Tribunal: STF
Processo: ARE 1364390
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo (eDOC 99) cujo objeto é a decisão (eDOC 90) que inadmitiu recurso extraordinário (eDOC 73) interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (DOC 64, p. 2):



    “Apelação Cível – Mandado de Segurança – Pretensão de afastar a imediata aplicabilidade dos efeitos do Decreto Estadual nº 64.213/19 – Possibilidade – Necessidade de observância ao princípio da anterioridade – Precedentes – Recurso provido.“



    No recurso extraordinário, interposto com base art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LV, 93, IX, e 150, I, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta, em síntese que (eDOC 73, p. 8-14):



    “Embora a RECORRENTE tenha apontado a existência de omissão no r. decisum que prevaleceu no presente caso, os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados, operando-se ofensa ao art. 93, IX da Lei Maior, diante da incompleta prestação jurisdicional.



    Ora, Excelência, da atenta leitura do v. acórdão guerreado, é de fácil percepção que foi omisso quanto ao pedido desta EMBARGANTE de, com base no princípio da legalidade, afastar a aplicação do Decreto sem qualquer limitação temporal, ou seja, também de 2020 em diante, forte na violência ao princípio da legalidade.



    (...)



    Nessas premissas, fica evidente que o v. acórdão recorrido, ao validar o Decreto Estadual nº 64.213/2019, que revogou a possibilidade de manutenção dos créditos (não exigência de estorno) oriundos das operações realizadas com a isenção de que gozam os insumos agropecuários, majorando indiretamente o ICMS a cujo recolhimento a RECORRENTE se sujeitam, sem lei que previamente o estabelecesse, violou frontalmente o princípio da legalidade tributária (art. 150, I da CF/88) e também o art. 97 do CTN, que estabelece que somente a lei pode majorar tributos, porquanto não observou a reserva absoluta de lei, que se exige para tanto.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário em relação aos arts. 5°, LV, e 93, IX, da Constituição, com base no art. 1.030, I, a e b, do CPC, em razão ao que decidido nos Temas 339 e 660 da repercussão geral e, em relação as demais alegações, não admitiu com fundamento na Súmula 280 do STF (eDOC 90).



    É o relatório. Decido. 



    De início, observo que o conhecimento do presente recurso é possível apenas quanto ao princípio da legalidade tributária, porquanto, em relação à parcela remanescente do recurso extraordinário, foi proferida, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal a quo, decisão de negativa de seguimento com aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral.



    Passo ao exame da parte não prejudicada do recurso.



    Nesse ponto, a irresignação não merece prosperar.



    Observo que a própria Constituição, no art. 155, § 2º, II, a e b, determina que a isenção ou a não-incidência de ICMS acarretam a anulação do crédito referente as operações anteriores e do creditamento para as operações posteriores.



    Além disso, a Corte possui jurisprudência consolidada no sentido de que a técnica da não cumulatividade busca evitar a tributação em cascata, permitindo que o imposto incidente sobre a produção e a circulação, no caso o ICMS, não ultrapasse, em sua soma, percentual superior à alíquota máxima prevista em lei ao final do ciclo econômico.



    Essa sistemática permite apenas que o tributo cobrado em cada operação seja compensado com o tributo devido na operação anterior.



    Assim, se não há tributação em determinada operação seja em razão de se tratar de isenção, alíquota zero, imunidade ou não configuração de hipótese de incidência , não há que se falar em crédito para a seguinte e nem direito de compensar o que foi devido na anterior.



     Ocorre que os dispositivos ligados a essa sistemática não impedem a determinação em contrário por normas infraconstitucionais, ou seja, fica ressalvada a possibilidade de creditamento na forma de benefício fiscal instituído pelo legislador ordinário. Os limites constitucionais aqui são os relativos à concessão de benefícios fiscais e não os destinados a estabelecer o princípio da não cumulatividade.



    É certo, ainda, que eventuais discussões envolvendo a origem, os requisitos e o alcance desses benefícios são exclusivos da seara infraconstitucional, impedindo sua análise na via recursal extraordinária. 



    Nesse contexto, observo que o tribunal a quo, ao analisar os embargos de declaração opostos com a finalidade de suscitar essa questão, dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 77, p. 3):



    “No mais, não se constatou a apontada violação ao princípio da legalidade, conforme já decidiu esta C. 1ª Câmara de Direito Público em caso semelhante ao presente no julgamento da Apelação Cível nº 1071866-28.2019.8.26.0053 (j. 29.10.2020), de relatoria do E. Des. Vicente de Abreu Amadei:



    De outro turno, não se sustenta o argumento de que o Decreto Estadual nº 64.213/19 violou o princípio da legalidade, pois como bem salientou o MM. Juiz sentenciante:



    “ (...) não é possível reconhecer a existência de ofensa ao princípio da legalidade em razão da revogação da isenção ter sido efetivada por meio de decreto.



    Com efeito, além de a isenção ter sido implementada por decreto e revogada por diploma de igual hierarquia, a Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II e § 2º, XII, alínea g, da Constituição Federal, prevê, em relação ao ICMS, exceção ao princípio da legalidade estrita, possibilitando que os Estados e o Distrito Federal celebrem convênios entre si, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, dispondo sobre a concessão e revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais.



    Deste modo, a isenção, em casos tais, não é concedida e revogada por lei, mas sim em convênio, sendo que a implementação e revogação de tais medidas dá-se, no âmbito de cada ente federativo, por meio de decreto, sem que se vislumbre ofensa ao princípio da legalidade.”



    Logo, tem a recorrida o direito líquido e certo a não se submeter à imediata aplicação dos efeitos do Decreto Estadual nº 64.213/19, no exercício financeiro de 2019, e, daí vinga o apelo.”



    Verifica-se, portanto, que a análise de eventual direito ao crédito discutido nos autos revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.



    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMAS 339 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. CREDITAMENTO. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Aplicação do entendimento firmado na apreciação de recursos nos quais houve o reconhecimento da existência e da ausência de repercussão geral (Tema 339 - AI 791.292 QO-RG/PE; Tema 660 - ARE 748.371-RG/MT). II – O Tribunal de origem entendeu que materiais destinados à construção, reforma ou ampliação do estabelecimento são alheios à atividade empresarial da recorrente e, por isso, o creditamento seria vedado pelo art. 20, § 1º, da Lei Complementar 87/1996. O reexame dessa conclusão evidentemente demanda a interpretação de legislação infraconstitucional, o que é vedado em recurso extraordinário. III - Tanto a possibilidade quanto a impossibilidade de creditamento do ICMS pago na aquisição de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do contribuinte do imposto não violam o princípio da não cumulatividade. Por isso, a possibilidade, ou não, de creditamento nessas hipóteses dependerá da opção do legislador, veiculada através de legislação infraconstitucional, e da interpretação dada a essa legislação pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento de recursos especiais. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.156.815-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. ENTRADA TRIBUTADA E SAÍDA ISENTA. ANULAÇÃO DE CRÉDITO. REGRA CONSTITUCIONAL. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO FISCAL. ORIGEM E ALCANCE DO BENEFÍCIO E ILEGALIDADE DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS EM DECRETO REGULAMENTAR. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO ADMITIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 279 DO STF. INCIDÊNCIA. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS Nº 282 E 356 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE 864.701-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8.9.2015)



    “Regimental. ICMS. Isenção fiscal. Creditamento do imposto. Não cumulatividade. Prova da efetivação da isenção. Exigências contidas em decreto. Comprovação. Reexame de legislação local e das provas dos autos. Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 1. O acórdão recorrido dirimiu a controvérsia com base na legislação local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório constante dos autos. Inadmissível o recurso extraordinário, dado que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta ou reflexa. Incidência, das Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental não provido.” (AI 720665-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.9.2011)



    Por oportuno, assevere-se que os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade. É o que se extrai dos seguintes julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NECESSIDADE DE EXAME PRÉVIO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 631736 ED, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 8.4.2011).



    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Portaria e poder regulamentar. Inviável o prosseguimento do recurso extraordinário quando a averiguação da afronta ao princípio da legalidade demanda análise de legislação infraconstitucional. Verbete 636 da Súmula desta Corte. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 745965 AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 29.6.2011).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 6º-A DO DECRETO N. 4.376/2002: NORMA DE CARÁTER SECUNDÁRIO QUE SE PRESTA A REGULAMENTAR O DISPOSTO NA LEI N. 9.883/1999. 1. Os atos regulamentares, cujo conteúdo ultrapasse o que na lei regulamentada se contém, podem estar eivados de ilegalidade. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ADI 4176-AgR, de relatoria da Min, Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 01.08.12) 



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REGULAMENTO. NOTÁRIOS. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE: IMPOSSIBILIDADE. Resolução nº 350/99 e Editais 001/99 e 002/99 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. I. - Ato regulamentar não está sujeito ao controle de constitucionalidade, dado que se vai ele além do conteúdo da lei, pratica ilegalidade e não inconstitucionalidade. Somente na hipótese de não existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim sujeito ao controle de constitucionalidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - No caso, têm-se atos regulamentares da Lei 12.919/98, do Estado de Minas Gerais. III. - Agravo regimental não provido.” (ADI 2792-AgR, de relatora do Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 12.03.04)



    Por fim, anoto os seguintes precedentes, que trataram de questão análoga a dos autos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. BENEFÍCIO FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. INSUMOS EMPREGADOS NA FABRICAÇÃO DE MERCADORIAS ISENTAS E NÃO TRIBUTADAS. LIMITES. ARTIGO 37, § 8º, DO DECRETO ESTADUAL Nº 37.699/1997 – RICMS/RS. DESACORDO COM O DISPOSTO NOS ARTIGOS 20, § 6º, I, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/1996, E 16, § 2º, DA LEI ESTADUAL Nº 8.820/1989. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA HARMONIA DE DECRETO EXECUTIVO EM FACE DA LEI QUE LHE DÁ FUNDAMENTO DE VALIDADE. CRISE DE LEGALIDADE. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RE 895.064-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.4.2016)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ANUÊNCIA DE LEI ESTADUAL. SÚMULA 280. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 150, § 5º, E 155, § 2º, XII, “G”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO VERIFICADA IDENTIDADE ENTRE O CASO EM ANÁISE E O PARADIGMA DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 912.937-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. ISENÇÃO. REGULAMENTO E RESTRIÇÃO. LEI ESTADUAL 8.820/1989 E DECRETO ESTADUAL 37.699/1997. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO STF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nas hipóteses em que o acórdão recorrido se assenta em fundamento infraconstitucional suficiente e este se torna imodificável, caso destes autos, este Tribunal tem entendido pela inviabilidade do apelo extremo, com base na aplicação da Súmula 283 do STF. Precedentes. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 811.800-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.8.2014)



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS. Decreto nº 37.699/97. Convênio ICMS 67/94. Lei Complementar 24/75. Matéria infraconstitucional. Princípio da legalidade. Afronta reflexa. Súmula 636/STF. 1. A controvérsia, tal como posta no acórdão recorrido, se exaure na legislação infraconstitucional, demandando o cotejo do Decreto nº 37.699/97 com o Convênio ICMS 67/94, que deu nova redação ao Convênio ICMS 94/93, e com a Lei Complementar nº 24/75. Dessa forma, eventual afronta ao princípio da legalidade, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. Incidência da Súmula nº 636/STF. 2. Na admissão da irresignação extrema, a ofensa à Constituição há de ser direta e imediata, e não reflexa. Se, no caso, for necessário prévio exame da contenda à luz da legislação ordinária, essa é que conta, não se satisfazendo, desse modo, a exigência indispensável para o enquadramento da espécie no art. 102, III, letra a, da Lei Maior (AI nº 289.724-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Néri da Silveira) 3. Agravo regimental não provido.” (AI 782.703-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.11.2013)



    Desse modo, a alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário.



    Por fim, ressalto que o caso não trata do julgamento, pelo Tribunal de origem, da validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, mas de mera irresignação da parte quanto ao mérito do provimento recorrido, a qual, sequer pela alínea a do inciso III do art. 102 do Texto Constitucional, colheria êxito.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de agosto de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator 



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