Tribunal: STF
Processo: HC 212796
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 704.304/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 



    Colhe-se da sentença (Doc. 3): 



    UANDERSON FRAIZE SANTANA, qualificado nos autos, foi preso em flagrante, denunciado e viu-se processado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque no dia 07 de junho de 2020, por volta das 15h00min, […] trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiras pessoas, 63 porções de cocaína na forma de “crack”, sendo 03 na forma bruta e outras 60 individualmente embaladas e prontas para a venda, com peso líquido total de 508,19g, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar […]. 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento, conforme ementa:



    Apelação. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Pretensão de absolvição por insuficiência de prova. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Pedidos de redução da pena-base e fixação de regime prisional menos gravoso. Não cabimento. Pena e regime prisional fechado bem fixados e que não comportam alteração. Recurso defensivo não provido. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O aumento da pena-base em 1/5 não se mostra, no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do agravante, com o qual foi apreendido mais de 1,2kg de crack. Inteligência do art. 42, da Lei n. 11.343/06. 



    2. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus. 



    3. "Não incorre em bis in idem a decisão que se utiliza da quantidade e da variedade de drogas para, na primeira fase da dosimetria, exasperar a pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e, na terceira fase, afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nas hipóteses em que as instâncias ordinárias, considerando o caso concreto e a conjunção de outros fatores, concluírem pelo envolvimento habitual do paciente no comércio de entorpecentes" (AgRg no HC 607.451/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2020). 



    4. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) O juízo singular exasperou a pena-base para o patamar de 6 (seis) anos, ou seja, um aumento de 1/5 (um quinto), sob o argumento da quantidade de entorpecentes. Com a devida vênia, o aumento pela quantidade é totalmente desproporcional; (b) A fundamentação exarada pelo juízo singular e corroborada pelo Desembargador não merece guarida para a não aplicação do §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, vez que emitiram uma suposição de que o paciente se dedicasse a atividade criminosa apenas pela quantidade apreendida, fantasiando seu envolvimento com atividades criminosas, emitindo decisão genérica sem apontar nenhum fato concreto; e (c) sendo o condenado primário, de bons antecedentes, sua pena inferior a 8 (oito) anos (artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal), a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado de cumprimento de pena há de ser reformada, adequando a individualização da sanção criminal, em estrita obediência ao disposto no mencionado texto legal. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a mencionada minorante e estabelecer regime prisional menos gravoso.



    É o relatório. Decido.



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, ao chancelar a conclusão das instâncias ordinárias no que concerne à fixação da pena-base, consignou o seguinte:



    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo, manteve incólume a sentença monocrática, consignando: 



    "Na primeira fase do cálculo, andou bem o digno Magistrado sentenciante ao fixar a pena-base 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, atendendo ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, o qual estabelece que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância aprendida (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às demais preconizadas no artigo 59, do Código Penal, por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela, considerando tratar-se de tráfico de razoável quantidade de droga (63 porções de 'crack', sendo 03 na forma bruta e outras 60 individualmente embaladas e prontas para venda, com peso líquido total de 508,19g), entendo que o delito representa maior perigo à saúde pública, e, portanto, recomenda a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, como estabelecido no decisum. Portanto, a pena passou a ser de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. 



    [...] 



    Na segunda e terceira etapas, a pena não sofreu alteração, ante a ausência de causas de circunstâncias modificadoras. 



    Observo que andou bem o nobre Magistrado de primeiro grau ao deixar de reduzir a pena do acusado com base no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 



    Ora, as circunstâncias do caso em comento constituem indícios sérios de envolvimento do réu com a criminalidade. Como é cediço, a referida causa de diminuição de pena tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do acusado Uanderson, como ele mesmo confessou informalmente aos policiais. 



    Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, o réu demonstra acentuada periculosidade, pois foi preso em flagrante em local conhecido como 'ponto de venda de drogas', com significativa quantidade da droga, além petrechos comumente utilizados para o preparo de entorpecentes, tais como: balança de precisão, dois rádios comunicadores, diversas embalagens plásticas para acondicionar as drogas e lâminas utilizadas no fracionamento da substância entorpecente, não havendo dúvida de que vinha se dedicando a essa atividade criminosa. 



    Para que não fique sem registro, observo que não há que se falar em ocorrência de bis in idem, no caso em comento, em razão da exasperação das pena-base e do afastamento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que o acréscimo da pena básica teve por fundamento a expressiva quantidade e variedade de drogas, ao passo que a impossibilidade de aplicação do redutor de pena decorre, fundamentalmente, do fato de o réu se dedicar a atividades criminosas. 



    [...] 



    Correto, também, a fixação do regime inicial fechado, sendo certo que as já referidas circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu." (fls. 49/52, sem destaque no original). 



    Inicialmente, destaca-se que não se mostra excessivo, desarrazoado ou desproporcional o aumento da reprimenda, na primeira fase da dosimetria, tendo em vista a quantidade e o grau deletério da droga apreendida, conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Ressalto que a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016), como na hipótese dos autos. No mesmo sentido: [...]



    Essa orientação não diverge do entendimento firmado por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (508,19g de crack) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse sentido: HC 162560, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 5/10/2018; HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013; esse último assim ementado: 



    1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes.



    2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. [...]



    Em suma, a fixação da pena-base foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.



    Adiante, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    Noutro enfoque, constata-se que a Corte estadual, com lastro nas provas produzidas nos autos, concluiu que o paciente dedicava-se ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Para se chegar a entendimento diverso, de que o réu faz jus à referida minorante, é necessário o exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus. A propósito, trago à colação os seguintes julgados: [...]



    Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Além do entorpecente (508,19g de crack), houve apreensão de petrechos relacionados ao seu comércio: balança de precisão, dois rádios comunicadores, diversas embalagens plásticas para acondicionar as drogas e lâminas utilizadas no fracionamento da substância entorpecente. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    […] III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Por fim, verifica-se que as alegações relacionadas ao regime prisional não foram examinadas pela instância antecedente, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente