeiro grau ao rejeitar a exceção de pré-executividade formulada nos autos, porquanto os temas suscitados não são aferíveis de plano e de ofício, vez que desafiam dilação probatória, razão pela qual inviável sua sustentação pela via da exceção de pré-executividade.



    (...)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. 



    4. Não diviso a existência de identidade material entre o conteúdo da Súmula Vinculante 13 e o quanto decidido pela Corte reclamada, limitada esta, como visto, ao entendimento de que a matéria demanda dilação probatória, procedimento inviável em sede de exceção de pré-executividade.



    5. Consabido que o instituto processual da reclamação não se destina ao atropelamento da marcha processual, indevida a sua utilização como técnica per saltum de acesso a esta Corte Suprema, a substituir ou complementar os meios de defesa previstos na legislação processual.



    6. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o pedido de medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora