Tribunal: STF
Processo: RE 1373763
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-11
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: 



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento de validade de dispositivos da Lei Complementar n. 40, de 27 de novembro de 2018, do Município de Avanhandava, que dispõem sobre a estrutura administrativa e organização do quadro de pessoal da Prefeitura. Artigo 43, incisos I, II, III, IV, VII, VIII e IX. Dispositivos que atribuem atividades típicas de advocacia à Secretaria e ao Secretário de Assuntos Jurídicos. Inadmissibilidade. Secretário Municipal que ocupa cargo político (CF, art. 29, V, artigo 39, § 4º) e que, nessa condição, tendo atribuições próprias e específicas compatíveis com o munus governamental, não pode acumular as funções técnicas e permanentes dos incisos acima indicados. Atribuições que, se mantidas, implicariam criação de carreira paralela à Advocacia Pública, violando o princípio da unicidade da representação judicial e da consultoria jurídica1. Inconstitucionalidade manifesta, por ofensa à disposição do artigo 111 da Constituição Estadual. Preservação, entretanto, das atribuições previstas nos incisos V, VI, X e XI, porque revelam atividades de coordenação e planejamento compatíveis com a natureza política do cargo de Secretário Municipal. Afinal, se esse agente público atua como auxiliar do prefeito, participando diretamente da gestão administrativa2, não se compreende por que haveria de ser excluída sua competência para propor iniciativas de respeito à lei ou para propor a elaboração e adequação de normas, métodos e procedimentos, nesse campo de gestão (e não de advocacia). Artigo 23, inciso XXI, alínea “a”. Dispositivo que vincula a Procuradoria Jurídica Municipal (administrativamente) ao órgão da Secretaria de Assuntos Jurídicos. Alegação de incompatibilidade dessa norma com o artigo 98 da Constituição Paulista, que exige a subordinação da Procuradoria Jurídica diretamente ao Chefe do Poder Executivo. Rejeição. Constituição do Estado que não pode impor aos municípios, no que diz respeito à sua capacidade de auto-organização, outras restrições, além daquelas já previstas na Constituição Federal. Inaplicabilidade, nesse caso, do princípio da simetria3 ou da norma remissiva do artigo 144 da Constituição Estadual. Vinculação, ademais, que não retira da Procuradoria Municipal o atributo de instituição de natureza essencial à administração da Justiça e à Administração Pública; e também não afeta a garantia de independência (técnica) dos Procuradores, nem ofende o princípio da indisponibilidade do interesse público, sobretudo porque o dispositivo impugnado, depois das nulidades declaradas no item acima, não exclui desses profissionais (nem atribui ao Secretário Municipal) atividades que seriam típicas de Advocacia Pública. Preservação da norma que, nesse caso, encontra fundamento no princípio da autonomia municipal; e que está alinhada ao entendimento (pacífico e atual) do Supremo Tribunal Federal sobre este tema específico, referente à constitucionalidade de vinculação da Procuradoria à Secretaria (AgRg no RE nº 883.445/8SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017; AgRg no RE nº 1.154.762/SP, Rel. Min. Rosa Weber, j. 04/02/2019; no AgRg no RE nº 1.156.016, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/05/2019; e AgRg no RE nº 1.157.047, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/05/2019; RE nº 1.188.648/SP, Rel, Min. Alexandre de Moraes, j. 04/04/2019; e RE n. 1.292.739/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 11/03/2021). 3. PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO. Cargo de livre nomeação e exoneração, previsto nos Anexos I e III, da Lei Complementar n. 40, de 17 de novembro de 2018, do Município de Avanhandava. Alegação de que a escolha desse profissional deveria recair, necessariamente, entre procuradores concursados. Rejeição. Cargo impugnado que, nesse caso, é de confiança do Chefe do Poder Executivo, com atribuições de direção, chefia e assessoramento. Hipótese de enquadramento na ressalva de que trata o artigo 115, inciso II, da Constituição Paulista, reconhecida, portanto, a legitimidade da investidura excepcional. Suposta ofensa às disposições dos artigos 98, 99 e 100 da Constituição Estadual. Rejeição. Constituição do Estado que não pode impor aos municípios, no que diz respeito à sua capacidade de auto-organização, outras restrições, além daquelas já previstas na Constituição Federal. Posicionamento alinhado à precedente do Supremo Tribunal Federal que, reformando decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município de Mirandópolis4 , estabeleceu que a Constituição Federal “não impõe que o cargo de chefia dos órgãos da advocacia pública seja privativo de membro da respectiva carreira”, porque tal exigência consta apenas da Constituição Estadual, e na verdade, “restringe-se à organização da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, e não de seus Municípios” (RE nº 883.446/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017). Entendimento que também foi adotado recentemente no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.270.735/SP, em 1º/09/2020, quando a Suprema Corte voltou a reformar decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município de Rio das Pedras5 , enfatizando que nessa parte da nomeação do Procurador-Geral, “os dispositivos da Carta estadual não se impõe obrigatoriamente aos municípios, por força da autonomia que lhes foi garantida pela Constituição de 1988, sob pena de ofensa à própria forma federativa do Estado”, e que “não há falar tampouco em simetria constitucional da regra que prevê a forma de provimento do cargo de chefia daquela carreira” (Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.270.735/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 1º/09/2020). Reiteração desse entendimento em julgado ainda mais recente (publicado em 07/12/2020), quando a Primeira Turma do STF, nessa matéria específica, reformou outra decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município de Suzano6 , destacando que a nomeação da chefia dos órgãos da advocacia pública não precisa recair necessariamente entre servidores integrantes da carreira de Procurador, e que a decisão deste Órgão Especial destoa da jurisprudência do STF, citando expressamente o precedente do Ministro Roberto Barroso acima mencionado (RE 883.446/SP) e outros três julgados do STF, todos relativos à livre nomeação do Chefe dos Procuradores (Segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.278.974/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/11/2020, publicado em 07/12/2020). 4. Ação julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade somente dos incisos I, II, III, IV, VII, VIII e IX, do artigo 43 da Lei Complementar n. 40, de 27 de novembro de 2018, do Município de Avanhandava, e de expressões contidas no Anexo III da norma (referentes às atribuições do Secretário de Assuntos Jurídicos)” (eDOC 10, p. 2-4)



    Na origem, trata-se de representação de inconstitucionalidade proposta em face de dispositivos da Lei Complementar nº 40/2018, do Município de Avanhandava, sob a alegação de que atribuiriam atividades típicas de advocacia pública à Secretaria e ao Secretário de Assuntos Jurídico; vinculariam a Procuradoria Jurídica Municipal ao órgão da Secretaria de Assuntos Jurídicos; e criariam hipótese de cargo de livre nomeação para a função de Procurador-Geral do Município.



    A ação foi julgada parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos que delegavam atribuições típicas de advocacia pública à Secretaria e ao Secretário de Assuntos Jurídico. No mais, declarou-se a constitucionalidade dos dispositivos legais que tratavam de atribuições que, na visão do Tribunal de Justiça, correspondiam a funções políticas, e não de advocacia pública.



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, caput e II e V; e 132, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se, em resumo, ser indevida (1) a atribuição de atividades típicas da advocacia pública à Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos e ao Secretário de Negócios Jurídicos; e (2) a nomeação de Procurador-Geral do Município por meio de cargo em comissão (eDOC 12).



    Quanto ao primeiro ponto, alega-se que as atribuições elencadas nos dispositivos citados não revelam atividades de coordenação e planejamento compatíveis com a natureza política do cargo de Secretário Municipal, pois, são eminentemente técnico-jurídicas (eDOC 12, p. 11).



    Sustenta-se, ainda, que o cometimento de competências inerentes à Advocacia Pública a órgão auxiliar do Chefe do Poder Executivo ou ao Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos não se compatibiliza com a reserva instituída em prol da profissionalização que se consubstancia no órgão da Advocacia Pública, com chefia própria escolhida ad nutum dentre os integrantes da carreira (eDOC 12, p. 12).



    Quanto ao segundo ponto, afirma-se que as atividades inerentes à advocacia pública, tais como o assessoramento, a consultoria e a representação jurídica de entidades ou órgãos públicos são atribuições de natureza profissional e técnica e exclusivamente reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira mediante aprovação prévia em concurso público, como consta do violado artigo 132 da Constituição Federal ao tratar da advocacia pública estadual, e cujo modelo deve ser observado pelos Municípios por força do art. 144 da Constituição Estadual (eDOC 12, p. 17).



    Alega-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permanece firme em relação à impossibilidade da criação de cargo comissionado para a função de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo (eDOC 12, p. 18).



    Com base nisso, defende que o cargo de Procurador-Geral do Município deveria ser ocupado por servidor ocupante de cargo de provimento efetivo (eDOC 12, p. 17).



    Parecer da Procuradoria-Geral da República, assim ementado:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO. CARGO EM COMISSÃO. COMETIMENTO DE ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS. RE N. 1.041.210/SP (TEMA N. 1010). PARECER PELA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL” (eDOC 22, p. 1)



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Verifica-se que, ao analisar os dispositivos da Lei Complementar 40, de 27 de novembro de 2018, o Tribunal de origem declarou inconstitucionais todas as previsões que concentravam atividades típicas da advocacia pública na Secretaria de Assuntos Jurídicos. Não obstante, especificamente em relação aos incisos V, VI, X e XI do art. 43 do mesmo diploma legislativo, o acórdão recorrido entendeu que as atribuições neles tratadas retratavam funções de coordenação, planejamento e articulação política, todas elas compatíveis com o cargo de Secretário Municipal.



    Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do voto vencedor proferido no acórdão impugnado:



    “Releva notar, sob esse aspecto, que o Secretário Municipal integra órgão de gestão e articulação, ou seja, ocupa cargo político, tanto que é remunerado mediante subsídio (artigos 29, inciso V, e 39, § 4º, da Constituição Federal), daí porque tendo atribuições próprias e específicas compatíveis com o munus governamental, não pode acumular as funções técnicas (e permanentes) previstas nos incisos I, II, III, IV, VII, VIII e IX do artigo 43. 



    É que a estrutura resultante dessa distribuição (ilegítima) de atribuições implicaria criação de carreira paralela à Advocacia Pública, em evidente ofensa à disposição do artigo 111 da Constituição Paulista. 



    Dentre as atribuições impugnadas, todavia, entendo que comportam preservação aquelas dos incisos V, VI, X e XI, porque revelam atividades de coordenação, planejamento e articulação compatíveis com a natureza política do cargo de Secretário Municipal. 



    Afinal, se esse agente público atua como auxiliar do prefeito, participando diretamente da gestão administrativa, não se compreende por que haveria de ser excluída sua competência para propor iniciativas de respeito à lei ou para propor a elaboração e adequação de normas, métodos e procedimentos, nesse campo de gestão (e não de advocacia)” (eDOC 10, p. 7)



    Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na medida em que definiu que apenas são constitucionais as atribuições da Secretaria de Assuntos Jurídicos que, de um lado, estejam na orbita das funções eminentemente políticas e, de outro, não conflitem com atividades típicas de advocacia pública.



    Nesse sentido, reporto-me a precedente específico da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:



    Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Constitucional. 3. Constitucionalidade de normas municipais que disciplinam a outorga de funções jurídicas para Secretaria vinculada ao Poder Executivo. Preservação das atribuições exercidas pela Procuradoria Municipal com exclusividade. Ausência de invasão de atribuição da Procuradoria pela Secretaria 4. Jurisprudência consolidada do STF no sentido de que os arts. 131 e 132 da CF, que dispõem sobre as Advocacias Públicas, não são de reprodução obrigatória pelos Municípios. 5. Autonomia do ente municipal para dispor sobre a forma e a organização de suas assessorias jurídicas. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária (RE 1288627 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 03-03-2022)



    Ademais, diga-se que, para verificar se essas atividades ostentam natureza eminentemente técnico-jurídicas ou políticas, como pretende o recorrente, seria necessária uma detida análise da legislação municipal. Dessa forma, eventual ofensa a dispositivos constitucionais, se existente, seria reflexa ou indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso extraordinário.



    Por fim, quanto à alegação de que seria indevida a nomeação de Procurador-Geral do Município por meio de cargo em comissão, o Tribunal de origem consignou que a definição da natureza deste cargo como sendo de livre nomeação possui amparo na Constituição Federal. Reconheceu, ainda, que a definição da forma de provimento do cargo está inserida no âmbito da liberdade política de organização do ente municipal. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “O principal argumento que se tem invocado para afirmar que esse cargo em comissão deve ser ocupado exclusivamente por membros de carreira é que um profissional não concursado não poderia exercer atividades relacionadas à Advocacia Pública. 



    Então, é adequado iniciar a discussão sobre o tema mediante abordagem de disposições da Seção II, Capítulo IV, do Título IV, da Constituição Federal, referente à disciplina da Advocacia Pública, começando pela transcrição dos artigos 131 e 132 (...)



    Essa constatação do item “c” é a parte que mais interessa, porque indica que o Advogado-Geral da União (que equivale ao Procurador-Geral do Estado e ao Procurador-Geral do Município) pode ser escolhido dentre profissionais não concursados. E as atribuições do cargo são aquelas indicadas no artigo 4º da Lei Complementar Federal nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que também são típicas da Advocacia Pública. 



    Assim, se o Advogado-Geral da União, mesmo com atribuições típicas de Advocacia Pública, pode ser escolhido dentre profissionais de fora da carreira, por força do artigo 131, § 1º, da Constituição Federal, é razoável entender que norma semelhante, editada no âmbito municipal ou estadual, não pode ser considerada ofensiva à Constituição (...)



    Releva notar, ainda, que o Município de Avanhandava, no presente caso, optou pelo mesmo critério que a Constituição Federal estabeleceu para a Advocacia-Geral da União, ou seja, aquele que permite a escolha do Chefe dos Procuradores dentre membros de carreira ou não (CF, artigo 131, § 1º). E, nesse ponto, estando a norma apoiada em modelo de reconhecida validade (utilizada pela própria Constituição da República); e encontrando respaldo no artigo 115, V, da Constituição Estadual, assim como em precedentes do STF, não se compreende por que haveria de ser declarada inconstitucional” (eDOC 10, p. 14-17)



    A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de ser possível a criação de cargos de livre nomeação para a função de chefia de órgãos de advocacia pública municipais e estaduais. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS PRECEDENTES COLOCADOS EM CONFRONTO. 1. O Tribunal de origem julgou inconstitucional o disposto nos incisos I, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV do art. 15 da Lei 5.048, de 6 de janeiro de 2017, do Município de Suzano, sem redução de texto, para limitar o desempenho das atribuições previstas nos referidos incisos por Procurador do Município, devidamente concursado, bem como estabelecer que o cargo de chefe da Secretaria de Assuntos jurídicos do Município de Suzano somente pode ser ocupado por servidor titular de cargo de provimento efetivo da carreira de Procurador. 2. Ao assim decidir relativamente ao Secretário de Assuntos Jurídicos, divergiu do entendimento desta SUPREMA CORTE quanto à desnecessidade de nomeação, para o cargo de chefia dos órgãos da advocacia pública, de integrantes de carreira de Procurador. Precedentes: ADI 2.862, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 19/6/2009; ADI 291, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 10/9/2010. 3. O acórdão impugnado pelos presentes embargos de divergência aborda explicitamente a situação do Chefe do órgão de advocacia pública. Já o precedente paradigma colacionado pelo embargante trata do exercício de funções de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo por servidores ocupantes de cargo em comissão, mas não examina especificamente a posição do Secretário de Assuntos Jurídicos. 4. A ausência de similitude entre os julgados colocados em confronto impede o conhecimento dos embargos de divergência. 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1278974 AgR-segundo-ED-EDv-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe 27-05-2021)



    “Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Expressão "preferencialmente" contida no art. 153, § 1º, da Constituição do Estado do Amapá; art. 6º da Lei Complementar 11/1996, do Estado do Amapá, na parte em que conferiu nova redação ao art. 33 da Lei Complementar 6/1994 do mesmo Estado; e redação originária do art. 33, § 1º, da Lei Complementar 6/1994, do Estado do Amapá. 3. Rejeitada a preliminar de inépcia da petição inicial. A mera indicação de forma errônea de um dos artigos impugnados não obsta o prosseguimento da ação, se o requerente tecer coerentemente sua fundamentação e transcrever o dispositivo constitucional impugnado. 4. Provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Governador, dentre advogados, dos cargos de Procurador-Geral do Estado, Procurador de Estado Corregedor, Subprocurador-Geral do Estado e Procurador de Estado Chefe. Alegada violação ao art. 132 da Constituição Federal. A forma de provimento do cargo de Procurador-Geral do Estado, não prevista pela Constituição Federal (art. 132), pode ser definida pela Constituição Estadual, competência esta que se insere no âmbito de autonomia de cada Estado-membro. Precedentes: ADI 2.581 e ADI 217. Constitucionalidade dos dispositivos impugnados em relação aos cargos de Procurador-Geral do Estado e de seu substituto, Procurador de Estado Corregedor. Vencida a tese de que o Procurador-Geral do Estado, e seu substituto, devem, necessariamente, ser escolhidos dentre membros da carreira. 5. Viola o art. 37, incisos II e V, norma que cria cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, o qual não possua o caráter de assessoramento, chefia ou direção. Precedentes. Inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados em relação aos cargos de Subprocurador-Geral do Estado e de Procurador de Estado Chefe. 6. Ação julgada parcialmente procedente” (ADI 2682, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 19.06.2009)



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MATO GROSSO. RESTRIÇÃO DO PODER DO CHEFE DO EXECUTIVO. PRERROGATIVAS AOS PROCURADORES DO ESTADO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. A Constituição do Estado do Mato Grosso, ao condicionar a destituição do Procurador-Geral do Estado à autorização da Assembleia Legislativa, ofende o disposto no art. 84, XXV e art. 131, § 1º da CF/88. Compete ao Chefe do Executivo dispor sobre as matérias exclusivas de sua iniciativa, não podendo tal prerrogativa ser estendida ao Procurador-Geral do Estado. A Constituição Estadual não pode impedir que o Chefe do Poder Executivo interfira na atuação dos Procuradores do Estado, seus subordinados hierárquicos. É inconstitucional norma que atribui à Procuradoria-Geral do Estado autonomia funcional e administrativa, dado o princípio da hierarquia que informa a atuação dos servidores da Administração Pública. O cargo de Procurador Geral do Estado é de livre nomeação e exoneração pelo Governador do Estado, que pode escolher o Procurador Geral entre membros da carreira ou não. Precedentes. A garantia da inamovibilidade é conferida pela Constituição Federal apenas aos Magistrados, aos membros do Ministério Público e aos membros da Defensoria Pública, não podendo ser estendida aos Procuradores do Estado. Em síntese, a autonomia conferida aos Estados pelo art. 25, caput da Constituição Federal não tem o condão de afastar as normas constitucionais de observância obrigatória. Precedentes. Ação direta julgada parcialmente procedente” (ADI 291, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 10.09.2010)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 11 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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