Tribunal: STF
Processo: RHC 198978
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-04
Data de publicação: 2022-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Murilo Alexandre Silva interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006 SOBRE O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL – CP. AUMENTO PROPORCIONAL E JUSTIFICADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO PRIVILÉGIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. PATAMAR DE 1/3 ESTABELECIDO. REVISÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DAS DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A natureza da droga apreendida justifica o aumento da pena base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tal circunstância em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal – CP, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica do crime, tendo em vista a apreensão de cerca de 55 g de entorpecente (cocaína) e mais 474 g de maconha.



    2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, firme no sentido de que na escolha do quantum de redução da pena (art. 33, § 4º), o juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas. No caso, não há ilegalidade na fixação da fração de 1/3 em razão da quantidade das drogas.



    3. "O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará" (HC 351.325/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 29/8/2018).



    No caso, não ocorre o alegado bis in idem, pois a quantidade das drogas não foi utilizada na primeira fase, mas apenas na última fase da dosimetria. Na primeira etapa houve a exasperação da pena básica pela natureza de um dos entorpecentes (cocaína). 



    4. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 591.508 AgRg, ministro Joel Ilan Paciornik)



    Em suas razões, o recorrente sustenta, em síntese, que: a) a “quantidade pequena [de droga], consistente em 474g de maconha e 54,8g de cocaína, não constitui fundamento idôneo e suficiente para a exasperação da pena” e; b) “a circunstância formada pelo binômio “natureza” e “quantidade” da droga foi utilizada em desfavor do réu tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria da pena”, o que caracteriza indevido bis in idem. 



    Requer, desta forma, que seja declarada a invalidade da decisão no que tange à fixação da pena-base e, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado na fração máxima de dois terços.



    O Ministério Público Federal, ao se manifestar nestes autos, opinou pelo provimento parcial do presente recurso, em parecer que está assim ementado:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. RECURSO QUE SE VOLTA CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT PRECEDENTE (RATIFICADA EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL). AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA O RECURSO ORDINÁRIO. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO À REDUÇÃO DA PENA-BASE E À APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, MAS NÃO QUANTO À REDUÇÃO DA PENA-BASE, QUE FOI CORRETAMENTE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 474 GRAMAS DE MACONHA E 54 GRAMAS DE COCAÍNA). DOSIMETRIA, NO PONTO, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NECESSÁRIA PONDERAÇÃO SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA, PORÉM, DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA, QUE FOI FIXADA COM BASE NOVAMENTE NA QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA, CUMULATIVAMENTE, NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO STF (HC'S NºS 112.776/MS E 109.193/MG E ARE Nº 666.334-RG/AM). PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, APENAS PARA QUE O JUÍZO CONDUTOR DO FEITO ORIGINÁRIO, DE FORMA FUNDAMENTADA E NOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO DO PLENO DO STF, REFAÇA A DOSIMETRIA DA PENA. 



    2. Tal o contexto, passo a apreciar o pedido e, ao fazê-lo, entendo pela improcedência das alegações da parte recorrente no que se refere à falta de fundamentação idônea para o aumento da pena-base.



    É que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR, Ministra Rosa Weber).



    Ademais, é de se destacar a importância que a Lei n. 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Desta forma, verifico que o entendimento adotado pelo acórdão impugnado encontra-se em consonância com a orientação firmada por esta Suprema Corte no sentido de que “a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006” (RHC 207.992 AgR, ministra Rosa Weber).



    No mesmo sentido: HC 107.618, ministro Roberto Barroso; RHC 135.524, ministro Dias Toffoli; HC 202.816, ministra Rosa Weber e; HC 211.649, ministro Roberto Barroso, cujo trecho da ementa ora transcrevo:



    Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 



    [...]



    3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



    4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06” (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda nessa linha, veja-se o HC 176.420-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifei)



    De outro lado, quanto à questão relativa à utilização do mesmo critério – natureza e quantidade das drogas apreendidas – para majorar a pena-base e definir o patamar da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/06, razão assiste à parte recorrente.



    Anoto, inicialmente, que o recorrente foi condenado pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), à pena de três anos e quatro meses de reclusão, em regime aberto. 



    O magistrado sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, assim fundamentou a sua decisão (com meus grifos):



    [...] entendo que na hipótese dos autos a pena deve ser reduzida na fração mínima de um terço (1/3), pois a polícia logrou êxito na apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes – aproximadamente meio quilo de maconha e mais de cinquenta gramas de cocaína – que foram transportados de Itajaí/SC até esta cidade (tráfico intermunicipal) para comercialização espúria como forma de saldar outra dívida de drogas, o que denota o menor grau de reprovabilidade de sua conduta. 



    [...]



    Atento as diretrizes do art. 59 do CP, tenho que o acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, uma vez que além da maconha, comercializava a substância cocaína, altamente perniciosa e nociva à saúde pública, tendo em vista a rapidez com que submete o usuário à dependência, causando-lhe, por consequência, danos físicos e psíquicos graves e irreversíveis (Apelação Criminal n. 2009.001203-3, de Joinville, rela. Desa. Salete Silva Sommariva), de modo que em atenção ao artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, esta circunstância deve ser considerada negativa. 



    [...]



    Considerando as circunstâncias judiciais acima apontadas, em especial a culpabilidade negativa, necessária a exacerbação da pena-base (em um sexto, conforme entendimento dominante), a qual estabeleço em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, a razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por cada dia-multa, corrigidos na forma legal, observada a proporcionalidade entre o aumento da reprimenda corporal e da pena de multa. 



    [...]



    Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes, mas como atenuante reconheço a confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP) e, em razão dela reduzo a pena em um sexto (1/6), totalizando-a em cinco (5) anos de reclusão. 



    [...]



    Na derradeira fase, ausentes causas de aumento, contudo, como causa de diminuição reconheço o tráfico privilegiado e, nos termos da fundamentação supra, reduzo a reprimenda no patamar mínimo de um terço (1/3), totalizando-a em três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão, e trezentos e oitenta e nove (389) dias-multa, no valor e forma mencionados. 



    O Tribunal de origem, por sua vez, ao manter a dosimetria da pena, assim se pronunciou:



    Reforça-se que a natureza extremamente deletéria dos entorpecentes pode servir para majorar a culpabilidade do agente tanto nos termos do art. 59 do Código Penal como do art. 42 da Lei 11.343/2006. 



    Até porque tal entendimento, no âmbito de discricionariedade conferido ao julgador na aplicação da pena, não é expressamente desautorizado pelo art. 42 da Lei 11.343/2006 ao dispor que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e aconduta social do agente". 



    O togado sentenciante, com base na quantidade de entorpecentes apreendida, fixou a fração de redução em 1/3. A defesa, contudo sustentou inexistir fundamentação acerca do incremento. 



    [...]



    Tecidas estas breves considerações e sopesados os elementos probatórios valorados na decisão condenatória, não pairam dúvidas acerca do seu acerto, encontrando-se a fração de redução espelhada na jurisprudência. 



    O alto valor alcançado pelo produto apreendido e a quantidade, capaz de atender centenas de usuários, certamente não se amoldam àquelas hipóteses em que se aplicam frações superiores à observada. 



    Nesse passo, o traficante que detém entorpecentes em número capaz de abastecer diversos consumidores, tendo sido preso em local conhecido pelo exercício do comércio espúrio, obsta a fixação de fração superior a adotada no caso em tela, ou seja, 1/3. 



    Tal fundamentação, segundo penso, confirma a alegação de que houve bis in idem na operação da dosimetria da pena do ora recorrente.



    Ressalte-se, que é firme a jurisprudência desta Suprema Corte, reafirmada inclusive em sede de repercussão geral (ARE 666.334 RG, ministro Gilmar Mendes), no sentido de que “a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases” (ARE 177.766 AgR, ministra Rosa Weber - grifei).



    Ainda sobre o tema, importante transcrever trecho da decisão proferida pelo ministro Celso de Mello no HC 146.391, que bem evidencia e examina a questão:



    O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que serão considerados, em caráter preponderante, na operação de dosimetria penal, três ordens de fatores: (1) natureza e quantidade da substância ou do produto; (2) a personalidade; e (3) a conduta social do agente. 



    Vê-se desse conjunto de vetores que cada qual se apresenta de modo autônomo, sendo incindível, por isso mesmo, para os fins e efeitos a que se refere a norma legal mencionada, o fator “natureza e quantidade da substância ou do produto”, a significar que tais elementos (natureza e quantidade), por revelarem-se indecomponíveis, não deverão receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado “non bis in idem”. 



    Na realidade, não cabe utilizar, separadamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, de modo isolado, a quantidade dessa mesma droga apreendida.



    Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida, por constituírem vetor indissociável, devem ser consideradas globalmente, “in solidum”, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento, do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena. 



    [...]



    Mostra-se importante destacar, por oportuno, que esse entendimento tem sido acolhido no âmbito desta Corte, como resulta claro de diversas decisões proferidas na linha do precedente plenário que venho de referir (HC 119.976/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 120.222/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 120.604/PR, Rel. Min. LUIZ FUX – RHC 117.161/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RHC 118.647/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, v.g.). 



    Cabe enfatizar, por relevante, que essa orientação jurisprudencial tem destacado que a quantidade e a natureza do entorpecente encontrado em poder do agente constituem, na operação de dosimetria da pena, circunstância única, conforme se observa do seguinte fragmento constante da ementa do julgamento acima mencionado (HC 112.776/MS), realizado pelo Plenário desta Corte: [...]



    Cumpre ressaltar, por isso mesmo, que entendimento diverso – no sentido de considerar, separadamente, a quantidade e a natureza da droga em momentos distintos da fixação da pena – frustraria o alcance desse precedente firmado por esta Suprema Corte. A rigor, vetores que deveriam ser considerados de maneira global acabam, em razão de seu desmembramento, sendo levados em conta em fases distintas, rompendo determinação legal estabelecida no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 



    Desse modo, o magistrado sentenciante deve considerar, simultaneamente, na mesma fase, tanto a natureza quanto a quantidade da droga, porque, na perspectiva do estatuto de regência aplicável à matéria, esses elementos formam uma unidade que não pode ser dissolvida, sob pena de ocorrência de indevido “bis in idem”. (grifei)



    Cito, ainda, em caso fronteiriço, o seguinte precedente deste Supremo Tribunal Federal:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. [...] DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 



    [...]



    2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.



    4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria.



    5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes.



    6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    (RHC 169.343 AgR, ministra Rosa Weber)



    Destaque-se, que deste entendimento também não divergiu o Ministério Público Federal, que assim opinou (com meus grifos):



    17. Conforme orientação dessa Suprema Corte (HC's 112.776/MS e 109.193MG – STF), não é possível a utilização do mesmo critério – natureza e/ou quantidade das drogas apreendidas – para majorar a pena-base e definir a incidência ou o patamar da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sendo esse justamente o caso dos autos. Louvou-se a Corte Estadual, tanto na primeira como na terceira fase da dosimetria (respectivamente, para justificar o incremento da pena-base em 1/3 e a aplicação da minorante no grau mínimo), apenas na quantidade de droga apreendida, configurando, assim, nítido bis in idem. 



    3. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para determinar ao magistrado de primeiro grau que realize nova dosimetria da pena, deixando de considerar, simultaneamente, a natureza e a quantidade de drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 4 de maio de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator