Tribunal: STF
Processo: HC 212035
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 688.110/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO, Desembargador convocado).



    Consta dos autos, em síntese, que os pacientes Charles Augusto Souza de Paula, Wesley Ferreira de Oliveira, Raphael Masseroux, Douglas dos Santos Evangelista e Derick dos Santos Gomes foram condenados a 9 anos e 4 meses de reclusão, enquanto que as pacientes Ester Araujo Silva e Katelin Correa da Silva foram condenadas a 10 anos e 6 meses de reclusão, todos em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33, caput, e art. 35 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para absolver todos os recorrentes da prática do crime de associação para o tráfico e para reduzir a pena de ESTER para 5 anos e 10 meses de reclusão, conforme ementa: 



    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO VI DA LEI DE REGÊNCIA. INVIABILIDADE, COMPROVADA A PARTICIPAÇÃO DE UMA MENOR NA EMPREITADA CRIMINOSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Policiais confirmaram a prisão em flagrante dos acusados que, junto com uma adolescente, traziam consigo, transportavam e tinham em depósito 3.770 pinos de “crack”, 3.000 papelotes de maconha, 4.650 papelotes de cocaína e 70 frascos de lança-perfume. Quatro dos nove acusados confessaram plenamente o tráfico, o que foi admitido ainda que de forma parcial por uma das acusadas e negado pelos demais. Negativas que restaram isoladas no conjunto probatório. Policiais civis que narraram a abordagem de dois réus após saírem da casa de uma das sentenciadas com sacola e mochila a conter grande quantidade de estupefaciente e confessaram o tráfico, bem como que se dirigiram à casa onde estavam todos os demais acusados e a adolescente, na posse de enorme quantidade de entorpecentes, sendo o local um centro de distribuição para traficantes menores. Condenação bem amparada na prova dos autos. Mantida a condenação dos réus pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes majorado. 



    ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Inexistência de elementos seguros que demonstrem o vínculo associativo dos apelantes entre si e com a adolescente, com estabilidade, não se podendo presumi-la apenas com base na grande quantidade de estupefaciente apreendido. Absolvição do crime tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, por insuficiência probatória, que se impõe. Reforma da r. sentença de rigor. 



    PENAS. Penas-bases de todos os sentenciados fixadas em 1/5 acima do piso, pela quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, o que bem se sustenta (art. 42 Lei de Drogas). Na fase seguinte, as penas de Charles, Derick, Raphael, Wesley e Douglas voltaram ao linde inferior por conta da atenuante da confissão (dos quatro primeiros) e da menoridade relativa (Derick e Douglas), sendo a de Rangel acrescida de 1/6 por conta da reincidência, inalteradas as dos demais, o que é mantido para Katelin e Juliane, porquanto Ester assumiu que acabou anuindo em guardar o entorpecente para que os demais as pegassem no local, a caracterizar a confissão, razão pela qual sua pena também volta ao mínimo legal. Na derradeira fase, inafastável a majorante, em 1/6, do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, comprovada a participação da menor na empreitada criminosa. Não aplicável o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porque a diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas a outras circunstâncias do caso concreto, como o número de envolvidos no tráfico, bem indicam que não se tratam os apelantes de “traficantes de primeira viagem”, figura visada pela excepcional causa de diminuição de pena; no caso de Rangel, há também a recidiva noticiada a obstar o redutor. Penas de Ester mitigadas para 5 anos e 10 meses de reclusão com o pagamento de 583 dias multa mínimos, mantidos os apenamentos dos corréus como fixados. 



    REGIME PRISIONAL. Manutenção do regime inicial fechado, ante a quantidade de pena aplicada e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, par. 3º, do C.P.), além da gravidade concreta do delito praticado. 



    BENEFÍCIOS LEGAIS. Incabíveis a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e o sursis penal, pela quantidade de pena aplicada, superior a quatro anos e pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a par da insuficiência. 



    Recursos parcialmente providos, para absolver todos acusados da prática do delito de associação para o tráfico e mitigar a pena de Ester pelo tráfico de entorpecentes para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, com o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa mínimos, mantida, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    Na sequência, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 



    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na reincidência de um dos acusados, bem como nas demais circunstâncias da apreensão das drogas e da prisão em flagrante dos pacientes, eis que detidos com grande quantidade de cocaína e maconha, bem como considerável quantidade de crack e lança perfume, tudo em um ponto de distribuição de drogas para biqueiras, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que os pacientes se dedicavam às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: (a) não foi produzida prova alguma de que a droga apreendida era de propriedade de KATELIN ou DOUGLAS; (b) certo é que o magistrado deve, na análise do artigo 59 do Código Penal, descrever todas as circunstâncias desfavoráveis e atribuir um acréscimo daí decorrente. No caso concreto o limite da proporcionalidade foi violado; (c) De rigor a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu percentual máximo, eis que, com exceção de RANGEL, os pacientes são primários, têm bons antecedentes (ausência de prova da reincidência/maus antecedentes), não se dedicam a atividades criminosas e nem integram organização criminosa; e (d) A afirmação de que a simples presença de adolescente no local é suficiente para responsabilização, sem ponderação acerca da representação do agente acerca da circunstância, configura valoração ilegal de provas (responsabilidade objetiva). 



    Requer, assim, a concessão da ordem, nos termos seguintes: 



    a) Absolver os PACIENTES, ou subsidiariamente; 



    b) Fixar a pena no mínimo legal ou, ao menos, reduzir a fração de aumento para 1/6; 



    c) Reconhecer a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06;



    d) Afastar a causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06;



    e) Aplicar o artigo 44, do Código Penal; 



    f) Aplicar o regime inicial mais benéfico permitido (Súmulas 718 e 719 deste E. Supremo Tribunal Federal e 440 do E. Superior Tribunal de Justiça). 



    É o relatório. Decido.



    O pedido de absolvição foi rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça com arrimo nos seguintes fundamentos: 



    Para o exame do pedido de concessão da ordem para absolver os pacientes Katelin e Douglas da prática do crime de tráfico de drogas, por ausência de materialidade e de autoria delitivas, transcrevo os seguintes fundamentos do acórdão impugnado, in verbis (fls. 131-150): 



    "Narra a denúncia que 'ESTER ARAUJO SILVA cedia sua residência, situada na Rua Itália Bagnara Lourenço, n° 132, para servir de local de guarda e depósito das drogas a serem distribuídas pelo grupo, isto é, a residência da denunciada funcionava como ponto de distribuição de drogas: lá eram deixadas drogas vindas de outros pontos de distribuição e de lá as drogas eram encaminhadas para pontos de tráfico localizados em diversos bairros da cidade de Mauá. 



    [...] 



    CHARLES AUGUSTO SOUZA DE PAULA, RANGEL FREITA, DERICK DOS SANTOS GOMES, DOUGLAS DOS SANTOS EVANGELISTA e RAPHAEL MASSEROUX eram responsáveis por retirar as drogas do ponto de distribuição situado na residência de ESTER e levá-las até os pontos de tráfico, para serem expostas à venda, sendo que DERICK e RAPHAEL transportavam drogas até o ponto de tráfico localizado no bairro Jardim Oratório. 



    Por sua vez, KATELIN CORREA DA SILVA e JULIANE ROSEMARY ARAUJO BELO DA SILVA atuavam na contagem das drogas que seriam transportadas pelos demais associados até os pontos de tráfico. 



    [...]



    Em Pretório, “narrou a participação de parte dos apelantes. Indicou que observou movimentação na casa de ESTER, suspeitando da entrada e saída de pessoas no local e da apreensão desta. Realizou campana e continuou a perceber o ingresso de pessoas no loca. Aguardou a saída de DERICK e RAPHAEL, levando mochila e sacola e junto com outros policiais, realizaram abordagem. Verificaram enorme quantidade de entorpecentes nos compartimentos, tendo ambos indicado que estavam levando para abastecimento de 'biqueira'. Com tais dados, resolveram verificar o imóvel. Indicou expressa e claramente que, salvo os dois recorrentes abordados antes e com mochila e sacola com drogas, todos os demais apelantes estavam no interior do pequeno imóvel. Descreveu que havia droga espalhada por todos os dois cômodos do imóvel (estimou em quase 20kg), de todas as formas e qualidades. Apontou que todos os recorrentes tinham acesso às drogas e aos petrechos para individualização e distribuição. O policial ainda descreveu que indagados sobre os fatos por outros policiais, ESTER confirmou que recebia dinheiro para disponibilizar a casa para armazenamento de drogas que eram trazidas por algumas mulheres (na ocasião, apurou-se que as responsáveis pelas drogas no local eram JULIANE, GISELE e pela adolescente que ali foi encontrada) e local de distribuição na cidade de Mauá. Os demais recorrentes presos em flagrante (CHARLES, ESLEY, DOUGLAS, RANGEL e KATELIN) estavam no local exatamente para, após separação das porções, atuar da forma como DERICK e RAPHAEL: levar os entorpecentes para os pontos de vendas.” (fls. 1352/1353)." (fls. 131-150, grifei).



    Pois bem. A hipótese acusatória é a da que, no contexto da atividade criminosa, Douglas dos Santos Evangelista, em conjunto com outros corréus, teria sido o responsável por levar as porções de entorpecentes para os pontos de venda após a separação que se realizava na casa de Ester Araújo Silva. 



    Por seu turno, Katelin Correa Silva seria responsável, em comunhão de esforços com Juliane Rosemary Araújo Belo da Silva, por realizar a contagem das drogas que seriam posteriormente transportadas pelos demais agentes até os pontos de tráfico. 



    O acórdão de apelação entendeu comprovada a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico com fundamento, especialmente, nos depoimentos das autoridades policiais, as quais, em uníssono, apontaram os agentes como os autores do crime de tráfico verificado. 



    Entendeu-se, assim, que a prova produzida em juízo, particularmente a prova testemunhal, era suficiente para comprovar as imputações endereçadas aos agentes. 



    Por conseguinte, não se revela lícito, na via estreita do habeas corpus, ação de garantia de cognição sumária e que, por essa razão, não admite revolvimento de fatos e provas nem dilação probatória, reexaminar toda a prova colhida em juízo e utilizada para a condenação a fim de apreciar a tese de absolvição ora suscitada. 



    [...]



    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores do tipo penal em questão, o que teria o condão de levar à absolvição dos pacientes, não é o que se constata das circunstâncias descritas no acórdão condenatório, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade dos agentes dirigida à produção do resultado típico. Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria, igualmente, o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).



    Habeas Corpus “é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência da instância ordinária, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v.g, entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012).



    Enfim, esta CORTE possui entendimento consolidado no sentido de que “é inviável o habeas corpus quando ajuizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118912 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 162122 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; HC 117252 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1/4/2013; HC 93368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011. 



    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar.



    Adiante, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao chancelar a conclusão das instâncias ordinárias no que concerne à fixação da pena-base, consignou o seguinte:



    Adiante, destaco que a fixação da pena-base, primeira etapa do modelo trifásico de dosimetria da pena, ocorre mediante a análise e valoração das circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do CP. À luz dos fatos e das circunstâncias comprovados no curso da instrução criminal, impõe-se ao magistrado apreciar, de forma individualizada, cada uma das circunstâncias judiciais, expondo as razões para as valorar negativa ou positivamente. Exige-se fundamentação idônea e suficiente, em atenção ao art. 93, IX, da Constituição Federal, de modo que não se admitem considerações genéricas e superficiais ou conclusões sem fundamento legal. 



    A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, buscando conferir maior grau de previsibilidade e de segurança jurídica à dosimetria penal e imprimir maior racionalidade à discricionariedade que lhe é ínsita, firmou o entendimento de que, como regra, a avaliação negativa de cada vetor judicial autoriza o aumento da pena-base em um sexto, considerando a pena mínima abstratamente cominada ao crime. Nada obsta, contudo, que, apresentada fundamentação concreta, exaspere-se a pena em patamar mais elevado. 



    Sustenta-se, neste habeas corpus, a ilegalidade da exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas com fundamento na natureza e na quantidade da substância entorpecente, pois, argumenta-se, cada agente seria responsável por vender apenas pequenas porções do todo. Afirma-se, também, que, ainda quando haja a exasperação da pena-base, deveria limitar-se ela a somente 1/6 (um sexto). 



    Para análise da quaestio, colaciono o seguinte excerto da sentença (fls. 75-76): 



    "Na primeira etapa da dosimetria, tendo em vista as circunstâncias indicadas nos artigos 42 da Lei nº 11.343/06 e 59 do Código Penal, fixo a pena-base dos réus, quanto ao delito de tráfico em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em razão da grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes – mais de 20 kg, entre maconha, cocaína e crack, fator que justifica a majoração da reprimenda penal, na medida em que incrementa o potencial ofensivo à saúde pública (bem jurídico tutelado pela norma penal), revelando uma maior reprovabilidade da conduta do agente (STF, HC 73.097, rel. Min. Maurício Corrêa, HC nº 76.543-5, rel. Min. Sydney Sanches; STJ, HC nº 35.539, rel. Min. Paulo Medina, HC nº 35.795, rel. Min. Nilson Naves, HC nº 35.159, rel. Min. Hamilton Carvalhido)." 



