Tribunal: STF
Processo: RE 1413875
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 7, p. 2): 



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPENSAÇÃO INADMISSIBILIDADE. 1. Impetração para afastar exigência de diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de São Paulo. Nova hipótese de incidência tributária com matizes próprias em operações interestaduais instituída pela EC nº 87/15. Necessidade de lei complementar nacional editada posteriormente à alteração constitucional. Tema nº 1.093, STF. Modulação dos efeitos que não atinge as ações judiciais em curso. Impetração da ação mandamental em momento anterior à publicação da ata de julgamento. Marco temporal que deve prevalecer para aferição da modulação dos efeitos. Precedentes do STF. 2. Declaração de direito ao ressarcimento de valores recolhidos indevidamente desde a EC nº 87/15. Inadmissibilidade. Aplicação da súmula nº 271 STJ. Sentença reformada. Segurança concedida, em parte. Recurso provido.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 155, § 2º, VII e VIII, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que o acórdão recorrido não aplicou corretamente a modulação dos efeitos definida no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral, uma vez que a ação inicial foi ajuizada após a data da sessão de julgamento do paradigma.



    É o relatório. Decido. 



    Assiste razão à parte recorrente.



    O entendimento exarado pelo Colegiado local está em desacordo com a orientação do STF sobre o tema. Com efeito, esta Corte, ao analisar os embargos de declaração opostos do julgamento da ADI 5.469, apreciada em conjunto com o RE 1.287.019, Tema 1093 da repercussão geral, deixou claro que o marco temporal para excluir as ações judiciais em curso da modulação dos efeitos em relação ao entendimento fixado nesses precedentes é a data da sessão de julgamento e não o da publicação das respectivas atas.



    Nesse sentido, confira-se com os seguintes precedentes: 



    “ Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem.” (Rcl 51.6289-AgR, Primeira Turma, DJe de 8.8.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 1.093. ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – Não se desconhece a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade em regra produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Todavia, no caso da ADI 5.469/DF, há disposição expressa fixando um outro marco temporal, a data do julgamento. III – Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do Difal pela Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, observo que esse tema não chegou a ser examinado pelo Tribunal de origem, tratando-se de inadequação da via eleita. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 51.282-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.05.2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 51.287-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.04.2022)



    No caso em questão, a ação inicial do mandado de segurança foi impetrado após a referida data de sessão de julgamento (24.2.2021).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário, para determinar a aplicação da modulação dos efeitos na forma definida nos julgamentos da ADI 5.469 e do RE 1.287.019.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Custas judiciais ex lege.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente