Tribunal: STF
Processo: HC 215281
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 9.5.2022, por Leonardo Angelo Teixeira, advogado, em benefício de Maylon Onofre de Oliveira, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 1º.8.2019, concedido o Habeas Corpus n. 511.621. Não satisfeito inteiramente o pleito do paciente quanto ao regime de cumprimento da pena.



O caso



    2. Consta que o paciente foi condenado às penas de três anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e trezentos e oitenta e oito dias-multa, pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direito.



    3. Interpostas apelações pelo paciente e Ministério Público, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e proveu o apelo ministerial para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, majorando as penas do paciente para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa e negando a substituição por penas restritivas de direito:



    “APELAÇÃO. TRÁFICO - (ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI11.343/06) – Pleito do Ministério Público pelo afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 – Possibilidade – Afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Viabilidade – Pleito da Defesa pela absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06– Inviabilidade – Restituição do dinheiro apreendido – Não cabimento – Condenação mantida – Provas seguras de autoria e materialidade – Palavras coerentes e seguras das testemunhas policiais – Responsabilização inevitável – Apelo ministerial provido e recurso defensivo desprovido”.



    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 511.621. Em 1º.8.2019, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, concedeu a ordem para “aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima e reduzir a reprimenda final para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime intermediário, ratificando a liminar”.



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “há vasta jurisprudência autorizando o regime inicial aberto em condenados pelo parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06”.



    Sustenta que “a decisão que impôs o regime inicial semiaberto no presente caso, fora baseada em circunstância negativa sopesada na primeira fase de pena, sem levar em conta os predicados favoráveis e requisitos subjetivos do Paciente (…)”.



    Aponta que “a pena corpórea aplicada, não ultrapassa o limite de quatro anos, fora um crime praticado sem violência e grave ameaça, sendo a única circunstância judicial que desabonasse o Paciente a quantidade de drogas, circunstância pela qual não é suficiente para imposição de regime mais gravoso como ocorreu no presente caso, caracterizando o constrangimento ilegal”.



    Argumenta que “as circunstâncias do delito não demonstram a insuficiência da fixação do regime aberto ao paciente, primário, bons antecedentes, possuidor de predicados legais, labora há mais de seis anos na mesma empresa e provedor do sustento de seu lar”.



    Defende ser “indubitável o direito de alteração do regime inicial de cumprimento de pena do paciente para o regime aberto, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e ser possuir predicados favoráveis na espécie, fazendo jus à referida alteração”.



    Afirma que “o paciente teve sua pena exasperada em virtude da natureza e quantidade das drogas apreendidas na primeira fase, sendo que na terceira fase, quando da aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, fora fixado regime intermediário dadas as circunstâncias desfavoráveis, ou seja, devido a natureza e quantidade de drogas novamente foram sopesadas para enrijecer a pena do paciente, caracterizando o constrangimento ilegal pela infringência ao princípio do non bis in idem”.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Diante do exposto, requer à Vossas Excelências a concessão dos pedidos que abaixo serão formulados; 



    1- Como exposto, pugna à Vossas Excelências Eminente Ministro(a) Relator(a), seja no mérito concedido o presente writ a fim de que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena aplicado ao Paciente, para o regime aberto, pelos vastos precedentes e possibilidade no caso, bem como pela ocorrência do non bis in idem, como exposto nos tópicos pertinentes, expedindo-se o competente contramandado de prisão, sendo que tal pedido se faz embasado nos argumentos demonstrado no corpo da presente Ordem de Habeas Corpus. 



    2- Pugna ainda, seja dispensado o pedido de informações à Vara de Origem dos autos, não apenas pela urgência no caso, mas anexo a este Habeas Corpus, estão as principais cópias dos autos de origem, o que S.M.J, na ótica desta defesa, com o devido respeito, dispensa o pedido de informações” (sic).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual concedido o Habeas Corpus n. 511.621.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).



    7. Tem-se no sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo ter sido certificado o trânsito em julgado da ação penal em que condenado o paciente em 6.6.2019.



    A presente impetração foi protocolizada em 9.5.2022, quase três anos após o trânsito em julgado da condenação.



    Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, 
DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC 
n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 9.8.2016.



    8. Não se tem demonstrada, na presente ação, ilegalidade manifesta na dosimetria da pena do paciente.



    O paciente foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, por ter guardado e mantido em depósito setenta e oito invólucros com crack, totalizando 14,5 gramas, e dois invólucros de cocaína, perfazendo 8,39 gramas.



    O magistrado de primeira instância exasperou a pena-base em um sexto, enfatizando a natureza dos entorpecentes apreendidos, o modus operandi e o contato que o paciente mantinha com traficantes de drogas presos:



    “As circunstâncias judiciais são negativas. A culpabilidade é intensa. A droga encontrada com o réu tratava-se de cocaína, parte em crack, que detém elevado potencial lesivo, devendo a pena ser sopesada com maior rigor nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/60. Não bastasse isso, a informação precisa era de que o réu fracionava, pesava e embalava a droga na sua casa para que terceiros distribuíssem. Reforço, também, que as cartas apreendidas dão conta de que o réu tinha contato com traficantes e repassava informações oriundas de dentro da cadeia nas visitas que fazia ao seu irmão Marcos. Considero, entretanto, que o réu é primário e trabalha na mesma empresa há seis anos. Por esse motivo, aumento a pena base em apenas 1/6 alcançando em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa”.



    Ao conceder o Habeas Corpus n. 511.621, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro fixou regime semiaberto para início do cumprimento da pena com fundamento nas circunstâncias judiciais desfavoráveis assinaladas na sentença condenatória pelo juízo de origem:



    “Em razão do novo quantum de pena aplicada, caberia o abrandamento do regime prisional para o aberto; no entanto, diante da presença de circunstância judicial desfavorável, tanto que a reprimenda básica foi estabelecida acima do patamar mínimo legal, não se verifica ilegalidade na imposição do regime inicialmente intermediário”.



    Embora estabelecida para o paciente a pena de um ano, onze meses e dez dias de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável permite seja fixado regime inicial intermediário para o cumprimento da pena do paciente na forma da legislação vigente e da jurisprudência predominante. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. ESTUPRO. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NO MODUS OPERANDI DO DELITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na hipótese em que o habeas corpus é utilizado como substitutivo de revisão criminal. 



    2. Inviável alterar o regime prisional imposto pelas instâncias ordinárias quando devidamente motivado à luz de circunstâncias do caso e modus operandi empregado na consumação do delito.



    3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 209.323-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 19.4.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO, NAS FORMAS CONSUMADA E TENTADA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 



    1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 



    2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 



    3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior, considerada a circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 211.682-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC nº 206.693-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.10.2021).



    9. Considerando-se ter o Ministro Antonio Saldanha Palheiro aplicado a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em grau máximo, constata-se que a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos não foi levada em conta na terceira fase da dosimetria, apenas para exasperar a pena-base e fixar o regime de cumprimento de pena. Não se cogita, portanto, da ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena.



    É de se enfatizar que, conforme jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, “tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena” (RHC n. 138.936, Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).



    Assim, a fixação de regime de cumprimento de pena intermediário com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis que embasaram o aumento da pena-base não configura ofensa ao princípio da proibição do bis in idem, mas sim cumprimento do disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal (“Art. 33 - (…) § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”).



    10. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora