Tribunal: STF
Processo: ARE 1390677
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    EMENTA: DUPLO APELO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE NULIDADES. CREDITAMENTO EM DECORRÊNCIA DA EVAPORAÇÃO DO COMBUSTÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. FENÔMENO NATURAL. VENDA DE COMBUSTÍVEL PARA COOPERATIVA. ICMS-ST DEVIDO PELA DISTRIBUIDORA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SENADOFEDERAL QUANTO A FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS INTERESTADUAIS DE ICMS. NÃO CARACTERIZADA. NÃO LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 7% (SETE POR CENTO) PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL QUANDO ADQUIRIDO ÁLCOOL DO DISTRITO FEDERAL E VENDIDO NESTE. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO.



    1. A dilatação volumétrica do combustível, em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, não gera ao Estado o direito de cobrar ICMS complementar.



    2. Embora o consumo de combustíveis esteja intimamente relacionado com a atividade de transportes, uma cooperativa de táxi não é de combustíveis e por isso o ato de cessão ou venda de combustíveis para seus cooperados não é ato cooperativo finalístico.



    3. A distribuidora de combustível na condição de substituta tributária, deve recolher o ICMS-ST que incide na circulação da mercadoria vendida às cooperativas.



    4. Não há que se falar em apropriação da competência pertencente ao Senado Federal, porquanto não há fixação de qualquer percentual a título de alíquota interestadual, mas há apenas a alíquota para o percebimento de benefício fiscal, sendo que não se deve confundir o percentual necessário para perceber o benefício fiscal e a alíquota interestadual propriamente dita.



    5. Denota-se que o ICMS usualmente cobrado na operação interna subsequente com álcool carburante tem alíquota ordinária de 29% (art. 27, IX, “a”, do CTE), absolutamente consentânea ao comando do art. 155, § 2º,VII, “b”, da CF.



    6. Se a empresa recorrente realizou operação de entrada de álcool proveniente do Distrito Federal com alíquota de 12% (doze por cento), superior à máxima permitida de 7% (sete por cento), deixando de fazer jus ao benefício da base de cálculo reduzida, nos termos do Art. 9º, XXVI, “a”, do anexo IX, do Decreto nº 4.852/97 (Regulamento do Código Tributário Estadual), não é cabível o recolhimento do tributo no percentual de 22%.



    7. À luz da jurisprudência sedimentada sobre o tema, a multa cominada nos Autos de Infração (art. 71, IV-A, da Lei 11.651/91), no percentual de 80% não possui caráter confiscatório, posto que não supera o valor do tributo.



    8. Em razão da sucumbência recursal da recorrente devem ser majorados os honorários advocatícios na forma do art. 85, § 11, do CPC.



    Dupla apelação cível conhecidas e desprovidas. Sentença mantida.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, inciso II da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    A respeito da controvérsia posta em apreço, em exame à pretensão formulada na execução fiscal, afigura-se que as argumentações do Estado de Goiás não merecem prosperar, sobretudo porquanto ao ente público não é dada a possibilidade de complementar o ICMS-ST sobre operações com combustíveis, recolhido em regime de substituição tributária progressiva, com o único fundamento na dilatação volumétrica dos produtos, oriunda da variação térmica e da volatilidade dos fluidos.



    Sob tal aspecto, impende destacar que tal conclusão está fundamentada no fato de que a dilatação volumétrica dos combustíveis, sendo um fenômeno natural, não afronta qualquer previsão legal de complementação ou recolhimento tributários ou, sequer, à regulamentação, mormente quando tal expansão, por critérios térmicos e em pequenas proporções, é considerada natural pela própria Agência Nacional do Petróleo – ANP e, igualmente, pelo Instituto Brasileiro do Petróleo – IBP.



    Neste particular, em exame específico à Resolução nº 07/69 do Conselho Nacional do Petróleo, que firmou critérios para conversão de volumes com base na temperatura, constata-se como sendo tolerável a diferença volumétrica abaixo de 0,74% (zero vírgula sete quatro por cento), o que, associado à conjuntura dos autos, denota um acréscimo ínfimo do volume dos combustíveis operacionalizados pela executada.



    Isso porque, segundo informações desta e não refutada pelo Estado de Goiás, aos alegados 360 mil litros de combustíveis equivalentes a 90 carretas de combustível foram verificados em um cenário envolvendo mais de 130 milhões de litros movimentados pela Ipiranga (29.970.000,00 litros no Processo nº. 4011202220807 e 100.857.156,20 no Processo nº. 4011202220394), e considerando-se o volume total movimentado, as variações representam meros 0,26% (Processo nº. 4011202220807) e 0,28 % (Processo nº. 4011202220394).



    Desse modo, não é possível o lançamento, uma vez que a dilatação volumétrica do combustível em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, não gera ao Estado de Goiás o direito de cobrar do ICMS-ST complementar.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2022..



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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