Tribunal: STF
Processo: HC 216521
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 633.849/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. VIOLAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE PELA JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. CONTRADITÓRIO GARANTIDO. APREENSÃO DE COMPUTADOR E OBTENÇÃO DE SENHA SEM ORDEM JUDICIAL. TESE QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE AUTORIZOU O EXAME DO CELULAR APREENDIDO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Não há violação do princípio do promotor natural se o membro do Parquet deixa de atuar na ação penal ao constatar que seria necessária a juntada de prova produzida em outro processo, no qual havia se declarado suspeito, procedendo-se à substituição automática, nos termos previstos na Lei Orgânica da instituição. Para verificar se o Promotor de Justiça já seria suspeito antes mesmo de deixar de atuar no processo seria necessário aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.



    2. Inexiste nulidade pela juntada de novos documentos após encerrada a instrução, se garantido, à Defesa, oportunidade para impugná-los antes da sentença, como ocorreu no caso em tela. Ademais, não comprovado prejuízo, incabível a decretação da aventada nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.



    3. As instâncias ordinárias assentaram, peremptoriamente, que não ficou comprovado o suposto procedimento ilegal da autoridade policial para obter acesso ao celular do Agravante. Para alterar a conclusão da Corte local seria imprescindível amplo reexame do caderno probatório, inviável na célere via do remédio heroico.



    4. Quanto à arguição de nulidade por deficiência de fundamentação do decisum que autorizou o exame do celular, o Tribunal a quo entendeu que ‘a decisão está devidamente fundamentada; e a necessidade da providência foi demonstrada à saciedade pelas investigações que vinham sendo realizadas.’ E, de fato, ainda que concisa a motivação, a necessidade da quebra do sigilo era evidente em decorrência do próprio contexto da prisão do Paciente (em flagrante, na posse de substâncias entorpecentes, em situação de tráfico de drogas, tendo, expressamente, negado acesso ao seu smartphone).



    5. A despeito do esforço argumentativo da combativa Defesa, é de fácil constatação que, ao autorizar o exame do celular apreendido, o termo ‘sigilo telefônico’ foi utilizado pelo Magistrado processante em sentido amplo, inequivocamente, englobando os dados armazenados no aparelho.



    6. Agravo regimental desprovido.” (págs. 15-16 do doc. eletrônico 37).



    Nesta impetração, a defesa alega, em resumo, o seguinte:



    “[...]



    Verdadeiramente, a singela leitura dos depoimentos das testemunhas, Delegado de Polícia e investigador, revelou que após suas oitivas a respeito do que seria autorização judicial para acesso, sem qualquer respeito a cadeia de custódia, sem sequer saber se o aparelho estaria ou não lacrado, se foi ele (Delegado) ou o escrivão ou investigador quem rompeu o lacre, acessou o conteúdo (sem explicar como quebrou o bloqueio existente) e por dias manuseou, exclusivamente, o aparelho. 



    E mais: tudo sem qualquer cautela adicional necessária para a manutenção da cadeia de custódia, deixava o aparelho dentro do armário (?!). Respeitosamente, investigador ímprobo, alegou que poderia até levar o aparelho para a sua residência... ABSURDO! 



    Além disso, à autoridade policial, de seu lado, embora responsável pelas determinações envolvendo a prova e a sua preservação, nem sequer sabia o que era Cadeia de Custódia, embora revestido da autoridade e jungido ao que dispõe o Código de Processo Penal a respeito. 



    Mais sério ainda – por isso se repete, não sabia o que distinguia a quebra de sigilo telefônico da quebra de dados e telemática, o que, por conclusão lógica, comprova que ele (Delegado) jamais poderia preservar a cadeia de custódia se nem sabe do que se trata semelhante instrumento de garantia para validade da prova e da investigação, especialmente envolvendo invasão de privacidade (imagens, conversas, conteúdo genérico de celular, como dados bancários) e liberdade, porque com base em relatório de investigação, feito por quem não tem o mínimo conhecimento legal e técnico, com inversão da dinâmica legal para acesso a conteúdo de aparelho smartphone e computadores. 



    Excelências, não há dúvidas sobre a qual o aparelho bloqueado e apreendido do ora paciente deveria ter sido lacrado, encaminhado para perícia para extração de dados, com ênfase pela perícia de dados que pudessem estar vinculados ao crime apurado (ao contrário do que alegou falsamente a autoridade policial, que a perícia só extrai todo o conteúdo). 



    Data maxima venia, não se explicou como veio o aparelho à perícia (lacrado, quantos lacres, se rompidos, quando se deu o rompimento do lacre, por quem se deu o rompimento do lacre) e como acessou o conteúdo, usando (não foi o caso) o programa celebrite (aqui, frise-se: não existem mais dúvidas que a senha foi obtida de modo escuso através da mãe do ora paciente e por meio de diligência fraudulenta (com coação no curso do processo) pela autoridade policial e pelo investigador de polícia, embora insistentemente perguntado). O Delegado chegou a afirmar que digitavam várias vezes até desbloquear (sabendo, de antemão, que depois de várias tentativas existe a falha e há bloqueio automático do aparelho, o que não se deu aqui, por quê?!).



    […]



    Respeitosamente, essas hipóteses são típicas de espelhamento, sem a adoção de qualquer cautela de fazer ‘backup’ do aparelho, preservar o conteúdo do aparelho original e acessar o conteúdo pelo ‘backup’. Colocar o aparelho em modo avião, para evitar recebimentos de mensagens. Possibilitar a repetição da prova. E guardar, sem explicar de que forma ou formato, o conteúdo em computador dele, investigador... Ou seja, condutas típicas de abuso de autoridade e ilegalidade. 



    Às perguntas das Defesas e sem qualquer assoberbo, ambos (Delegado e Investigador) confessaram que não sabiam explicar ou distinguir o que seria quebra de sigilo telefônico e telemática; confessaram, mais gravemente, que não sabiam o que era cadeia de custódia.” (págs. 14-16 da petição inicial).



    Por isso, afirma que “não existem dúvidas que houve violência às normas do CPP (arts. 158-A; 158-B; 158-C; 158-D; 158-E, 158-F) sobre a legalidade da prova realizada por esses servidores públicos e que resultaram na condenação arbitrária do ora paciente”. (pág. 16 da petição inicial).



    Sustenta, ainda, que, 



    “[...] ao participar das referidas audiências telemáticas acabou por descobrir que existia perícia no celular do ora paciente sem que este pudesse ter tido a oportunidade e o direito de contraditar ou mesmo impugnar a referida perícia. 



    Essa ‘perícia’ no celular do paciente estava, respeitosamente, ‘escondida’ em outros autos anexos a esses processos conexos da operação Lavoisier, denominado de restituição de coisa apreendida proposto por um dos réus (autos n.º 000193144.2020.8.26.0129), ou seja, totalmente fora do local adequado que deveria estar para que pudesse ser acompanhada e devidamente contraditada (devido processo legal), tudo em total prejuízo a ampla defesa do réu, ora paciente (documentação inclusa)”. (pág. 16 da petição inicial). 



     



    Conclui, nesse contexto, que o escopo deste habeas corpus 



    “[...] é o reconhecimento da ilegalidade da r. decisão coatora do C. STJ (sexta Turma proferido nos autos HC 633849/SP 2020/0336669-8), para declarar a nulidade do relatório policial que embasou a acusação e que está eivado de vícios processuais com inquestionável abuso de autoridade e ilegalidade cometidas por Policiais Civis que adentraram indevidamente na casa do paciente preso (sem crime permanente) para que, ali, pudessem cometer ilícitos (maquiando a legalidade da quebra de sigilo telemático) e, assim, a defesa do ora paciente fosse impedida de futuras alegações de nulidade e abusos, sabedores (Policiais), de que não existia – como não existiu – quebra regular de sigilo de dados para verificação completa no celular do paciente. 



    Excelências, o que é assaz importante em todas essas questões sobre condutas abusivas e ilegais, a qual ficou explícita na r. decisão coatora foi o fato de que não caberia ‘integrar ou interpretar’ decisão de 1.º grau que não tinha o mínimo de fundamentação adequada, regular e específica para quebra de sigilos de dados, tendo em vista que ‘a ratificação’ – explicitamente ilegal – apenas faz com que se perpetue a continuidade do delito do abuso de autoridade e da ilegalidade.” (pág. 17 da petição inicial). 



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “[...] o conhecimento deste Habeas Corpus para que a justeza do processo do paciente (autos n.º 1500091-25.2020.8.26.0613) seja restabelecida com a suspensão imediata da r. decisão coatora e com a declaração de nulidade do relatório policial por ilegalidade e abuso, desentranhando-se dos autos de modo que se possa exercer o pleno contraditório, especialmente após a juntada de perícia realizada pelo IC (laudo juntado em autos totalmente desconhecido pelo paciente), tudo para que haja a completa e ampla defesa, evitando-se as arbitrariedades demonstradas neste writ, cujo fito é o restabelecimento do devido processo legal democrático. 



    Por fim, sempre respeitosamente, pede-se a concessão de liberdade ou outra medida diversa da prisão ao paciente, tendo em vista estar sofrendo coação ao seu direito de ir e vir.



    Em pedido sucessivo, respeitosamente, requer em razão da vedação do reformatio in pejus, mesmo que na eventualidade não haja anulação do v. acórdão coator, que se estabeleça relação de igualdade entre os acusados, JOÃO TONIOLI e LANDIM, ao menos para fixação dos critérios da pena, ou seja, admissão do tráfico privilegiado, regime aberto e conversão para restritiva de direitos.” (págs. 17-18 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça examinou as alegações defensivas e decidiu da seguinte forma:



    “[...]



    Outrossim, com relação ao alegado procedimento ilegal da autoridade policial que teria apreendido o computador do Paciente sem ordem judicial e provocado a genitora do Acusado para fornecer a senha, o Tribunal estadual consignou que (fls. 411-412): 



    ‘No tocante a esta prova o Impetrante alega também que foi obtida ilegalmente, porque tendo o Paciente negado acesso ao conteúdo de seu celular, policiais estiveram na sua casa, apreenderam o computador, obtiveram ardilosamente a senha de acesso junto à mãe dele, levaram o aparelho, acessaram as conversas mantidas pelo aplicativo WhatsApp, por espelhamento, e devolveram o computador no dia seguinte, tudo sem autorização judicial. E arremata que o acesso a essas conversas não foi realizado por peritos do Instituto de Criminalística, mas por um investigador de polícia, tudo a nulificar a prova. 



    Mas toda essa narrativa de ilegalidade não foi provada, ficando circunscrita à palavra da mãe do Paciente (que sequer foi ouvida), valendo pontuar que as fotos das conversas de WhatsApp deixam entrever que se tratam de fotografias de um aparelho celular e não de fotos de tela de um computador.’ 



    Assim, para alterar a conclusão adotada pela Corte local seria imprescindível amplo reexame do caderno probatório, inviável na célere via do remédio heroico. A propósito:



    […]



    Quanto à arguição de nulidade por deficiência de fundamentação da decisão que autorizou o exame do celular o Tribunal a quo entendeu que ‘a decisão está devidamente fundamentada; e a necessidade da providência foi demonstrada à saciedade pelas investigações que vinham sendo realizadas.’ (fl. 411). E, de fato, ainda que concisa a motivação, a necessidade da quebra do sigilo era evidente em decorrência do próprio contexto da prisão do Paciente. 



    O Sentenciado foi preso em flagrante na posse de substâncias entorpecentes em situação de tráfico de drogas, tendo, expressamente, negado acesso ao seu smartphone. Se é verdade que tal proceder é um direito que lhe assiste – conforme ressaltado pela Defesa – também o é que a proteção conferida pelos direitos fundamentais não se presta à qualidade de escudo para encobertar a prática de infrações penais. Aliás, essa é a própria ratio legis do art. 5.°, inciso XII, da Constituição Federal: ao mesmo tempo em que prevê a inviolabilidade das comunicações telefônicas, possibilita a quebra desse sigilo, mediante ordem judicial, para subsidiar investigação de natureza penal, justamente como realizado na espécie. 



    Como se sabe, os celulares atuais armazenam não apenas registos de chamadas telefônicas, mas, sobretudo, mensagens de texto de conversas assíncronas – rotineiramente utilizadas na prática do comércio espúrio de drogas – que se configuram como elementos de prova imprescindíveis para a correta apuração do fato criminoso. Assim, não vislumbro qualquer nulidade na decisão que autorizou o exame do smartphone do Agravante. 



    Por fim, o Impetrante alega a existência de nulidade, pois a decisão originária teria autorizado apenas a quebra do ‘sigilo telefônico’ (registro das chamadas), mas não do sigilo de dados. No entanto, a referida tese não comporta acolhimento. A despeito do esforço empregado pela combativa Defesa, é de fácil constatação que o termo utilizado pelo Magistrado processante foi utilizado em sentido amplo, inequivocamente, englobando os dados armazenados no aparelho. 



    É princípio comezinho de hermenêutica jurídica que nenhuma interpretação pode conduzir ao absurdo. In casu, com a devida venia, a linha interpretativa conduzida pela Defesa não pode prosperar por duas razões muito singelas. 



    Primeiro, vale destacar que dados como números de chamadas telefônicas, horário e tempo de duração das ligações possuem sigilo de grau inferior – em comparação com as próprias comunicações telefônicas – não estando submetidos à reserva de jurisdição e, por isso mesmo, podem ser obtidos, diretamente, pela própria autoridade policial. Logo, para acolher a tese da Defesa seria forçoso concluir que houve autorização judicial para a realização de diligência que sequer dependia de tal chancela por parte do Judiciário, o que, evidentemente, não parece razoável. 



    Em segundo lugar, conforme relatado pelo Impetrante, após a decisão proferida em audiência de custódia, o delegado requereu acesso ao celular apreendido (fl. 507), tendo o juízo de origem consignado que já havia sido ‘determinada a quebra do sigilo telefônico dos aparelhos celulares apreendidos, sendo, inclusive, autorizada a perícia’ (fl. 512). Nesse sentido, ao contrário do que sustenta a Defesa, esse novo pronunciamento judicial não implica ausência de autorização para a quebra do sigilo de dados, mas apenas confirma que, no primeiro decisum, havia, sim, sido deferida a análise dos dados contidos no celular objeto da apreensão, ainda que utilizando-se do termo ‘sigilo telefônico’ em sentido amplo. Portanto, sob qualquer ótica, não há se falar em nulidade por falta de autorização judicial para acesso aos dados armazenados no smartphone do Agravante.” (págs. 24-27 do doc. eletrônico 37; grifos meus e no original).



    Como se vê, entre outras matérias não suscitadas nesta impetração, as únicas teses efetivamente examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça circunscreveram-se (i) ao suposto procedimento ilegal da autoridade policial que teria apreendido o computador do paciente sem ordem judicial e provocado a sua genitora a fornecer a respectiva senha, fato que, como afirmado pelas instâncias antecedentes, não foi comprovado nos autos da ação penal, e (ii) a ausência de fundamentação idônea por parte do juízo de primeira instância para quebrar o sigilo de dados telemáticos do aparelho celular do acusado.



    É dizer, o acórdão atacado nada decidiu sobre suposta quebra da cadeia de custódia do aparelho celular apreendido e, consequentemente, ilegalidade da extração de dados realizada nesse equipamento por um investigador de polícia.



    Com efeito, nem sequer é possível fazer o cotejo entre o que foi decidido pelo STJ e os argumentos veiculados pela defesa neste habeas corpus, que se limitou a desqualificar o conhecimento técnico da autoridade policial e do investigador responsáveis pela investigação e, posteriormente, ouvidos em juízo, tendo como nulo o relatório policial que supostamente teria embasado a condenação do paciente.



    Nessas circunstâncias, o exame dessas questões, tais como postas neste habeas corpus, por esta Suprema Corte, implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).



     



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (HC 136.452 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).



    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento.” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).



    No mais, este Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas”. (HC 85.155/SP, rel. Min. Ellen Gracie). 



    Na mesma esteira, destaco os seguintes julgados proferidos por ambas as Turmas desta Suprema Corte:



    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41). Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. [...] 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece.” (HC 134.408/MG, rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma; grifei).



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo, vistoso, prejuízo para a defesa. É que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Nesse mesmo tom, é o conteúdo da Súmula 523 do STF, in verbis: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (HC 98.403, Rel. Min. Ayres Britto). 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 971.305 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; grifei).



    Dessa maneira, entendo não haver motivo lógico ou jurídico para que seja anulada toda a instrução criminal, como se requer, a qual, de resto, foi formalizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o impetrante não logrou demonstrar, de forma concreta, o prejuízo eventualmente provocado.



    Isso posto, nego seguimento ao habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator