Tribunal: STF
Processo: HC 213124
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-17
Data de publicação: 2022-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 710.557/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, DO CP. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. FRAÇÃO DE AUMENTO EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. 



    1. Segundo a jurisprudência desta Corte, mostra-se legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020).



    2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório (HC n. 549.438/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020).



    3. A arguição referente à desproporcionalidade do quantum de pena aplicado não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, o que impede o seu conhecimento por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. De mais a mais, não há flagrante ilegalidade a ser sanada, porquanto a aplicação da pena, conforme asseverado, atendeu ao critérios legais



    4. Agravo regimental improvido” (pág. 1 do doc. eletrônico 6).



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta que, “ao afastar a tese defensiva e manter a aplicação sucessiva das causas de aumento sem fundamentação concreta, o Tribunal, entendendo que o art. 68 seria de aplicação facultativa, adstrita ao estado de ânimo e à benevolência do juízo, descumpriu o disposto no art. 68 do CP e violou o dever de fundamentação e a jurisprudência dos Tribunais Superiores” (pág. 5 da petição inicial).



    Explica, nesse contexto, que 



    “Com efeito, a aplicação sucessiva das causas de aumento é absurda, por ensejar pena mínima superior ao latrocínio da última parte do par. 3º do art. 157. 



    Nesse passo, evidente que não se pode tratar o fato de a vítima sofrer lesão grave como um ‘privilégio’, motivo pelo qual a aplicação correta dos parágrafos do art. 157 é de forma subsidiária, e não sucessiva. 



    É certo que a entrada em vigor da lei n. 13.654/2018 tem ocasionado celeuma relacionada à matéria. Isso porque, originalmente, todas as causas de aumento do roubo eram fixadas no § 2º, do art. 157, do Código Penal e possibilitavam o incremento de 1/3 até metade de pena. 



    Ocorre que a Lei 13.654/18 incluiu nova ‘espécie’ de majorantes no § 2º-A, a qual prevê que a reprimenda da situação descrita em seus incisos poderá ser acrescida em 2/3. 



    A situação poderá gerar dúvidas na hipótese de incidência de majorantes previstas em ambos os parágrafos, e.g., roubo cometido em concurso de pessoas mediante emprego de arma de fogo. Nessa situação, qual fração de majoração deve incidir? Haverá possibilidade de incidência sobreposta?” (pág. 6 da petição inicial). 



    Daí porque entende que não há “a menor viabilidade legal para que se cogite a aplicação sobreposta das causas de aumento, o que, inclusive, ensejaria reprimendas desproporcionais e que chegariam a competir com as penas do homicídio qualificado” (pág. 7 da petição inicial). 



    Conclui, no ponto, que, “assim como o par. 3º do art. 157 absorve o par 2º, e o par. 2º-A, deve-se entender que a incidência do par. 2ºA absorve o par 2º” (pág. 7 da petição inicial). 



    Alega, em seguida, que 



    “[...] a pena deveria ter ficado significativamente inferior a 8 anos, sendo fixada, ainda que com o reconhecimento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo não comprovado, em 6 anos e 8 meses pelo roubo e 1 ano pela corrupção de menores. Assim, é de rigor que o regime inicial seja modificado para o semiaberto” (pág. 8 da petição inicial). 



    Ressalta, para tanto, que “houve patente contradição entre a fixação da pena-base e a fixação do regime. Tal fato salta aos olhos, vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis ao apelante, tanto que a pena-base foram mantidas em seu mínimo legal” (pág. 9 da petição inicial). 



    Requer, ao final, a concessão da ordem, “a fim de se estabelecer o regime mais brando para o cumprimento da pena, bem como reduzir-se a pena, nos moldes do art. 68 do CP e artigo 5º, LXVI, da CRFB, além de respeitar-se o teor das Súmula 718 e 719 do STF” (págs. 12-13 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. 



    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    No caso, entendo que o acordão atacado não merece nenhum reparo em relação à terceira fase da dosimetria, pois, na linha do que foi decidido em segundo grau de jurisdição, o STJ considerou correta a incidência das duas causas de aumento da pena para majorá-la em 1/3 em razão do concurso de agentes e em 2/3 pelo emprego de arma de fogo. Eis os fundamentos expostos:



    “Com efeito, conquanto possam parecer bastante relevantes os argumentos trazidos no agravo regimental, não são suficientes para infirmar a decisão agravada, a qual mantenho por seus próprios fundamentos, conforme transcrevo (fls. 235/236): 



    ‘A insurgência não prospera. 



    De pronto, é cediço que esta Corte considera legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020). 



    Na hipótese, asseverou a Corte de origem (fls. 163/164): 



    ‘E, no caso em apreço, é de ser dito que ambas as majorantes devem ser aplicadas. 



    Sucede que a presença de ambas as majorantes reconhecidas em desfavor do acusado foram de fato determinantes para a rendição do ofendido e consumação da ação criminosa. 



    No caso, não bastasse o delito ter sido perpetrado mediante uso de arma de fogo, os roubadores ainda se valeram da superioridade numérica (pelo menos três agentes) para abordar e ameaçar à vítima. Evidente que um único agente, ainda que munido de arma de fogo, teria encontrado maior dificuldade ou quiçá resistência por parte do ofendido para efetuar tal ação, já que haveria de sozinho abordá-lo e adentrar ao veículo, que estava em movimento, e evadir-se em posse do mesmo. 



    Tais fatores, portanto, se mostram hábeis a justificar, com base no caso específico dos autos (exatamente conforme orienta a jurisprudência das Cortes Superiores), a necessidade de aplicação cumulativa das duas causas de aumento reconhecidas pela r. sentença condenatória. 



    ‘Pois bem. Evidentemente que foi apresentada motivação concreta para o cúmulo das causas de aumento e para fixação da fração em 1/3 pelo concurso de pessoas, com referência a peculiaridades do caso em comento, demonstrando que o modus operandi do delito refletiu especial gravidade, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte. 



    Urge ressaltar que a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório (HC n. 549.438/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). 



    Acrescento, por oportuno, que a arguição referente à desproporcionalidade do quantum de pena aplicado não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, o que impede o seu conhecimento por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. De mais a mais, não há flagrante ilegalidade a ser sanada, porquanto a aplicação da pena, conforme asseverado, atendeu a critérios legais” (págs. 4-5 do doc. eletrônico 6; grifei).



    O Magistrado de primeiro grau, por sua vez, apontou os seguintes fundamentos no ponto:



    “No caso vertente, erige a figura do roubo próprio, na forma consumada, haja vista que se verificou a prática da grave ameaça, com a subtração da res, inclusive sua retirada da esfera de vigilância da vítima. O manejo de armas de fogo e o concurso de meliantes no desiderato criminoso foram confirmados peremptoriamente através do depoimento da vítima. Quanto ao crime de corrupção de menores, uma vez que não há prova efetiva da corrupção do menor, resta a absolvição. Ademais, o réu tem idade próxima a do menor corrompido. Assim, absolvo o réu no que tange ao delito de corrupção de menores. Passo à dosimetria da reprimenda a ser imposta em desfavor do acusado por força da prática de crime de roubo previsto no artigo 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. Ausentes circunstâncias judiciais desabonadoras, fixo a pena base no raso legal de 4 anos de reclusão e 10 dias multa. Em segunda fase de aplicação de pena deve o Magistrado analisar incidência de agravantes e atenuantes. No caso dos autos não agravantes dignas de nota. Presente a atenuante da menoridade relativa. Adentrando na terceira fase da dosimetria, urge que se reconheça o cotejo entre a causa de aumento (artigo 157, §2º, II, do CPB: concurso de pessoas), exasperando-se a sanção em 1/3, alcançando o patamar de no patamar de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias multa. Há ainda a causa de aumento contida no § 2º-A, inciso I, do Código Penal (porte de arma), exasperando-se a sanção em 2/3, alcançando o patamar de no patamar de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias multa. A ausência de informações acerca da fortuna do réu comina na aplicação da multa ao valor unitário do raso legal. No mais a mais, o sistema inicial erige na forma inicial fechada a partir da necessária interpretação teleológica sobre a gravidade do delito, impingindo-se ao Poder Público atuação enérgica” (pág. 73 do doc. eletrônico 2; grifei).



    Ressalto, nesse contexto, que, na instrução criminal, foram comprovadas as causas de aumento relatadas na inicial acusatória e, no momento da dosimetria, o Juiz sentenciante aplicou o fator de aumento que entendeu adequado. Não há nenhuma ilegalidade nesse proceder.



    À luz do princípio do livre convencimento motivado, entendo que o juiz não está obrigado a aplicar a causa de aumento no mínimo previsto quando presentes várias circunstâncias que determinam o agravamento da reprimenda. Tem liberdade para aplicar a majoração no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de patamares mínimo e máximo de aumento de pena.



    Vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DE CRIME EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM O EMPREGO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção.



    2. A exasperação da pena em 3/8, ante a presença de duas causas de aumento, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 156.585 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moares, Primeira Turma).



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E ARMA DE FOGO). FATOR DE AUMENTO. REPRIMENDA ADEQUADA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 



    […] 



    II – O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena em 3/8, apontou a presença de duas majorantes, quais sejam, concurso de agentes e emprego de arma de fogo. 



    III – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). 



    IV – Ordem denegada” (HC 138.168/MG, de minha relatoria, Segunda Turma). 



     



    No mesmo sentido: RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.



    Mantida a reprimenda em patamar superior a 8 anos, o regime fechado é medida que se impõe (art. 33, § 2º, a, do CP). 



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator