Tribunal: STF
Processo: HC 213447
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-25
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1337645/SP), que restou assim ementado (eDOC 4):



    AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1.Deixando a parte agravante de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, é de se aplicar o óbice indicado no enunciado n. 182 da Súmula do STJ. 2. Agravo regimental não conhecido. 



    Alega-se que: a) o paciente foi denunciado por infração aos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06 pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, c.c 40, V, e 35, todos da Lei 11.343/2006; b) em primeira instância, foi condenado por tráfico de drogas e absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico; c) o Tribunal local deu provimento parcial ao recurso para condená-lo pelo art. 35 da referida lei; d) o paciente sofre constrangimento ilegal, pois não restou demonstrado o dolo de se associar com estabilidade e permanência, elemento necessária para a configuração do tipo de associação para o tráfico.



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem a fim de que o paciente seja absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico, com o restabelecimento da sentença.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Na espécie, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP. 



    3.1. Inicialmente, esclareço que a análise da questão prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa aos elementos necessários à configuração do crime de associação para o tráfico. 



    Analisando essa questão, a Segunda Turma do STF assentou, no julgamento do HC 124.164/AC, que o crime de associação pressupõe a existência de animus associativo entre os agentes, de caráter duradouro e estável. Destaco excerto do voto do Relator, saudoso Ministro Teori:



    “O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: ‘associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei’. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 



    Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não, poder-seia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209). 



    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 



    ‘Habeas corpus. Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada’. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 



    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 03- 05-1996; HC 64840, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 



    ‘(...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…)’ 



    Com efeito, firmou-se nesta Corte o entendimento de que, “sem a existência de um vínculo associativo estável e permanente, não se caracteriza, no plano da tipicidade penal, o delito de associação para o tráfico de drogas, incompatível, em seu perfil conceitual, com conluios delituosos meramente transitórios”(HC 178985, Relator Celso de Mello, DJe 18.05.2020).



    No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 175.101, Relator Gilmar Mendes, DJe 05.09.2019; HC 170.896, Relator Gilmar Mendes, DJe 24.05.2019; RHC 202.166, Relator Ricardo Lewandoswki, DJe 26.05.2021; HC 168442; Relator Gilmar Mendes, DJe 06.03.2019; HC 197.602, Relator Gilmar Mendes, DJe 26.02.2021; HC 163.393, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.11.2018; HC 197706, Relator Gilmar Mendes, DJe 02.03.2021.



    No caso concreto, a denúncia imputou aos réus a prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico, deflagrada em decorrência de denúncia anônima obtida por policiais militares, que, em patrulha de rotina no dia 21.01.2016, apreenderam 1976,34g maconha em posse dos acusados.



    Ao absolver os acusados da imputação do crime de associação, o Juízo de primeiro grau assentou (eDOC 2, p. 11/15):



    As informações anônimas foram claras ao apontar o local ponto de tráfico de drogas, o que permitiu aos policiais adentrarem ao imóvel e localizarem a droga apreendida, bem como, tesoura, papel filme, cola, fita adesiva e outros (fls. 88/90). Na posse de Rafael, morador do imóvel onde as drogas foram encontradas, foi apreendida uma balança. Os depoimentos dos policiais militares também confirmaram a autoria delitiva. Não se vislumbra nos autos contradição entre os depoimentos dos policiais, ao contrário, foram firmes e coesos. As informações anônimas foram corroboradas pela apreensão das drogas, também pela apreensão da balança, bem como pelos depoimentos das testemunhas. As provas amealhadas contra Rafael se coadunam e são seguras para a condenação. 



    (...)



    Contudo, em relação ao crime de associação, os elementos probatórios não restaram suficientemente claros. 



    (...)



    A caracterização do crime não dispensa a prova (não basta a presunção) de permanência no tempo e estabilidade na estrutura de organização para que se configure a associação para o tráfico. Embora a norma do art 35, caput, da Lei 11.343/06 se refira à associação para o fim de praticar crimes reiteradamente ou não, é de se exigir a reunião estável com fins permanentemente ilícitos, sob pena de punir a coautoria como se delito autônomo fosse. 



    (...)



    Assim, a condenação deverá pautar-se pelo tráfico, com relação ao réu RAFAEL MARINHO CINTRA MALTA desclassificando a conduta de GABRIEL BARBOSA DE SOUSA para o porte de entorpecente. 



    O Tribunal deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o réu Gabriel, como incurso nos artigos 33 e 35, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como para majorar a pena do crime de tráfico imposta ao réu Rafael Marinho Cintra Malta para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e condená-lo, também, como incurso no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Vejamos os fundamentos do acórdão (eDOC 2, p. 23/30 - grifei):



    (...)



    Por outro lado, em que pese o entendimento do ilustre juízo sentenciante, a autoria dos delitos previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, recai, combsegurança, sobre ambos os réus. 



    Na fase inquisitiva, Gabriel permaneceu silente (fls. 79), enquanto Rafael admitiu parcialmente a imputação, alegando que no dia 21 de janeiro de 2016, foi à cidade de Ribeirão Preto/SP com um de seus amigos, tendo concordado em ceder sua casa para ele “picar” a maconha e, em troca, receberia 25g daquele entorpecente. Na noite dos fatos, recebeu Gabriel, Thiago e Erick em sua casa, sendo que um deles é o proprietário da substância entorpecente, mas que não iria apontá-lo. No momento em que saíam da residência, foram abordados por policiais, instante em que tentou fugir para a mata, mas se machucou. Asseverou que dois de seus amigos não tem ligação com a droga e um deles é o proprietário do entorpecente. Um de seus amigos percebeu a presença dos policiais e fugiu para o interior da residência e escondeu as porções de maconha no meio de roupas (fls. 80). 



    Em Juízo, Gabriel negou a imputação, aduzindo que estava na casa de Rafael, a convite deste, apenas para fazer uso de maconha, que havia sido adquirida por aquele e que seria de excelente qualidade. Alegou que não tinha conhecimento da quantidade expressiva de droga apreendida no local e que o dinheiro encontrado em seu poder era proveniente do seu trabalho de pintor (fls. 319/320 - registro audiovisual).



      Rafael, por seu turno, quando ouvido em Juízo, passou a admitir a propriedade da droga apreendida no interior da sua casa. Afirmou que Gabriel estava no local para fazer uso de maconha. Disse que adquiriu o entorpecente no dia dos fatos, de um indivíduo de Ribeirão Preto, que lhe cobrou R$ 300,00 pelo frete até a cidade de Franca. Afirmou que teria lucrado com essa aquisição, pois pagou R$500,00 por cada quilo, além do valor cobrado pelo frete, totalizando R$1.300,00. Asseverou que a droga estava no interior do recipiente do lixo do banheiro, juntamente com a balança de precisão (fls. 319/320 - registro audiovisual). 



    As provas produzidas sob o crivo do contraditório, no entanto, edificaram-se em desfavor dos acusados.



    As testemunhas Ricardo Henrique Vieira de Andrade e Edilson Aranha, policiais militares, relataram em detalhes a ocorrência que culminou com a apreensão das porções de entorpecentes e prisão em flagrante dos acusados Rafael e Gabriel. Ressaltaram que a equipe havia recebido prévia denúncia anônima, no sentido de que o endereço dos fatos estava sendo utilizando como ponto de distribuição de entorpecentes. Deslocaram-se até o local apontado, onde situava uma casa. Permaneceram do lado de fora do imóvel, a fim de aguardar o momento oportuno para proceder à averiguação, ocasião em que foi possível ouvir diálogos entre os ocupantes, relacionados a entorpecentes, inclusive indicando que a droga seria de boa qualidade e que geraria um grande lucro. Depois de certo tempo, valendo-se do momento em que os ocupantes deixavam a residência, tentaram realizar a abordagem. Rafael, proprietário da casa, empreendeu fuga em direção à mata, porém foi detido, apesar de ainda ter tentado resistir, sendo com ele apreendidauma balança de precisão no interior do bolso de sua bermuda. Questionado sobre o motivo da fuga, Rafael admitiu que no interior daresidência havia drogas. Retornaram ao local e, realizadas buscas, localizaram porções grandes e pequenas de maconha “embrulhadas” por uma camiseta. No interior de uma caixa de sapatos localizada na sala doimóvel, foram apreendidas outras porções da mesma droga. 



    As mencionadas testemunhas enfatizaram que Rafael admitiu ter ido até a cidade de Ribeirão Preto, na companhia do acusado Gabriel, onde adquiriram a droga, e teria cedido a residência para que os entorpecentes fossem fracionados, recebendo em troca parte daquela substância. No momento da abordagem, Gabriel deslocou-se para os fundos da residência, onde foram encontradas as drogas envoltas por uma camiseta, sendo detido pelo policial EdilsonAranha. Com Gabriel, foi apreendida a quantia de R$ 422,00, mas este selimitou a negar os fatos (fls. 319/320 - registro audiovisual). 



    Registra-se, a propósito, que os autos não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar as palavras dos agentes policiais e a regra é de que agem nos termos e limites legais. 



    Noutros dizeres, eventual arguição de inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas, dotadas, diga-se de passagem, de fé pública. 



    Ademais, não são proibidos de depor e estão sujeitos a dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis, especialmente em crimes desta natureza, que devem ser duramente combatidos, mas, nos quais, poucas pessoas se atrevem a testemunhar por medo de represálias. 



    De qualquer sorte, dos autos não se extrai razão plausível para que os policiais militares arquitetas sem plano visando incriminar os réus, apontando-os como autores dessas espécies de crimes. Não é crível que os agentes públicos criassem fantasiosa história, forjando provas e encontro de drogas, e isso para incriminar pessoas inocentes, orquestrando tamanha trama para vê-los prejudicados. 



    Por outro lado, a testemunha Erick Fernando Alves declarou que foi convidado por Rafael para “fumar um baseado” em sua casa. Estava na companhia de Thiago, quando chegou oacusado Gabriel. Pouco depois, a policiais abordaram Rafael e Gabriel quando estes abriram o portão. Disse não ter percebido a existência deoutras porções de entorpecente (fls. 319/320 - registro audiovisual). 



    Thiago Junio Teixeira igualmente afirmou que se encontrava na companhia de Erick, fazendo uso de maconha a convite de Rafael e na casa deste. Gabriel chegou ao local e também fez uso do entorpecente. Este estava de saída, quando os policiais abordaram (fls. 319/320 - registro audiovisual). 



    A testemunha de defesa Vitor Carlos de Oliveira atestou a conduta do acusado Gabriel, uma vez que este era seufuncionário, trabalhando como pintor. Tinha conhecimento de que esteera usuário de maconha (fls. 319/320 - registro audiovisual). 



    A testemunha de defesa Emerson Freitas declarou que frequentava o mesmo grupo religioso de Gabriel (fls. 319/320 - registro audiovisual). 



    Conforme se depreende da análise das provas amealhadas, a apreensão de vultosa quantidade de entorpecente(aproximadamente 2 kg de maconha) e prisão em flagrante dos réus decorreram de ação policial motivada por prévia denúncia anônima, que apontou o endereço do acusado Rafael como ponto de distribuição de drogas. 



    Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela condução da ocorrência em tela foram seguros e coesos e revelaram que, durante breve campana do lado externo da casa indicada, ouviram claramente os ocupantes do imóvel dialogarem sobre a excelente qualidade dos entorpecentes (da ausência de sementes) e da possibilidade de obtenção de lucro. 



    Some-se, ainda, a admissão de Rafael, na fase investigativa, de ter adquirido o entorpecente na cidade de Ribeirão Preto/SP, na companhia de um de seus amigos, e de ter concordado em ceder sua casa para que aquele “picasse” a droga, recebendo em troca parte da substância. Ademais, em sede policial, narrou que um de seus amigos, ao perceber a presença de policiais, fugiu para o interior da residência e escondeu as porções de maconha no “meio” de roupas (vide fls. 80). 



    Observa-se que a declaração de Rafael, malgrado declinada na fase inquisitiva, tendo sido injustificadamente modificada em Juízo, está em consonância com os relatos dos policiais militares ouvidos em Juízo, os quais destacaram que na ocasião da abordagem, o acusado Gabriel correu para dentro do imóvel, sendo detido no banheiro dos fundos da casa, mesmo local onde lograram apreender algumas das porções de maconha, envoltas por uma camiseta, além daquele estar na posse da questionável quantia de R$ 422,00 em dinheiro. Dentre os quatro ocupantes do imóvel, somente Gabriel e Rafael não se quedaram inertes, sendo o segundo detido enquanto tentava empreender fuga em direção à mata e com quem foi localizada uma balança de precisão. 



    Assim, a prova oral acusatória, aliada à expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes (1,9 kg de maconhafls. 132/133), além da forma de acondicionamento das substâncias, da apreensão de quantia de dinheiro em espécie apreendida sob a posse de Gabriel e de balança de precisão sob a posse de Rafael, da tentativa de fuga dos acusados, assim como as circunstâncias da abordagem policial e das contradições das declarações do acusado Rafael, deixam evidenciada a traficância imputada a ambos os réus. 



    Ressalte-se, por oportuno, que a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não depende, necessariamente, de realização de campana policial, prova flagrante de venda ou de entrega de substância entorpecente a terceiros. 



    O tipo penal que define o tráfico de drogas possui diversos verbos descritos na norma incriminadora e a realização de qualquer um deles, como sucedido no caso dos autos, é suficiente para a caracterização do crime, tal como denunciado.



     Nesse contexto fático-probatório, a condenação de ambos os réus por tráfico é medida de rigor, não havendo que se falar em insuficiência probatória ou de atipicidade da conduta, tampouco na desclassificação desta. 



    Consigne-se sobre o tema que mesmo tendo o acusado Gabriel alegado a condição de usuário de drogas, tal circunstância não circunstância não exclui a possibilidade de que também se dedicasse à comercialização espúria, como se afigurou na hipótese em apreço. 



    O mesmo desate condenatório deve ser lançado em relação ao imputado crime autônomo de associação para o tráfico.



     Isso porque, restaram suficientemente demonstrados o ânimo associativo e a estabilidade entre os réus, sobretudo em razão da prévia denúncia anônima de que indivíduos se valiam do local dos fatos para distribuição de drogas, circunstância corroborada pela admissão informal de Rafael aos policiais de que, juntamente com Gabriel, adquiriram relevante quantidade de maconha na cidade Ribeirão Preto/SP, além da existência de apetrechos típicos de tráfico no imóvel, a evidenciar o propósito em comum dos réus, que se ajudavam mutuamente na prática do comércio de entorpecentes. 



    Em outras palavras, para a configuração do tipo penal em comento basta uma ação criminosa executada, de forma organizada e hierarquizada e com a finalidade mercantil, para que o crime conexo em tela se aperfeiçoe. 



    Quanto ao crime de tráfico de drogas, não há dúvidas de que a condenação está embasada em elementos probatórios idôneos, mormente em razão da apreensão de quase 2kg de maconha e do testemunho dos policiais que participaram do flagrante. Todavia, no que diz respeito ao crime de associação, o acórdão da apelação não apontou elemento probatório no sentido de que os réus tenham agido com animus associativo estável e duradouro. 



    Ao contrário, a condenação pelo crime de associação lastreia-se em mera presunção a partir da configuração do crime de tráfico praticado, em concurso de agentes. Ora, a simples apreensão de entorpecentes e apetrechos, bem como a menção dos policiais às denúncias anônimas prévias não comprovam o liame subjetivo entre os acusados.



    Não há, portanto, subsunção dos fatos provados às elementares do crime de associação para o tráfico, porquanto não se comprovou vínculo estável e duradouro entre os agentes para a prática reiterada do crime de tráfico. 



    Logo, verifico que a condenação pelo crime de associação deve ser afastada para os acusados, pois a convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico não é suficiente para configurar o tipo. 



    3.2. No que diz respeito ao art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a jurisprudência é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.”  (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Na espécie, o benefício foi afastado em razão da incompatibilidade com o crime de associação.



    Nesse contexto, afastada a condenação pelo crime de tráfico de drogas, há que ser aplicado o redutor à pena do paciente, mormente porque (i) é primário; (ii) possui bons antecedentes; (iii) não há comprovação de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    Oportuno ressaltar que, no que diz respeito às notícias de que os acusados se dedicavam à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas:



    Habeas corpus. 2. Tráfico  de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena  do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações  penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.  7.2. Para efeito de aumento da pena,  somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena  de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.  (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente da imputação da prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/06, relativa à ação penal 0000975-60.2016.8.26.0196, bem como restabelecer, quanto ao delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a dosimetria da pena realizada pelo Juízo singular.



    Nos termos do art. 580 do CPP, estendo a ordem ao corréu GABRIEL BARBOSA DE SOUSA para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico, bem como aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3. Consequentemente, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena e da redação do art. 33, §2º, “c”, do CP, fixo o regime inicial aberto, pois o réu é primário e as circunstâncias consideradas na 1ª fase da dosimetria da pena foram favoráveis. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, determino a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução. 



    Comunique-se ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 25 de março de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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