Tribunal: STF
Processo: HC 222747
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREsp nº 1.698.539, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM TEMPO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL PROVIDO. POSSIBILIDADE DE REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS.POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SUM 7/STJ. RECURSO DEFENSIVO QUE NÃO IMPUGNOU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - O entendimento consolidado pelas Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior é no sentido de que a inversão da ordem do interrogatório constitui nulidade relativa que deve ser arguída em tempo e modo oportuno, sob pena de preclusão, além da demonstração de prejuízo. Precedentes. 



    II - Conforme orientação remansosa desta Corte, ‘[n]ão há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão limita-se a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos’ (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014). Precedentes. 



    III - Ademais, da análise do inconformismo, verifica-se que a defesa não impugnou de forma específica fundamento suficiente, de per si, à manutenção da decisão agravada, qual seja, a preclusão da tese em virtude da inexistência de insurgência em tempo e modo oportuno, o que atrai a incidência da Súmula n. 182/STJ, que preconiza ‘é inviável o agravo que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que ambos os pacientes foram condenados à pena de 14 (catorze) anos, 04 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. 



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem reconheceu, de ofício, a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento. 



    Contra esse decisum, o Ministério Público interpôs recurso especial, o qual restou inadmitido na origem. Remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça mediante agravo, foi dado provimento ao recurso para “afastar o reconhecimento de nulidade e determinar o retorno dos autos para julgamentos das teses suscitadas nas apelações interpostas pelas defesas”.



    Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, que foi desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na nulidade da audiência de instrução e julgamento. 



    Sustenta que “a inversão dos interrogatórios dos acusados, de forma que não lhes foi oportunizado rebaterem questões de fato e de direito, produzidas durante a instrução processual, veda-lhes a autodefesa e configura nulidade absoluta, devendo ser o processo anulado a partir da mencionada nulidade, vez que há prejuízo direto ao contraditório e à ampla defesa do recorrido, previstos no artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante de todo o exposto, ante a flagrante ilegalidade, requer a concessão da ordem liminarmente, inaudita altera pars, a fim de que seja reconhecida a ilegalidade do acórdão proferido pela autoridade coatora, a fim de restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que reconheceu a nulidade do interrogatório ocorrido antes da audiência de instrução. 



    Caso não seja esse o entendimento dessa e. Corte Constitucional, requer-se a concessão da ordem de ofício, em razão da evidente teratologia de decisão ora atacada.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Em que pesem os argumentos do agravante, o recurso não merece prosperar, devendo ser mantido o decisum ora agravado. 



    Isso porque, ao contrário do afirmado pela defesa, a análise da pretensão ministerial não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, uma vez que basta para tal desiderato a revaloração jurídica dos fatos incontroversos postos no acórdão recorrido que, sem qualquer impugnação pela defesa na apelação, reconheceu de ofício nulidade decorrente da realização do interrogatório na forma do art. 57 da Lei n. 11.343/2006, qual seja, no início da instrução criminal. 



    Nesse sentido:



    [...]



    Outrossim, da análise do inconformismo, verifica-se que a defesa não impugnou de forma específica fundamento suficiente, de per si, à manutenção da decisão agravada, qual seja, a preclusão da tese em virtude da inexistência de insurgência em tempo e modo oportuno, o que atrai a incidência da Súmula n. 182/STJ, que preconiza ‘é inviável o agravo que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’. 



    Com efeito, na decisão agravada assentou-se que ‘ao contrário do aventado pela Corte de origem, é condição para o reconhecimento de nulidade na seara penal a insurgência oportuna da defesa, bem como a efetiva e concreta demonstração de prejuízo, que não pode ser aferida pela afirmação genérica de ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, em que pese ser o ato interrogatório importante ato processual em prol da defesa’ (fl. 1075). 



    Partindo-se dessa premissa, competia ao agravante aduzir argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, ônus do qual não se desincumbiu. 



    Nesse sentido:



    [...]



    Ademais, ao contrário do afirmado pela defesa, a jurisprudência deste Tribunal é consolidada no sentido de que a inversão na ordem do interrogatório constitui nulidade de relativa que deve ser alegada em tempo e modo oportuno, qual seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, além da necessária comprovação de prejuízo. 



    Nesse sentido:



    [...]



    No mesmo sentido, colaciono os fundamentos do parecer ministerial de cúpula, que invoco como razões complementares de decidir, verbis (fls. 1059-1063): [...]” 



    Na hipótese sub examine, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “a inversão na ordem do interrogatório constitui nulidade de relativa que deve ser alegada em tempo e modo oportuno, qual seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, além da necessária comprovação de prejuízo”. Com efeito, referido entendimento não diverge da orientação sufragada por esta Corte. Nesse sentido:



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Pretendido reconhecimento de nulidade processual em razão da inversão da ordem do interrogatório. Não insurgência em momento oportuno. Preclusão consumativa. Não demonstração de prejuízo. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. Pretendida absolvição. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Dosimetria. Majoração da pena-base quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Quantidade da droga (184 kg de cocaína) e posição de liderança da associação criminosa. Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo não provido. (RHC 207.233-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/3/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE POR OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 214.785-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2022)



    Deveras, cumpre destacar posição firme desta Corte no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo essa ser presumida, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Crimes dos arts. 5º e 22 da Lei nº 7.492/86, c/c o art. 30 do Código Penal e com o art. 2º da Lei 12.850/13. Nulidade de intimação da Defensoria Pública da União para atuar na defesa da agravante residente no estrangeiro. Não ocorrência. Consta dos autos notícia de três tentativas infrutíferas de intimação via cooperação internacional. A verificação do esgotamento dos meios para o cumprimento da referida diligência demandaria análise de fatos e provas, medida incompatível com a via processual eleita. Ausência de demonstração do prejuízo alegado. Agravo não provido. 1. Para “averiguar se não foram esgotadas as diligências necessárias à localização do réu, de forma a infirmar o entendimento da instância ordinária, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual” (HC 173.580/PE-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/9/19). 2. Segundo a iterativa jurisprudência da Corte, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie (v.g. AP nº 481/PA-EI-ED, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 12/8/14). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 208.338-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 29/6/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DE COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, “ o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental” (HC 133.685-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 10.6.2016). 3. O sistema de nulidades previsto no Código de Processo Penal, no qual vigora o princípio do pas de nullité sans grief, orienta que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual. Esta Suprema Corte tem, reiteradamente, se posicionado no sentido de que se faz necessária a demonstração de efetivo prejuízo para a decretação de nulidade, seja ela absoluta ou relativa (HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011), hipótese não ocorrida no presente feito. 4. A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa. Circunstâncias especiais do caso, especialmente a regular intimação do defensor da data designada para a realização do ato, a nomeação de advogado dativo e a ausência de prejuízo efetivo, que não autorizam, como exceção, o reconhecimento da nulidade. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 186.197-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 4/2/2021)



    RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)



    E nem se argumente que a condenação, em si considerada, encerra um prejuízo para o réu. É que deve ser demonstrado um liame inequívoco entre a nulidade suscitada e o juízo condenatório. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO PARA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. SUPOSTA IRREGULARIDADE ARGUIDA APENAS APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ATUAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO PROCLAMADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. As nulidades associadas à instrução processual devem ser arguidas até a fase de alegações finais, sob pena de preclusão. 3. Por força da Súmula 523/STF, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP. 4. Agravo regimental desprovido. (RHC 133.530-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/10/2016)



    Deveras, o processo não constitui um fim em si mesmo, mas, e especificamente o processo penal, meio necessário à aplicação da pena. Dessa forma, o processo é dirigido a um fim e deve pautar-se pela celeridade, efetividade e eficiência. Sendo esse o contexto, não se vislumbra a alegada nulidade da instrução.



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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