Tribunal: STF
Processo: HC 223138
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. CÁLCULO DE PENA PARA FINS PROGRESSÃO DE REGIME. ARTIGO 5º, XLIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 748.951, cuja ementa transcrevo abaixo:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. TESE DE AFASTAMENTO DA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. INOCORRÊNCIA. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. 



    II - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que "Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022" (AgRg no HC n. 729.332/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/4/2022). 



    III - Assim, reconhecida a equiparação aos delitos hediondos do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelo qual o a parte agravante foi condenada, não se verifica, portanto, hipótese de retificação dos cálculos para a progressão de regime ou qualquer outro benefício executório. 



    IV - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos lançados no habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. 



    Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente pleiteou na origem o afastamento da equiparação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo, contudo, não obteve êxito. 



    A pretensão defensiva foi negada em sede de habeas corpus.



    Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi denegado, decisão mantida em sede colegiada nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente habeas corpus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos.



    Aduz que “consoante se depreende, a Lei n°. 13.964/2019 revogou expressamente o artigo 2° e § 2°, da Lei n°. 8.072/1990, dispositivo legal este, que determinava o cumprimento de 2/5 e 3/5 para progressão de regime, quanto ao delito de tráfico de drogas”e considera que o art. 5º, XLIII da Constituição Federal “ao inserir os delitos de tortura, o tráfico ilícito de drogas e o terrorismo, ao lado dos delitos hediondos, por exclusão lógica, definiu que esses três delitos não são hediondos”. 



    Pondera, ainda, que “nenhuma legislação elenca quais delitos são equipados aos hediondos: Constituição Federal, Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Execuções Penais ou a Lei de Drogas. Todas restaram omissas, não podendo o Poder Judiciário fazer uma interpretação extensiva no ponto, sob pena de sucumbirmos princípios basilares da democracia como os princípios da legalidade e da anterioridade”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante de todo o exposto, requer seja conhecido e concedido o presente Remédio Constitucional, nos termos do artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e artigo 66, I da Lei de Execuções Penais, aplicando imediatamente a Lei mais benéfica ao Paciente, reformando por via de consequência as decisões ora combatidas, para reconhecer o lapso de 16% (Dezesseis por cento) para progressão de regime, vez que o mesmo é primário, afastando o caráter de equiparação a hediondo, determinando seja retificado por conseguinte, o cálculo de pena retromencionado; determinando-se ao Estabelecimento Prisional para que faça a devida anotação em seu prontuário prisional. 



    Desta forma, Vossas Excelências estarão fazendo prevalecer os Princípio Norteadores da Execução Penal da Ressocialização e Reintegração Social e a mais pura, lídima e costumeira justiça que há dentro do Poder Judiciário. 



    Contudo, caso não seja o entendimento de Vossas Excelências, quanto ao conhecimento e deferimento da ordem, que seja então, concedido ex oficio, conforme entendimento pacificado desta Colenda Corte Suprema de Justiça.”



    É o relatório. DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Assim, embora o art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos tenha sido revogado pelo Pacote Anticrime, a Lei de Execução Penal, no § 5º do seu art. 112, ainda prescreve que não se considera hediondo ou equiparado o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. [...]



    Contudo, isso, por si só, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas, tão somente porque revogado o anterior art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, que apenas estabelecia que "A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente (...)" [...]



    Sendo assim, o que se extraiu é que o fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal que não se considerou hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente reforçou a vontade teleológica do legislador de conferir tratamento diferenciado aos dispositivos em debate. 



    Aliás, o entendimento prevaleceu não apenas porque tal tratamento já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado, mas também porque esta Corte Superior já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor do invocado Pacote Anticrime.”  



    Deveras, o art. 5º, XLIII, da CRFB preconiza que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Ressoa inequívoco que a exegese do dispositivo conduz à conclusão no sentido de que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não é hediondo, mercê de o constituinte fazer referência expressa a ambas as classificações. Em doutrina, Renato Brasileiro de Lima pondera, in litteris:



    Consta do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, que "a lei considerará inafiançáveis e ao suscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores é os que, podendo evitá-los, se omitirem"



    Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva 4" logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser ro-fulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equipara-dos a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade Para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada - Volume único, 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 349)



    Na mesma linha, a doutrina de Alexandre de Moraes (in: Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 264).



    Este Supremo Tribunal Federal, em ambas as Turmas, ao enfrentar o tema, tem se posicionado no sentido da ausência de identidade entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos, sem que isso signifique a impossibilidade de receberem o mesmo tratamento. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ed., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218576-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 215.182-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 215771-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05/09/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente