Tribunal: STF
Processo: ARE 1411427
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-16
Data de publicação: 2022-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão em que se negou seguimento ao recurso extraordinário, fundado nas letras “a” e “c” do permissivo constitucional, interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. Substituição tributária. Sentença julgando improcedente a pretensão veiculada. Responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, prevista na forma do artigo 21, VI, da Lei Estadual nº 2.657/96. Da mesma forma e em face do disposto nos artigos 3º, 21 e 23 do mesmo diploma legal, com a redação dada pela Lei nº 5.171/07, em razão do regime da substituição tributária, a distribuidora apelante fica responsável pelo recolhimento do ICMS no momento da entrada da mercadoria no território fluminense. Inconstitucionalidade do Convênio 110/2007 que já foi objeto de análise pelo Egrégio STF, quando do julgamento da ADI 4.171/DF, na qual foram considerados inconstitucionais somente os §§ 10 e 11, das Cláusulas Vigésima Primeira e Vigésima Quinta do referido convênio. Tendo tal declaração se restringido somente às cláusulas supramencionadas, foi editado o Convênio ICMS 8, de 18.02.2016, para regulamentar a matéria em consonância com o entendimento adotado pelo Pretório Excelso. Tese recursal de ‘tributação monofásica’ desprovida de amparo legal. Acerto da sentença. RECURSO NÃO PROVIDO”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário, alega a recorrente ter havido violação do art. 155, § 2º, I e XII, h, da Constituição Federal e do art. 4º da EC nº 33/01.



    Sustenta ser inconstitucional o regime de substituição tributária previsto na cláusula primeira e seguintes do Convênio ICMS nº 110/07. Diz que, nesse regime, o imposto referente à totalidade da cadeia produtiva é recolhido de modo concentrado, evidenciando verdadeira incidência plurifásica do tributo, e não monofásica. 



    Defende que tal substituição tributária ofende aquele primeiro dispositivo constitucional, o qual estabelece caber à lei complementar “definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez (...)”. Ressalta que o segundo dispositivo constitucional indicado como violado, por seu turno, preconizou que, na inexistência dessa lei complementar, os estados e o Distrito Federal poderiam regular, provisoriamente, a matéria.



    Cita trechos do parecer do professor Paulo de Barros Carvalho.



    Sustenta serem inconstitucionais por arrastamento os dispositivos do RICMS/RJ relacionados com a substituição tributária do ICMS incidente sobre combustíveis e lubrificantes. Indica que, com o reconhecimento da inconstitucionalidade, a consequência é devolver a responsabilidade do recolhimento do imposto ao posto varejista.



    Requer que o recurso extraordinário seja provido, declarando-se a inconstitucionalidade da regra constante do Convênio CONFAZ nº 110/07 e, por derivação, dos dispositivos da legislação de regência que tratam do ICMS-ST incidente sobre combustíveis e lubrificantes, em especial os arts. 32-A e 32-F do Livro IV do RICMS/RJ, e reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico tributária constituída nos termos da norma questionada com a recorrida.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar



    Na essência, a parte recorrente, distribuidora de combustíveis, alega ser inconstitucional o mero regime de substituição tributária previsto no Convênio ICMS nº 110/07, relativo ao ICMS incidente sobre combustíveis e lubrificantes, e, por arrastamento, as disposições da legislação estadual vinculadas a isso. Diz que essa substituição tributária revela incidência plurifásica do imposto, e não a incidência monofásica à qual se referem os dispositivos constitucionais apontados como violados (art. 155, § 2º, I e XII, h, da Constituição Federal e art. 4º da EC nº 33/01).



    Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inexiste inconstitucionalidade no mero regime de substituição tributária questionado.



    No julgamento da ADI nº 6.144/AM, registrei que a substituição tributária relativa ao ICMS necessita de amparo na lei complementar a que alude o art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal. 



    Em seguida, realcei que a Lei Kandir (LC nº 87/96), traz normas sobre a substituição tributária no contexto do ICMS. Ela estabelece, em seu art. 6º, que “Lei Estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário”. 



    Há, também, normas específicas que complementam essa disciplina e estão conectadas com o comércio interestadual. Nessa toada, a lei complementar em alusão reza que, em operações interestaduais, o regime de substituição tributária “dependerá de acordo específico celebrado pelos estados interessados” (art. 9º, caput, da Lei Kandir, grifo nosso).



    Nesse contexto é que foi estabelecido o regime de substituição tributária previsto no Convênio ICMS nº 110/07. Corroborando o entendimento, vide trecho do voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento da ADI nº 4.171/DF:



    “Da leitura do art. 155, II, da Constituição Federal, combinado com o disposto no § 2º, XII, do mesmo dispositivo, depreende-se que competirá à lei complementar, em relação ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS: definir os respectivos contribuintes (alínea a); dispor sobre substituição tributária (alínea b); fixar, para efeito de cobrança do referido imposto e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços (alínea d); e regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (alínea g).



    Diante disso, a Lei Complementar 87/1996 disciplinou a sistemática de substituição tributária (caput do art. 6º) para a cobrança do ICMS (art. 2º, I), definindo que a responsabilidade poderá ser atribuída, em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, a qualquer contribuinte do imposto, integrante da cadeia circulatória da mercadoria (§ 1º do art. 6º).



    Ainda nessa linha, a referida norma fixou, na hipótese das chamadas substituições tributárias para frente e para trás: (i) os contribuintes do imposto (§ 1º, do art. 6°), a saber, os entes federados credores, nas operações interestaduais (art. 9º, § 2º, que, por sua vez, remeteu a regência da matéria à necessidade de celebração de convênio); o respectivo fato gerador (caput do art. 7º); (ii) o momento do pagamento do imposto pelo substituto tributário (art. 8º, § 1º, IV); e (iii) a base de cálculo do imposto (art. 8º, I).



    Os Convênios 110/2007 e 136/2008, firmados pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, em reuniões presididas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária-CONFAZ, instituíram (nos termos autorizados pelo art. 155, inciso II, da Constituição Federal, combinado com o § 2º, XII, g, do mesmo dispositivo, bem como pelos arts. 1º, IV, e 2°, ambos da Lei Complementar 24/1975) o diferimento ou suspensão do ICMS incidente nas operações internas ou interestaduais de comercialização de álcool etílico anidro combustível-AEAC e biodiesel B100 realizadas entre as usinas sucroalcooleiras e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro, para momento posterior, qual seja, o da saída das distribuidoras de gasolina C – resultante da mistura da gasolina “A” (75%) com o AEAC (25%) – e de óleo diesel-B5, resultante da mistura do diesel (95%) com o biodiesel B100 (5%).



    (...)



    Além disso, os referidos parágrafos determinam que, em relação às operações de remessa interestadual de AEAC ou B100 , (...) a refinaria de petróleo ou suas bases deverão efetuar em relação às operações cujo imposto relativo à gasolina 'A' ou ao óleo diesel tenha sido [por elas] anteriormente retido (...) o repasse do valor do imposto relativo ao AEAC ou ao B100 devido às unidades federadas de origem desses produtos (grifei), por meio da chamada substituição tributária para trás, simultaneamente ao recolhimento do ICMS devido pela circulação e comercialização dos combustíveis derivados de petróleo devido em cada operação integrante da cadeia produtiva, até o consumidor final, mediante a chamada substituição tributária para frente” (grifo nosso).



    Destaco que, nessa ação direta, a Corte não declarou ser inconstitucional o regime em si de substituição tributária previsto no Convênio ICMS nº 110/07, mas apenas alguns determinados dispositivos desse diploma. Mais especificamente, o Tribunal assentou a inconstitucionalidade apenas das normas desse convênio (§§ 10 e 11 da Cláusula vigésima primeira, nas redações conferidas pelos Convênios ICMS nºs 101/08 e 136/08) que impunham às distribuidoras o estorno, mediante recolhimento, do crédito de ICMS relativo ao AEAC e ao B100.



    Como se nota, das compreensões acima não divergiu o Tribunal de origem.



    Por fim, anote-se que, para superar o entendimento da Corte a quo quanto ao conteúdo das leis estaduais em sentido estrito que também amparam o ICMS-ST discutido nos autos, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação local, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente