Tribunal: STF
Processo: ARE 1362812
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (eDOC 8, p. 1): 



     “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXCLUSÃO CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL. REGIME PRISIONAL. CONVERSÃO EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. DETRAÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 1- Procedendo-se à reanálise das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, nesta instância recursal, a redução da pena base de reclusão é medida impositiva. 2- A minorante prevista no artigo 33, § 4º, da lei de drogas, não deve ser concedida a apelante que possui outro processo criminal em andamento, em consonância com a jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de Justiça. 3- Demonstrado o inequívoco propósito de transporte da droga entre estados da federação mostra-se incomportável o decote da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06 (súmula 587, do STJ). 4- Mantém-se inalterado o regime prisional, quando estabelecido nos ditames legais. 5- Não se concede o direito à substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos, quando não preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal. 6- A incidência do instituto da detração da pena é atribuição conferida ao juízo da execução penal. 7- Não se concede o direito ao recurso em liberdade se devidamente fundamentada a manutenção da prisão preventiva na sentença, consubstanciada na gravidade concreta do delito e no fato de ter permanecido preso durante toda a instrução processual. 8 - Apelo conhecido e parcialmente provido.”



    Os embargos declaração foram rejeitados (eDOC 10).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, assevera que inexiste fundamentação idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, “pois não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em Ações Penais em curso que não podem ser interpretadas como indicativo de que tal procedimento configuraria dedicação ao crime” (eDOC 12, p. 5).



    O recurso foi inadmitido na origem ante a ofensa reflexa à Constituição da República (eDOC 14).



    Encaminhados os autos ao Supremo Tribunal Federal, a Presidência da Corte determinou a remessa à origem, tendo em vista a aplicação do Tema 129 da repercussão geral (eDOC 25).



    O TJ/GO, no entanto, negou-se a exercer o juízo de retratação, mantendo o acórdão recorrido, em julgado assim sintetizado (eDOC 28, p. 3):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL NÃO VINCULANTE. DECISÃO MANTIDA. 1 – Não se concede a benesse do tráfico privilegiado, quando o processado responde a outro processo criminal, por indicar que ele se dedica às atividades criminosas. 2 – Descabida a modificação do regime prisional, quando fixado em consonância com o artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Estatuto Repressivo. 3- Decisão mantida.”



    Em 28.06.2022, o feito veio à minha relatoria. 



     É o relatório. Decido.



    Consabido, a admissibilidade dos recursos extraordinários é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade. 



    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchidos os pressupostos processuais. 



    De plano, verifica-se que a inadmissibilidade do apelo extremo se fundamentou na infraconstitucionalidade da matéria, a demonstrar a ofensa meramente reflexa à Constituição Federal. Entretanto, o agravante nada arguiu acerca do referido fundamento, limitando-se a reiterar o que já fora posto no apelo extremo.



    O recurso, portanto, não ataca os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, diante do óbice da Súmula 287 do STF. 



    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, notadamente no que se refere ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado.



    No caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O TJ/GO, ao ratificar o acórdão da apelação, sustentou suas razões de decidir no seguinte sentido (eDOC 28, p. 4-5):



    “Neste juízo de retratação deve ser analisada a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado ao caso em voga e modificação do regime prisional.



    Desse modo, a despeito do posicionamento firmado pelas duas turmas do Supremo Tribunal Federal, de que há ofensa ao princípio da presunção de inocência, a não aplicação da benesse do tráfico privilegiado, àquele que possui processos criminais em andamento, não vejo motivos para alterar meu entendimento acerca do tema.



    Conforme ressaltado no acórdão combatido, o magistrado singular não aplicou a causa de diminuição de pena contida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, devido ao fato de o processado responder a outra ação penal, conforme certidão de antecedentes acostada no movimento 54, evidenciando que se dedica às atividades criminosas, posicionamento que foi mantido no julgamento da apelação criminal.



    Foi ressaltado, na ocasião, o entendimento firmado, à época, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, de que inquéritos policiais e ações penais em andamento, embora não servissem para configurar maus antecedentes ou reincidência, podem ser utilizados para afastar a redutora do tráfico privilegiado por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas.



    Nesse sentido colaciono julgado:



    (...)



    Assim sendo, constata-se que o acórdão foi fundamentado na jurisprudência atualizada do Superior Tribunal de Justiça que vigia até aquele momento. Demais disso, imperioso registrar que o tema não foi objeto de julgamento de recurso repetitivo, não tendo sido estabelecida tese sobre a matéria, portanto, vale registrar que a referida orientação jurisprudencial do colendo STF não tem força vinculante.



    Para arrematar, não há que se falar em modificação do regime prisional, qual seja, fechado, vez que a sanção definitiva suplanta o quantitativo de 08 (oito) anos, estando em consonância com o artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Estatuto Repressivo.



    Desse modo, em juízo de retratação, mantenho a decisão discutida na íntegra, por seus próprios fundamentos.” (grifei)



    Como se vê, o Tribunal Estadual justificou o afastamento da causa de diminuição da pena pelo fato de o réu estar respondendo a outra ação penal, “evidenciando que se dedica às atividades criminosas”. 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Cumpre ressaltar, nessa linha, que este Supremo Tribunal firmou entendimento, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente tanto para a valoração negativa da personalidade do agente – para tal finalidade, nem mesmo condenações criminais definitivas são suficientes – quanto para comprovar a dedicação do paciente em atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à suposta dedicação do paciente ao tráfico de drogas, quando dissociada de indícios que demonstrem seu envolvimento com atividades criminosas, não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 



    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 



    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação).



    2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes.



    3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 14.04.2015)



    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal Local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    No que diz respeito ao regime, ressalto que a sua escolha segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal:



    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Ademais, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:



    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o  timbre da personalização”. (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).



    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).



    Desse modo, à luz da nova pena, deverá o Tribunal de origem reavaliar o regime prisional imposto ao paciente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, §1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJGO redimensione a pena, aplicando ao caso a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena, em razão da nova pena fixada, nos termos da fundamentação supra. 



    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJGO.



    Brasília, 6 de julho de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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