Tribunal: STF
Processo: RHC 212338
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas, associação pra o tráfico e uso de documento falso. Não se conhece de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Alegação de flagrante preparado. Revolvimento do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Dosimetria. Pena-base. Exasperação. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Inexistência de teratologia, flagrante ilegalidade ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Wanderley Alves Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), que negou provimento ao agravo regimental no HC 684.229/MS (eventos 37 e 38).



    O Recorrente foi condenado à pena de 17 (dezessete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação pra o tráfico e uso de documento falso (arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 304 do Código Penal) (evento 11, fls. 91-127).



    Extraio do acórdão recorrido:



    “ DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASES. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. INTENTO DEFENSIVO REJEITADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



    II – Alegação de ocorrência de flagrante preparado. Registre-se que, “no flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratandose de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão” (HC n. 307.775/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 11/03/2015).



    III - Na hipótese em foco, a Corte originária asseverou que o paciente e o corréu – Luiz Felipe – já haviam concretizado o delito, uma vez que já haviam adquirido a substância entorpecente e elaborado o plano de transporte. Além disso, o Tribunal local assentou que a corré Tatiana ‘não induziu Wanderley à prática do crime, pelo contrário, foi ele quem propôs a ela a participação, a fim de executar aquela tarefa pela qual a mesma se havia notabilizado no mundo do tráfico, a de ‘bater estrada’’. Desse modo, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas na impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada na via eleita.



    IV – Pleito de diminuição das penas-bases. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei de Drogas, quando for o caso, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. 



    Agravo regimental desprovido. ” 



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, atipicidade da conduta imputada em razão do flagrante preparado. Argumenta que “Tem-se, desse contexto, o vício do flagrante, haja vista a ocorrência do fato estimulado pela Polícia Militar e auxiliado pela corré. Criaram-se condições para o desenvolvimento e execução do delito para prender o Paciente em flagrante”. Sustenta que “Penalmente, considera-se que o agente não teria qualquer possibilidade de êxito, aplicando-se regra do crime impossível, art. 17 do Código Penal”. Aduz exasperação indevida da pena-base em fração superior a 1/6 para cada circunstância judicial negativa. Requer a absolvição do Recorrente e, sucessivamente, o redimensionamento da pena. (evento 40).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, opina pelo desprovimento do recurso ordinário (evento 61).



    É o relatório.



    Decido.



    O presente recurso ordinário busca rediscutir questão já albergada pela coisa julgada. Ou seja, as teses ventiladas nesta sede recursal puderam ser debatidas de modo exaustivo nas instâncias ordinárias (em primeiro grau de jurisdição e, posteriormente, em sede de apelação perante a Corte estadual) e habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    Assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 12.4.2019).



    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.



    Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância jurisdicional.



    Além disso, o escólio da doutrina aponta que o manejo da revisão criminal com o objetivo de modificar a pena transitada em julgado também é medida excepcional, sendo inapropriada a via simplesmente para alterar o “quantum” da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, sendo tal providência de todo irregular (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1287). 



    Por outro lado, em relação ao pleito de absolvição ante a ilegalidade da prisão em flagrante, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter as decisões das instâncias antecedentes, rechaçou a tese defensiva, à consideração de que:



    “Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: 



    ‘Ademais, os fatos apurados nestes autos não tiveram o seu nascedouro nas investigações procedidas pelo GAECO, relativas aos autos nº 0900022- 96.2019.8.12.0021, e sim diante da prisão em flagrante dos apelantes transportando drogas.



    Embora certo que a participação de Wanderley, Tatiana e Luiz Filipe em outros crimes tenha passado a ser investigada nos PICs que geraram aqueles autos, o motivo da prisão foi outro, ou seja, a prisão em flagrante, ocorrida nas condições que serão analisadas adiante.



    Não se pode excluir, também, o fenômeno da serendipidade, ou do encontro fortuito da prova, pois foi durante as investigações relativas à apuração de ameaças perpetradas contra a família de uma promotora de justiça de Três Lagoas que, mediante interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, constatou-se a prática de diversos outros crimes.



    Esse fenômeno é perfeitamente válido e aceito por nosso ordenamento jurídico, inclusive por força do artigo 6º, III, do CPP, o qual determina que a autoridade policial, ao deparar-se com prova da ocorrência de outro crime, adote providências para sua apuração, mesmo que os fatos sejam independentes e relativos a outras pessoas, estranhas à primitiva investigação.



    [...]



    Conforme visto acima, Wanderley foi preso no veículo dirigido pela corré Tatiana, pessoa por ele contratada para servir como ‘batedor de estrada’ para os 231 kg de maconha apreendidos no veículo dirigido por Luiz Filipe, que trafegava logo atrás do primeiro.



    [...]



    Quem relata os fatos relativos à prisão com maior fidedignidade é o policial militar Welliton dos Santos Barros, que em Juízo (f. 284), relata que sua equipe foi determinada a dirigir-se para o trevo, onde provavelmente passariam dois veículos já monitorados pela P2 (Serviço de Inteligência da Polícia Militar), tratando-se de um Pegeout, conduzido por Wanderley, e Tatiana como passageira, os quais serviam de ‘batedores’ para o veículo Ford Fiesta, conduzido por Luiz Filipe, que transportava a droga. Abordaram o primeiro veículo e logo em seguida chegou o segundo. Verificou-se que havia várias ligações efetuadas entre eles em seus aparelhos celulares, ou seja, de um para o outro. De acordo com a testemunha, a P2 já vinha monitorando os acusados desde Ponta Porã. Tatiana disse que não conhecia Luiz Filipe, e na delegacia afirmou ser colaboradora da Polícia Militar, sem, no entanto, apresentar qualquer tipo de documento que confirmasse a alegação. Wanderley apresentou documento falso.



    O policial militar Edey Jorge Camargo, condutor do flagrante, afirmou ter recebido informações sobre dois veículos (Pegeout e Fiesta), vindos de Ponta Porã, suspeitos de estarem transportando droga. O Pegeout chegou primeiro, e logo em seguida o Fiesta, este, com a droga. O celular do passageiro tocava insistentemente e ao conferir, verificou que a ligação procedia do outro veículo, ou seja, ambos tentavam se comunicar (f. 206). 



    Pelas interceptações telefônicas realizadas pelo GAECO, relativas ao transporte da maconha apreendida, percebe-se claramente que durante o trajeto, Tatiana fala abertamente com Luiz Filipe, o transportador da droga, e ao mesmo tempo interage a respeito disso com seu acompanhante, o qual, conforme restou provado, tanto que resultaram presos logo após esses diálogos, era o apelante Wanderley, o qual a tudo acompanhava com atenção, demonstrando conhecimento acerca do veículo de Luiz Filipe. Confira-se o que consta a f. 434:



    [...] 



    Além de tudo isso, Wanderley resultou delatado por Tatiana, a qual afirmou em Juízo que foi contratada por ele para servir como ‘batedor de estrada’, bem como que foi até Franca/SP, a fim de buscá-lo para irem até Ponta Porã/MS buscar a droga. Foi taxativa ao afirmar que Wanderley era o coordenador da viagem, e que o mesmo se comunicava via celular com Luiz Filipe durante o trajeto.



    Tatiana narra a f. 206 que conheceu Wanderley através de um grupo no WhatsApp, sendo que Wanderley, que se apresentou como Gabriel, em uma de suas conversas perguntou: ‘Ah! você trabalha como batedora, eu tenho uma viagem, você não quer?" Pelo trabalho receberia R$ 5.000,00 quando a droga fosse entregue em Franca/SP. Aceitou a proposta de Wanderley com autorização da Polícia Militar, tendo sido contratada por ele, via WhatsApp, para servir de "batedora’. Foi até Franca/SP buscar Wanderley, com autorização e rastreamento pelo Major Ênio, e lá conheceu Luiz Filipe. Seguiram para Ponta Porã/MS, sendo que Luiz Filipe veio em outro veículo. Em Ponta Porã ficaram todos hospedados no mesmo hotel, ela, Wanderley e Luiz Filipe. 



    Portanto, a prova demonstra, de forma cristalina, a participação de Wanderley na prática do crime de tráfico de drogas aqui analisado.



    Pelas declarações de Tatiana, as quais são ratificadas por diversos elementos de prova, conforme acima minuciosamente analisado, verifica-se a total improcedência da alegação de ter ocorrido o chamado flagrante preparado, o qual resulta na configuração do crime impossível.



    [...]



    Tem-se, assim, que o flagrante preparado ocorre quando há uma gente provocador externo, que cria uma situação para induzir outrem à prática de um crime, e adota postura tendente a impedir a consumação para efetivar a prisão. A ocorrência do crime só nasce pela provocação de quem pretende efetivar a prisão em flagrante, de forma que a conduta torna-se atípica porque a preparação vicia a vontade do agente, retirando-lhe a espontaneidade, vindo a caracterizar o crime impossível, previsto pelo artigo 17 do Código Penal, e conforme estipula o Enunciado da Súmula145 do STF, ‘Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação’. 



    Noutro vértice, é válido o flagrante esperado, que ocorre quando o crime cuja ocorrência já era conhecida, tem sua execução iniciada sem contribuição externa, pela vontade livre e consciente do infrator, e o autor da prisão apenas aguarda a execução do crime para agir. Atente-se:



    [...]



    No caso dos autos, em momento algum se alegou, muito menos se provou, que alguém, qualquer pessoa, tivesse provocado maliciosamente Wanderley e Luiz Filipe à prática delitiva para, com isto, efetuar a prisão deles. Isto é que configuraria, portanto, o flagrante preparado.



    O que se apurou é que o apelante Wanderley já havia adquirido a substância entorpecente na cidade de Ponta Porã, carregamento que seria transportado por Luiz Filipe, e como precisava de um ‘batedor de estrada’ para o transporte mais seguro, contactou, através de um grupo no WhatsApp, a corré Tatiana Barroso Ferreira de Souza Amede Machado, conhecida no mundo do tráfico como especialista em tal atividade, e detentora da confiança de traficantes perigosos, afirmando que lhe pagaria R$ 5.000,00 quando a droga fosse entregue em Franca/SP.



    Porém, embora pudesse estar atuando como informante da P2, Tatiana não induziu Wanderley à prática do crime, pelo contrário, foi ele quem propôs a ela a participação, a fim de executar aquela tarefa pela qual a mesma se havia notabilizado no mundo do tráfico, a de ‘bater estrada’.



    Como se vê, o delito, por parte de Wanderley, já se havia concretizado, na modalidade ‘adquirir’, além de já ter entabulado o plano juntamente com o corréu Luiz Filipe e os demais partícipes não identificados, culminando com a contratação de Tatiana.



    Somente depois de tudo isso, ou seja, sem nenhuma indução ou orientação por parte de Tatiana, é que esta passou a fornecer as informações relativas a esse transporte de maconha à Polícia Militar de Três Lagoas, a qual, por sua vez, não sabia do monitoramento pelo GAECO, e que resultou na prisão precipitada.



    De tal forma, trata-se do chamado flagrante esperado, e não do preparado.



    [...]



    Com efeito, a vontade de Wanderley foi livre ao adquirir a droga, combinar o transporte com Luiz Filipe e depois contratar Tatiana para ‘bater estrada’, não se havendo falar em flagrante preparado ou lesão aos dispositivos constitucionais invocados, bem como à Súmula 145 do STF, de maneira que resta rejeitada a preliminar.



    (...)’



    Registre-se que, ‘no flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão’ (HC n. 307.775/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 11/03/2015). 



    Na hipótese em foco, a Corte originária asseverou que o paciente e o corréu – Luiz Felipe – já haviam concretizado o delito, uma vez que já haviam adquirido a substância entorpecente e elaborado o plano de transporte. Além disso, o Tribunal local assentou que a corré Tatiana ‘não induziu Wanderley à prática do crime, pelo contrário, foi ele quem propôs a ela a participação, a fim de executar aquela tarefa pela qual a mesma se havia notabilizado no mundo do tráfico, a de ‘bater estrada’’.



    Desse modo, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas na impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada na via eleita.”



    Nessa linha de raciocínio, para acolher a tese defensiva e divergir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que [a] ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.12.2012).



    Ademais, em hipótese análoga à dos autos, esta Suprema Corte assentou que “o fato de o paciente ter a droga ‘sob sua guarda ou mantê-la em depósito para vendê-la a quem se apresentasse como interessado’ já se mostra capaz, ‘anteriormente à simulação do interesse na compra’, de consumar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes (HC 72.824/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 2/10/1995)” (RHC 187.958 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.9.2020). Nesse prisma, destaco precedentes:



    Habeas Corpus. 2. Paciente preso em flagrante por suposta prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de liberdade provisória indeferido pelo Juízo de primeiro grau. Decisão judicial devidamente motivada em elementos concretos. 4. Flagrante preparado. Não ocorrência. 5. Constrangimento ilegal não caracterizado. 6. Ordem denegada. (HC 105.929/SP, Rel Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.6.2011)



    EMENTA: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Art. 12, caput da Lei nº 6.368/76. Flagrante preparado. Não ocorrência. Paciente que, no momento dos fatos, se encontrava em local considerado ponto de tráfico, tendo ido buscar a droga após a solicitação de compra. A ser verídica a versão dos policiais, o paciente, após o pedido, teria ido buscar a droga em local onde a estava depositando, conduta que incidiria no art. 12, caput da Lei nº 6.368/76, na modalidade "ter em depósito", como capitulado na denúncia, inexistindo o flagrante preparado porque, a exemplo do entendimento esposado no HC nº 72.824/SP (Min. Moreira Alves), o crime, de caráter permanente, já se teria consumado [...]. (HC 81.970/SP, Rel.(a) Min. Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ 30.8.2002). 



    Nessa toada, o parecer ministerial pontuou que “no acórdão do Tribunal de Justiça foi expressamente colacionado depoimento de Tatiana no sentido de que a mesma foi contratada pelo paciente para realização de um trabalho consistente em transportar substâncias entorpecentes, pelo qual receberia R$ 5.000,00 quando a droga fosse entregue em Franca/SP, concluindo que ‘em momento algum se alegou, muito menos se provou, que alguém, qualquer pessoa, tivesse provocado maliciosamente Wanderley e Luiz Filipe à prática delitiva para, com isso, efetuar a prisão deles’, e que a apuração demonstrou que ‘o apelante Wanderley já havia adquirido a substância entorpecente na cidade de Ponta Porã, carregamento que seria transportado por Luiz Filipe, e como precisava de um ‘batedor de estrada’ para o transporte mais seguro, contactou, através de um grupo no WhatsApp, a corré Tatiana Barroso Ferreira de Souza Amede Machado, conhecida no mundo do tráfico como especialista em tal atividade, e detentora da confiança de traficantes perigosos, afirmando que lhe pagaria R$ 5.000,00 quando a droga fosse entregue em Franca/SP’ (fl. 1654). Assim, considerando que o crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/061 , é de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, para sua caracterização basta que o agente pratique um dos verbos constantes na redação típica, é possível verificar que quando da prisão em flagrante do paciente o mesmo já havia consumado o delito em questão nas modalidades ‘ter em depósito’, ‘guardar’, ‘transportar’ e ‘trazer consigo’, o que afasta a pretensão do recorrente de fazer incidir a figura inserta no art. 17 do Código Penal”.



    Lado outro, quanto à fixação da pena-base, ressalto que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.



    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018), e “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). Precedentes: RHC 115.213/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 



    De todo modo, ao ratificar a dosimetria estabelecida na instância anterior, a Corte local, pontuou que “Desta forma, para atender aos princípios da individualização e da proporcionalidade da pena, evitando que aquele que trafica grande quantidade de drogas seja punido com a mesma severidade que o pequeno traficante, para este caso, em que se trata de quantidade excessiva (231 kg), na primeira fase da dosimetria da sanção não se pode aplicar o critério linear, pelo qual cada moduladora negativada recebe acréscimo de 1/10, a incidir sobre a diferença verificada entre as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito, e sim, em atenção à discricionariedade de que o julgador é dotado, estabelecer sanção necessária e suficiente, que melhor se coadune com a gravidade da conduta. Diante de tais fundamentos, mantenho o acréscimo correspondente a 2 (dois) anos de reclusão para o crime de tráfico, e de 1 (um) ano de reclusão para o de associação para o tráfico, a cada um dos apelantes, por conta da grande quantidade transportada. No que toca ao vetorial dos antecedentes, igualmente, confirma-se o acréscimo correspondente a 1 (um) ano de reclusão a Wanderley quanto aos crimes de tráfico e associação, bem como de 6 (seis) meses pelo uso de documento falso, considerando que registra duas condenações, o que se faz nos termos do que decidiu a TERCEIRA SEÇÃO DO STJ, no EAREsp 1311636/MS, firmou o entendimento no sentido de ser impossível considerar as múltiplas condenações em outras moduladoras, reservando-as exclusivamente ao campo dos antecedentes, os quais, em tal hipótese, poderão gerar acréscimo superior ao incidente nas demais.”.



    A invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 08 (oito) anos de reclusão – 03 (dois) anos acima do mínimo legal, para o crime de tráfico de drogas - e de 05 (cinco) anos de reclusão – 02 (dois) anos acima do mínimo legal, para o crime de associação para o tráfico -, considerada a expressiva quantidade de droga apreendida – 231,0 Kg de maconha -  e considerados os maus antecedentes.



    Nesse prisma, “o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal” (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e “a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea” (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 



    Quanto à fixação da pena-base referente ao crime de uso documento falso, melhor sorte não assiste à defesa.



    De fato, no exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, as instâncias antecedentes, de forma escorreita e fundamentada, apontaram fator desfavorável ao Recorrente, para fixar a pena-base em 06 meses de reclusão acima do mínimo legal.



    Denoto, assim, que as instâncias antecedentes valoraram as circunstâncias judiciais do Recorrente com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do réu. 



    A dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria). 



    Na mesma linha, não há ‘(...) relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso’. (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma).



    De resto, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. A jurisprudência desta Suprema Corte assinala que “A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 



    Inexiste, portanto, ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 07 de março de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora