Tribunal: STF
Processo: ARE 1342569
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, cujo trecho da ementa transcrevo: 



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. UTILIZAÇÃO SUBSEQUENTE EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO OU POSTERIOR CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. QUESTÃO APRECIADA PELO STF, NO JULGAMENTO DA ADI 4.389/MC, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, TRIBUNAL PLENO, DJe 25.5.2011. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO (…)”. (eDOC 48, p. 3)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, LIV, LV; 24, 37, caput; 155, II e §2º, IX, b; e 156, III, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a inaplicabilidade da ADI 4.389, que decidiu suspender a eficácia do item 13.5 da Lei Complementar 116/03 nos casos em que tratar de operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Argumenta-se que o caso dos autos refere-se à etiqueta, não embalagem.



    Alega-se que, na composição gráfica com o objetivo da contratação de rótulos e etiquetas, como é o caso da recorrente, deve incidir apenas o imposto municipal, tendo em vista que a contratação da empresa ocorre para a realização da própria composição gráfica em si (confecção de rótulos e etiquetas).



    Aduz-se que, no presente caso, estamos diante de operação em que a prestação dos serviços de composição gráfica constitui o próprio objeto contratual, ou seja, a impressão de etiquetas. Afirma-se que, no caso da embalagem, ao contrário, a composição gráfica é uma simples etapa para a produção e venda de um bem cujo processo produtivo é mais amplo.



    Assevera-se que a confecção de etiquetas deve recolher o imposto municipal (ISS), por se tratar de prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, o que afastaria a incidência do ICMS.



    Sustenta-se que o entendimento desta Corte é no sentido de que, sendo a composição gráfica o objeto principal da atividade da empresa, a obrigação de fazer prepondera sobre a obrigação de dar, restando evidenciado que nestes casos o tributo incidente sobre a atividade empresarial há de ser o ISS. 



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Na hipótese, extrai-se o seguinte trecho da voto recorrido:



    “Consoante constou da decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/SP, firmou o posicionamento de que se sujeitam ao recolhimento do ICMS as operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria. 



    (…)



    4. No caso, conforme se extrai da moldura fático-probatória advinda do Tribunal de origem, trata-se de atividade de composição gráfica, fornecida a clientes para as mercadorias que comercializam, não havendo dúvidas de que o produto participa da circulação de mercadorias até o consumidor final. Consignou-se ainda que a atividade não é personalizada, nem sob encomenda da pessoa contratante, motivos pelos quais não há como afastar a incidência de ICMS”. (eDOC 48, p. 6-10)



    Nesses termos, verifico que o acórdão impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte no sentido de que há incidência de ICMS nas hipóteses em que a produção gráfica é encomendada para posterior integração ao complexo produtivo destinado a inserir bens no comércio. Transcrevo, a propósito, a ementa na ADI 4389 MC:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS”. (ADI 4.389 MC, Rel. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe 25.5.2011) 



    Confira-se ainda o seguinte precedente:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDIÁRIO COM AGRAVO. ETIQUETAS. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. POSTERIOR PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO OU CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 4.389-MC, reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. 2. O Tribunal de origem decidiu que a produção das etiquetas, sobre as quais é realizada a atividade de composição gráfica, personalizada e sob encomenda que envolva fornecimento de mercadorias, não é mero serviço e sim atividade industrial. Entretanto, afastou a incidência de ICMS sobre as operações. 3. Desse modo, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem está em descompasso com o entendimento do STF. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 1.054.164 AgR-segundo, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6.8.2019)



    Ademais, atualmente, a própria legislação do ISS expressamente adotou o entendimento exposto na medida cautelar da ADI 4.389, de forma a esclarecer que não incide ISS em situações como a presente. Confira-se:



    “13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.  (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)”



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 1, p. 395), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo e as disposições relativas à gratuidade de justiça.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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