Tribunal: STF
Processo: ARE 1369985
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 6):



    “MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Diferimento nas operações internas com pescados - Cobrança do tributo amparada pelo art. 13, da LC 123/06, combinado com os artigos 428, III e 430, III, do RICMS/SP - Compatibilidade do Simples Nacional com o regime de recolhimento do ICMS pela substituição tributária para trás (diferimento) - ADI 6.030/DF que não tem o condão de suspender a aplicação da LC nº 123/06 no caso concreto, uma vez que a ação direta ainda está pendente de julgamento e não há notícias de suspensão de sua eficácia deferida pela Suprema Corte - Precedentes deste Eg. Tribunal de Justiça - Segurança denegada na 1ª Instância - Sentença mantida - Recurso improvido.”



    Opostos Embargos de Declaração (fl. 3, Doc. 7), foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (fl. 2, Doc. 8):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de omissão, contradição e obscuridade – Inocorrência no caso – Caráter infringencial – Impossibilidade – Prequestionamento – Impertinência – Embargos rejeitados.”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 11), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, Friends Food Ltda - EPP alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 5º, II, XXXV, XXXVI e LXIX; 170; 179; 150, I, e § 5º; 155; e 145 da Constituição Federal, bem como os princípios da legalidade tributária, isonomia, capacidade contributiva, vedação ao confisco, da transparência fiscal e confiança, “ao permitir que a lei possa retroagir para exigir imposto e penalidades de contribuinte que recolhe por anos na sistemática do Simples Nacional e, por ato administrativo do Fisco Estadual, passe a determinar que o contribuinte que antes recolhia o ICMS uma vez no mês, no final do mês, passe a recolher o ICMS também na entrada” (fl. 14, Doc. 11). 



    Requer, ao final, o provimento do RE para determinar a reforma do acórdão recorrido, “reconhecendo-se a procedência do pedido inicial de anulação da cobrança retroativa e de anulação da aplicação de multas por descumprimento de obrigações acessórias a que, até então, estava desobrigada a ora Recorrente” (fl. 30, Doc. 11).



    O Juízo a quo inadmitiu o RE aplicando a Súmula 280/STF (Doc. 13).



    No Agravo (Doc. 15), a parte recorrente refutou a incidência do referido óbice sumular.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, quanto à alegação de afronta ao art. 5º, XXXV e XXXVI, da Constituição Federal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Em relação à ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    Por outro lado, eis os fundamentos do acórdão recorrido (fls. 3-15, Doc. 6):



    “Extrai-se dos autos que a impetrante recebeu notificação no contexto do programa denominado “Nos Conformes”, através do qual a Fazenda Estadual pretende cobrar ICMS diferido nas operações com pescados, no período de janeiro de 2015 a março de 2018. 



    A postulante afirma que a cobrança pretendida pelo Fisco é ilegal, notadamente pelo fato de se estar cobrando tributo na aquisição das mercadorias pelo restaurante, para além da cobrança incidente na saída. Afora isso, assevera que o regime da substituição tributária para trás (diferimento) é incompatível com o Simples Nacional, ao qual aderiu, bem como, que o artigo 13 da Lei Complementar nº 123/06 seria inconstitucional. 



    Dessa forma, o pedido formulado na inicial, essencialmente, voltou-se ao reconhecimento de seu direito de não ser autuada pelo débito de ICMS diferido, como pretende a impetrada. 



    Em que pese a argumentação expendida pela impetrante, razão não lhe assiste. 



    A questão jurídica posta nos autos diz respeito ao momento do recolhimento do ICMS diferido: se na saída do estabelecimento, para o consumidor final, como, em tese, vinha-se fazendo, ou se na aquisição da mercadoria, como pretende o Fisco. 



    De plano, urge esclarecer que o fato de a impetrante ser optante do Simples Nacional, não afasta a obrigação do recolhimento do ICMS nas operações submetidas ao regime da substituição tributária para trás (diferimento), envolvendo a comercialização de pescados, nos termos do que dispõe a Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a saber: 



    […]



    Como se vê, a previsão do art. 13, §1º, da LC 123/2006 exclui do regime simplificado de apuração de tributos o ICMS devido em operações sujeitas ao regime de substituição tributária. Como é o caso de ICMS diferido nas operações internas com pescado. 



    A esse respeito, importante consignar que a ADI 6.030/DF que tramita no Supremo Tribunal Federal cuja matéria é a inconstitucionalidade do dispositivo transcrito acima (incompatibilidade do Simples Nacional com a sistemática da substituição tributária), não tem o condão de suspender a sua aplicação no caso concreto, uma vez que a ação direta ainda está pendente de julgamento e não há notícias de suspensão de sua eficácia deferida em liminar pela Suprema Corte. 



    Pois bem. 



    O art. 391 do RICMS, que fundamenta a exação relativa às operações internas com pescados, dispõe que: 



    […]



    Por seu turno, os artigos 428 e 430 do referido Decreto estabelecem: 



    […]



    Veja-se que o RICMS, deixa algumas dúvidas acerca da temática do diferimento do tributo. 



    O art. 391, inciso III, afirma que o lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados é devido quando da saída do produto do estabelecimento. 



    Daí poder-se-ia concluir que o ICMS diferido seria pago de maneira conjunta com o recolhimento tributário relativo à operação tributada que o estabelecimento realizar, no caso, a venda dos pratos com pescados ao consumidor (atraindo a incidência do artigo 430, inciso I, do RICMS). Ocorre, porém, que, conforme visto acima, o artigo 13, §1º, da LC 123/2006, estabelece que as empresas optantes do Simples Nacional, quando forem responsáveis pelo pagamento de imposto em operações antecedentes (diferimento), devem proceder ao seu recolhimento de forma apartada do recolhimento normal relacionado ao regime de tributação simplificado. 



    Dessa forma, ao estabelecimento optante do Simples Nacional, o lançamento do imposto não ocorre na forma do artigo 391, inciso III, do RICMS (saída do produto), mas, na forma do artigo 428, inciso III, do mesmo diploma normativo, que estabelece que a interrupção do diferimento e o consequente lançamento do tributo se dá no estabelecimento que ocorrer “qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado.” 



    O “evento” de que trata o artigo é, justamente, a entrada dos pescados, no regime do diferimento, em estabelecimentos do Simples Nacional. 



    Em assim sendo, ao receber os pescados com diferimento, cabe à impetrante recolher o imposto relativo às operações anteriores (na forma do artigo 430, III, do RICMS), pois essas, conforme exposto, não estão incluídas na sistemática de recolhimento prevista para o Simples Nacional (art. 13, §1º, VIII, “a”). 



    E o ICMS não diferido, devido pelo estabelecimento, este sim será calculado e recolhido na forma do Simples Nacional, ou seja, sobre o faturamento, na saída do produto ao consumidor final. 



    Tal posicionamento adotado pelo ente tributante pode ser aferido na resposta à consulta tributária nº 20.580/2019, disponibilizada em 01/02/2020. Confira-se a ementa: 



    […]



    Para melhor elucidar o entendimento do Fisco Paulista, convém colacionar trecho da citada resposta: 



    […]



     Portanto, levando-se em conta o disposto no art. 13, §1º, 'a', da Lei Complementar nº 123/06, que traz a possibilidade de a empresa optante do Simples Nacional se enquadrar na sistemática de substituição tributária para trás (diferimento), tem-se que o raciocínio empregado pelo Fisco Paulista quanto à aplicação do art. 428, III c/c 430, III, ambos do RICMS, afastando as hipóteses previstas art. 391 do mesmo regulamento, mostra-se razoável e compatível com a sistemática de recolhimento da impetrante. 



    Esse é entendimento que vem sendo adotado por este Eg. Tribunal de Justiça em casos semelhantes: 



    […]



    Logo, não demonstrado o direito líquido e certo no caso em comento, de rigor a manutenção da sentença monocrática que denegou a segurança, mas por outros fundamentos.”



    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Outrossim, a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local que rege o ICMS no Estado de São Paulo, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



     



    Nesse sentido: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. CONTROVÉRSIA SOBRE O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA TRÁS”. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS DECORRENTE DE ETAPA ANTERIOR À TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE MATRIZ E FILIAIS. IN CASU, MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1.140.280, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 23/8/2019)



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO. CONVÊNIO CONFAZ 156/2017. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 2º, 97, 146, III, “D”, 150, II, § 6º, E 155, § 2º, XIII, “G”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. 



    1. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu.



    2. Deficiência na fundamentação, em recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/2015, da existência de repercussão geral da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. A afirmação genérica da existência de repercussão geral ou a simples indicação de tema ou precedente desta Suprema Corte são insuficientes para o atendimento do pressuposto.



    3. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.



    4. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    5. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.316.610-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 27/8/2021)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de março de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente