Tribunal: STF
Processo: HC 221859
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Bruno Leandro Dias, advogado, em benefício de Valter Oliveira dos Santos Rodrigues, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 767.777/SP em 7.11.2022.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado.



    3. A defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça de São Paulo, requerendo a absolvição do acusado pela alegada fragilidade das provas que embasaram a condenação. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    A Sexta Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso e manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da seguinte ementa:



    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. PRELIMINAR. Pretendido apelo em liberdade. Manutenção da prisão cautelar devidamente motivada. Mesmo que assim não fosse, estaria prejudicado pelo julgamento Colegiado. ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. DOSIMETRIA. Penas corretamente estabelecidas. Inaplicabilidade do redutor e do CP, art. 44. Regime fechado preservado. DESPROVIMENTO” (e-doc. 6).



    4. Contra esse acórdão impetrou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se o pedido de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    Em 5.10.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, indeferiu liminarmente o habeas corpus, por ser reiteração da matéria já analisada no Habeas Corpus n. 711.645/SP (e-doc. 5).



    Em 7.11.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MANDAMUS INDEFERIDO LIMINARMENTE POR SER MERA REITERAÇÃO DE HABEAS CORPUS JÁ APRECIADO PELA QUINTA TURMA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. - A decisão impugnada consignou que o mandamus consistia em mera reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado, devendo ser indeferido, de plano. - No Habeas Corpus n. 711.645/SP, a defesa também requereu a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, e, em consequência do redimensionamento da pena, a fixação de regime prisional inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com a mesma causa de pedir. Este Superior Tribunal de Justiça não constatou qualquer ilegalidade flagrante e não conheceu o habeas corpus. - O fundamento da reiteração de pedido, razão da inadmissão liminar do writ, não foi impugnado neste agravo regimental que, dessa forma, não atendeu aos requisitos mínimos para ser conhecido. - O agravo regimental que não se insurgir fundamentadamente contra a ratio decidendi da monocrática recorrida é recurso vazio, sem relação dialética com a decisão impugnada, não devendo ser admitido, nos termos da Súmula n. 182/STJ. - Agravo regimental não conhecido” (consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus n. 775.462/SP).



    5. Esse julgado é objeto do presente habeas corpus. O impetrante busca a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo.



    Argumenta que o “acórdão condenatório, ao mesmo tempo em que reconheceu expressamente a vida anteacta irreprochável do Paciente e a ausência de contumácia na atividade criminosa, bem como o seu não envolvimento com organizações criminosas (tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal), deixou de aplicar o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas sob o único e isolado fundamento da quantidade da droga supostamente apreendida, (07 (sete) tijolos e 09 (nove) porções individuais contendo a sustância entorpecente tetrahidrocannabinol (THC), o que é insuficiente, por si só, para arredar a figura do tráfico privilegiado” (fl. 7, e-doc. 1).



    Menciona jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido da “impossibilidade de se eleger a quantidade da droga apreendida como motivo para rechaçar o reconhecimento da causa redutora de pena do crime de tráfico” (fl. 7, e-doc. 1).



    Sustenta “que o Paciente está privado de sua liberdade em decorrência de decisão judicial maculada por fundamentação inidônea, fruto de um rigor interpretativo absolutamente divorciado da ideologia jurídica vigente no país. Faz ela jus ao reconhecimento da causa redutora de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, com a consequente mitigação de regime prisional, nos termos do previsto no artigo 33, § 2ª, alínea ‘c’, do Código Penal e da Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, além de substituição da privativa por restritivas de direitos” (fl. 10, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “Ante todo o exposto, requer o impetrante a concessão liminar da ordem de aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, com a consequente fixação do regime aberto e substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 14, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    7. Consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo em Recurso Especial n. 2.192.419/SP, que a condenação do paciente transitou em julgado em 14.9.2022.



    A presente impetração foi protocolizada em 27.10.2022, após o trânsito em julgado da condenação na ação penal da qual cuida este habeas corpus.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018)



    Na mesma linha são os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual ilegalidade, não se verifica teratologia na dosimetria da pena. O paciente foi individualmente responsabilizado e condenado, pelo que não se justifica a concessão da ordem de ofício.



    O juízo de origem, ao condenar o réu na Ação Penal n. 1504567-15.2020.8.26.0126, assentou:



    “Ressalte-se que o acusado não se desincumbiu de demonstrar a tese segundo a qual as drogas seriam destinadas a seu consumo pessoal, isto porque, a vultosa quantidade apreendida, as denúncias anônimas indicando a traficância no local e os petrechos típicos do tráfico apreendidos constituem elementos hábeis a afastar a tese aventada pela defesa. 



    Logo, o que se depreende do conjunto probatório e prova produzida sob a garantia do contraditório judicial é, neste aspecto, harmônica com os elementos informativos colhidos na fase inquisitória, o réu tinha em sua posse dinheiro em espécie e os entorpecentes descritos na denúncia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, sabendo da sua destinação ao tráfico de entorpecentes. 



    Portanto, é de rigor o reconhecimento da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 



    Apurada a responsabilidade, passo a fixar a pena atendendo ao método trifásico da dosimetria. 



    Na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código Penal, c.c. artigo 42 da Lei 11.343/06, verifico não haver motivos para alteração da pena. Portanto, fixo a pena-base em seu mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena inalterada. 



    Na terceira fase, considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, reputo inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. (...)



    Assim, fixo a pena final em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Tendo em vista que não constam nos autos elementos que indiquem a capacidade econômica do acusado, fixo o valor de cada dia-multa no mínimo legal. 



    Para o início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 3º, fixo regime inicial FECHADO, tendo em vista a pena fixada, bem como considerando a gravidade em concreto do delito” (fls. 116-117, e-doc. 3).



    Tem-se no acórdão prolatado pela Sexta Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a Apelação Criminal n. 2021.000088402/SP e manter a sentença condenatória:



    “Dosimetria 



    As iniciais foram fixadas no piso, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Ausentes agravantes. Não há se falar em confissão, pois apenas admitiu a posse das drogas para uso próprio, refutando a traficância, nos termos da Súmula/STJ, nº 630: ‘A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’. 



    No último estágio, sem causas de aumento, não era mesmo o caso de incidência da minorante do art. 33, § 4º. 



    Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). 



    Nesse sentido: ‘a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06’ (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/2011). 



    Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas.



    No caso, a despeito da primariedade, evidente o envolvimento em organização criminosa, porquanto a quantidade, 1.360g, suficiente à confecção de cerca de 2.720 ‘baseados’, indica dedicação a atividades criminosas, pois dificilmente, de forma isolada, as conseguiria, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. 



    Definitivas, assim, no quantum fixado, montante impeditivo de substituição por restritivas e, mesmo que assim não fosse, não preenchidos os requisitos do CP, art. 44, tendo em vista a elevada culpabilidade, demonstrada na gravidade concreta da conduta social e não se mostrar socialmente recomendável e suficiente à prevenção e repressão do delito, impulsionador de uma verdadeira série delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora das drogas (maconha)” (fls. 5-7, e-doc. 6).



    9. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela considerável quantidade de entorpecente apreendido (dois tabletes com 1.360g de maconha) e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    Para formar o convencimento motivado do magistrado de primeiro grau e do Tribunal de Justiça de São Paulo, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    10. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora