Tribunal: STF
Processo: HC 215787
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspados, suprimidos ou adulterados. Alegação de nulidades. Tese de negativa de autoria. Pedido de desclassificação. Dosimetria da pena. Regime inicial.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 741.571, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e de 1 ano, 2 meses e 12 dias de detenção, pelos crimes previstos, respectivamente, no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.340/06 e nos arts. 12 e 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03. O Juízo de origem fixou o regime inicial fechado para o cumprimento das penas privativas de liberdade e assegurou ao condenado o direito de recorrer em liberdade.



3. Da sentença, acusação e defesa apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento a ambos os recurso. Nessas condições, a Corte estadual condenou “o acusado às penas de 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, (...) como incurso no artigo 33, ‘caput', c.c. artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06, e no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal”.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 741.571, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta:



    (i) a existência de vícios na prisão em flagrante, tendo em vista que, “SEM qualquer mandado de busca e apreensão, mas apenas e tão somente com uma notitia criminis ANÔNIMA, os milicianos invadem a residência e lá reviram tudo – sendo certo que, em busca pessoal, nada de ilícito foi localizado”;



    (ii) a violação do direito ao silêncio no ato do interrogatório do acusado, “DISFARÇADO DE ENTREVISTA INFORMAL”. Isto porque “os policiais realizaram uma entrevista com o réu, ora paciente, sendo que este acabou por confessar o tráfico de drogas”; 



    (iii) a nulidade do ato de inquirição das testemunhas, na medida em que “o Magistrado induziu as testemunhas de acusação a responderem contra o réu, se utilizando de vocábulos como ‘é isso?’, ‘né?’, antecipando todas as perguntas da acusação e da defesa, e, portanto, antecipando também todos os questionamentos necessários para subsidiar a condenação que ele próprio seria o responsável”;



    (iv) a ausência de fundamentação idônea para embasar a condenação imposta ao paciente, destacando que, “NO CONTEXTO FÁTICO, NÃO HÁ NADA QUE INDICA A MERCANCIA DE ENTORPECENTES POR PARTE DO PACIENTE”. Além disso, ressalta que o acusado é “RÉU PRIMÁRIO, de ÓTIMOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, trabalhador, pai de família, com duas filhas menores, inclusive sendo uma com deficiência – paralisia e deficiência visual, (...) e que necessita de cuidados especiais”;



    (v) a possibilidade de desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, para o delito previsto no art. 28 da mesma Lei porque, “[d]urante toda a instrução processual, provou-se que o réu, ora paciente, é um MERO USUÁRIO DE DROGAS;



    (vi) a inaplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, pois “a simples localização onde fora preso o ora paciente não caracteriza o delito, pois é necessário justamente a aglomeração de pessoas e comprovação da venda, o que não ocorreu no caso em tela”;



    (vii) a aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, “vez que é réu PRIMÁRIO, de ÓTIMOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, não se dedica ao crime e tampouco integra organização criminosa”;



    (viii) a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso, destacando que “o regime prisional está exagerado, sendo justificado apenas com base na gravidade em abstrato do delito”.



6. A defesa requer a concessão da ordem para que seja:



    “A) Reconhecida a ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL na residência, com base apenas e tão somente em supostas informações recebidas, sem que fossem verificadas afundo e sem haver situação flagrancial de crime que permita a entrada no imóvel, devendo todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP; 



    B) Reconhecida a ILEGALIDADE DA ENTREVISTA DISSUMULADA EM FORMA DE INTERROGATÓRIO POLICIAL, SEM O AVISO PRÉVIO DO DIREITO CONSTITUCONAL AO SILÊNCIO E A CONTATAR UM ADVOGADO, devendo, de igual modo à primeira preliminar arguida, todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP; 



    C) Reconhecida a VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS, devendo a audiência e todos os atos posteriores serem declarados nulos”.



7. A defesa pleiteia a concessão da ordem para absolver o acionante. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 da mesma Lei, ou, ainda, a redução da pena imposta ao acionante e a fixação de regime inicial mais brando.



8. Decido.



9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



11. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



12. Tal como assentou o STJ, “[n]o que tange às nulidades processuais alegadas nesta impetração - (i) invasão domiciliar; (ii) ausência de advertência ao paciente sobre seu direito de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si; e (iii) ilegalidade do interrogatório de testemunhas realizado pelo magistrado -, verifico que os temas não foram examinados pela Corte local, visto que não constaram nas razões de apelação do ora paciente, o qual se limitou a arguir, em preliminar de apelação, a nulidade das provas obtidas em violação ao sigilo de dados do seu aparelho celular”.



13. O caso atrai o entendimento do STF no sentido de que se os temas versados na impetração “não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC 212.933-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados: HC 213.208-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; HC 212.535-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes. 



14. Nessas condições, “[a]ssentada a supressão de instância pela Corte Superior, não cabe o exame originário do tema por esta Suprema Corte, a qual refuta a análise per saltum de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes” (HC 213.125-AgR, Rel. Min. Rosa Weber). 



15. No caso, “as nulidades processuais alegadas nesta impetração - (i) invasão domiciliar; (ii) ausência de advertência ao paciente sobre seu direito de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si; e (iii) ilegalidade do interrogatório de testemunhas realizado pelo magistrado” não foram examinadas pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). De modo que não há como deixar de reconhecer a inadequação da via eleita, sob pena de dupla supressão de instâncias.



16. Não bastasse isso, pontuo que as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. Até porque a hipótese é de paciente condenado, em primeira e em segunda instâncias, pelos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspados, suprimidos ou adulterados.



17. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux).



18. Da mesma forma, o STF já decidiu que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



19. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



20. Quanto ao pedido de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,ressalto que a matéria já foi submetida à apreciação do STF, no HC 203.631, de minha Relatoria, ao qual neguei seguimento, em 02.08.2021. A decisão transitou em julgado em 10.08.2021. Cito o decisum, na parte que interessa:



    “6. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



    7. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.’



    8. Não é caso de concessão da ordem de ofício.



    9. As peças que instruem o feito não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão do pedido. A hipótese é de paciente condenado por tráfico de drogas, havendo sido surpreendido com arma de fogo com numeração suprimida e munições. De modo que não tenho por atendidos os pressupostos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, até porque os autos informam que:



    ‘[...] Deveras, as conversas registradas no laudo pericial de fls. 294/313, as declarações dos policiais de que haviam recebido diversas denúncias da prática de tráfico no local, bem como o fato de o acusado possuir arma de fogo com numeração suprimida são circunstâncias que, consideradas em conjunto, se prestam a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas..’



    10. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.”



21. Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, pontuo que as instâncias de origem aplicaram a minorante com base em dados objetivos da causa, notadamente “diante da prática de tráfico de drogas nas imediações de um estabelecimento de ensino”. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.



22. Por fim, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. Até porque a hipótese é de paciente condenado, em primeira e em segunda instâncias, pelos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.



23. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 23 de maio de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator