Tribunal: STF
Processo: RHC 222353
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ESTELIONATO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL DEFINIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto, em 7.10.2022, por Marcelo Diogo Moreira Salles contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que, em 27.9.2020, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 768.572, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Consta desse julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA QUE DENOTA A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA E JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL. RECRUDESCIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.



    2. Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes.



    3. Na espécie, as consequências do crime foram efetivamente mais graves, na medida em que a vítima sofreu expressivo prejuízo, ficando privada do seu veículo, o qual era utilizado para a própria subsistência, encontrando-se suficientemente justificada a exasperação da pena-base. Precedentes.



    4. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.



    5. No caso, embora o paciente seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade que não excede 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável configura fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime, revelando-se adequado o inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    6. Agravo regimental não provido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega ter sido “condenado pelo MM. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP (processo nº 1502967-20.2019.8.26.0602) pela prática do delito previsto no art. 171 do Código Penal.



    O juízo de primeiro grau condenou o paciente as penas de 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.



    Não obstante a primariedade, devido a ‘vantagem ilícita obtida’, houve a exasperação da pena em primeira fase e a fixação do regime mais gravoso.



    A defesa apelou.



    O Desembargador Relator da apelação, em seu voto, deu parcial provimento para fixação do regime aberto. Porém, por maioria, o recurso foi negado e a condenação mantida em segundo grau”.



    Afirma que a “pena-base foi majorada pelo julgador em 1/6, apenas em razão da vantagem ilícita obtida.



    Todavia, o valor e tipo de bem objeto do delito não constitui motivação concreta para respaldar tal aumento.



    Ora, o próprio tipo penal já foi criado pensando na punição daquele que obtém vantagem indevida em prejuízo de outrem. Aumentar a pena base somente em razão do tipo de bem e de seu valor não se justifica. Ainda mais no caso em comento, em que a MM. Juíza de 1º grau deixou de fixar indenização mínima por não haver instrução a respeito de eventuais danos materiais ou morais sofridos (...).



    Portanto, é de rigor a reforma da decisão para que a pena-base seja fixada no mínimo legal.



    Mas não é só.



    Não obstante a primariedade e a quantidade de pena aplicada, o regime fixado foi o semiaberto. 



    (…) Conforme se verifica, as mesmas circunstâncias utilizadas para majorar a pena base foram utilizadas para fixação do regime mais gravoso.



    Portanto, a imposição do regime inicial semiaberto ao paciente é ilegal, pois, além de caracterizar bis in idem, viola os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.



    (…) Não há peculiaridade que autorize uma reprimenda mais severa, uma vez que a pena imposta ao réu é de 1 ano e 2 meses, o crime a ele imputado não está revestido de violência ou grave ameaça, ele é primário e de bons antecedentes, sendo-lhe favorável todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fazendo ele jus ao regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do CP.



    (…) a mera gravidade em abstrato do crime não é apta a fundamentar a imposição do regime fechado”.



    Pede “seja o presente recurso conhecido, porquanto satisfeitos os requisitos necessários e, no mérito, provido, para diminuir a pena aplicada em primeira fase, assim como fixar o regime inicial aberto”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    4. Ao proferir a decisão objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “(...) Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO DIOGO MOREIRA SALLES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1502967-20.2019.8.26.0602).



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal (e-STJ fls. 273/278).



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido, por maioria de votos (e-STJ fls. 336/351). Segue a ementa do acórdão:



    Apelação da Defesa – Estelionato – Provas suficientes à condenação – Consistentes declarações da vítima e da testemunha – Negativa do acusado isolada do contexto probatório – Pena-base bem exasperada em 1/6 ante as consequências do delito – Afastamento do regime inicial semiaberto – Réu primário e de bons antecedentes, condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão – Fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos – Recurso de apelação parcialmente provido.



    No presente mandamus (e-STJ fls. 3/7), o impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve sentença que exasperou a pena-base sem fundamentação idônea. Para tanto, aduz que o incremento se deu com base em elementos inerentes ao tipo penal.



    Além disso, impugna o estabelecimento do regime inicial semiaberto, tendo em vista que não seria possível utilizar o mesmo fundamento para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para justificar o recrudescimento do regime prisional, sob pena de bis in idem.



    (…) Busca-se, em síntese, a redução da pena-base e o abrandamento do regime prisional.



    Como é cediço, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).



    (…) No caso, seguem os fundamentos utilizados pelo Juízo sentenciante para exasperar a pena-base do paciente 
(e-STJ fl. 278):



    Observado o disposto nos arts. 59 e 60 do Código Penal, como bem ressaltado pela acusação, a vantagem ilícita obtida no valor corresponde a aproximadamente quarenta e oito mil reais (valor do veículo mais os valores pagos pela vítima) não pode ser tratada da mesma forma que a vantagem ilícita obtida corresponde a um valor muito inferior, tendo em vista o prejuízo sofrido pela vítima (consequências do crime), aumento a pena base em 1/6, fixando-a em 01 ANOE 02 MESES DE RECLUSÃO E 11 DIAS-MULTA, no valor mínimo legal, ante a falta de prova de condição econômica do réu.



    Na mesma esteira, consignou a Corte local (e-STJ fl. 341):



    A pena-base foi bem estabelecida em 1/6 acima de seu mínimo legal, em 01 ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa em seu mínimo unitário, em virtude das consequências do delito, eis que o réu não apenas causou significativo prejuízo à vítima, como a privou do veículo utilizado para o seu trabalho.



    Assim, extrai-se que a pena-base foi exasperada com fulcro em circunstância concreta e idônea.



    Com efeito, as instâncias ordinárias concluíram que as consequências do delito foram extremamente graves, na medida em que a vítima sofreu expressivo prejuízo, ficando privada do veículo, o qual era utilizado para a sua subsistência.



    (…) Quanto ao regime de cumprimento da pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito.



    (…) A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    No caso, segue a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo para manter o regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 344/345):



    Ora, a MM. Juíza a quo bem fundamentou a fixação do regime intermediário e a vedação de benefícios legais: Em razão da circunstância judicial desfavorável, caracterizada pelas consequências do crime, conforme já fundamento na primeira fase, fixo o regime inicial semiaberto, tendo em vista que, à luz do artigo 33, § 3º, e do artigo 59, inciso III, ambos do Código Penal, servem de parâmetro à imposição do regime de cumprimento de pena. Pelos mesmos motivos o réu não faz jus ao ‘sursis’ ou à substituição da pena privativa de liberdade, pois que vão de encontro ao disposto, respectivamente, no artigo 77, inciso II, e 44, inciso III, ambos do Código Penal. (fls. 271). Oportuno salientar, neste ponto, que, ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi majorada na fração de 1/6 (um sexto), tendo constado do r. decisum que: Observado o disposto nos arts. 59 e 60 do Código Penal, como bem ressaltado pela acusação, a vantagem ilícita obtida no valor corresponde a aproximadamente quarenta e oito mil reais(valor do veículo mais os valores pagos pela vítima) não pode ser tratada da mesma forma que a vantagem ilícita obtida corresponde a um valor muito inferior, tendo em vista o prejuízo sofrido pela vítima (consequências do crime),aumento a pena base em 1/6, fixando-a em 01 ANO E 02 MESES DE RECLUSÃO E 11 DIAS-MULTA, no valor mínimo legal, ante a falta de prova de condição econômica do réu. (...).



    Dessa forma, constata-se que o regime prisional mais gravoso possui lastro na existência de circunstância judicial desfavorável, a qual revela a maior reprovabilidade da conduta, tanto que a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo legal.



    No ponto, cumpre destacar que a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, de forma que não se verifica bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para aumentar a pena-base e, novamente, para fundamentar o regime prisional inicial mais gravoso (AgRg no HC 634.953/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 4/2/2021). (…)



    Com efeito, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse sentido: HC 619.219/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/11/2020; AgRg no HC 557.383/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 28/10/2020.



    Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Nesse sentido, dentre outros: HC 388.783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 10/5/2017; AgRg no REsp 1.837.577/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 10/12/2019.



    Na espécie, as consequências do crime foram efetivamente mais graves, na medida em que a vítima sofreu expressivo prejuízo, ficando privada do seu veículo, o qual era utilizado para a própria subsistência, encontrando-se suficientemente justificada a exasperação da pena-base.



    (…) Por fim, o regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.



    No caso, embora o paciente seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade que não excede 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável configura fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime, revelando-se adequado o inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.



    No ponto, incumbe destacar que a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, de forma que não se verifica bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para aumentar a pena-base e, novamente, para fundamentar o regime prisional inicial mais gravoso (AgRg no HC 634.953/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 4/2/2021)”.



    5. Consta nas instâncias antecedentes que, ao condenar o recorrente pela prática do delito de estelionato às penas de um ano e dois meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e onze dias multa, a pena-base foi definida em um sexto acima do mínimo legal, por ter sido considerado como desfavorável a circunstância judicial das consequências do crime. Foi apresentada fundamentação idônea, sendo ressaltado que a “vantagem ilícita obtida no valor corresponde a aproximadamente quarenta e oito mil reais (valor do veículo mais os valores pagos pela vítima)” e que o recorrente “não apenas causou significativo prejuízo à vítima, como a privou do veículo utilizado para o seu trabalho”.



    6. É inviável reexaminar as razões e o percentual apresentados nas instâncias antecedentes quanto a cada circunstância judicial desfavorável para a definição da pena-base. Não cabe, portanto, em habeas corpus, sem comprovação cabal e de plano de alguma ilegalidade, ter-se por inidônea a fundamentação adotada nas instâncias antecedentes para a valoração desfavorável das circunstâncias e acolher o argumento de ser desproporcional a pena-base definida.



    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). Nessa mesma linha é o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020.



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos antecedentes para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em recurso ordinário em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    7. Embora as penas de um ano e dois meses de reclusão e onze dias-multa, impostas ao recorrente, permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do semiaberto, apresentou-se fundamentação idônea para a definição desse regime prisional, sendo considerada a circunstância judicial desfavorável das consequências do crime. Essa conclusão harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. A reincidência do paciente, a quantidade de droga (3,567 kg de maconha) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal 4. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 216888-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 201.536-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.8.2021).



    8. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora