Tribunal: STF
Processo: HC 211337
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.



1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito suscitada na impetração. Precedentes.



2. Hipótese de pacientes condenados a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 



3. Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem, no tocante a um dos pacientes (William), carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste STF. Precedentes.



4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas com relação ao paciente Willian Ferreira Raymundo.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 689.238, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput e § 4°, da Lei n. 11.343/06. Além disso, o paciente Allan Carlos dos Santos também foi condenado à pena de 3 meses de detenção, em regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 307 do Código Penal.



3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento ao apelo da defesa e deu provimento ao recurso do Ministério Público para, afastada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, majorar a pena imposta a ambos os pacientes, quanto ao crime de tráfico de drogas, para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado.



4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 689.238, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, não conheceu do writ. 



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que os pacientes são primários, possuem bons antecedentes e não se dedicam a atividades criminosas, nem integram organizações criminosas. Ademais, ressalta que a quantidade da droga apreendida (48g de cocaína, 15 g de crack e 67 g de maconha) não justifica o afastamento da minorante. Inclusive porque “a quantidade de droga já foi considerada para elevar a pena-base na primeira fase de dosimetria, configurando verdadeiro e inaceitável bis in idem a utilização desse mesmo fundamento na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena”.



6. Prossegue a narrativa para alegar a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Afirma que, “uma vez feitos os ajustes necessários na aplicação da pena, os pacientes preencherão todos os requisitos para a obtenção das penas alternativas, pois o delito pelo qual foram condenados não foi praticado mediante violência física ou grave ameaça à pessoa e eles são primários”.



7. Por fim, a defesa sustenta a possibilidade da fixação de regime inicial mais brando.



8. Com essa argumentação, a defesa requer o deferimento da medida liminar a fim de revogar a prisão dos pacientes. No mérito, pleiteia a concessão da ordem “para, reconhecendo as ilegalidades apontadas, aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33, § 2º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.



9. Decido.



10. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



11. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



12. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício, apenas com relação ao paciente Willian Ferreira Raymundo.



13. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada”. (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)



    “[...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



14. Com relação ao referido paciente (Willian), não encontro nas decisões proferidas pelo TJSP e pelo STJ o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente primário, condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de reduzida quantidade de drogas (48g de cocaína, 15g de crack, 67g de maconha). Circunstâncias que desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 



15 . Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida. Até porque este STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



16 . Nada disso obstante, não tenho como censurar (a esta distância dos fatos) a reprimenda aplicada em desfavor do corréu Allan Carlos dos Santos. Paciente condenado tanto por tráfico de drogas quanto por crime de falsa identidade, sendo certo que se trata de acusado que responde, ainda, a outros inquéritos policiais e a ação penal por crime de roubo majorado (folha de antecedentes criminais, acostada ao doc-e 2 p. 7). Sendo assim, não verifico situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o acolhimento da pretensão defensiva no que se refere ao referido paciente. Até porque o STF já decidiu que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Isso significa dizer que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



17 . Ademais, o Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicialmente fechado para réus condenados por tráfico de drogas, em acórdão assim ementado:



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.



    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.



    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.



    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.



    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.



    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (Grifos acrescidos)



18 . Por fim, lembro que o mesmo Plenário, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



19 .  Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para que o Juízo da Vara de Execução Penal, exclusivamente com relação ao paciente Willian Ferreira Raymundo, refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 1/2, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 10 de fevereiro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



         Relator