Tribunal: STF
Processo: HC 212516
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-11
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Rodolfo Rodrigues Lusilla de Moraes apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 711.481/SP.



    Os impetrantes dizem que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). Negado o direito de recorrer em liberdade.



    Sustentam, em síntese, a falta de fundamentação do ato mediante o qual reafirmada a necessidade da custódia, porque não discorreu acerca da inviabilidade de medidas cautelares menos gravosas (art. 319 CPP), bem como estaria calcado na gravidade abstrata da infração.



    Asseveram que,



    “a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, sendo, portanto, todas as circunstancias judiciais favoráveis, o que enseja, de rigor, a concessão do direito em recorrer em liberdade.”



    Aludem à Recomendação nº 62/2020 do CNJ.



    Dizem ser inexpressiva a quantidade de droga apreendida (53,32 g de cocaína) e constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado.



    Requerem, liminarmente, a concessão da ordem para que seja assegurado ao paciente o direito de recorrer em liberdade e, subsidiariamente, fixado o regime semiaberto.



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo o aresto questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE APÓS CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PACIENTE PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. PREVENTIVA MANTIDA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva de paciente que ficou preso durante toda a instrução processual, não há ilegalidade na sentença condenatória que não lhe concede o direito de recorrer em liberdade. 



    2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente. 



    3. As condições pessoais favoráveis do agente não impedem, por si sós, a manutenção da segregação cautelar devidamente fundamentada. 



    4. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 



    5. Agravo regimental desprovido.” (Doc. 2)



    O julgado proferido pela Quinta Turma não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    No que diz respeito à negativa do direito de o paciente recorrer em liberdade, tanto as instâncias ordinárias quanto STJ pautaram-se no fato de que ele respondeu ao processo preso.



    Vale registrar, no ponto, a manifestação deste Supremo Tribunal, segundo a qual “não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo (...) condenação [do agente], colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo” (HC nº 115.462/RR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/4/13).



    Perfilha esse entendimento:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Manutenção pela sentença de pronúncia. Direito de recorrer em liberdade. Não cabimento. Fundamentação idônea. Periculosidade do agente e gravidade concreta evidenciada pelo modus operandi. Réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal. Alegada inobservância do sistema acusatório. Questão não analisada pelas instâncias antecedentes. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância caracterizada. Precedentes. Não observância do prazo nonagesimal do art. 316, parágrafo único, do CPP. Revogação não automática da custódia preventiva, devendo a parte deduzir perante o juízo competente a reavaliação dos fundamentos da custódia. Agravo não provido. 



    1. Segundo a jurisprudência da Corte, ‘[a] periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, e a gravidade em concreto do crime constituem motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar’ (RHC nº 117.243/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 5/12/13). 



    2. O Supremo Tribunal Federal considera que, quando o réu permanece preso durante toda a instrução criminal, ‘não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo’ (HC nº 115.462/RR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23/4/13). 



    3. As instâncias antecedentes não analisaram a tese suscitada na impetração acerca da violação do sistema acusatório. Logo, sua apreciação pela Corte configuraria, na linha de precedentes, inadmissível dupla supressão de instância.



     4. Segundo a jurisprudência da Corte, ‘a inobservância do prazo nonagesimal do artigo 316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos’ (SL nº 1.395-MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 4/2/21). 



    5. Agravo regimental não provido.” (HC nº 203.199-AgR/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 18/11/21 - grifos nossos)



    Anoto, de início, que a questão da fixação do regime inicial de cumprimento da pena não foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça em razão de não ter sido debatida no Tribunal de origem. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura dupla supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 



    A esse respeito, confiram-se: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de 3/2/06, entre outros.



    Todavia, relativamente à imposição do regime fechado, vislumbro a existência de flagrante ilegalidade a amparar a concessão da ordem de ofício.



    Com efeito, consta dos autos que o paciente fora condenado, em segunda instância, a 5 anos de reclusão em regime fechado, considerada a prática do crime de tráfico de drogas.



    O Juízo sentenciante, ao estabelecer o regime mais gravoso, consignou:



    “Todos os elementos descritos no artigo 59 devem ser analisados para a fixação do regime adequado à necessidade especial do caso. A personalidade dos agentes, que se iniciam na vida criminosa praticando um crime de tráfico, mostra-se deturpada e exige medidas drásticas para demovê-los do caminho que trilha. Mante-lo no regime inicial semiaberto, neste momento, poderá ser visto como um incentivo à prática do mesmo delito, pois instalará na mente dos condenados o sentido da impunidade. Destarte, mesmo diante da primariedade, o regime inicial fixado será o fechado.” (Doc. 4 fl. 298).”



    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, invocando-se abstratamente causas de aumento da pena, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.



    Na esteira desse entendimento: 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); - original sem grifos.



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); - original sem grifos.



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14) - original sem grifos.



    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.



    Não se nega, contudo, que a Segunda Turma, à luz das circunstâncias do caso concreto, reconheceu que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade deve refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena” (RHC nº 138.936/RJ, Segunda Turma, Relator p/ acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).



    Todavia, a hipótese dos autos bem se amolda aos julgados desta Corte, segundo os quais, “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º)” (v.g. RHC nº 128.904/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 1º/2/16).



    Perfilhando esse entendimento, destaco as seguintes decisões monocráticas recentes: HC nº 146.752/SP, de minha relatoria, DJe de 17.8.2017; HC nº 141.526/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.4.2018; e ARE nº 1.088.479/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 7/3/2018; e HC nº 151.773/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/2/2018.



    Como se verifica, a pretensão encontra respaldo em jurisprudência pacífica do STF, o que permite a adoção do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF.



    Por fim, quanto à possível incompatibilidade do regime semiaberto com a manutenção da prisão preventiva, ressalvo entendimento pessoal (HC nº 123.226/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14), mas acolho recente posição da Primeira Turma, no sentido de que havendo decisão fundamentada apta a justificar a custódia, não há falar-se em ilegalidade. A esse respeito, destaco: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL: PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICOJURÍDICO: PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO PREJUDICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. (...) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC nº 200.511-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe de 7/10/2021)



    Diante dessas considerações, nego seguimento ao presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício tão somente para que o Juízo competente fixe o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 5 (cinco) anos de reclusão, imposta ao paciente Rodolfo Rodrigues Lusilla de Moraes.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 11 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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