Tribunal: STF
Processo: RHC 214138
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. BUSCA E APREENSÃO. NULIDADES: INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO. JUIZ CONVOCADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL: NÃO OCORRÊNCIA. TEMA RG Nº 170. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 709.004/MG.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado a 8 anos de reclusão, no regime fechado, ante o cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa. Embargos de declaração não obtiveram êxito.



    4. Irresignada, a defesa formalizou o HC perante o STJ, tendo sido denegada a ordem pelo Relator, contra a qual se seguiu o mencionado agravo.



    5. Neste recurso, a defesa sustenta a existência de nulidades no mandado de busca e apreensão, que teria sido cumprido em local diverso do apontado na peça, com numeração da residência diferente, e sem prazo de validade. Frisa violado o princípio do juiz natural, ante convocação de Juiz de Direito para atuar no julgamento da apelação da defesa. Diz desproporcional o aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena, levando-se em consideração apenas a quantidade de droga apreendida. Aponta indevido o aumento da pena, na segunda fase da dosimetria, considerando-se o recorrente reincidente apenas com a juntada de folha de antecedentes, sem a comprovação mediante certidão. Afirma viável a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, preenchidos os requisitos legais. Por fim, aponta necessária a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, recrudescido apenas pela reincidência.



    6. Requer, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos da condenação. No mérito, busca o reconhecimento das nulidades, com a absolvição. Sucessivamente, postula o redimensionamento da pena e a aplicação do redutor no patamar máximo, com modificação do regime. 



    7. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça, realizada em 16/08/2022, revelou a ocorrência do trânsito em julgado da condenação criminal em em 15/09/2021.



    É o relatório. 



    Decido. 



    8. O título condenatório transitou em julgado em 15/09/2021, tendo sido formalizado este recurso ordinário em habeas corpus apenas em 14/03/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018, e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018). 



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser deferida somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso ordinário, não verifico situação a autorizá-la.



    10. No tocante às alegadas nulidades, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, fez ver a ausência de prejuízo. Conforme apontado, o referido imóvel estava em reforma parcial, a inviabilizar a exatidão do número. Destacou comprovado o local mediante fotografias juntadas ao processo, bem assim apontou que o prazo de cumprimento para o mandado de busca e apreensão teria sido razoável. Confiram-se trechos do acórdão:



    “(...) “PRELIMINAR 



    Depois de examinar com acuidade os fundamentos apresentados pelo culto Advogado. rogo-lhe vênia para afastar a tese de nulidade processual, pois não vislumbro qualquer mácula no mandado de busca e apreensão. 



    Colhe-se do acervo probatório que as autoridades policiais vinham recebendo noticias de informantes, no sentido de que o acusado, Policial Militar que integrou instituição do Estado de São Paulo, depois de ser expulso daquela corporação, estaria praticando crimes em região especifica de Belo Horizonte, sendo solicitado mandado de busca e apreensão, a ser cumprido em imóvel determinado da Capital (Rua Heitor Noronha, s/n, esquina com Rua Nair Pentágono Guimarães, bairro Heliópolis, em Belo Horizonte). 



    Uma vez que referida residência encontrava-se em reforma parcial, não havia certeza quanto ao número do domicilio, embora tenha sido a edificação delimitada com precisão, inclusive por meio de fotografias (Acervo Fotográfico as fl. 51/54 do apenso). 



    Tão logo tiveram acesso á autorização judicial, programaram-se os Policiais Civis para o seu cumprimento, o que ensejou maiores cuidados, pois havia notícias de se tratar o investigado de ex-policial, como já afirmado, e que estaria envolvido com o tráfico de drogas e possíveis homicídios. 



    O prazo para cumprimento do mandado foi razoável, não excedido, a meu ver, o tempo necessário para organizar a diligência, que contou com o apoio de vários investigadores. culminando a ação com a localização e a apreensão de substâncias entorpecentes. De acordo com a inteligência do previsto no art. 243, I, CPP, é possível que alguns dados do mandado de busca e apreensão não sejam exatos ("o mais precisamente possível”) desde que se tenha segurança quanto ao local em que a diligência deve ser realizada, como na hipótese dos autos, em que era certa a residência em que o ato seria concretizado. 



    Importante esclarecer, ademais, que as autoridades já tinham dados suficientes para afirmar que aquele local era utilizado pela pessoa do acusado, de alcunha 'Paulista", ainda que inexistissem, até então, maiores informações acerca de sua correta qualificação, vetor que não macula, todavia, o mandado expedido, pois se trata de diligência realizada, justamente, para delimitação da autoria e comprovação do indicado tráfico de drogas no local (...).” (e-doc. 12, p. 158-159; grifos nossos).



    11. Referente à suposta violação ao princípio do juiz natural, diante da convocação de Juiz para atuar perante o Tribunal de Justiça no julgamento da apelação, razão não assiste ao recorrente. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que não viola o princípio do juiz natural o julgamento de recurso por câmara composta por juízes convocados — Tema nº 170 do ementário da Repercussão Geral. Confiram-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JULGAMENTO DE APELAÇÃO POR TURMA JULGADORA INTEGRADA POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL INOCORRENTE. TEMA 170 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão colegiado integrado por Juízes de primeiro grau. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 597.133, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 06.04.2011, Tema 170 da sistemática da repercussão geral, decidiu que inexiste violação ao princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão colegiado composto por juízes convocados. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 1.266.362-AgR/BA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 24/02/202021, p. 03/05/2021; grifos nossos).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAÇÃO POR TURMA JULGADORA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES FEDERAIS CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I – Não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999. II – Colegiado constituídos por magistrados togados, integrantes da Justiça Federal, e a quem a distribuição de processos é feita aleatoriamente. III – Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. IV- Recurso extraordinário desprovido.” 



    (RE nº 597.133/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 17/11/2010, p. 06/04/2011; grifos nossos).



    12. Quanto à dosimetria da pena, observo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). A esse respeito ainda: HC nº 192.670/PA (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020); HC nº 186.143-AgR/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020); e HC nº 180.118-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    13. Desse modo, ”[à]s Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (RHC nº 118.008/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 24/09/2013, p. 19/11/2013).



    14. No caso sob análise, o Juízo, na primeira fase da dosimetria da pena, assentou a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (1 porção de maconha, pesando 3,80 gramas, e 5 porções de crack, totalizando 1.325,80 gramas), estipulando a pena-base em 7 anos de reclusão, presentes o mínimo de 5 e o máximo de 15 anos. Na segunda fase, fez ver a agravante da reincidência, consoante condenações constantes da folha de antecedentes criminais. Eis trechos do ato:



    “(...) “Passo à fixação da pena: 



    A culpabilidade é reprovável devido à quantidade de entorpecentes apreendidos (3,80g de maconha e 1.325,80g de crack); os antecedentes são maculados, consoante CAC de ff. 159/160 e 204, mas tal fato será sopesado sob a forma de agravante; a conduta social e a personalidade do agente hão de ser consideradas em favor do réu, pela incidência do princípio da não-culpabilidade, tendo em vista não existirem elementos suficientes à sua apreciação; a motivação é o inerente aos delitos atinentes ao tráfico de entorpecentes; as circunstâncias são as cotidianas para os delitos desta natureza; e as consequências do delito são as próprias do tipo penal. 



    Ante tal exame das circunstâncias judiciais, em que a culpabilidade pesa relevantemente em desfavor do réu, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, cada um no valor individual mínimo ante a falta de provas da capacidade econômica do agente (1/30 do salário mínimo)”. 



    (...) 



    Na segunda fase de aplicação de pena, inexistem atenuantes, contudo, vislumbro a presença da agravante da reincidência (CAC ff. 159/160 e 204), a qual, enseja a majoração da pena para 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, no mesmo quantitativo individual antes referido, sanção esta que tomo definitiva ante a falta de causas de diminuição ou de aumento de pena. (...)” (e-doc. 11, p. 154-155; grifos nossos).



    15. Quanto à suposta ilegalidade da comprovação dos antecedentes do recorrente mediante juntada de folha de antecedentes, o Juízo e o Tribunal de Justiça, aludindo a documento específico, juntado às folhas 159/160 e 204 do processo de origem, consideraram comprovada a reincidência (e-doc. 11, p. 155). Não há dados que justifiquem afastar a conclusão a que chegaram as instâncias antecedentes. Ademais, a jurisprudência deste Pretório Excelso firmou-se no sentido de a folha de antecedentes criminais ser documento idôneo e suficiente para comprovar os maus antecedentes ou a reincidência no processo penal. Nesse sentido: HC nº 107.274/MS (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 12/04/2011, p. 25/04/2011); RHC nº 118.380/SP (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 04/02/2014, p. 14/02/2014); e HC nº 116.301/MG (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 03/12/2013, p. 11/02/2014).



    16. Relativamente à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável, no patamar de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    17. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, deixou de aplicar a causa de diminuição em virtude da quantidade de droga envolvida — 1 porção de maconha, pesando 3,80 gramas, e 5 porções de crack, totalizando 1.325,80 gramas — e da reincidência do recorrente pelo crime de roubo (e-doc. 12, p. 167). Não atendidos, portanto, os requisitos para o implemento do benefício, não há constrangimento ilegal. Nessa linha: HC nº 199.249/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021); e HC nº 191.580-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020). E ainda: 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/07. 2. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1º grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 98.803/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 18/08/2009, p. 11/09/2009; grifos nossos).



    18. No tocante ao regime de cumprimento da pena, não há ilegalidade na fixação do regime fechado. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2 º e 3º, do CP, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. [...]



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:  [...] 



     a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    19. No caso, o Tribunal de Justiça, ao proceder à análise das circunstâncias judiciais dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas (doc. 12, p. 166/167 ), ratificou a visão adotada pelo Juízo a quo, no que destacou a quantidade de entorpecente envolvida, ressaltando tratar-se de elemento a ser considerado, na primeira fase da dosimetria, em desfavor do paciente. Manteve a pena-base em 7 anos de reclusão, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Assim, não havendo alteração na reprimenda, fixada definitivamente em 8 anos, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, considerado o quantum da pena, a reincidência e a circunstância judicial negativa. Foi observado o figurino legal. 



    20. Eventual superação dos entendimentos veiculados pelas instâncias antecedentes demandaria o reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme assentado por ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021.



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator