Tribunal: STF
Processo: HC 216311
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-12
Data de publicação: 2022-10-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. LACUNA LEGISLATIVA. ARTS. 112 E 122, § 2º, DA LEP, ALTERADO PELA LEI Nº 13.964, DE 2019. IRRETROATIVIDADE. ANALOGIA IN MALAM PARTEM: NÃO CABIMENTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus redigido de próprio punho por Marcos Roberto Tiago de Oliveira, impetrado contra decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 732.777/SP. 



    2. Da inicial da impetração, extrai-se que o Juízo da Vara de Execuções Criminais, ao homologar o cálculo de penas, assentou adequado, para fins de progressão, aplicar o percentual de 50% ao cálculo das penas (art. 112, inc. VI, al. “a”, da Lei de Execuções Penais), uma vez ausente previsão normativa a definir o percentual nas situações equivalentes à do paciente, condenado por crime hediondo com resultado morte e reincidente não específico. 



    3. Inconformado, o Ministério Público interpôs agravo em execução, argumentando adequado o percentual de 60% ao sentenciado reincidente, pouco importando se específico ou não. O Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso. 



    4. Contra essa decisão, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo formalizou a impetração no Superior Tribunal de Justiça. 



    5. Neste habeas corpus, o paciente-impetrante defende adequado levar em conta o lapso temporal de cumprimento de pena de 40% (art. 12, inc. V, da LEP), uma vez não ser reincidente específico. Aduz a aplicação do princípio da novatio legis in mellius.



    6. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime intermediário, com a retificação do cálculo da pena no percentual de 40% para progressão de regime. 



    7. A impetração veio desacompanhada de documentos essenciais à análise da controvérsia, constando apenas a petição inicial.



    8. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou que aquela Corte, em 24/03/2022, deu provimento ao Agravo em Execução Penal nº 0007925-53.2021.8.26.0344, interposto pelo Ministério Público, para retificar o cálculo das penas, a fim de ser considerado o percentual de 60% para progressão de regime. Manteve a possibilidade de concessão de livramento condicional após o desconto de 2/3 da pena imposta.



    9. No sítio do Superior Tribunal de Justiça, verificou-se que o Relator, no Habeas Corpus nº 732.777/SP, em 06/04/2022, indeferiu liminarmente o writ, assentando a inexistência de ilegalidade na hipótese, ante a irretroatividade do patamar estabelecido pela Lei nº 13.964, de 2019, para os casos envolvendo reincidente genérico condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, pela vedação ao benefício do livramento condicional, situação mais gravosa. 



    É o relatório. 



    Decido.



    10. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Relator no Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (art. 102, inc. I, al. “i”, da CRFB). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    11. Além disso, é sabido que o pedido de habeas corpus deve fundamentar-se em inequívoca prova pré-constituída, cumprindo ao impetrante providenciar as peças que se façam necessárias ao deslinde da controvérsia. Nesse sentido: HC nº 197.833-AgR/MT, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 12/05/2021; HC nº 118.985-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, j. 24/05/2016, p. 21/06/2016; e HC nº 138.443-ED/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/03/2017, p. 11/04/2017. 



    12. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    13. Esclareço, de início, que, apesar da deficiência na instrução do processo, a consulta aos sítios eletrônicos do TJSP e STJ, conforme mencionado acima, viabilizou o acesso às peças essenciais à análise das articulações do paciente-impetrante.



    14. Discute-se, na espécie, o percentual para progressão de regime quando se tratar de condenado por crime hediondo com resultado morte e reincidente genérico (condenação anterior por crime comum), uma vez que tal hipótese não está prevista no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019. Eis o teor do dispositivo:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; 



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:



    (a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; 



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou 



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; 



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; 



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (grifos nossos)



    15. A posição adotada pelas instâncias antecedentes não discrepa do ordenamento jurídico. Ausente previsão legal quanto ao percentual aplicável ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, cuja reincidência decorre da prática de crime comum (genérica), surge inviável observar o percentual de 70% (inc. VIII do art. 112 da LEP), porque o paciente não é reincidente específico em crime de natureza hedionda ou equiparada com resultado morte. Do mesmo modo, não se aplica o percentual de 40% (inc. V do art. 112 da LEP), destinado aos condenados por crime hediondo ou equiparado sem violência e não reincidentes.



    16. De outro lado, o percentual de 50% (inc. V, al. “a”, do art. 112 da LEP), incidente para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte e primário, implica a vedação ao livramento condicional. Já para o apenado reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, há a previsão do percentual de 60% (inc. VII, do art. 112 da LEP), equivalente à fração de 3/5 existente ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990.



    17. Ao proferir decisão monocrática no habeas corpus, o Ministro Relator no STJ manteve a aplicação do percentual de 60% para a progressão de regime no caso do paciente, ou seja, não alterou a fração de 3/5 da lei anterior, justificando a irretroatividade do disposto no art. 112, inc. VI, “a”, da LEP (50%), ante a previsão da sua parte final, “de vedação ao benefício do livramento condicional, disposição que não existia ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. Por consequência, é inadmissível sua retroatividade, por constituir situação mais gravosa ao sentenciado.” Assentou que a retroatividade mais benéfica do novo patamar estabelecido no art. 112, inc. V, da LEP (40%) foi assentada por aquela Corte, no julgamento de recursos especiais representativos de controvérsia, para o reincidente genérico, condenado por crime hediondo sem resultado morte, situação diversa da submetida à apreciação nestes autos.



    18. A mesma analogia in bonam partem foi reconhecida em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, quanto ao percentual de 40% a ser aplicado ao reincidente genérico, condenado por crime hediondo sem resultado morte, firmando a seguinte tese:



    “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.” 



    (ARE nº 1.327.963-RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, j. 27/08/2021 a 16/09/2021, Acórdão pendente de publicação; grifos nossos).



    19. No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: RHC nº 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 14/06/2021; RHC nº 196.811/SC, Rel. Min. Rosa Weber, decisão monocrática, j. 25/05/2021, p. 27/05/2021; RHC nº 203.530/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, j. 30/09/2021, p. 1º/10/2021; e RHC nº 210.069/PR, decisão monocrática, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022.



    20. Na espécie, o mesmo percentual de 40% (art. 112, inc. V, da LEP), estabelecido diante do vácuo legislativo, não pode ser aplicado, pois o paciente foi condenado pelo crime hediondo ou equiparado com resultado morte. Some-se ao argumento da impossibilidade de analogia in malam parte quanto à nova metodologia de cálculo, para o caso do paciente, o fato de que o Pacote Anticrime também agravou o tratamento conferido ao condenado pelo crime hediondo ou equiparado com resultado morte, não só com a vedação ao livramento condicional, no caso dos incisos VI (50%) e VII (70%) do art. 112 da LEP, mas também da saída temporária. Vejamos o disposto no art. 122, § 2º, daquele Diploma: 



    “§ 2º Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com resultado morte.” (grifos nossos).



    21. Ante a lacuna legislativa, à luz dos princípios da legalidade estrita (art. 5º , inc. XXXIX, da CRFB) e do favor rei (havendo dúvida no campo hermenêutico, deve-se preferir a interpretação mais favorável ao réu), cumpre observar que a escolha interpretativa não reside apenas quanto ao percentual a ser aplicado no cálculo das penas para progressão de regime, mas também no tocante à possibilidade ou não de livramento condicional e de saída temporária. 



    22. Assim, surge a necessária escolha da legislação aplicável àqueles com execução penal em curso, quando da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990 (que exigia 3/5 de pena para progressão do reincidente), e superveniência da Lei nº 13.964, de 2019 (que estabeleceu gradação conforme resultado morte e reincidência genérica e específica). Diante do vácuo legislativo quanto à circunstância do reincidente genérico condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, indaga-se: (i) devem estar sujeitos à retroatividade da lei nova, quanto ao patamar de 50%, mesmo com as novas restrições impostas ao livramento condicional e à saída temporária?; ou (ii) devem estar sujeitos à irretroatividade, por ser mais benéfico o patamar de 60% da lei anterior, sem as referidas vedações?



    23. Recentemente, ao apreciar caso equivalente, em que o Tribunal de origem havia concluído pela possibilidade de retroação apenas da parte mais benéfica quanto ao novo percentual do inc. VI, al. “a”, da LEP (50%), sem incidir as disposições prejudiciais, a eminente Ministra Cármen Lúcia solucionou a controvérsia determinando fosse realizado novo julgamento, em acordo com o disposto no inc. XL do art. 5º da CRFB (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), para ser escolhida a interpretação mais benéfica ao recorrido, com aplicação integral das normas anteriores ou posteriores à Lei nº 13.964, de 2019, e sem a criação de terceira lei. (RE nº 1.392.782/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 08/08/2022, p. 09/08/2022).



    24. A jurisprudência do STF já assentou em sede de repercussão geral, ao tratar da aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, a impossibilidade de “conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes”, devendo o juiz, “no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade”. (RE nº 600.817-RG/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 07/11/2013, p. 30/10/2014). No mesmo sentido, vedando a constituição de um terceiro modelo jurídico-positivo e assentando a exigência de escolha sobre a inteireza da norma mais benéfica: RE nº 596.152-RG/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 13/10/2011, p. 13/02/2012; e HC nº 103.429/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 04/11/2020, p. 09/02/2021.



    25. Considerando que as instâncias antecedentes assentaram que a retroatividade das disposições da Lei nº 13.964, de 2019, seria mais prejudicial ao paciente, mantendo integralmente a previsão da Lei nº 8.072, de 1990, em que aplicável o percentual de 60% sobre o cálculo das penas para progressão de regime, sem restrições aos benefícios de liberdade condicional, não vislumbro constrangimento ilegal a ser sanado.



    26. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    27. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 12 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator