Tribunal: STF
Processo: RHC 209137
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC.46) interposto contra decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, forte na hipótese de não conhecimento e na ausência de flagrante ilegalidade ou teratologia (eDOC.42).



    Nas razões recursais, reiteram-se os argumentos da inicial, pugnando pela declaração de nulidade das provas obtidas na medida de busca e apreensão domiciliar.



    É o relatório.



    1. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos. 



    Muito embora a impetração a rigor não comporte conhecimento, como se assentou na decisão primeva (eDOC.42), da análise das informações fornecidas pelo Juízo de origem depreendo a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, contudo em moldes diversos do pugnado pelo recorrente.



    2. Efetivamente, como bem pondera o ora recorrente, a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias merece parcial reparo, por manifesto descompasso com a jurisprudência desta Corte.



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, os pacientes foram condenados em 1º grau de jurisdição, como incursos no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos (eDOC 01, p. 87-91, grifei):



    “JAMES DOUGLAS DE SOUZA



    DOSIMETRIA DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06



    Primeira fase da dosimetria: Circunstâncias Judiciais



    Na primeira fase da dosimetria da pena verifica-se que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais. Por ausência de parâmetros certos, reputa-se razoável a aplicação do patamar do aumento de 1/8 (um oitavo) incidente sobre o intervalo da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente.



    A culpabilidade do Réu deve ser valorada negativamente, haja vista o concurso de pessoas, que facilita a execução do tráfico, além da quantidade, diversidade e qualidade (cocaína) das drogas localizadas



    Descabem destaques às demais circunstâncias judiciais.



    Ante os elementos considerados na culpabilidade, levando-se em conta que foram sopesadas a qualidade, natureza, variedade e coautoria, para a necessário reprovação e prevenção do crime, com base no art. 59, do CP, deve-se adotar exasperação acima do parâmetro indicado.



    Assim FIXO a pena base em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa.



    Segunda fase da dosimetria: Circunstâncias Legais



    Na segunda fase da dosimetria entende-se que deve se aplicar o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada agravante ou atenuante presente, por ser fração superior à pena-base e correspondente à menor fração prevista na terceira fase.



    Tal fração também deve incidir sobre o intervalo de pena.



    Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.



    Assim, MANTENHO a pena intermediária no patamar acima fxado.



    Terceira fase da dosimetria: Majorantes e Minorantes



    Na terceira e última fase, presente uma causa de diminuição de pena, prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, haja vista a primariedade e bons antecedentes do Réu e a ausência de comprovação de que o Réu se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa diante da presunção de não culpabilidade do Réu.



    Apesar de existir nos autos uma comunicação de serviço noticiando que o acusado é conhecido no mundo da criminalidade e uma ação penal de tráfico de rogas em curso, tais notícias sem outros elementos não são capazes de afastar a incidência da minorante.



    Ausentes circunstâncias fáticas que possam ser valoradas negativamente, entendo por bem diminuir a pena no máximo legal, qual seja, 2/3 (dois terços), razão pela qual FIXO A PENA DEFINITIVA em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 206 (duzentos e seis) dias-multa.



    (...)



    Do concurso de crimes



    O Réu mediante mais de uma ação praticou dois crimes, razão pela qual deve-se aplicar cumulativamente as penas privativas de liberdade impostas.



    Com a soma das penas dos crimes, a PENA FINAL do Réu é de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 259 (duzentos e cinquenta e nove) dias-multa.



    FIXO o regime fechado para o cumprimento da pena em razão do quantitativo de pena, da dualidade de delitos e da culpabilidade valorada negativamente para ambos os delitos, conforme fundamentação supra, tudo a indicar ser este o regime adequado para a prevenção e reprovação dos crimes, nos termos do art. 59, III, do CP.



    A detração não é capaz de alterar o regime ora fixado.



    FIXO o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido até a data da efetiva execução da sanção pecuniária, tendo em vista não existirem nos autos elementos hábeis a demonstrar a atual situação econômica do Réu.