    Bem como o seguinte excerto do acórdão impugnado (fls.156-157): 



    "Na primeira fase da dosimetria, as penas bases de todos os acusados foi corretamente fixada em 1/5 acima do mínimo legal, em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, pela quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, o que se mostra em perfeita consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Nem mesmo o patamar de acréscimo acima do mínimo de 1/6 comumente utilizado se mostra exagerado sopesado se cuidar de vultosa quantidade de entorpecentes (11.430 porções individuais, a totalizarem mais de doze quilos de drogas), divididos em quatro tipos diferentes, quais sejam, lança-perfume, maconha, cocaína e “crack”, os dois últimos de conhecido altíssimo poder vulnerante." 



    Nota-se, de plano, que a impossibilidade de considerar a quantidade total de droga encontrada como fundamento para elevar a pena-base do crime de tráfico pela natureza e quantidade da substância, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, não foi sequer efetivamente apreciada pelo e. Tribunal de origem. 



    De todo modo, veja-se: a sentença referiu a existência de mais de 20 kg de substância entorpecente, entre maconha, crack e cocaína, dos quais, segundo o acórdão impugnado, mais de 12 kg estariam divididos em 11.430 porções individuais. 



    O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, entre os seus núcleos verbais, expõe a conduta de ter em depósito ou guardar droga sem autorização ou em desacordo como determinação legal ou regulamentar. 



    Conforme a jurisprudência e a doutrina majoritárias, o Código Penal brasileiro, adota a teoria monista no concurso de agentes, ao prever, na parte inicial do art. 29, que "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas". 



    Todos os pacientes foram presos em flagrante quando estavam na casa onde a droga foi encontrada. A droga, naquela altura, consoante o acórdão recorrido, estava sendo preparada para posterior venda. Desse modo, todos os pacientes são autores da conduta de tráfico de drogas, visto que guardavam e tinham em depósito os mais de 20 kg de substância entorpecente. 



    Houve um único crime de tráfico de drogas, para o qual todos concorreram, e não uma pluralidade de crimes praticados singularmente por cada um. 



    Desse modo, não vejo ilegalidade na consideração da natureza e da quantidade de toda a droga apreendida para a elevação da pena-base de todos os pacientes. 



    Ainda quando assim não fosse, veja-se: foram nove os agentes acusados, e a substância entorpecente encontrada tinha massa de mais de 20 kg, distribuída entre crack, maconha e cocaína. Mesmo considerada eventual divisão entre os agentes, não só a natureza grave das substância não seria alterada, como, para cada agente, haveria significativa quantidade de drogas para cada qual. 



    A tese, logo, não merece prosperar. 



    A pena-base, considerando a natureza e a quantidade da substância entorpecente, foi elevada em 1/5 (um quinto). A fração de aumento adotada não se revela desproporcional, visto que, como já assinalado, apreendeu-se mais de 20 kg de substância entorpecente, distribuída entre maconha, crack e cocaína, sendo essas duas últimas de especial nocividade. 



    Embora a orientação desta Corte Superior seja a elevação da pena-base em um sexto para cada vetorial negativamente valorada, admite-se a elevação em patamar maior, desde que haja fundamentação concreta e idônea, à luz dos elementos comprovados nos autos. 



    No caso, entendo que a fundamentação exposta pelas instâncias ordinárias é suficiente para o aumento, não havendo, pois, que se falar em ilegalidade. Nesse sentido: [...]



    Essa orientação não diverge do entendimento firmado por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que a invocação da natureza e quantidade de drogas apreendidas (20 kg, distribuídas entre crack, maconha e cocaína) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse sentido: HC 162560, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 5/10/2018; HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013; esse último assim ementado:



    1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes.



    2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. [...]



    Em suma, a fixação da pena-base foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.



    Por outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, a saber: 



    A defesa defende a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu patamar máximo, porquanto todos são primários e têm bons antecedentes e que não se dedicam à atividade criminosa nem integram organização criminosa. 



    Em relação ao pedido, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática já proferida. 



    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    Quanto ao punctum saliens, na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na reincidência de um dos acusados, bem como nas demais circunstâncias da apreensão das drogas e da prisão em flagrante dos pacientes, eis que detidos com grande quantidade de cocaína e maconha, bem como considerável quantidade de crack e lança perfume, tudo em um ponto de distribuição de drogas para biqueiras, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que os pacientes se dedicavam às atividades criminosas. 



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    Sobre o tema: 



    […]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão dos acusados a atividades criminosas. Com efeito, o registro da apreensão de 20 kg de entorpecentes, distribuídos entre crack, maconha e cocaína, destoa, a toda evidência, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada.



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR