Tribunal: STF
Processo: HC 214356
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO INTERNO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator não conheceu do Recurso Especial nº 1.978.034/SC



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime descrito no art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006.



    3. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina desproveu a apelação da defesa. Contra a respectiva decisão, foi interposto o recurso especial.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Frisa preenchidos os requisitos legais. Destaca a primariedade e afirma não possuir antecedentes criminais que demonstrem habitualidade do crime de tráfico de entorpecentes ou que indiquem a dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa. Diz não ser a quantidade ou qualidade de droga apreendida fundamento idôneo a afastar a benesse.



    5. Requer, no âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do título condenatório. No mérito, busca a aplicação da minorante e, por conseguinte, a fixação de regime de cumprimento mais brando.



    6. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 05/04/2022.



    É o relatório. 



    Decido. 



    7. O habeas corpus foi impetrado contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. A par desse aspecto, o título condenatório formalizado contra o paciente transitou em julgado em 05/04/2022, antes de a presente impetração ser protocolizada, em 14/04/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Passo à análise da possibilidade de concessão, de ofício, da ordem. O E. Tribunal de Justiça, ao manter a visão adotada pelo Juízo, deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, reportando-se à quantidade e (à) nocividade do entorpecente apreendido – 45 comprimido de ecstasy. Eis o trecho do acórdão da apelação (e-doc. 5, p. 143): 



    “(...) O tráfico privilegiado exige a presença cumulativa dessas condições: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. 



    Ocorre que, com base nas provas colhidas nos autos de origem, resta evidente a dedicação à prática de atividades criminosas por parte do apelante, em razão de ter sido preso com uma quantidade expressiva de drogas, ou seja, 45 (quarenta e cinco) comprimidos de ecstasy, droga essa extremamente nociva, o que faz, por si só, indicar que o apelante não é um traficante eventual. 



    A propósito, colhe-se do ensinamento de Renato Brasileiro de Lima que "se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas" (Legislação criminal especial comentada: volume único – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016- p. 758), o que bem se amolda ao caso concreto, não sendo possível a concessão do benefício da figura do tráfico privilegiado ao ora apelante, uma vez que esse não atende aos requisitos exigidos em lei (...).”



    10. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da natureza e da quantidade da droga apreendida, que, por sinal, não é de grande monta. A motivação lançada pelas instâncias ordinárias mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga configurem elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Em consonância a esse posicionamento, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifos nossos)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos)



    11. Ademais, o r. Juízo a quo levou em conta a natureza e a quantidade de entorpecente para fixar a pena-base 10 meses acima do mínimo legal (5 anos e 10 meses), bem como para afastar o citado redutor. Assim, além da insuficiência do fundamento lançado, ficou configurado o vedado bis in idem. A esse respeito, o Plenário do Supremo, nos Habeas Corpus nº 112.776/MS e nº 109.193/MG, ambos da relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, julgados em 19/12/20213, com acórdãos publicados em 30/10/2014, assentou que, na individualização de pena alusiva à condenação por tráfico de drogas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria, sendo vedada a dupla consideração. 



    12. Ante o exposto, não conheço da impetração, porém, de ofício, concedo a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, a fim determinar que o r. Juízo da 2ª Vara de Balneário de Piçarras/SC, autos nº 0000864-55.2017.8.24.0048, afastando o bis in idem descrito, proceda à nova dosimetria da pena e aplique o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Publique-se.



    Brasília, 09 de maio de 2022.



     



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator