Tribunal: STF
Processo: MS 38385
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto – Acerp contra ato do Presidente da República, consubstanciado na edição do Decreto 10.915/2021.



    A impetrante narra, em suma, que,



    “[n]o dia 24 de abril de 1998 foi publicada no Diário Oficial da União a Medida Provisória nº 1.648-7 que qualificou a Impetrante como Organização Social, posteriormente convertida na Lei nº 9.637 de 15 de maio de 1998. Desde então, a Organização Social vem prestando serviços de excelência, mantendo diversos contratos e parcerias com a Administração Pública, sendo o último Contrato de Gestão firmado com o Ministério da Educação e posteriormente com a inclusão da interveniência do extinto MinC, que foi derrubada tão somente pela rescisão abrupta do Contrato de Gestão pelo MEC, mesmo após sinalização de renovação em reuniões do Conselho de Administração e sem o devido aviso prévio. Atualmente, a ACERP mantém Contratos com a Administração Pública, vide Termo de Colaboração vigente com a Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP, que possui em sua base a qualificação como Organização Social da ACERP. 



    2. No dia 28 de dezembro de 2021 foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto nº 10.915 (Doc 3) que desqualifica como organização social a Impetrante, sem ter havido o devido processo legal administrativo imposto por lei que precedesse tal ato. Destaque-se que a ACERP, em momento algum, foi notificada da instauração de processo administrativo de desqualificação. 



    3. É fato que tanto o artigo 16, §1º da Lei 9.637/1998, quanto o artigo 21 do Decreto Federal nº 9.190/2017 dispõem que o ato administrativo de desqualificação da Organização Social será precedido de processo administrativo, com estrita observância ao devido processo legal (contraditório e ampla defesa), art.5º incisos LIV e LV da CF, assim também estabelece o artigo 2º, caput da Lei Federal 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 



    4. Para surpresa da Impetrante, a Autoridade Coatora na contramão da ampla defesa e contraditório optou por desqualificar a mesma sem qualquer legalidade, como se não houvesse o devido processo legal no ordenamento jurídico nacional. 



    5. Como supramencionado, a ACERP possui ainda Contrato com a Administração Pública, em específico, com Órgão vinculado ao Ministério da Educação – MEC, outrora Órgão mantenedor de Contrato de Gestão com a Impetrante, que apenas não foi continuado apenas com a Secretaria Especial de Cultura, através do Ministério do Turismo, por arbitrariedade do Ministério da Educação – MEC, que ignorou inclusive Ofícios do Ministério do Turismo para manutenção do Contrato de Gestão prevendo obrigações apenas para este Órgão, como notório, haja vista Ação Civil Pública (Proc. nº 5012832-90.2020.4.03.6100) instaurada pelo Ministério Público Federal de São Paulo. Note-se que a ACERP foi gestora da Cinemateca Brasileira e, mesmo após a rescisão abrupta do Contrato de Gestão pelo MEC, manteve a manutenção da Cinemateca Brasileira por mais de 8 (oito) meses sem quaisquer repasses de verbas pela Administração Pública, e, mesmo após diversas orientações técnicas passadas pela Impetrante para o Órgão competente, após a entrega das chaves a Administração Pública não logrou êxito em realizar ações de prevenção e uma das unidades da Cinemateca Brasileira sofreu um incêndio (note-se que existem filmes em nitrato que podem sofrer combustão espontânea.” (pág. 2 da inicial). 



    Aponta que o objeto da presente impetração:



    “[...] é a ilegalidade da forma como se efetivou a Desqualificação da Impetrante como Organização Social, em especial por não haver o devido processo legal, bem como a possibilidade de afetar contratos ainda vigentes entre a Impetrante e a Administração Pública, gerando possíveis danos ao patrimônio e serviços públicos, bem como gastos desnecessários para a União Federal.” (págs. 2-3 da inicial). 



    Sustenta, ainda, estarem presentes os requisitos para a concessão da medida liminar, nos seguintes termos:



    “Em que pesem as cristalinas violações ao Devido Processo Legal, bem como aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que deverão ser analisados no mérito do presente Mandado de Segurança, a Impetrante requer seja concedida liminarmente a suspensão dos efeitos do Decreto nº 10.915/2021, posto que a Impetrante ainda possui convênio com a Administração Público, fundado em sua qualificação como Organização Social, que pode ser afetado pela ilegalidade praticada pelo Chefe do Executivo. 



    Considerando que o Termo de Colaboração firmado entre a Impetrante, na qualidade de Organização Social, com a Universidade Federal de Ouro Preto, foi realizado através de chamamento público e que ainda está vigente e pode ser diretamente afetado pelo evidente e ilegal Decreto nº 10.915/2021, em ofensa a segurança jurídica, temos que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. 



    A UFOP mantém um termo de colaboração com a ACERP, que hoje é a responsável por produzir os conteúdos de rádio, TV e campanhas educativas para as mídias sociais. Tais conteúdos são exibidos em canais emissoras da própria universidade, assim como em canais parceiros, distribuídos em vários pontos do país. O encerramento abrupto desse termo significa um prejuízo institucional e acadêmico, considerando que mais de 40 (quarenta) estudantes são bolsistas do projeto, assim como comunitário, nas cidades onde a instituição mantém seus campi, especialmente diante da crise gerada pelo novo Coronavírus e, agora, com as tragédias provocadas pelas chuvas. Cumpre salientar que, no ano de 2021, foram produzidos cerca de 450 (quatrocentos e cinquenta) programas de TV e 300 (trezentos) de rádio, com o foco prioritário para a educação em tempos de pandemia. 



    Desta forma, a Impetrante requer seja concedida liminar para suspender os efeitos do Decreto nº 10.915/2021 desde a data de sua publicação no Diário Oficial da União, evitando-se danos à Impetrante e ao próprio erário público, em virtude de flagrante ilegalidade e violação da segurança jurídica.” (págs. 6-7 da inicial)



    Ao final, requer:



    “a) Seja concedida liminar para que sejam suspensos os efeitos do Decreto nº 10.915/2021, em especial pela cristalina violação ao devido processo legal, que pode originar o rompimento de Convênio estabelecido entre a Impetrante (ACERP) e a Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP, vinculada ao MEC; 



    [...]



    c) Seja, por fim, concedida a ordem para que seja revogado o Decreto nº 10.915/2021, tornando nula sua eficácia, haja vista a falta do due process of law.” (pág. 7 da inicial)



    A União requereu ingresso no feito (documento eletrônico 20).



    A Advocacia-Geral da União prestou informações (documentos eletrônicos 23 e 24). 



    É o relatório suficiente. Decido.



    De início, esclareço que deixo de encaminhar os autos à Procuradoria-Geral da República, uma vez que o processo já está em condições de julgamento (art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF). 



    Preliminarmente, destaco que não desconheço o entendimento segundo o qual “[n]ão se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles – como as leis ou os seus equivalentes constitucionais – que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas”. (MS 32.809-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello). 



    Na espécie, conforme relatado, esta impetração insurge-se contra ato do Presidente da República, consubstanciado no Decreto 10.915/2021, que desqualificou a Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto – Acerp como organização social. 



    Ademais, o que pretende a impetrante, em linhas gerais, é que sejam suspensos os efeitos do referido decreto, “em especial pela cristalina violação ao devido processo legal, que pode originar o rompimento de Convênio estabelecido entre a Impetrante (ACERP) e a Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP, vinculada ao MEC”. (pág. 7 da inicial). 



    Assim, por entender que a impetração volta-se contra decreto de efeitos concretos e impositivo, não devem prosperar os argumentos da União no sentido da aplicação da Súmula 266 desta Suprema Corte. No mesmo sentido: MS 34.023-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.



    Feitas essas considerações, passo ao exame de mérito do writ. 



    De acordo com a Lei 9.637/1998, que dispõe especificamente sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Veja-se:



    “Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. 



    §1° A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.”



    Com efeito, “[a] Lei Federal 9.637/1998 é o marco legal das organizações sociais, responsável por estabelecer as normas gerais para que uma organização social seja reconhecida como tal […]”. (RE 1.318.552-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin). 



    Não obstante, a precitada Lei federal impõe que a desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, nos casos em que o Poder Executivo proceder à desqualificação da entidade como organização social por constatar descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, o que não se observou na espécie.



    Ora, o Decreto Federal 9.190/2017, que regulamenta o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998 e trata da desqualificação de entidade privada sem fins lucrativos, dispõe que:



    “Art. 21. A entidade privada sem fins lucrativos poderá ser desqualificada:



    I - por decisão fundamentada do órgão supervisor ou da entidade supervisora;



    II - pelo encerramento do contrato de gestão;



    III - quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, na Lei n° 9.637, de 19998, e neste Decreto; e



    IV - pelo não atendimento, de forma injustificada, às recomendações da comissão de avaliação ou do órgão supervisor ou da entidade supervisora.



    § 1º Observado o disposto no art. 16 da Lei nº 9.637, de 1998 , e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a organização social apresentará sua defesa perante a autoridade supervisora no prazo de trinta dias, contado da data de sua intimação, respeitado o devido processo legal.



    § 2º A desqualificação ocorrerá em ato do Poder Executivo federal, cuja proposição caberá ao órgão supervisor ou à entidade supervisora, ouvido o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.” (grifei)



    Além disso, o inciso II do art. 21 supratranscrito informa, como consequência lógica, que a entidade privada sem fins lucrativos poderá ser desqualificada pelo encerramento do contrato de gestão, como ocorreu in casu, conforme consta das informações juntadas aos autos pelo Presidente da República e elaboradas pela Advocacia-Geral da União:



    “25. Observe-se que, por meio do presente mandado de segurança, a impetrante busca impugnar o Decreto nº 10.915/2021, movida pelo inconteste objetivo material de manter a qualificação de organização social que alega ostentar junto à Administração Federal e assim usufruir dos benefícios jurídicos que tal status lhe confere. 



    26. Ocorre, todavia, que, de acordo com as informações prestadas pela Subchefia para Assuntos Jurídicos da Secretaria-Geral da Presidência da República e da área técnica competente do Ministério da Educação, o competente contrato de gestão outrora celebrado junto à impetrante encontra-se - já há tempo - expirado e, em virtude de legítima decisão administrativa discricionária, não foi renovado.



    27. Cite-se, a propósito, as informações prestadas por aquele órgão de assessoramento jurídico na Nota SAJ nº 35/2022/CGIP/SAJ/SG/PR:



    ‘(...)



    15. Ocorre que a Impetrante omite que sua desqualificação se deu pelo encerramento da vigência do contrato de gestão, ocorrida em 31/12/2019. Logo, não há necessidade de abertura de procedimento administrativo para a desqualificação, posto que não há o que ser apurado quanto ao atingimento do prazo final contratual.’” (pág. 8 do documento eletrônico 23; grifei)



    A respeito do tema, a Professora da Universidade de São Paulo Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que a “[o]rganização social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por inciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 495; grifei)



    No ponto, destaco que, ao analisar a constitucionalidade de dispositivos da Lei 9.637/1998, esta Suprema Corte, dentre outras deliberações, assentou que:



    “[...]



    5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.



    6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação.



    7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado.



    8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei.



    9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de ‘organização social’, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).



    10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.



    11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo.



    […].”(ADI 1.923/DF, Rel. Min. Ayres Britto, redator p/ acórdão Min. Luiz Fux; grifei)



    Percebe-se, portanto, que, enquanto a assinatura do competente contrato de gestão tem o condão de qualificar a pessoa jurídica de direito privado como “organização social”, o término da vigência do referido ajuste faz desaparecer a qualificação.



    Assim, constato a ausência de qualquer vício no ato impugnado que pudesse caracterizar ofensa a direito líquido e certo da impetrante, sob nenhum dos aspectos por ela sustentado, sobretudo a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório.



    Com efeito, esta Corte, em sucessivas decisões, a exemplo daquela proferida no RE 269.464/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, já assinalou que o direito líquido e certo, capaz de autorizar o ajuizamento do mandado de segurança, é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis de plano, mediante prova literal inequívoca.



    A pretensão da impetrante, portanto, refoge aos estreitos limites do mandamus, em razão da ausência de liquidez e certeza do direito pleiteado. Nesse sentido, como bem lembrou Celso Antônio Bandeira de Mello,



    “[c]onsidera-se líquido e certo o direito, independentemente de sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis de plano; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.533). (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 837-838).



    Isso posto, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator