Tribunal: STF
Processo: HC 217027
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 731.831/SP), assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDOS JÁ EXAMINADOS EM HABEAS CORPUSIMPETRADO ANTERIORMENTE. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Constitui óbice ao conhecimento do habeas corpus a mera reiteração de pedido já formulado e examinado por esta Corte Superior. Isso porque há identidade de partes e de causa de pedir, impugnando ambos os feitos o mesmo acórdão. 2. Agravo regimental não provido.”



    Requer a concessão da ordem “para que seja determinado o imediato redimensionamento da pena, via LIMINAR, em consonância com o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06, bem como suas consequências legais, fixando-se regime menos gravoso para cumprimento da pena privativa de liberdade, substituindo esta por restritivas de direito, e, assim, à final, seja realizada nova dosimetria da pena,”



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau operou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 5, p. 24, grifei):



    Terceira fase. Sendo o réu primário e não havendo prova de efetiva participação em organização criminosa, de rigor a aplicação do disposto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Todavia, a redução não deve ser em seu grau máximo ante a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o agente. Lembre-se aqui que tais circunstâncias não foram usadas na primeira fase da dosimetria, não havendo falar-se em “bis in idem”. 



    (…)



    No caso concreto, sendo o réu primário, confesso, com pena concretamente aplicada inferior a 04 anos de reclusão, bem como o notório arrependimento, nos moldes do art.33, §2º e §3º, do Código Penal, com base nos mesmos fundamentos já consignados na terceira fase de fixação da pena (natureza e quantidade dos entorpecentes), suficiente seria o regime inicial semiaberto. Todavia, sendo o réu primário e já tendo cumprido grande parte da pena, em prisão cautelar que se equipara ao regime fechado, aplico desde já a progressão antecipada prevista no art. 387,§2º, do CPP, de maneira que, doravante, poderá cumprir o restante da pena no regime inicial aberto.



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu ADRIANO HENRIQUE PAROLIN, já qualificado nos autos, pela prática do delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime doravante aberto (já aplicada a progressão prevista no art. 387, §2º, do CPP), e ao pagamento de 250 dias-multa, no mínimo legal (1/30 do salário mínimo). Penas Alternativas. Ante a confissão, arrependimento e preenchidos os demais requisitos do art. 44, do CP, Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber: a) prestação pecuniária no importe de 05 salários mínimos com destinação a entidade assistencial; b) prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, a ser especificada oportunamente pelo juízo das execuções criminais. Poderá apelar em liberdade.”



    Em sede de apelação, a dosagem da pena foi reformada pelo TJSP, a fim de afastar a minorante do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC 2, p. 13-17, grifei):



    “Contudo, assiste razão ao representante ministerial quanto ao afastamento da causa de diminuição, especialmente diante da natureza lesiva e da quantidade de substância entorpecente localizada como réu e no piso superior do estabelecimento comercial (85 porções de cocaína, compeso líquido total de mais de 65 gramas) e dos apetrechos voltados ao fracionamento do narcótico (embalagens plásticas, peneiras, balança de precisão e lâminas), além da expressiva quantia em dinheiro (R$780,00), o que evidencia dedicação e sério envolvimento com o comércio proscrito. 



    Vale lembrar que o proprietário do imóvel onde era estabelecida a oficina do réu mencionou, na fase extrajudicial, que dois meses antes ele solicitara a chave do piso superior, onde funcionava o escritório/almoxarifado, para uso pessoal (fls. 39), que o funcionário do acusado disse que, nos últimos tempos, ele estava estranho, mas nada lhe disse (fls. 243 mídia no sistema SAJ), e que o próprio sentenciado declarou no interrogatório policial que no último ano o movimento da loja caiu e começou a passar necessidades financeiras (fls. 245 mídia no sistema SAJ), o que indica o seu envolvimento na mercancia ilícita já fazia algum tempo. 



    As penas ficam estabelecidas, portanto, emcinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, de unidade mínima, restando prejudicados o pleito defensivo de aplicação do redutor em fração maior. 



    Também deve ser cancelada a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão de o montante da pena ora imposta ser superior a quatro anos (artigo 44, do Código Penal), igualmente prejudicada a pretensão da defesa de readequação da medida. 



    O regime prisional, fixado pela sentença para o inicial aberto, deve ser modificado para o fechado, nos termos do pleito ministerial e de acordo com a Lei nº 11.464/07, sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção do crime de gravidade diferenciada, equiparado a hediondo, e que deixa em sobressalto a população, abala a tranquilidade social e, portanto, merece punição mais rigorosa, considerando-se, ainda, a natureza da substância apreendida, inclusive de alto poder nocivo à saúde.”



    Como se vê, o Tribunal local justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga (65g g de cocaína) e dos apetrechos (embalagens plásticas, peneiras, balança de precisão e lâminas) apreendidos.



    Todavia, segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, quanto ao entendimento de que a apreensão de apetrechos gera a convicção quanto ao não preenchimento dos requisitos do art. 33,§4° da Lei 11.343/2006, o posicionamento do Tribunal de origem não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte que considera que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Por fim, o fato de o paciente, dois meses antes da prisão, ter alugado o piso superior de estabelecimento comercial, ou estar “estranho”, como teria aduzido seu funcionário, não conduzem à necessária conclusão de que havia “dedicação e sério envolvimento com o comércio proscrito”, como aduziu o acórdão do TJSP. 



    Efetivamente, para tal inferência, necessário seria o aprofundamento da investigação e/ou melhor averiguação das atividades anteriormente exercidas pelo acusado, o que in casu não ocorreu. Em verdade, do que se depreende dos autos, além do flagrante, pouco se apurou acerca do mencionado evento criminoso (eDOC.02, p. 70). 



    Assim sendo, não tendo o parquet se desincumbido, a contento, do ônus de demonstrar o prévio envolvimento do paciente com atividades criminosas não há como presumir o não preenchimento do requisito previsto lei, forte no princípio da presunção de inocência. 



    Com efeito, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedicava à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Finalmente, elucido que a dosimetria da pena operada pelo Juiz de 1º grau, bem como o regime prisional imposto em sede de sentença foram concretamente motivados, não se visualizando ilegalidade patente neste aspecto. Nessa esteira, a fim de privilegiar a avaliação empreendida pelas instâncias ordinárias, é o caso de se restabelecer in totum a sentença condenatória, inclusive no que tange à pena, regime prisional aplicados e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Com efeito, consoante precedentes desta Segunda Turma, a quantidade e natureza da droga embora não sejam parâmetros idôneos para afastar, por completo, a incidência da minorante, podem ser utilizados para dosar a fração a ser aplicada, desde que não constatado, bis in idem. 



    Assim, irretocável a sentença de primeiro grau que concedeu o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, mas o dosou no patamar intermediário “ante a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o agente”. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau (eDOC. 05, p. 24). 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá o cumprimento da decisão e/ou eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal. 



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 28 de junho de 2022.



    Ministro Edson Fachin 



    Relator



    Documento assinado digitalmente