    DEIXO de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou conceder a benesse da suspensão condicional da pena, por entender não ser a substituição suficiente (art. 44, III, e 59, IV, ambos do CP), e não restar autorizada a substituição (art. 77, II, do CP), face aos elementos que justificaram a valoração negativa da culpabilidade de ambos os crimes.



    (...)



    KELVEN HENRIQUE RODRIGUES DE JESUS 



    DOSIMETRIA DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06



    Primeira fase da dosimetria: Circunstâncias Judiciais



    Na primeira fase da dosimetria da pena verifica-se que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais. Por ausência de parâmetros certos, reputa-se patamar razoável a aplicação do de aumento de 1/8 (um oitavo) incidente sobre o intervalo da pena, para cada judicial valorada negativamente. 



    A culpabilidade do Réu deve ser valorada negativamente, de haja vista o concurso pessoas, que facilita a execução do tráfico, além da quantidade, diversidade e qualidade (cocaína) das drogas localizadas. 



    Descabem destaques as demais circunstâncias judiciais. Ante os elementos considerados na culpabilidade, sopesadas levando-se em conta que foram a quantidade, natureza, variedade e coautoria, para a necessária reprovação e prevenção do crime, com base no art. 59, do CP, deve-se adotar exasperação acima do parâmetro indicado. 



    Assim FIXO a pena base em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa.



    Segunda fase da dosimetria: Circunstâncias Legais 



    Na segunda fase da dosimetria entende-se que deve se aplicar o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada agravante ou atenuante presente, por ser fração superior à pena-base e correspondente  à menor fração prevista na terceira fase. 



    Tal fração também deve incidir sobre o intervalo de pena.



    Inexistem circunstâncias agravantes.



    Presente a atenuante da confissão, em atenção a S. 545 do STJ e também a menoridade relativa.



    Contudo, atento ao enunciado da Súmula n. 231, do STJ, segundo a qual: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", reduzo-as somente ao mínimo legal.



    Assim, passo a fixar a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Terceira fase da dosimetria: Majorantes e Minorantes.



    Na terceira e última fase, presente uma causa de diminuição de pena, prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, haja vista a primariedade e bons antecedentes do Réu e a ausência de comprovação de que o Réu se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, diante da presunção de não culpabilidade do Réu.



    Apesar de existir nos autos uma comunicação de serviço noticiando que o acusado é conhecido no mundo da criminalidade, tal notícia sem outros elementos não é capaz de afastar a incidência da minorante. 



    Ausentes circunstâncias fáticas que possam ser valoradas negativamente, entendo por bem diminuir a pena no máximo legal, qual seja, 2/3 (dois terços), razão pela qual FIXO A PENA DEFINITIVA em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.



    (...)



    Do concurso de crimes



    O Réu mediante mais de uma ação praticou dois crimes, razão pela qual deve-se aplicar cumulativamente as penas privativas de liberdade impostas.



    Com a soma das penas dos crimes, a PENA FINAL do Réu é de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 259 (duzentos e cinquenta e nove) dias-multa.



    FIXO o regime fechado para o cumprimento da pena em razão do quantitativo de pena, da dualidade de delitos e da culpabilidade valorada negativamente para ambos os delitos, conforme fundamentação supra, tudo a indicar ser este o regime adequado para a prevenção e reprovação dos crimes, nos termos do art. 59, III, do CP.



    A detração não é capaz de alterar o regime ora fixado.



    FIXO o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido até a data da efetiva execução da sanção pecuniária, tendo em vista não existirem nos autos elementos hábeis a demonstrar a atual situação econômica do Réu.



    DEIXO de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou conceder a benesse da suspensão condicional da pena, por entender não ser a substituição suficiente (art. 44, III, e 59, IV, ambos do CP), e não restar autorizada a substituição (art. 77, II, do CP), face aos elementos que justificaram a valoração negativa da culpabilidade de ambos os crimes.”



    A Corte de origem embora, inicialmente, tenha feito menção expressa à primariedade dos pacientes, ao redimensionar a pena aplicada reformou a sentença, reconhecendo a agravante da reincidência em relação ao paciente JAMES e afastando a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 na terceira etapa da dosimetria de ambos os pacientes, com base na seguinte fundamentação (eDOC.01, p. 38-40, grifei):



    “- 1° RECURSO - INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO:



    Conforme visto, requer o Órgão Ministerial o decote do privilégio do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.



    O pedido merece acolhimento.



    Como é cediço, para a aplicação da figura privilegiada no tráfico a lei exige cumulativamente quatro requisitos: que o agente seja primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    É certo que os requisitos não se repetem, de modo que a dedicação às atividades criminosas não deve ser aferida apenas pela certidão de antecedentes criminais, eis que para isso a lei já exigiu primariedade e bons antecedentes, mas de todo o conjunto probatório carreado aos autos.



    No presente caso, em análise às CAC’s juntadas às fls. 153/169v, é possível observar que os apelados são primários e possuidores de bons antecedentes.



    Todavia, verifica-se que vieram aos autos elementos suficientes para se afirmar que eles se dedicam a atividades criminosas.



    Considerando tudo o que já foi dito, extrai-se dos autos que o miliciano Bruno Esteves Matos foi categórico em afirmar que os réus são conhecidos no meio policial, que já havia os visto e os abordado em outra oportunidade, em atitude suspeita, mas que nada foi encontrado de ilícito.



    Não sendo outra a informação constante da conclusão da Comunicação de Serviço de fls. 68/71, subscrita por investigadores da Polícia Civil, dando conta de que os acusados são conhecidos na região pelo envolvimento na mercancia de drogas.



    Forçoso concluir, dessa forma, que tais circunstância, somadas ao fato de que foram apreendidas drogas de duas espécies distintas, bem como uma arma de fogo, além de não restar comprovado de que os acusados, por ocasião dos fatos, exerciam ocupação ilícita, permitem concluir que não se trata de um tráfico eventual, mas que eles exercem a mercancia de forma habitual, fazendo da traficância o seu meio de vida.



    Destarte, constatado que, no presente caso, não se encontram presentes os requisitos autorizadores da aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, necessário proceder ao decote do referido benefício.



    Passo, pois a reaplicar as penas dos acusados:



    - JAMES DOUGLAS DE SOUZA



    Em relação ao crime de tráfico, mantenho as reprimendas aplicadas na r. sentença na primeira fase da dosimetria, principalmente da quantidade, qualidade e variedade da droga apreendida, em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa.



    Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6 (um sexto), alcançando a pena 08 (oito) anos e 07 (sete) dias de reclusão, e 723 (setecentos e vinte e três) dias-multa, concretizando-as nesse patamar, em virtude da inexistência de causas de aumento e de diminuição de pena.



    Diante do concurso material entre os delitos do art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 16 da Lei 10.826/03, procedo ao somatório das penas, redefinindo-as em 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 776 (setecentos e setenta e seis) dias-multa, este à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.



    Tendo em vista o quantum da pena aplicado, superior a quatro anos, bem como a vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/06, não há que se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    - KELVEN HENRIQUE RODRIGUES DE JESUS



    Em relação ao crime de tráfico, mantenho as reprimendas aplicadas na r. sentença na primeira fase da dosimetria, principalmente da quantidade, qualidade e variedade de droga apreendida, 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa. 



    Na segunda fase, presente as atenuantes da confissão e da menoridade reduzo a pena ao mínimo legal, em observância 231 à súmula do STJ, alcançando (quinhentos} a pena 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, concretizando-as da nesse patamar, em virtude inexistência de causas de aumento e de diminuição de pena. 11.343/06.



    Diante do concurso material entre os delitos do art. 33 da Lei e art. 16 da Lei 10.826/03, procedo ao somatório das penas, redefinindo-as em 08 (oito} anos de reclusão e pagamento de 510 {quinhentos e dez) dias-multa, do valor este à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.



    Tendo em vista o quantum de pena aplicado, superior a quatro anos, bem como a vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/06, não há que se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 



    Prosseguindo, constata-se que também não merece ser acolhido o pedido defensivo de abrandamento do regime prisional fixados aos acusados.



    Importante frisar, por oportuno, que conforme já me manifestei em outras oportunidades, comungo do entendimento de que, tratando-se o tráfico de drogas de um crime hediondo, impõe-se a observância do §1º do art. 2° da Lei 8.072/90, com a imposição do regime inicial fechado, sendo de rigor registrar, ainda, que a decisão proferida pelo STF, no julgamento do HC n.º 111.840/ES, se deu de forma incidental e sem poder vinculante aos demais Órgãos Jurisdicionais. 



    A propósito, continuo firme no posicionamento de que os crimes hediondos são considerados como tais em razão dos seus motivos determinantes, dos meios empregados, da extensão dos resultados, pelo grau de sua potencialidade lesiva ao meio social e pela qualidade especial da vítima, demandando, assim, uma atuação mais enérgica por parte do Estado, impondo regras rigorosas aos condenados por crime desta natureza.



    Contudo, tendo em vista que, em 3 de novembro de 2017, o colendo Supremo Tribunal Federal reafirmou a sua jurisprudência dominante acerca da inconstitucionalidade da fixação de regime inicial fechado para cumprimento de pena com fundamento exclusivo no art. 2°, §1°, da Lei 8.072/90, através do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 0 1052700, de relatoria do ilustre Ministro Edson Fachin, que teve repercussão geral reconhecida e o mérito julgado pelo Plenário Virtual, o qual vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, não resta outra alternativa senão me curvar à orientação orientação firmada pela Corte Superior e o faço ciente de que, por superior, estou sacrificando ainda mais a sociedade, obrigando-a a conviver com traficantes de toda natureza.



    Portanto, a fixação do regime prisional não poderá mais pautar exclusivamente se na hediondez observância do crime, sendo de rigor a do disposto no art. 33 do Código Penal.



    No presente caso, além do quantum de pena considerando fixada, mas a alta reprovabilidade da conduta e as particularidades que envolveram os fatos, já que foram apreendidas espécies drogas de duas distintas, além de uma arma de fogo, podendo-se autos, inferir dos ademais, que os acusados são conhecidos como traficantes, bem como a reincidência do acusado James, mostra forçoso convir que se socialmente recomendável a manutenção do regime para fechado o cumprimento inicial das reprimendas.



    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO MINISTERIAL AO RECURSO para decotar o privilégio no tráfico, redefinindo reprimenda a (onze) do acusado JAMES DOUGLAS DE SOUZA em 11 anos, 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 776 (setecentos setenta e e seis) dias-multa; e do acusado - KELVEN HENRIQUE RODRIGUES DE JESUS em 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.



    Em resumo, portanto, REJEITO A PRELIMINAR DEFENSIVA NO MÉRITO, E, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO e DOU PROVIMENTO (2°) AO RECURSO MINISTERIAL privilégio (1°) decotar o no tráfico, redefinindo a reprimenda DOUGLAS do acusado JAMES (vinte DE SOUZA em 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 22 e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 776 (setecentos e setenta e seis) dias-multa; e do acusado - KELVEN HENRIQUE RODRIGUES DE JESUS em 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.”



    2.1. Primeiramente, no que tange à exasperação da pena relacionada à reincidência do paciente JAMES, antevejo ilegalidade passível de reforma, mormente considerando as informações prestadas pelo Juízo de origem (eDOCs.56), bem como em razão da ofensa ao princípio do non reformatio in pejus.



    No caso concreto, o Juízo a quo logrou demonstrar que o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da agravante da reincidência não se sustenta em nenhum registro criminal (eDOC.56). Na mesma linha, o próprio TJMG, em que pese tenha agravado a pena em razão de suposto registro criminal, ressalta no acórdão que “em análise às CAC’s juntadas às fls. 153/169v, é possível observar que os apelados são primários e possuidores de bons antecedentes” (eDOC.01, p. 38).



    Ademais, observo que não consta, nas razões da apelação do órgão ministerial, nenhum pedido expresso relativo ao reconhecimento da reincidência do paciente, mas somente no que tange ao afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (eDOC.60), razão pela qual o TJMG também incorreu em reformatio in pejus ao agravar a pena na segunda etapa da dosimetria.



    Assim, restando patente que o paciente JAMES não possuía, à época da prolação da sentença referente à ação penal n. 0027.19.004.259-1, nenhuma outra sentença penal condenatória transitada em julgado, bem como diante da ausência de pedido expresso do Ministério Público nas razões da apelação criminal, não há como reputar válido o agravamento da pena devido à reincidência.



    2.2. Noutro lanço, merece ainda reparo o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, por ausência de fundamentação idônea.



    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o acórdão exarado pelo TJMG somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelos agentes, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se na (i) informação de que os pacientes eram conhecidos no meio policial “pelo envolvimento na mercancia de drogas”; (ii) quantidade/qualidade da droga apreendida; (iii) ausência de ocupação lícita.



    Inicialmente, como bem pontuou o Juízo sentenciante, “Apesar de existir nos autos uma comunicação de serviço noticiando que o acusado é conhecido no mundo da criminalidade e uma ação penal de tráfico de drogas em curso, tais notícias sem outros elementos não são capazes de afastar a incidência da minorante”.



    Tal entendimento está em conformidade com a jurisprudência da Segunda Turma desta Suprema Corte, uma vez que mostra-se inidôneo o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 com base em dados informais relativos ao envolvimento dos pacientes com o tráfico de drogas e na existência de ações penais em curso:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PEDIDO DE EXTENSÃO. PREJUDICADO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e meras notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 203235, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.11.2021, grifei)



    Nada obstante, no que diz respeito à valoração da circunstância relativa à quantidade e à natureza do entorpecente, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a natureza dos entorpecentes apreendidos (cocaína e maconha) não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006.



    Por fim, a ausência de comprovação lícita, do mesmo modo, não pode ser ponderado em desfavor dos pacientes, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159347, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018).



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    Verifico, in casu, que os pacientes são primários, e não há qualquer indicativo de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente, como aliás, bem registrou o Juízo a quo. 



    É o caso, pois, de se restabelecer o decreto condenatório, tal qual exarado em 1º grau, o qual, fundamentada e satisfatoriamente, analisou todas as etapas da dosimetria da pena aplicadas aos pacientes, e decidiu, no tocante ao crime de tráfico de drogas praticado pelos pacientes, pela condenação do paciente JAMES à pena de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 206 (duzentos e seis) dias-multa e do paciente KELVEN à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.



    A despeito do quantum das penas referentes ao delito tipificado no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ressalto que, quanto à condenação pela prática do delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03, as reprimendas fixadas pelo Magistrado de 1º grau não foram alteradas pelo TJMG, de modo que a pena definitiva - após a aplicação do concurso material entre o delito de tráfico de drogas e o de porte ilegal de arma de fogo - fica idêntica àquela fixada pelo Magistrado de 1º grau: a) 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses quanto ao paciente JAMES e b) 4 anos e 8 meses em relação ao paciente KELVEN, ambas em regime inicial fechado e sem substituição por pena restritiva de direitos.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a reprimenda inicial tal qual estabelecida pelo Juízo singular (eDOC.01, p. 86-92). 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal, a fim de que implemente a presente decisão, quanto aos pacientes.



    Oficie-se ao TJMG e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 10 de novembro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente