Tribunal: STF
Processo: HC 221466
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 472.061, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que, em grau de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação do paciente à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (273,35 g de maconha e 0,72 g de crack).



3. O impetrante requer a concessão da ordem a fim de que seja reconhecida a causa de diminuição de pena elencada no § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, “em seu patamar máximo, com o respectivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. Subsidiariamente, requer “a concessão da ordem para modificar o regime de cumprimento da pena para o regime inicial aberto, com a substituição por penas restritivas de direito”.



4. Decido.



5. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



6. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito discutida na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



7. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



9. No caso, as peças que instruem a impetração não evidenciam situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. Ressalto as seguintes passagens da decisão impugnada:



    [...]



    Da análise dos autos, tem-se que, em relação à pretensão mandamental, a sentença foi fundamentada nos seguintes termos (fls. 175 e 177/178 – grifo nosso):



    [...] Dosimetria da pena: Respeitado o sistema trifásico, fixo a pena base no mínimo legal, já que o réu possui bons antecedentes e agiu com o dolo normal do tipo. Pena base, portanto, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em seu valor unitário.



    Na segunda fase não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideras. Mas, de acordo com o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, pelo fato do réu ser primário, possuir bons antecedentes e não haver provas de que pertença à organização criminosa, promovo a redução de sua pena em 1/6 (um sexto), tendo em vista a quantidade de droga apreendida, único elemento possível de diferenciação da diminuição estabelecida na lei, perfazendo um total de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em seu valor unitário. Torno essa pena definitiva em razão da inexistência de outros modificadores. Não vejo a inconstitucionalidade no pertinente ao artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto o legislador quis tratar de maneira menos rigorosa o traficante ocasional; houve exasperação da pena para o tráfico em comparação com a antiga Lei nº 6.368/76, de modo que não se justificava um tratamento igualitário entre o traficante profissional e o traficante eventual. Está aí a razão da causa de diminuição em apreço, apta a realizar (e não a maltratar) o princípio da isonomia. O teste de constitucionalidade, à luz do princípio da isonomia, deve ser realizado no âmbito do microssistema da Lei de Drogas, não se podendo fazer comparações com outros crimes previstos na legislação penal. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, do réu, será o semiaberto. Adoto referido regime, também, ante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, seguindo entendimento da Corte Suprema cancelou a Súmula 512 e adotou, em sede de Recurso Repetitivo constante do Tema 600 (REsp 1.329.088/RS), a figura do tráfico privilegiado, afastando a hediondez do crime. Por fim, entendo incabível, in casu, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a reprovabilidade da conduta praticada pelo réu, a qual traz reflexos negativos à sociedade, bem como pela totalidade da pena imposta (artigo 44, inciso III, do Código Penal). [...]



    Por sua vez, a Corte local manteve a sentença condenatória, aos seguintes termos (fls. 92 – grifo nosso):



    [...] 3. No que se refere ao cálculo das sanções, as básicas foram assentadas na minimidade, assim permanecendo, na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes ou at sexto), ex vi do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, atingindo 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de multa de 416 (quatrocentas e dezesseis) diárias mínimas – sendo justificada a fração adotada em face da relevante quantidade de drogas apreendidas. Destaco que o acusado foi sobejamente beneficiado pelo Magistrado sentenciante, eis que embora seja ele primário e não possua maus antecedentes, a quantidade de substâncias apreendidas, conjugada aos informes apresentados por Leandro – o qual informou, em sede administrativa, que adquiria drogas do sentenciado havia aproximadamente seis meses – demostraram, cabalmente, que fazia o sentenciado do tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse. Dedicava-se, assim, às atividades criminosas – hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas como empecilho à concessão da redutora: [...] Todavia, ante o conformismo ministerial, não há se falar em afastamento da redutora (art. 617 do CPP). De outro passo, não há se cogitar em fixação da fração do benefício em patamar superior àquele determinado no decreto condenatório.



    [...] (grifos acrescentados). 



10. Quanto ao regime prisional, pontuo que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão. De modo que a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).



11. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



12. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 25 de outubro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator