Tribunal: STF
Processo: RE 1332651
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - DEMORA COM A NOMEAÇÃO, POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO - CONSEQUÊNCIA NA APOSENTADORIA - DIREITO A REVISÃO DESTA - CONCESSÃO DA ORDEM - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 



    Merece provimento o apelo e, consequentemente, a concessão da segurança, em vista de que o período entre a homologação do concurso e a nomeação do autor, importou no prejuízo que este busca corrigir, por meio da ação constitucional, porquanto se nomeado na sequência, ainda no mês e ano da homologação, seria enquadrado na regra de transição previdenciária, anterior à Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003, que entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, 31.12.2003, enquadrar-se-ia na hipótese do o art. 72, da Lei 3.150/05.



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 40, §§ 8º e 10, da CF. Sustenta que “restou incontroverso que a data da posse do recorrido, no cargo público efetivo no qual se aposentou, se deu aos 5 de fevereiro de 2004, ou seja, em data posterior à entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 41/2003, que seu deu aos 31 de dezembro de 2003”.



    A pretensão recursal merece prosperar.



    Em primeiro lugar, pontuo que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência desta Corte, no sentido de que o candidato nomeado tardiamente não tem direito à contagem retroativa do tempo de serviço e aos demais efeitos funcionais ou previdenciários decorrentes, a contar da data em que supostamente deveria ter sido nomeado. Isso porque somente o efetivo exercício é capaz de gerar prerrogativas funcionais inerentes ao cargo público. Nesse sentido, destaco o seguinte precedente:  



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE EFEITOS FUNCIONAIS E PREVIDENCIÁRIOS RETROATIVOS EM DECORRÊNCIA DE POSSE TARDIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O candidato nomeado tardiamente por força de decisão judicial não tem direito à contagem retroativa do tempo de serviço e aos demais efeitos funcionais ou previdenciários a partir da data em que deveria ter sido nomeado. 



    2. A investidura no cargo, através da nomeação, seguida da posse e do efetivo exercício, é que gera o direito às prerrogativas funcionais inerentes ao cargo público, sob pena de enriquecimento ilícito. 



    3. O caráter contributivo e solidário do regime de previdência não permite o usufruto dos efeitos previdenciários sem a devida contraprestação (Rcl 1.728, CumpSent, Rel. Min. Fux, Primeira Turma, DJe de 15/4/2016). 



    4. A existência de um litígio judicial não configura arbitrariedade flagrante apta a ensejar indenização ou retroação dos efeitos previdenciários ou funcionais (RE 724.347, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Pleno, DJe de 13/05/2015). 



    5. Agravo interno DESPROVIDO.



    (RE 655.265-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno)



    Em segundo lugar, ressalto que o fato de o recorrido ter sido contratado precariamente para o cargo de professor em data anterior à vigência da EC nº 41/2003 não importa em ingresso no regime próprio de aposentadoria, o qual pressupõe prévia aprovação em concurso público, posse e entrada em exercício. Nesse sentido, destaco o RMS 25.039, Rel. Min. Joaquim Barbosa; a ADI 5.556, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e o RE 1.366.032-AgR, cuja ementa ora transcrevo:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo e Previdenciário. Pensão por morte. Defensor Público do Estado do Espírito Santo. Vínculo declarado inconstitucional pela ADI nº 1.199/ES. Sem modulação de efeitos. Benefício previdenciário posteriormente concedido. Não cabimento. Regime próprio de previdência reservado aos servidores públicos que ocupem cargo efetivo. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1.199/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, declarou a inconstitucionalidade do art. 64, caput e parágrafo único, da Lei Complementar nº 55/94 do Estado do Espírito Santo, que possibilitou a vinculação de defensores públicos sem a realização de concurso público. 2. Pensão por morte concedida em 18/12/13, após o reconhecimento da inconstitucionalidade da situação dos defensores públicos do Estado do Espírito Santo por força da LCE nº 55/94. 3. A vinculação ao regime próprio de previdência social é reservada, nos termos do caput do art. 40 da Constituição Federal, aos servidores públicos que ocupem cargo efetivo. 4. O decurso do tempo não é suficiente para escoimar a irregularidade insanável relativa ao fato de o instituidor do benefício previdenciário não ter sido aprovado em prévio concurso público. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 6. Não se aplica ao caso o art. 85, § 11, do CPC, haja vista se tratar, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).



    (RE 1.366.032 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, grifos acrescentados)



    Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença denegatória da segurança.



    Publique-se. 



          Brasília, 14 de dezembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator