Tribunal: STF
Processo: RHC 218466
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-18
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário, com pedido liminar, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 655.018/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que lhe negou provimento. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão:



    [...] 



    2. A falta de informação sobre o direito de permanecer em silêncio constitui nulidade relativa, a qual, além disso, deve ser suscitada no prazo do art. 571, II, do CPP, sob pena de preclusão, não podendo a questão ser acolhida quando o alegado vício for cometido na fase investigativa, mas com arguição apenas nas razões de apelação. 



    3. Na forma do art. 563, do CPP, nenhum ato será declarado nulo se não resultar em prejuízo para a acusação ou para a defesa, não podendo esse prejuízo ser presumido em razão da prolação de sentença condenatória, mas demonstrado de modo efetivo e com base em elementos concretos dos autos. 



    4. Ainda que fosse possível reconhecer, na indevida via do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a arguição de nulidade efetuada tardiamente, e sem demonstração de prejuízo, ela não poderia ensejar a absolvição do acusado, nem a anulação da sentença que o condenou, quando se verifica que as instâncias ordinárias encontraram outros elementos que comprovam a autoria do crime, sem qualquer indicação de se tratar de prova ilícita por derivação. 



    5. Agravo regimental conhecido e improvido. 



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, em suma: o paciente não foi devidamente advertido do direito ao silêncio na oportunidade da suposta confissão informal durante a abordagem policial, a qual, ainda, deixou de ser confirmada em interrogatório. Requer, assim, o provimento do recurso, a fim de reconhecer a ilicitude da confissão do paciente David José Peicher Bonfanti, e das provas dela derivadas, bem como determinar seu desentranhamento dos autos e absolvê-lo por ausência de provas (CPP, art. 386, V). 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento das instâncias ordinárias, no sentido de afastar a nulidade arguida pela defesa, nos seguintes termos:



    […]



    2. Da preclusão da arguição de prova ilícita: 



    A alegação central da defesa é de que somente houve apreensão das drogas objeto do tráfico supostamente cometido pelo acusado, porque ele teria, no momento do flagrante, efetuado uma confissão informal sobre o local o local onde ela estaria guardada, sem ser previamente esclarecido do seu direito ao silencia e à não autoincriminação, o que tornaria ilícita a prova. 



    Ocorre que a sentença sequer chegou a apreciar essa questão, o que não aconteceu por omissão, mas em razão da ausência de alegação pela defesa anteriormente à sua prolação. Por isso, o Tribunal rejeitou a tese, sob o fundamento de ela estar abraçada pela preclusão: 



    Inicialmente, aduz a defesa que o vídeo elaborado pela polícia militar no momento da abordagem do recorrente (Evento 69), no qual admite a prática do crime de tráfico de drogas é ilícito, pois os agentes públicos não teriam lhe advertido acerca do direito constitucional de permanecer em silêncio. A prejudicial não merece acolhida. 



    De pronto, verifica-se que a matéria está tomada pela preclusão, logo, não tem como ser conhecida. 



    Conforme dispõe o art. 571, II, do Código de Processo Penal, a existência de nulidade ocorrida durante a instrução do feito deve ser apontada em sede de alegações finais, o que não fez a defesa quando de tal ato, restando a matéria, portanto, fulminada pela preclusão. 



    [...] 



    Logo, não sustentada a prejudicial quando da oferta das alegações derradeiras, impossível a sua discussão e análise em sede de recurso de apelação (e-STJ, fls. 55 e 56; grifou-se). 



    O Tribunal de Justiça está correto em sua decisão. É que, na forma do art. 571, II, do CPP, as nulidades ocorridas até a instrução devem ser arguidas, no máximo, no prazo de alegações finais. 



    No caso, o vício teria sido cometido no início da fase investigativa, muito antes da instauração da ação penal, não havendo sua alegação em nenhum momento anterior à prolação da sentença no 1º grau. Em face disso incidiu realmente a preclusão, valendo notar que a jurisprudência tem entendido esse tipo de nulidade como sendo relativa. Nesse sentido: 



    […]



    A regra legal que trata da preclusão da nulidade não arguida em momento oportuno, inclusive, não chega a confrontar o efeito devolutivo amplo das apelações contra as sentenças do juiz singular. Este quer dizer apenas que todas as teses decididas na 1ª instância podem ser reapreciadas no 2º grau, ainda que não alegadas em razão de apelação. Ele, contudo, não permite inovação recursal, não admitindo apresentação de questão não suscitada no juízo de origem, até porque essa atitude ocasionaria, igualmente, indevida supressão de instância. Uma coisa é permitir que o órgão recursal reanalise todas as questões decididas pelo inferior, ainda que algumas não sejam devolvidas; outra coisa bem diferente é permitir que a defesa apresente nova tese apenas em grau de recurso, embora tenha se omitido até então. 



    O entendimento contrário, além de contrariar o art. 571, II, do CP, também poderia incentivar as partes ao uso de uma estratégia contrária ao sistema jurídico. Elas poderiam intencionalmente omitir a arguição de nulidade, para que a fase instrutória fosse ultrapassada, impedindo ou dificultando o suprimento da falha, em postura que surpreenderia não apenas a parte contrária, mas o próprio julgador, que teria decidido corretamente, com base naquilo que tinha em mãos no momento. 



    E mesmo que houvesse uma antinomia aparente entre a regra que estabelece o prazo de arguição das nulidades e aquela que garante o efeito devolutivo amplo das apelações contra sentença do juiz singular, o que agora se diz apenas para argumentar, esse conflito seria solucionado pelo critério da especialidade, mantendo-se o limite temporal para a situação específica das nulidades, sob pena de invalidação do art. 571, II, do CPP, por via transversa. 



    Nisso não há nenhuma ofensa ao princípio constitucional que garante a tutela jurisdicional efetiva e inafastável, porque essa tutela já foi garantida na ação penal, na qual foi assegurado o contraditório, ampla defesa e o duplo grau de jurisdição, sem falar no cabimento, em tese, de recursos “extraordinários” para as Cortes Superiores. O entendimento oposto, então, é que violaria a proteção jurisdicional efetiva. 



    Logo, não há como prover o agravo regimental, também, por esse motivo, válido por si só, para confirmar a conclusão a que chegou a decisão monocrática agravada. Ainda que fosse cabível o habeas corpus, a ordem não poderia ser concedida, porque a ilicitude já estava preclusa quando foi aduzida pela defesa. 



    Observa-se que a apontada nulidade somente foi suscitada nas razões de apelação dirigidas ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, a evidenciar a ocorrência de preclusão.



    Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. 



    Em suma, é da jurisprudência deste STF o entendimento de que a matéria “não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida por meio de habeas corpus, instrumento jurídico inábil para descaracterizar a preclusão consumativa” (HC 135002 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11/5/2017). No mesmo sentido: HC 102077, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 1º/4/2014; HC 129728, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 12/9/2018; HC 102597, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJ 10/9/2010; HC 147867 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2018; HC 133476, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/6/2016; RHC 130270, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/8/2016; RHC 86085, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 31/3/2006; RHC 107758, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 28/9/2011. 



    Observa-se, ainda, que as alegações defensivas não apontam de modo preciso, como exige a jurisprudência pátria, os reflexos negativos do ato reputado coator. Ou seja: não se indicou o prejuízo sofrido e nem de que modo a nulidade arguida implicaria, por si só, a absolvição do paciente. Veja-se, a propósito, este trecho do acórdão impugnado: 



    3. Da ausência de demonstração de prejuízo concreto: 



    Embora não houvesse necessidade de abordar esse tema, considerando a suficiência das análises anteriores, não custa ressaltar, em acréscimo, outro argumento independente e suficiente para afastar a pretensão defensiva. 



    O art. 563, do CPP, logo o primeiro a tratar das nulidades, estabelece que nenhum ato será declarado nulo se dele não resultar prejuízo para as partes. O prejuízo a que se refere a lei deve ser demonstrado de forma concreta, com base em elementos objetivos constantes dos autos, o que não ocorreu. Dessa forma tem se manifestado reiteradamente esta Corte: 



    […]



    Neste caso, nota-se claramente que está demonstrado exatamente o contrário, ou seja, que não houve prejuízo à defesa. Depois de transcrever o conteúdo da prova testemunhal produzida durante a fase do inquérito policial e em juízo, a sentença registrou que: 



    O que se infere dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, de modo claro e livre de contradições, é que, cientes da ocorrência do tráfico de drogas na localidade, fizeram um monitoramento, registrado por câmeras, por meio do qual visualizaram o acusado comercializando drogas. Diante disso, a guarnição procedeu à abordagem e apreendeu a quantia de R$ 67,70 com o acusado que, por sua vez, revelou aos policiais o local onde as porções de crack estavam guardadas, a saber, em uma construção abandonada no beco. 



    Os relatos prestados pelos agentes públicos, vale ressaltar, encontram-se corroborados pelas imagens por eles capturadas, acostadas no evento 69 e não impugnadas pela defesa, revelando a prática do comércio espúrio. Com efeito, as referidas imagens demonstram que o acusado vestia bermuda azul, camiseta cinza e boné preto, tal como narrado pelos policiais, entregando algo para um masculino e recebendo algo em troca, de forma rápida, tudo registrado no vídeo 4. 



    Não bastasse, nas imagens dos vídeos 2 e 3, observa-se que o réu, além de mostrar o local em mantinha as porções, admite que começou a vender próximo ao meio-dia e, até o momento da abordagem, já havia vendido cinco petecas por R$ 10,00 cada, informando inclusive o apelido da pessoa que lhe entregou a substância entorpecente. O horário, vale dizer, coincide com o declarado pelo réu quando questionado acerca da hora em que chegou ao local sob o pretexto de ver a namorada, a qual sequer se encontrava em casa (e-STJ, fl. 72; grifou-se).



     Perceba-se que a fundamentação na “confissão” do acusado, e sua indicação a respeito do lugar onde o restante da droga estava, ocorreu apenas como argumento subsidiário. A argumentação principal, e anterior, já indicava que os policiais tinham visto e filmado o próprio ato de tráfico, antes de qualquer abordagem do paciente, confirmando o fato nos depoimentos prestados em juízo e fora dele. Daí a ausência de prejuízo. 



    A defesa tenta convencer de que o acusado teria sofrido prejuízo, mas o conteúdo da sua argumentação não vai além da presunção, porque no fundo ela o deduz da existência de decisão condenatória. Nessa trilha, vale o seguinte raciocínio jurídico: […]



    Por isso, além de não ser possível a declaração de ilicitude da confissão realizada no momento do flagrante, em razão da preclusão e da ausência de demonstração prejuízo concreto, essa declaração seria irrelevante, por haver prova independente, válida e suficiente para a manutenção da condenação. 



    Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: “Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional” (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RHC 129.663-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; RE 971.305-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; HC 120.121-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR/PA, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014, este último assim ementado:



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563, do Código de Processo Penal. Precedentes. (...)



    Nesse contexto, também não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não do ato processual ora impugnado pela defesa, com vistas a invalidar o processo. Precedentes: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017, RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017, RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017.



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de agosto de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente