Tribunal: STF
Processo: HC 216988
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça – STJ que indeferiu a liminar no HC 749.287/RS (doc. eletrônico 5).



    Busca-se, liminarmente, a concessão da ordem 



    “[...] para o efeito de revogar a prisão preventiva do paciente EMANUEL DIAS WELCH FONTANELLI, com a expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, ante à incompatibilidade na manutenção da prisão preventiva com o regime inicial semiaberto fixado na sentença, bem como pelo reconhecimento da forma privilegiada do delito, a fim de não configurar execução antecipada da pena, com aplicação de cautelares;” (pág. 3 da petição inicial). 



    É o relatório. Decido.



    Como se sabe, a jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, consolidada pela Súmula 691, é no sentido da impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal dar seguimento ao writ impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 



    Todavia, no caso sob exame, reconheço que o Juízo condenatório, em flagrante contradição, apesar de permitir que o sentenciado cumpra a pena em regime inicial semiaberto, manteve a segregação preventiva. Veja-se:



    “[...]



    O regime inicial para o cumprimento da pena é o SEMIABERTO, forte no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, considerando o montante da pena aplicada e a inexistência de reincidência.



    […]



    Considerando que os pressupostos, requisitos e fundamentos que ensejaram a decretação da prisão preventiva do acusado se mantêm hígidos, na medida em que não sobrevieram fatos novos com o condão de alterar o posicionamento adotado por ocasião das decisões anteriores, MANTENHO a prisão preventiva de EMANUEL DIAS WELCH FONTANELLI. 



    Registro que este Juízo, não desconhece que a prisão cautelar é ultima ratio. No entanto, de se observar que, apesar de o réu ostentar condições pessoais favoráveis, as circunstâncias que evidenciam a gravidade do delito estão a indicar a necessidade de manutenção da segregação provisória.” (pág. 7 do doc. eletrônico 2).



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, reduziu reprimenda imposta, mantendo, no mais, a decisão de primeira instância, in verbis;



    “[...]



    No tocante à redução da pena pela privilegiadora prevista na Lei n.º 11.343/06, merece acolhimento a tese defensiva, entretanto em patamar distinto ao pretendido. Embora o réu preencha todos os requisitos dispostos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual faz jus à aplicação da causa de diminuição da pena, deve-se considerar a quantidade de entorpecentes apreendidos para a sua aplicação. No caso em tela, o acusado foi preso sob posse de 241g (duzentos e quarenta e um) gramas de cocaína, de modo que aplico a minorante no patamar de 1/6 (um sexto). 



    Reduzo, à vista disso, a pena definitiva para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantendo o regime semiaberto para o seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, bem como diminuo a pena de multa para 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, visando adequá-la com a pena privativa de liberdade imposta. 



    Pelo exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, reduzindo as penas aplicadas ao réu para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.” (pág. 5 do doc. eletrônico 4). 



     



    Sobre a incompatibilidade da prisão cautelar com a fixação do regime semiaberto, Guilherme de Souza Nucci assinala que:



     



    “[s]e o magistrado fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, torna-se incompatível a manutenção ou decretação da prisão cautelar para a fase recursal. Sabe-se, afinal, que a prisão cautelar é cumprida em regime fechado. Não há cabimento algum em se estipular regime mais brando para o início do cumprimento da pena (semiaberto ou mesmo aberto) e manter o acusado no cárcere até que ocorra o trânsito em julgado. Portanto, se não for estabelecido o regime fechado para iniciar a execução da pena, deve o réu recorrer em liberdade.” (in Código de processo penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 924).



    Como se vê, a medida cautelar imposta ao paciente é mais gravosa que a própria pena que lhe foi aplicada. Com efeito, existe flagrante incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar, se a decisão condenatória permite que o condenado cumpra a pena em regime menos gravoso que o fechado, nos termos, aliás, da firme orientação de ambas as Turmas desta Suprema Corte, in verbis:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 



    1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes.



    2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes.



    3. A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena, não se amolda ao instituto da prisão preventiva.



    4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau.” (HC 130.773/SC, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. 



    I – Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. 



    II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.” (HC 138.122/MG, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO COM A MANUTENÇÃO OU DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. Fixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto).



    2. Ordem concedida.” (HC 118.257/PI, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 185.181 AgR/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    “Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.” (HC 126.704/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, tão somente para revogar a prisão preventiva do paciente mantida nos autos da ação penal 5006992-32.2021.8.21.0021/RS, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Passo Fundo/RS, sem prejuízo da fixação, pelo juízo competente, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator