Tribunal: STF
Processo: RHC 219952
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-03
Data de publicação: 2022-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO: IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 739.694/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente cumpre pena privativa de liberdade de 20 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática, dentre outros, do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Itajaí/SC indeferiu pleito voltado ao afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime.  



    4. Inconformada, a defesa protocolou agravo em execução no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, tendo sido negado provimento ao recurso. 



    5. Contra essa decisão, foi impetrado o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ao qual se seguiu o mencionado agravo regimental. 



    6. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta que na Constituição da República se apontou o tráfico de drogas apenas como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Articula que, após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste qualquer norma que equipare o delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos. Salienta vedada a interpretação extensiva em desfavor do acusado. Refere-se aos princípios da legalidade e da taxatividade da lei penal. Afirma que, diante das omissões legislativas, há de prevalecer o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, devendo a progressão de regime estar condicionada ao cumprimento das frações relativas aos delitos comuns. 



    7. Requer, no âmbito liminar e no mérito, o provimento do recurso para afastar a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, com a consequente adequação da fração de progressão de regime.



    É o relatório.



    Decido.



    8. O Ministério Público de Santa Catarina, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 65).



    9. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ao negar provimento ao agravo em execução, entendeu inviável o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, sob o fundamento de que a equiparação do delito de tráfico decorre de previsão constitucional. Confiram-se a ementa e os trechos da decisão proferida:



    “(...) AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ALEGADA OMISSÃO LEGISLATIVA. INSUBSISTÊNCIA. ATUAL REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL QUE ESTABELECE, CATEGORICAMENTE, OS PERCENTUAIS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL NA HIPÓTESE DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. HEDIONDEZ DA NARCOTRAFICÂNCIA CONSUBSTANCIADA QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL NO ART. 5º, XLIII. MAIOR CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE DETERMINOU A NECESSIDADE DE RIGOR NO TRATAMENTO PENAL DOS CRIMES DE TORTURA, TERRORISMO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO ART. 2º, CAPUT, DA LEI N. 8.072/90, DISPOSITIVO LEGAL QUE REPISOU O COMANDO CONSTITUCIONAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS QUE É, POR FORÇA CONSTITUCIONAL E LEGAL, EQUIPARADO A HEDIONDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (e-doc. 14, p. 5; grifos nossos).



    “(...) A norma preceituada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, recebeu regulamentação específica pela Lei n. 8.072/90, diploma legal responsável por dispor acerca dos crimes hediondos. 



    Referida lei, em seu inalterado art. 2° caput, repisa o comando constitucional, estabelecendo que: "Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II).” 



    A respeito dos crimes equiparados a hediondos, Guilherme de Souza Nucci ensina: 



    Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos — embora sejam igualmente graves e repugnantes — porque o constituinte, ao elaborar o art. 5º, XLIII, CF, optou por mencioná-las expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. X, da Lei 8.072/90 (Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. filo de Janeiro: Forense, 2020. p. 534, grifei). 



    Fernando Capez, acerca da questão, assinala: 



    2.4. Tortura, tráfico Ilícito de entorpecentes e terrorismo 



    Não foram incluídos no rol legal portanto não são considerados crimes hediondos. No entanto, de acordo com o art. 2º da Lei, são crimes equiparados a estes. Com efeito, o legislador, tendo em vista a gravidade desses crimes, cuidou de dispensar-lhes tratamento igualmente severo, proibindo a concessão de anistia, graça ou indulto e de fiança (Capez, Fernando. Curso de direito penal - legislação penal especial. 15 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 238). 



    Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos. Não bastasse, o caput do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, o qual reafirmou o comando do art. 5º, XLIII, da Carta Magna, permanece intocado. 



    Diante de tal quadro, a alegação defensiva de que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda afigura-se totalmente descabida. 



    Assim, ao contrário do argumentado nas razões recursais, de acordo com a norma vigente, em relação ao crime de tráfico de drogas, para obter o direito à progressão de regime o apenado deve cumprir, caso a caso, a condição objetiva temporal disciplinada no art. 112, inc. V, VI, VII e VIII, da LEP. (...)” (e-doc. 14, p. 3; grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, não se afastou de tal conclusão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HEDIONDEZ MANTIDA. LEI N. 8.072/1990 (ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019). SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 



    1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 



    2. As alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) na Lei n. 8.072/1990 não retiraram a equiparação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo. 



    3. Tratando-se de paciente condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, crime equiparado a hediondo, impõe-se, para fins de progressão de regime, a aplicação do lapso temporal de 40% (art. 112, V, da LEP), se for primário ou reincidente genérico, ou de 60% (art. 112, VII, da LEP), se for reincidente específico. 



    4. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 



    5. Agravo regimental desprovido." (e-doc. 44; grifos nossos).



    11. Não se verifica situação de ilegalidade na espécie. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não provém de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022; grifos nossos).



    12. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico.



    13. Cumpre ressaltar ainda que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, apenas afastou a hediondez quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do citado art. 33. A alteração legislativa, em verdade, confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    14. Por fim, estando o recorrente em cumprimento de pena pela prática do delito previsto no caput do art. 33, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios previstos no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator