Tribunal: STF
Processo: HC 217105
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 723.938/SP), assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DESCARTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o comparecimento dos policiais ao local do flagrante foi precedido de fundadas razões, porquanto avistaram Suellen arrancando uma planta do vaso em sua varanda, descartando-a em uma propriedade contígua. Diante dessa atitude, arrecadaram a planta, constatando-se tratar de uma muda de maconha. 2. Para se acolher a tese da defesa e concluir pela nulidade apontada, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 3. Agravo regimental desprovido.”



    Requer “a concessão da ordem em definitivo para aplicar o redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, a fim de redimensionar a pena da paciente, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, fixando-se o regime aberto em caso de descumprimento, nos termos da r. sentença penal de primeiro grau.”



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau operou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC.04, grifei):



    “Sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, somado ao disposto no artigo 42, da Lei 11.343/06, tendo em vista de um lado grade quantidade de drogas apreendidas e de outro a primariedade do réu, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão, além de 500 dias-multa. 



    Na segunda fase de aplicação da pena não existem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Deixo de considerar a atenuante da confissão, uma vez que a pena base foi fixada no mínimo. 



    Na terceira fase, em caráter absolutamente excepcional neste caso concreto, e já discordando da manifestação final do Parquet, entendo que a ré Suellen faz jus ao benefício previsto no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06. 



    Suellen é absolutamente primária, jovem, e não ostenta qualquer antecedente criminal. Reside com o padrasto e não havia qualquer denúncia de que atuava constantemente e de forma reiterada no narcotráfico. Realmente não há indicativo de que ela se dedicava às atividades criminosas e pode, inclusive, ter sido influenciada pelo então namorado e corréu Rodrigo, este sim já envolvido em inúmeros atos criminosos em datas anteriores. 



    Não é justo, no entendimento deste julgador, penalizá-la de forma o trabalho por enfrentar dificuldades financeiras e de forma absolutamente ingênua, não sendo justo, no entendimento deste julgador, penalizá-lo de forma mais dura se não há nada nos autos que a ligasse diretamente ao narcotráfico como seu meio de vida e subsistência. 



    A apreensão de grande quantidade de drogas por si só não pode afastar a possibilidade da aplicação da minorante do artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas. Se não há prova inequívoca nos autos do envolvimento do agente com a organização criminosa, não se pode afastar automaticamente o tráfico privilegiado. Esta, aliás, é a jurisprudência do STF e vem reiteradamente sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes e naqueles que envolvem as chamadas “mulas do tráfico” (AgRg no REsp 1.772.711, 6ª Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz) 



    A única ressalva é a impossibilidade de aplicação do redutor no patamar máximo, diante das circunstâncias da ocorrência e grande quantidade de drogas apreendida. 



    Assim, aplico a causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas no patamar de 1/3, resultando em 03 anos e 04 meses de reclusão, além de 334 dias-multa. 



    Finalizando, no caso concreto, tendo em vista as decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, bem como o conteúdo da Resolução 05/12, do Senado Federal, que suspendeu dispositivo legal da lei de drogas que proibia a substituição da pena privativa de liberdade, a acusada preenche os pressupostos legais do artigo 44, do Código Penal, tomando-se por base as circunstâncias do crime e a primariedade do agente. 



    Portanto, tomando-se por base os argumentos acima delineados, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos é suficiente para prevenção e repressão do crime praticado. 



    Logo, substituo a pena privativa de liberdade fixada, na forma do artigo 44, do Código Penal, por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, a ser estabelecida pelo juízo da execução penal, com o auxílio da Central de Penas Alternativas, e outra de prestação pecuniária, consistente no pagamento da quantia equivalente a 02 salários mínimos, que será revertida para instituições carentes devidamente cadastradas por este juízo. 



    No caso de descumprimento do benefício o réu iniciará o cumprimento de sua pena em regime inicial aberto, compatível com a pena aplicada, atentando, ainda, para recente entendimento do Supremo Tribunal Federal afastando a natureza hedionda do tráfico privilegiado e para o período de duração da prisão cautelar e, ainda, para o recente acórdão proferido pelo STJ, no HC 596603-SP, que determinou a aplicação do regime aberto para as hipóteses de tráfico privilegiado.”



    Em sede de apelação, a dosagem da pena foi reformada pelo TJSP, a fim de exasperar a pena base e afastar a minorante do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC.05, grifei):



    A pena-base dos acusados deve ser fixada acima do mínimo tendo em vista as circunstâncias da prisão e quantidade de droga apreendida. Para Rodrigo, ainda, incidiria um maior aumento pelos maus antecedentes. 



    A quantidade da droga, com a devida vênia, importa em maior reprovabilidade da conduta e, em respeito à individualização das penas e ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, que preceitua “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    Importante mencionar, neste ponto, que basta a presença de uma circunstância judicial desfavorável para que a penabase se distancie do mínimo, e, in casu, o quantum fixado foi proporcional e razoável levando-se as nuances do caso específico e das condições pessoais do agente, conforme avaliação do Juízo. 



    Ademais, a fixação da pena-base é ato de discricionariedade vinculada ao limite estabelecido pelo legislador, observada a análise das circunstâncias judiciais, por meio do livre convencimento motivado. 



    Nestes termos e com fundamento no artigo 42 da Lei de Drogas, majora-se a pena-base em um sexto para Suellen, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.



    A pena-base de Rodrigo fica mantida no mesmo patamar por causa dos seus maus antecedentes tendo em vista a ausência de recurso ministerial para considerar a quantidade de drogas no cálculo na primeira etapa. Na segunda fase de aplicação da pena, para Rodrigo, pela reincidência (fls. 169/171) aumentou-se a pena anteriormente fixada em 1/6, resultando em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, além de 777 dias-multa, no valor fixado no mínimo. Tal sanção torna-se definitiva, pois não é cabível o redutor previsto no artigo 33, § 4º, do CP, ao possuidor de maus antecedentes e reincidente. 



    Quanto à Suellen, o redutor deve ser afastado diante as evidências de que ela se dedica a atividades criminosas. De fato, a corré mantinha em sua residência uma enorme quantidade de drogas, bem como uma balança de precisão. 



    Realmente, a redução de pena do crime de tráfico, de 1/6 ao 2/3, está condicionada ao preenchimento dos requisitos constantes do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, que assim dispõe: (…)



    No caso em tela, todavia, verifica-se Suellen não preenche os requisitos para ser beneficiada com a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. As circunstâncias fático-probatórias atestam a dedicação dos dois acusados ao crime, mormente levando-se em conta a enorme quantidade de droga localizada e a balança de precisão. Tais detalhes, data vênia, revelam o envolvimento de ambos com o tráfico e demonstram que não se tratam de traficantes ocasionais. Restando, portanto, evidente a dedicação à atividades criminosas, razão pela qual inviável a aplicação da minorante em questão para Suellen, como bem ponderou o Parquet.”



    Como se vê, o Tribunal local justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga (01 tijolo pesando 616.22g, um saco contendo 983.83g, além de 279 papelotes tudo de maconha, além de uma planta desta mesma droga) e dos apetrechos (em balança de precisão e lâminas) apreendidos.



    Todavia, segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, quanto ao entendimento de que a apreensão de apetrechos gera a convicção quanto ao não preenchimento dos requisitos do art. 33,§4° da Lei 11.343/2006, o posicionamento do Tribunal de origem não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte que considera que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Com efeito, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que a paciente se dedicava à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Finalmente, elucido que a dosimetria da pena operada pelo Juiz de 1º grau, bem como o regime prisional imposto em sede de sentença foram concretamente motivados, não se visualizando ilegalidade patente neste aspecto. Nessa esteira, a fim de privilegiar a avaliação empreendida pelas instâncias ordinárias, é o caso de se restabelecer in totum a sentença condenatória, inclusive no que tange à pena-base, estabelecida no mínimo, a fim de evitar bis in idem, já que a quantidade de drogas será utilizada utilizada para dosar o patamar de diminuição na 3ª fase, e por isso não poderia, novamente ser avaliada, a título de circunstância judicial. 



    Com efeito, consoante precedentes desta Segunda Turma, a quantidade e natureza da droga embora não sejam parâmetros idôneos para afastar, por completo, a incidência da minorante, podem ser utilizados para dosar a fração a ser aplicada, desde que não constatado, bis in idem. 



    Assim, irretocável a sentença de primeiro grau que concedeu o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, mas o dosou no patamar intermediário ante as “circunstâncias da ocorrência e grande quantidade de drogas apreendida. ”



    Do mesmo modo, deve se restabelecer o regime prisional aplicado em 1° grau e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois presente fundamentação idônea e adequada, revelando-se, ainda, mais consentânea com a dosimetria da pena aplicada. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau (eDOC.04).



    Consigno que não estendo a ordem ora concedida ao corréu RODRIGO, pois ausente identidade fático processual, na medida em que trata-se de acusado reincidente e que, portanto, não preenche os requisitos para incidência do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá o cumprimento da decisão e/ou eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal. 



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 28 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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