Tribunal: STF
Processo: RE 1386314
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-10
Data de publicação: 2022-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. PRESTADOR DE SERVIÇOS NÃO ESTABELECIDO NO MUNICÍPIO. CADASTRAMENTO. RETENÇÃO DO IMPOSTO QUANDO DESCUMPRIDA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.020 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. c do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Turma Recursal dos Juizados Especiais de São Paulo:



    “Imposto Sobre Serviços – Prestação de serviços no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte à empresa sediada no Município de São Paulo – Necessidade de cadastramento da prestadora junto ao fisco Municipal – Exigência tida por constitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo – Repetição de indébito inviável – Recurso provido” (e-doc. 10). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 14).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o Tema 1.020 da repercussão geral sustentando a ”inconstitucionalidade da exigência do cadastro prévio dos prestadores de serviços sediados em municípios fora de São Paulo” (fl. 6, e-doc. 33).



    Explica que, “objetivando ser restituída dos valores pagos indevidamente ao município de São Paulo/SP, a título de ISS, manejou a presente tendo como base jurídica argumentativa a incompetência ativa tributária do referido ente fazendário” (fl. 3, e-doc. 16).



    Ressalta que, “apesar do serviço de manutenção e reparo de elevadores serem realizados em empresa sediada em São Paulo/SP, a legitimidade para a cobrança e recolhimento do ISS seria do Município de Natal/RN, local onde a empresa possui sede e unidade econômica-empresarial, conforme já veio decidir o STJ” (fl. 3, e-doc. 12). 



    Assevera que “os julgadores ignoraram o entendimento firmado pelo STF ao julgar pela inconstitucionalidade de dispositivo local que exige cadastro prévio do contribuinte, sob pena de presunção de legitimidade ativa tributária para o município de São Paulo, com a obrigação do tomador na retenção do tributo” (fl. 11, e-doc. 16). 



    Pede “seja admitido e provido o recurso extraordinário interposto, para que, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, sejam os autos remetidos a Turma Recursal prolatora do acórdão para, realizando o juízo de retratação, julgue conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 1.020, sob o regime de repercussão geral” (fl. 12, e-doc. 16). 



    3. Em 21.9.2021, a Presidência deste Supremo Tribunal determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para observância da sistemática da repercussão geral, reconhecida no Recurso Extraordinário n. 1.167.509, Tema 1.020 (e-doc. 27). 



    4. Em juízo negativo de retratação, a Primeira Turma da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o acórdão recorrido, nos termos seguintes:



    “Cotejando o voto por mim proferido e os termos do Tema 1.020 de Repercussão Geral, não vislumbro incompatibilidade entre os entendimentos veiculados, pois o voto segue no sentido da correção da exação promovida pelo fisco de São Paulo, tendo como um dos fundamentos, não o único, a ausência de prévio cadastramento junto ao fisco local.



    Só haveria sentido na adequação ao voto se, a partir da adoção de entendimento superveniente, o resultado do julgamento colegiado fosse consequência inerente, o que não é a hipótese dos autos.



    Nesse sentido, ressalvado o entendimento da parte recorrente a respeito da matéria, confirmo o acórdão recorrido pelos próprios fundamentos” (fls. 2-3, e-doc. 52).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 54).



    Pela recusa de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Supremo Tribunal (e-doc. 37).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste à recorrente.



    6. Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo analisou a controvérsia sobre a possibilidade de lei municipal determinar a retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN quando descumprida a obrigação de cadastro na Administração municipal pelo prestador de serviços não estabelecido no Município e decidiu:



    “A r. sentença reconheceu ao autor direito à repetição de valores de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, consequência do reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, por entender que é competente para a exação do o local da sede da prestadora e não o local em que se deu a prestação de serviços.



    (…)



    De rigor o provimento ao recurso inominado do autor.



    Em primeiro plano, é de se reconhecer o injustificado descumprimento da Lei Municipal nº 14.042/05, regulamentada pelo Decreto Municipal nº 46.598/05 pelo recorrido, que tinha plena consciência da referida exigência, tanto que buscou seu cadastramento.



    Nesse contexto, entendo que a duvida acerca do local da prestação dos serviços pelo recorrido, por responsabilidade exclusiva dele, inviabiliza o acolhimento do pedido de repetição, ao contrário do que decidido na sentença recorrida.



    Nem se questione a legalidade da exigência, que encontra respaldo no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo” (fls. 2-3, e-doc. 10).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.167.509, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tema 1.020, este Supremo Tribunal assentou ser “incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”. Esta a ementa do julgado:



    “ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SUJEITO ATIVO – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – CADASTRAMENTO – RETENÇÃO – TOMADOR DOS SERVIÇOS DE MUNICÍPIO DIVERSO – INCONSTITUCIONALIDADE. É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação” (DJe 16.3.2021).



    Em seu voto, o Relator, Ministro Marco Aurélio ressaltou:



    “Especificamente quanto ao ISS, a regência veio por meio da Lei Complementar nº 116/2003, na qual consta, como regra geral, ser o imposto devido, pelo prestador de serviços, no local onde sediado o estabelecimento: (…)



    Os incisos referidos excepcionam a regra de ser sujeito ativo do tributo o Município em que situado o prestador dos serviços, circunstância diversa da retratada neste processo. O Município de São Paulo não dispôs sobre o sujeito ativo da obrigação tributária. Criou, sim, à margem da Constituição Federal, à margem do Código Tributário, à margem da Lei Complementar nº 116/2003 – lei geral – obrigações acessórias, de cadastramento de contribuinte em Município diverso e, não ocorrido, de retenção do tributo pelo tomador”.



    O Tribunal de origem divergiu dessa orientação jurisprudencial.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para cassar o acórdão recorrido e determinar outro julgamento seja realizado, observando-se o Tema 1.020 da repercussão geral. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora