Tribunal: STF
Processo: HC 209266
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Juvanez Vieira de Melo Júnior, em favor de Maria Leilian de Melo Gomes e Márcio Gomes Vicente da Silva, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem no HC 366.065 – DF.



    Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do delito descrito no art. 273, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal, à pena de 10 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    O processo penal transitou em julgado.



    Então, a Defensoria Pública requereu ao Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal a readequação da reprimenda imposta aos réus, diante da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, § 1º-B. O pedido foi indeferido.



    Na sequência, impetrou-se habeas corpus no STJ, postulando o redução do quantum da pena fixada as acusados.



    A ordem foi concedida sob os seguintes fundamentos:



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.



    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.



    2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. ARTIGO 273, § 1º-B, INCISOS III E V, DO CÓDIGO PENAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PELA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA PENA COMINADA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO OBSERVÂNCIA PELA CORTE ESTADUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE.



    1. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC n. 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, § 1º-B, inciso V do Código Penal.



    2. Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Precedentes.



    3. Na espécie, a paciente restou condenada à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, como incurso no artigo 273, § 1º-B, inciso V do Código Penal, impondo-se o refazimento da dosimetria da sanção que lhe foi imposta, pois não considerado o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que também constitui crime hediondo, de perigo abstrato, e que visa a tutelar a saúde pública.



    4. Diante da ausência de previsão legal, não é possível a incidência do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao delito descrito no artigo 273, § 1-B, do Estatuto Repressivo, uma vez que a referida causa de diminuição de pena se restringe aos crimes tipificados no caput e no § 1º do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedentes.



    5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar ao artigo 273, § 1º-B, incisos III e V, do Código Penal o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, fixando-se a pena da paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, estendendo-se os efeitos desta decisão ao corréu Márcio Gomes Vicente”.



    Ocorre que, após o julgamento de mérito do Tema 1003 da Repercussão Geral pelo STF, a defesa requereu, ao juízo da execução, a aplicação do novo entendimento e, consequentemente, a realização de nova dosimetria da pena, considerando o preceito secundário da redação originária do art. 273 do CP.



    O pedido foi indeferido. (eDOC 9)



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da tese fixada nos autos do RE-RG 979.962, haja vista ser mais benéfica aos apenados.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “HC. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO NÃO ATACADA MEDIANTE RECURSO PRÓPRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CABAL E INEQUÍVOCA A TERATOLOGIA, A ABUSIVIDADE OU A ILEGALIDADE DA DECISÃO ATACADA DE MODO A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PENA APLICADA NA SENTENÇA JÁ CORRIGIDA POR HABEAS CORPUS ANTERIOR CONCEDIDO PELO STJ. DENEGAÇÃO DA ORDEM”. (eDOC 14)



    Este writ veio distribuído a mim por prevenção ao ARE 829.491SP. (eDOC 11)



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ocorrer na hipótese dos autos. 



    No julgamento do RE 979.962, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Corte, apreciando o Tema 1.003 da repercussão geral, assentou, por maioria, a seguinte tese:



    “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15 anos), na hipótese prevista no seu § 1º, B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).” (RE 979.962/RS, Tema 1.003 da Repercussão Geral, da minha Relatoria)



    Na ocasião, ressaltou-se a excessiva desproporcionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, que estabeleceu punição com pena de dez a quinze anos de reclusão àquele que simplesmente negocia medicamento sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente, independentemente da concreta potencialidade lesiva do objeto material do delito.



    Após detida análise, verifico que, no caso dos autos, muito embora aplicada aos paciente a pena (mais favorável) descrita no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, persiste a situação de irrazoabilidade na resposta estatal pelo crime praticado pelo agente.



    Cito, a propósito, as seguintes decisões: HC 200.714/SP, Rel. Min, Roberto Barroso, DJe 12/05/2021; HC 185.129/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 3.5.2021.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de determinar que o Juízo da Vara de Execução Penal do Distrito Federal e Territórios refaça a dosimetria da pena imposta aos pacientes, observado o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão (RE 979.962-RG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso). 



    Publique-se. Comunique-se com urgência.



    Brasília, 8 de fevereiro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente