Tribunal: STF
Processo: Rcl 51853
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PELO ACÓRDÃO: ART. 1.008 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CABIMENTO DE RECLAMAÇÃO CONTRA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: DEPENDÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA VIA RECURSAL NA ORIGEM. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469: INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Cil Comércio de Informática Ltda., em 14.2.2022, contra sentença proferida pela Juíza de Direito da Segunda Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP e contra o acórdão proferido pela Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo no Processo n. 1011731-79.2021.8.26.0053, pelas quais teriam sido descumpridos o decidido por este Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1093 da repercussão geral.
O caso
    2. Em 28.2.2021, Cil Comércio de Informática Ltda. impetrou Mandado de Segurança preventivo contra o Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo com o objetivo de “afastar a cobrança do DIFAL e do FECP nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015” (fl. 18, doc. 5).
    Em 30.9.2021, a Juíza de Direito da Segunda Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP denegou a ordem de segurança, ao fundamento de que, “embora tenha sido fixada tese que comunga com os interesses da impetrante, ao final do julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficaram ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso na data do julgamento, enquanto a ação em exame foi distribuída posteriormente (28.02.2021)” (fl. 170, doc. 5).
    O recurso de apelação interposto contra essa sentença foi desprovido pela Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Mandado de Segurança preventivo impetrado por empresa contribuinte de ICMS (matriz e filiais), situada no Estado de Pernambuco, objetivando o reconhecimento de seu direito de não sofrer penalidades em virtude da ausência de recolhimento do chamado “Diferencial de Alíquotas” de ICMS (DIFAL), bem assim do adicional na alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza nas operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, localizados no Estado de São Paulo. Sentença denegatória. Apelação da impetrante buscando a inversão do julgado. Inviabilidade. Julgamento do mérito do Tema 1.093 de Repercussão Geral pelo STF, em 24.02.2021, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, para reconhecer a ausência de validade na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, enquanto não existir lei complementar disciplinadora. Tese que por força da modulação se aplica às ações em curso na data da conclusão do julgado do STF (e não na data da publicação da ata de julgamento), não sendo o caso da apelante, que impetrou o ‘mandamus’ alguns dias após. Precedentes deste Tribunal. Recurso improvido” (fl. 266, doc. 5).
    Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão foram rejeitados:
    “Embargos de Declaração. Alegação de erro material. Finalidade infringente. Propósito de prequestionar matéria constitucional e infraconstitucional, com vistas ao acesso aos Tribunais Superiores. Rejeição” (fl. 315, doc. 5).
    Em 14.2.2022, a reclamante ajuizou a presente reclamação neste Supremo Tribunal contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da Segunda Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP e acórdão proferido pela Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo no Processo n. 1011731-79.2021.8.26.0053.
    3. Nesta reclamação, a reclamante alega que “agentes públicos da Fazenda Estadual, de forma ilegal e inconstitucional, lhe vêm exigindo o pagamento do Diferencial de Alíquota, também conhecido meramente como ‘DIFAL’” (fls. 2-3, doc. 1).
    Afirma que “a Ilustríssima 11ª Câmara de Direito Público do TJSP, no mesmo sentido que o Juízo a quo, compreendeu que somente podem ser consideradas ações em curso aquelas que ajuizadas até a data do efetivo julgamento virtual, qual seja 24.02.2021, e não da divulgação da ata de julgamento, que foi dia 02.03.2021, como deveria” (fl. 7, doc. 1).
    Sustenta que “desta forma, além de violar absurdamente o princípio da publicidade natural da atividade do Poder Público (no qual inclui-se, por óbvio, o Poder Judiciário), previsto no art. 37 da CRFB/88 e no art. 11 do CPC, este que garante ao cidadão a ciência a respeito dos atos públicos, sem a qual torna-se impossível seu questionamento, as decisões em questão, mais especificamente o acórdão que findou a discussão, proferido em face da Apelação da empresa, contribuiu, ao levantar outra possibilidade de marco inicial, com o agravamento da controvérsia gerada sobre a interpretação semântica do caráter temporal atribuído à modulação de efeitos das decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade” (fl. 7, doc. 1).
    Salienta que “todas as ações judiciais em curso seriam atingidas pelo efeito imediato da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 932015, ou seja, todos os contribuintes do ICMS em operações interestaduais que já tivessem ação ajuizada com o objetivo de questionar a ausência de Lei Complementar sobre a matéria gozariam da suspensão imediata da exigibilidade do DIFAL e de eficácia retroativa, podendo pleitear a repetição de indébito e não precisando aguardar até o início do exercício financeiro seguinte, qual seja 2022” (fl. 8, doc. 1).
    Anota que “o prazo que deve ser considerado para a modulação de efeitos referenciada no RE nº 1.287.019, de Tema nº 1.093, é o da data da publicação da ata de julgamento, qual seja 03/03/2021, que é, portanto, posterior a data de distribuição do Mandado de Segurança em questão – de nº 1011731- 79.2021.8.26.0053, que por sua vez, foi 28/02/2021” (fl. 13, doc. 1).
    Requer “medida liminar consistente na tutela provisória de urgência, para sustar os efeitos da denegação da segurança e de sua manutenção, e suspender a exigibilidade do DIFAL nas operações realizadas pela reclamante no estado de São Paulo, mantendo assim a autoridade da decisão já exarada em sede de controle de constitucionalidade” (fl. 16, doc. 1). 
    Pede “seja julgada totalmente procedente a presente Reclamação Constitucional, para garantir a autoridade da decisão deste Egrégio Tribunal e o entendimento definido em controle concentrado de constitucionalidade e em julgamento de incidente de demandas repetitivas, cassando-se a sentença exarada pelo E. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo no mandado de segurança nº 1011731-79.2021.8.26.0053 e o acórdão proferido na apelação cível de nº 1011731-79.2021.8.26.0053 pelos E. Desembargadores Membros da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que seja finalmente dirimida a controvérsia gerada em grande parte dos tribunais quanto ao critério temporal a ser observado na aplicação da modulação dos efeitos realizada no julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1.287.019/DF” (fl. 17, doc. 1).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal se dispõe que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.
    5. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao denegar a ordem no mandado de segurança preventivo em observância à modulação dos efeitos deferida pelo Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, as autoridades reclamadas teriam descumprido as decisões proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1093 da repercussão geral.
    6. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e usurpadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada em face de atos reclamados.
    Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha sua competência resguardada. 
    A reclamação não se presta a antecipar julgados, a atalhar julgamentos, a fazer sucumbirem decisões sem que se atenham à legislação processual específica discussão ou litígio a serem solucionados judicialmente.
    7. No art. 1.008 do Código de Processo Civil, dispõe-se que “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”. 
    O título judicial proferido pela Juíza de Direito da Segunda Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP no Processo n. 1011731-79.2021.8.26.0053 não mais subsiste. Foi substituído pelo acórdão proferido na apelação pela Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, tornando-se o único ato judicial processualmente questionável, nos termos da legislação vigente. Assim, por exemplo: 
    “Ato judicial reclamado substituído por ato decisório proferido em julgamento de recurso. Incidência do efeito substitutivo dos recursos. Art. 1.008 do CPC/2015” (Rcl n. 19.659-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13/02/2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DO ATO RECLAMADO, ANTES DO AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO, POR NOVO TÍTULO JUDICIAL: ART. 1.008 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. Rcl 34.704-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2019).
    A sentença reclamada foi substituída pelo acórdão proferido pela Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, o que torna inviável a reclamação contra a decisão proferida pela pela Juíza de Direito da Segunda Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP.
    8. Quanto ao alegado descumprimento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, cumpre ressaltar não ter a reclamante comprovado o esgotamento das instâncias recursais ordinárias.
    No inc. II do § 5º do art. 988 do Código de Processo Civil se estabelece ser inadmissível a reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”.
     Este Supremo Tribunal assentou ser incabível a reclamação ajuizada com base em aplicação da sistemática de repercussão geral quando não esgotadas as instâncias de origem por não ser a reclamação sucedâneo recursal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. PRETENSÃO DE OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 632.853 (TEMA 485). INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU OUTRAS AÇÕES CABÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l , da CF além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela EC n. 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o uso promíscuo do referido instrumento processual. 2. A reclamação é impassível de ser manejada como sucedâneo de recurso ou ação rescisória, bem como é inadmissível a sua utilização em substituição a outras ações cabíveis. Incidência do princípio da não-reclamação contra o recorrível ou da irreclamabilidade contra a decisão de que ainda cabe recurso (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil . Tomo V, Arts. 444-475. Rio de Janeiro: Forense, 2ª Edição, p. 390 e 394) . 3. O ajuizamento de reclamação contra decisão da qual cabe recurso contraria o sistema jurídico-processual e revela-se disfuncional, caracterizando hipótese de abuso do direito de ação. Necessidade das instâncias julgadoras superiores de prestigiarem o sistema jurisdicional estabelecido pelo Poder Constituinte, de modo a preservar a atuação dos demais órgãos do Poder Judiciário que, de igual forma, ostentam competências de envergadura constitucional. 4. O exaurimento da jurisdição ordinária antes do manejo da reclamação constitucional de competência do Supremo Tribunal Federal deve ser observado, sob pena de se estimular a propositura ‘per saltum’ da via eleita. Precedentes: Rcl 25.596-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1/8/2017; e Rcl 18.020-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/4/2016. 5. In casu, não foram esgotadas as instâncias ordinárias. A presente reclamação foi ajuizada na pendência do julgamento do agravo em recurso especial interposto pela reclamante na demanda originária, claramente suprimindo instâncias recursais estabelecidas pelo sistema normativo processual e subvertendo, dessa forma, a destinação constitucional do instituto da reclamação, que não deve, portanto, ser admitida na hipótese em tela. 6. O Supremo Tribunal Federal deixa claro que o prévio exaurimento das instâncias ordinárias apenas se concretiza após o julgamento do agravo interno interposto contra decisão da Corte de origem que nega seguimento a recurso extraordinário. 7. Agravo regimental desprovido” (Rcl n. 27.843-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.9.2018).
    “AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 988, § 5º, II. CABIMENTO PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA EXCLUSIVAMENTE DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA OU DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO RECURSAL. DESCABIMENTO. 1. Ao prever o uso da reclamação com o propósito de submeter diretamente ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o questionamento sobre a incorreta aplicação da sistemática da repercussão geral pelas instâncias ordinárias, o legislador estabeleceu duas restrições: (a) o objeto deve ser, única e exclusivamente, a observância de acórdão de recurso extraordinário com REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ou de acórdão proferido em julgamento de RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO e (b) a propositura deve situar-se após o esgotamento das instâncias ordinárias e antes do trânsito em julgado da decisão reclamada. 2. Neste caso concreto, o reclamante contesta a aplicação, pelo Juízo de origem, de precedente em que o SUPREMO afirmou a inexistência de repercussão geral. Alega que tal julgado não cabe no caso concreto. 3. Essa argumentação não encontra lugar na reclamação, mas sim no agravo interno de que trata o art. 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil. 4. A repercussão geral instituída pela Emenda Constitucional 45, de 2004, representa uma limitação do acesso ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Para conferir efetividade ao instituto, as medidas legítimas adotadas pelo legislador ordinário no art. 988, § 5º, do Código de Processo Civil devem ser interpretadas com rigor. 5. A parte não tem direito a trazer toda e qualquer irresignação para o SUPREMO. Isso seria convolar a reclamação em mero substitutivo recursal. O sistema processual prevê um espaço para a parte questionar a incorreta aplicação de precedente em que se reputou inexistente a repercussão geral o agravo interno. Não há nada de inconstitucional em vedar o uso da reclamação que se limita a refutar a adoção desses julgados no caso pelo contrário, a restrição dá concretude ao objetivo maior da repercussão geral, que é o de concentrar no Tribunal o exame exclusivamente de matéria constitucional dotada de transcendental relevância. 6. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 30.505-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I A reclamação não é sucedâneo ou substitutivo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos de recursos interpostos da decisão de mérito e da decisão em execução provisória. II É inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário, quando não esgotadas as instâncias ordinárias (art. 988, § 5°, II, do CPC). III - Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl n. 29.505-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.8.2018).
    9. Em 24.02.2021, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, este Supremo Tribunal declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.
    No Recurso Extraordinário n. 1.287.019 fixou-se a seguinte tese de repercussão geral "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 
    Nessa assentada, foram modulados os efeitos da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469:
    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (DJe 25.5.2021).
    10. No caso em exame, a Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que “o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que ficam ressalvadas as ações judiciais em curso. Dessa forma, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral aplica-se àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2.021. Situação que, diversamente do que afirma a impetrante, não se lhe aplica. Isto porque o presente mandado de segurança foi impetrado em 28.02.2021, ou seja, quatro dias após a solução do RE nº 1.287.019/DF pelo Supremo Tribunal Federal” (fls. 269-270, doc. 5).
    Nos embargos de declaração opostos na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o Ministro Dias Toffoli assentou que “o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.
    A situação da reclamante não se enquadra na ressalva da modulação, pois o o mandando de segurança foi impetrado na origem em 28.02.2021, posteriormente à data de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, em 24.02.2021. 
    O acórdão reclamado harmoniza-se com o decidido pelo Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, afastando-se com isso o cabimento da reclamação. Confiram-se: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE QUE ORIENTA A MATÉRIA. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1.127/DF. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PREVENTIVA DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria. A análise da reclamação foi exauriente, respeitados os estreitos limites deste meio processual, como se pode verificar do documento eletrônico correspondente. II – O agravo regimental é inviável, pois contém apenas a reiteração dos argumentos expostos na petição inicial, sem quaisquer elementos capazes de afastar as razões decisórias proferidas na decisão agravada. III – Ausência de descumprimento do que decidido no julgamento da ADI 1.127/DF pela autoridade reclamada. IV – Por encontrar-se foragido, não é possível afirmar, desde logo, que o reclamante, depois de recolhido, ficará encarcerado em local incompatível com as prerrogativas que detém ou que não possua instalações e comodidades condignas. V – Inviabilidade da utilização prematura ou preventiva da reclamação constitucional, que possui requisitos próprios de cabimento, somente quando observado o efetivo descumprimento ou inobservância das decisões judiciais ou súmulas vinculantes desta Suprema Corte VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl n. 45.899-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO DE CASSAÇÃO DE PREFEITO MUNICIPAL. ALEGADO DESCUMPRIMENTO À SUMÚLA VINCULANTE 46. ARTIGO 988, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A RESPONSABILIZAÇÃO DE AGENTES POLÍTICOS POR CRIMES DE RESPONSABILIDADE. DECRETO-LEI 201/1967. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DECISÃO RECLAMADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O ENUNCIADO SUMULAR QUE SE REPUTA VIOLADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 41.827-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8.9.2020).
    Ausentes na espécie os requisitos processuais viabilizadores do regular trâmite desta reclamação.
    11. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regi