Tribunal: STF
Processo: HC 213031
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Inviolabilidade de domicílio. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 



    1. Não há falar em invasão ilegal de domicílio, tendo em vista que a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel, que confirmou o fato em juízo. 



    2. A pena base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, tendo em vista o tipo de droga e sua capacidade nociva, o comportamento reprovável do apenado, que tentou inverter os fatos imputando a conduta criminosa aos policiais, bem como pelo fato de ter cometido o crime estando em livramento condicional em razão de outro crime. 



    3. A utilização da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena (art. 61, I - CP) não impede que seja utilizada na terceira, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - Lei 11.343/2006). Trata-se de situação processual utilizada com finalidades diversas e com expressas previsões legais. Precedentes. 



    4. Agravo regimental improvido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 666.329, Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF da 1ª Região, concedeu parcialmente a ordem para, “na segunda fase da dosimetria da pena, fazer incidir a fração de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em 7 anos de reclusão em regime inicial fechado”. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta violação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, uma “vez que não houve autorização para os Policiais Militares adentrarem a residência diligenciada”.



6. A defesa insurge-se contra a dosimetria da pena. Alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ressaltando que a utilização da reincidência criminosa como circunstância agravante e também para afastar a aplicação da minorante, configura bis in idem. Por fim, afirma que há ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso, destacando a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



7. A defesa requer:



    I. Em preliminar de mérito, requer a modificação da r.sentença pelo tribunal ad quem para que sejam declaradas ilícitas todas as provas obtida por meio da medida invasiva, bem como todas as que delas decorreram, tendo em vista a Teoria dos Frutos Envenenados, e o trancamento da ação penal é providência necessária, conforme item II.1; 



    II. No mérito, requer seja modificada a r.sentença para afastar as circunstâncias judiciais fixadas por meio de decisão genérica, pois não houve a devida análise da personalidade e conduta do Apelante quanto aos elementos concretos e subjetivos, fixando a pena base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos (...); 



    III. Requer seja afastado o fundamento que negou a causa de diminuição de pena prevista no artigo33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão do bis in idem, já que a reincidência penal já foi utilizada na segunda fase da dosimetria da pena. Com efeito, requer seja aplicada a diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, modificando a pena definitiva do Apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses, (...); 



    IV. Caso seja negado o pedido principal, requer seja modificada a r.sentença para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, como medida da mais lídima justiça (...); 



    V. Requer seja a pena privativa de liberdade convertida em uma ou mais restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal, para que possa o Apelante cumprir a pena aplicada juntamente ao seu núcleo familiar, sendo incompatível a imposição da mais gravosa das penas com os fatos narrados na exordial acusatória, em estrita observância ao princípio da individualização da pena (...); 



    VI. caso não sejam reconhecidos os pedidos principais de absolvição, requer-se, subsidiariamente, seja julgado procedente o presente recurso de apelação, para que seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena do Paciente para o regime SEMIABERTO (...); 



    VII. Em obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, requer seja alterada a pena definitiva para que seja fixada no mínimo legal, pois a fixação em 08 (oito) anos de reclusão é uma pena muito superior ao normal para a condenação de cidadão que nunca foi condenado por tráfico de drogas.”



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10. A autoridade impetrada assentou que, “[e]m que pesem os argumentos da defesa de que a invasão ao domicílio pelos policiais foi sem autorização, compulsando os autos percebe-se que o acórdão recorrido chegou a entendimento diverso, consignando que a genitora do paciente autorizou a entrada dos agentes públicos”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STJ:



    “Em que pesem os argumentos da defesa de que a invasão ao domicílio pelos policiais foi sem autorização, compulsando os autos percebe-se que o acórdão recorrido chegou a entendimento diverso, consignando que a genitora do paciente autorizou a entrada dos agentes públicos, conforme o excerto do voto condutor do acórdão aqui transcrito (fl. 46):



    Com efeito, nenhuma ilegalidade houve no ingresso dos policiais na residência, uma vez que, conforme consta dos autos, a própria genitora do acusado, proprietária do imóvel, quando ouvida em Juízo, garantiu que autorizou o ingresso dos policiais na residência, onde foram localizadas as substâncias estupefacientes. Logo, além da existência de consentimento expresso, a ação dos agentes da lei foi legitimada pelo estado de flagrância, que se constitui em uma das exceções ã garantia de inviolabilidade do domicílio. Ademais, os crimes relacionados com drogas são permanentes e unissubsistentes, ou seja, exaurem-se com o simples ato de portar, guardar, ter em depósito, possuir, etc., a substância entorpecente que cause dependência física ou psíquica.



    Conforme bem delineado pelo acordão impugnado, a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel. Logo, não há se falar em invasão de domicílio.”



11. Sendo assim, eventual acolhimento da tese defensiva no sentido da violação da garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



12. Quanto ao mais, pontuo que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



13. Não bastasse isso, o STF já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis também justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).



14. No caso, embora a quantidade da droga apreendida não impressione (0,64 g de cocaína, 1,28 g de Tetrahidrocanabinol (THC) e 10,38 g de cocaína), a pena-base foi fixada acima do mínimo legal porque o paciente “tem personalidade torpe e conduta desajustada, afinal além de praticar tráfico de drogas de alto potencial lesivo, cocaína, ainda se coloque a descaradamente mentir sobre o ato, imputando conduta criminosa aos policiais que lograram êxito em sua prisão. Isso sem contar que cometeu o crime, ainda em fase de cumprimento de outro (livramento condicional, fls. 83)”. Em seguida, as instâncias de origem majoraram a pena em 1/3, “tendo em vista ser o réu duplamente reincidente”. Após, deixaram de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois “ser primário e ter bons antecedentes é condição sine qua non para que o traficante eventual possa merecer a benesse”. 



15. Ademais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



16. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 16 de março de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator