Tribunal: STF
Processo: RE 1386498
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (Vol. 6):



    “AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS EM SUA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE. 



    I. Inicialmente, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.



    II. Ademais, no julgamento do REsp nº 1.638.772/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 994), o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal, passou a entender que o valor de ICMS não deve integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.



    III. Contudo, no recente julgamento do RE nº 1187264 em 24/02/2021, do tema 1048 de leading case repercussão geral, o E. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB".



    IV. Dessa forma, o ICMS compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta. Vale destacar que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS, do PIS e da COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 7º da Lei nº 12.546/2011, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS.



    V. Agravo interno a que se nega provimento”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 9), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, EMBAGRAF - EMBALAGEM GRÁFICA E EDITORA LTDA aponta violação aos arts. 93, IX; e 195, I, “b”, da CF/1988.



    Quanto à violação ao art. 93, IX, da CF/1988, aduz que “a utilização de precedente vinculativo para solucionar controvérsia diversa daquela discutida nos autos representa inequívoca violação ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, (…) o que evidência, por si só, a necessidade de reforma da r. decisão recorrida” (Vol. 9, fl. 12). 



    Em relação à afronta ao art. 195, I, “b”, da CF/1988, afirma que, ao contrário do entendimento firmado no acórdão recorrido, não se aplica ao caso a tese fixada no Tema 1048 (RE 1187264-RG), “pois, do que se extrai da ratio decidendi daquele julgado, conclui-se que o caso analisado pelo E. STF está relacionado as hipóteses em que o regime da CPRB era facultativo aos contribuintes, e não obrigatório, como foi para a Recorrente durante todo o período em que se sujeitou a essa sistemática de recolhimento” (Vol. 9, fl. 10).



    Pondera que a violação ora analisada não se resume à inclusão ou não do ICMS na base da CPRB, mas especificamente, se no momento em que a CPRB era para diversas empresa obrigatórias, como era o caso da Recorrente, o ICMS deveria ser incluído na base da contribuição em alusão. 



    Sustenta que, ao decidir pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, o Tribunal local ofendeu o art. 195, I, “b”, da CRFB, “cujo conceito de receita bruta deveria seguir os parâmetros já definidos pelo E. STF nos autos do RE nº 574.706”, Tema 69 (Vol. 9, fl. 5). Isso porque “por se tratar de um mero ingresso de valor e de receita de terceiro (eis que destinado efetivamente à Fazenda Municipal/Distrital), imprescindível o afastamento do ICMS da base imponível da CPRB por não se inserir no conceito de receita, sendo esse o cerne da ofensa ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. 



    Defende que, “na ocasião do julgamento do mencionado RE nº 574.706 [Tema 69], muito embora este C. STF tenha analisado a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em verdade a questão de fundo discutida está relacionada ao conceito de faturamento/receita bruta, de forma que, definida a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não integra a base de cálculo do PIS e COFINS, o mesmo raciocínio deve ser aplicado a CPRB, eis que a base de cálculo de ambos os tributos, independentemente de seu fundamento é a mesma, qual seja, faturamento/receita bruta” (Vol. 9, fl. 9). 



    Ao final, requer seja provido o presente recurso para “b.1) reconhecer o vício na fundamentação da r. decisão recorrida, em razão da violação ao artigo 93, inciso IX, da Carga Magna, face a inaplicabilidade ao caso do tema nº 1.048 do STF; e b.2) excluir o ICMS do conceito de receita bruta/faturamento e, consequentemente, da base de cálculo da CPRB, na mesma esteira de entendimento adotada nos autos do RE nº 574.706”, Tema 69 (Vol. 9, fl. 18). 



    Na sequência, o RE foi admitido na origem e os autos encaminhados ao STF (Vol. 11).



    A Presidência desta SUPREMA CORTE determinou o retorno dos autos à origem, para observância do Tema 1048 da repercussão geral (Vol. 13).



    Em novo exame da matéria, a Vice-Presidência do TRF/3ª Região, afastou a aplicação ao caso do Tema 1048 da repercussão geral e determinou o retorno dos autos a esta SUPREMA CORTE aduzindo o seguinte (Vol. 17):



    “O Supremo Tribunal Federal determinou a devolução destes autos, nos termos do art. 1.030 do CPC, para aplicação do entendimento vertido no RE n.º 1.187.264/SP, vinculado ao tema n.º 1.048 de Repercussão Geral. 



    Ocorre que sustenta o Recorrente a existência de em relação ao RE n.º 1.187.264/SP distinguishing, uma vez que “a violação ora analisada não se resume à inclusão ou não de tal imposto na base da CPRB, mas especificamente, se no momento em que a CPRB era para diversas empresas obrigatórias, como era o caso da Recorrente, o ICMS deveria ser incluído na base da contribuição em alusão. As conclusões do C. STF foram no sentido de que a CPRB, tratar-se-ia de benefício fiscal, de modo que não poderia disponibilizar uma vantagem adicional às empresas optantes daquele regime, mas fato é que quando esse regime foi obrigatório por alguns períodos, fazendo com que, por óbvio, a questão perca as características de benefício fiscal.” 



    Até a presente data não há na jurisprudência do STF precedente que enfrente tal questão. Mais ainda, no despacho que determinou a devolução dos tal fundamento não foi analisado autos a esta Corte Regional. 



    Nessa ordem de ideias, com a devida vênia, determino a devolução dos autos Supremo Tribunal Federal, para processamento do Recurso Extraordinário”.



    É o relatório. Decido. 



    Não merecem ser acolhidas as razões da parte recorrente. Em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    Quanto ao mais, cuida-se, na origem, de ação ordinária interposta interposta pela ora recorrente em face da UNIÃO, visando ao afastamento do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta – CPRB no período entre 2013 e 2015, quando referida contribuição era obrigatória.



    Afirma que dispõe de quadro próprio de empregados contratados pelo regime celetista, de forma que recolhia a contribuição previdenciária no percentual de 20% sobre a folha de salários. 



    Porém, com a edição da Medida Provisória 540/2011, posteriormente convertida na Lei 12.546/2011, houve a desoneração da folha, hipótese em que a referida contribuição incidente sobre a folha de salários foi substituída pela Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, com alíquota de 1% sobre o faturamento, cujo recolhimento era obrigatório.



    Aduz que, com o advento da Lei 13.161/2015, a CPRB teve sua alíquota majorada para 2,5% sobre o faturamento, passando, a partir de então, a ser facultativa ao empregador, ocasião em a autora optou por deixar de se submeter ao regime da CPRB em razão de sua maior onerosidade.



    Alega que durante o período em que contribuiu obrigatoriamente à CPRB (março de 2013 a novembro de 2015), houve a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, o que viola o art. 195, I, “b”, da CF/1988.



    No julgamento do RE 1.187.264-RG, Tema 1048 da repercussão geral, esta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese:



    É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.



    Ocorre que, conforme bem observado pela Vice-Presidência do TRF/3ª Região, o referido precedente paradigma de repercussão geral diz respeito à constitucionalidade (ou não) da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB após o advento da Lei 13.161/2015, que a tornou facultativa. Essa questão ficou bem delimitada na ementa do acórdão do Tema 1048/RG:



    “EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.



    3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.



    4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.



    5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.



    5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.



    6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB"”.



    Logo, o caso concreto guarda peculiaridade que o distingue do Tema 1048 da repercussão geral, uma vez que, conforme já mencionado, a parte insurge-se contra a inclusão do ICMS na base de CPRB no período em que o recolhimento desta era obrigatório.



    Por outro lado, para se chegar à conclusão diversa da exarada pelo Tribunal de origem, no sentido de que o ICMS integra a base de cálculo da CPRB no período anterior à vigência da Lei 13.161/2015, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional que rege a matéria (Lei 12.546/2011), bem como os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado nesta fase recursal. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) do STF.



    Em questões semelhantes, vejam-se os seguintes precedentes:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Base de cálculo da Contribuição Previdenciária substitutiva (CPRB) Exclusão. LC nº 116/03. Lei nº 12.546/11 e Decreto-Lei nº 1.598/77. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    1. A controvérsia acerca da possibilidade ou não de se excluir o valor do ISSQN da base de cálculo da CPRB não prescinde do reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente (LC nº 116/93, Lei nº 12.546/11 e Decreto-Lei nº 1.598/77). A ofensa ao texto constitucional, caso ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Não deve haver majoração de honorários advocatícios, tendo em vista que eles não foram fixados nas instâncias de origem, a teor da Súmula nº 512/STF.” (RE 1.286.957-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 20/4/2021)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE RECEITA BRUTA – CPRB. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. REMESSA DOS AUTOS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.033 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.278.231-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 3/12/2020)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente