Tribunal: STF
Processo: ARE 921263
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-25
Data de publicação: 2022-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cervejarias Kaiser Nordeste S/A interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, LV e 150, § 7°, ambos da Constituição Federal. 



    Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado: 



    “EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. ICMS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CDA. I" INEXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS. FATO GERADOR PRESUMIDO. INOCORRÊNCIA. I DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS. DIREITO DE CREDITAMENTO A TÍTULO DE ICMS CABE AO SUBSTITUÍDO. LEI COMPLEMENTAR N° 87/96, ART. 10, § 1º. ART. 24, DO DECRETO ESTADUAL N° 19.528/1996. INOVAÇÃO TRAZIDA PELO DECRETO N° 28.368/2005. DIREITO AO RESSARCIMENTO CONTINUA SENDO CABÍVEL AO SUBSTITUÍDO. PAUTAS FISCAIS. VALORES INCORRETOS. RECOLHIMENTO A MAIOR. RESSARCIMENTO SEGUE A MESMA LÓGICA. CABÍVEL AO CONTRIBUINTE-SUBSTITUÍDO. MULTA FISCAL APLICADA NO PERCENTUAL DE 200% (DUZENTOS POR CENTO). IMPOSSIBILIDADE. EFEITO CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PERCENTUAL DE 70% (SETENTA POR CENTO). RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 5% (CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA. AFRONTA À RAZOABILIDADE. REDUÇÃO AO MONTANTE DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20, § 4°. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    1. Não houve qualquer vício que pudesse macular a CDA que embasa a Execução Fiscal. Inexistem provas aptas a afastar a presunção de legitimidade de que goza a certidão, conforme o disposto no art. 204, do CTN, motivo pelo qual deve ser considerada regular e legítima. Ao contrário do que afirma a Apelante, nela estão presentes os dispositivos que a fundamentam, bem como a discriminação do imposto cobrado, o período correspondente à cobrança e o valor da dívida em Reais, incluídos os juros de mora e a multa incidente. 



    2. No mérito, o cerne da controvérsia ora posta cinge-se a saber se o crédito de ICMS decorrente da devolução parcial de mercadorias é devido à Apelante. Por ser uma questão essencialmente de direito, é perfeitamente viável o julgamento conforme o atual estado em que se encontra o processo, a partir da análise do que foi acostado aos autos quando da oposição dos Embargos à Execução, motivo pelo qual agiu com acerto o Juízo a quo, ao valer-se do art. 330, inciso I, do CPC. 



    3. A hipótese dos autos cuida-se de substituição tributária para frente, em que se pressupõe que o fato gerador ocorrerá no futuro, razão pela qual a indústria é responsável por recolher o ICMS das operações futuras até o consumidor final, a fim de facilitar a arrecadação, conferir maior segurança à política fiscal, bem como reduzir a máquina administrativa. 



    4. A Cervejaria Kaiser Nordeste S/A retém e paga o imposto, de forma antecipada, referente às operações posteriores, a serem realizadas pelos tantos varejistas de seus produtos. Efetua-se, assim, o recolhimento de um tributo por uma venda ainda não realizada, que ocorrerá futuramente. 



    5. A indústria, no caso, assume dois papéis distintos, funcionando ora como contribuinte, no momento em que vende aos distribuidores/varejistas, ora como responsável tributária pelas operações subsequentes, até que o produto chegue ao consumidor final. 



    6. Em determinadas situações, o fato gerador presumido, ensejador da substituição tributária, poderá não existir. Caso não ocorra, o contribuinte substituído poderá restituir-se do valor pago a título de ICMS ST, quando da operação de compra. Isso é o que dispõe o art. 10, § 1º, da Lei Complementar n° 87/96. 



    7. Além de ser o substituído tributário quem faz jus, quando não se realizar o fato gerador presumido, ao ressarcimento pelo ICMS pago na sistemática de substituição, é mister que o mesmo faça um requerimento específico junto à SEFAZ, consoante o que se depreende da leitura do § 1 ° do artigo supramencionado e o que dispõe o Manual de Substituição Tributária do Estado de Pernambuco. 



    8. In casu, a Apelante é substituta tributária, e não substituída, motivo pelo qual não tem direito ao ressarcimento de ICMS em decorrência da devolução parcial de mercadorias realizada pelas substituídas. 



    9. Cumpre salientar, ainda, que a inovação trazida ao supratranscrito art. 24, do Decreto Estadual n° 19.528/1996, pelo Decreto nº 28.368 de 2005 (em vigor depois da ocorrência dos fatos geradores em questão), não confere ao contribuinte-substituto a possibilidade de proceder à restituição do ICMS em razão da devolução de mercadorias, limitando-se a exigir, do contribuinte (substituído), que faça constar na Nota Fiscal relativa à operação de devolução não só o valor do ICMS normal, como antes previsto, mas também do ICMS relativo à substituição tributária. n° 28.368/2005.



    10. A mesma lógica se aplica à utilização de pautas fiscais, mesmo porque, de acordo com o art. 20, inciso II, do Decreto n° 19.528/96, na hipótese de valores recolhidos a maior, o direito à restituição é cabível ao contribuinte-substituído. 



    11. No que tange ao percentual de multa aplicado ao caso, de 200% (duzentos por cento) em face do não recolhimento do imposto, como se pode constatar da CDA de fls. 59 - o referido assunto ainda é objeto de grande celeuma na jurisprudência pátria, embora o entendimento do STF se dê no sentido de que, apesar do texto constitucional proibir expressamente somente a utilização do tributo com efeito de confisco (art. 150, IV, CF/88), sem fazer qualquer menção à multa, essa proibição também se aplica às multas fiscais.



    12. A multa aplicada pelo Fisco é sanção administrativa, a ser imposta àquele que descumpre com sua obrigação de recolher o imposto devido, visando desestimular o cometimento do ilícito tributário. Por tratar-se de penalidade não se reveste de natureza indenizatória, caracterizando-se como pena específica, de natureza repressiva que busca, por meio da intimidação do contribuinte, assegurar o cumprimento da legislação tributária.



    l3. Este órgão julgador tem fixado o percentual de 70% (setenta por cento) em casos similares, adotando a jurisprudência dominante do STF como fundamento para redução do valor imposto pela lei. 



    14. No que pertine aos honorários advocatícios, temos que a sentença os fixou em 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, o que corresponde a aproximadamente, R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 



    15. A fixação da verba honorária no referido montante afronta a razoabilidade a que faz referência o § 4°, do art. 20, do CPC . 



    16. O julgador deve, por conseguinte, utilizar-se de critérios objetivos, sopesando fatores como a complexidade da causa, o tempo despendido pelo profissional até o término da ação e o valor da causa. Com efeito, os honorários advocatícios devem ser arbitrados com moderação, de forma justa, razão pela qual considero razoável a redução da verba à importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 



    17. Apelo parcialmente provido, para reformar a sentença somente no tocante à multa fiscal aplicada, reduzindo-a ao montante de 70% (setenta por cento) sobre o imposto devido, e à condenação em verbas honorárias, reduzindo-as à importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com base no art. 20, § 4°, do CPC, com os devidos juros de mora e correção monetária, a serem calculados com base na SELIC. ”. 



    Opostos embargos de declaração por ambas as partes, ambos foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento.



    No recurso extraordinário (e-Doc. 23, fls. 19 e ss) interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a parte recorrente sustenta, inicialmente, a contrariedade ao artigo 5°, LV, da CF/88, haja vista persistir omissão no julgado recorrido, não obstante a oposição de embargos de declaração.



    A seguir, alega cerceamento de defesa ante a recusa ao pedido de produção de prova pericial para comprovar que os débitos de ICMS exigidos foram regularmente compensados com créditos de ICMS-ST. Aduz, ainda, nulidade da CDA, eis que ausentes requisitos essenciais.



    Defende, por fim, ofensa ao art. 150, § 7º da Constituição Federal. Narra que ao utilizar a margem de valor agregado e as pautas fiscais do Estado de Pernambuco, apurou e recolheu o ICMS ST ao comercializar suas mercadorias nos meses de julho, agosto, outubro e dezembro de 2000. 



    Assevera que “(...) Contudo, nesses meses, algumas mercadorias foram devolvidas e outras foram vendidas com a utilização incorreta de valores indicados em Pauta Fiscal. Como consequência, a Recorrente terminou por apurar "Valor de ICMS' superior àquele realmente devido no período. Diante disso, e tendo em vista a ausência total ou parcial de operações de venda de suas mercadorias, surgiu para recorrente um crédito de ICMS ST passível de ser restituído/compensado.” (e-Doc. 23, fl. 33)



    Em suma, entende possuir direito de crédito de ICMS ST em relação à devolução de mercadorias e de equívoco na utilização da Pauta Fiscal do Estado, não reconhecido pelo Tribunal de origem.



    Em 20 de maio de 2015, a Vice-Presidência do Tribunal de origem determinou o sobrestamento dos autos com fundamento no art. 543-B, § 1º, parte final, do CPC/73, diante da identificada pertinência com a matéria discutida no RE n° 593.849/MG, paradigma do Tema 201 da repercussão geral (e-Doc. 27).



    Após a conclusão do julgamento do referido precedente paradigma, a Corte de origem entendeu haver distinção entre a pretensão recursal e o Tema 201/RG, e inadmitiu o recurso extraordinário interposto por Cervejarias Kaiser Nordeste S/A, nos seguintes termos: “ Por isso que, atento ao que dispõe o art. 1.030, I, “a”, primeira parte, do Código de Processo Civil/2015, nego seguimento ao recurso extraordinário em razão dos Temas 660 e 424 da repercussão Geral, e, no mais, inadmito-o, com fulcro no art. 1.030, V, do CPC/2015.”



    É o relatório.



    Decido.



    No que remanesce, a irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, no julgamento dos embargos à execução fiscal, manteve a sentença no ponto referente à ausência de direito ao crédito de ICMS decorrente da devolução parcial de mercadorias e da utilização incorreta de Pautas Fiscais, por entender que a parte recorrente estaria atuando como substituta tributária, e não substituída.



    A propósito os seguintes trechos do voto condutor do aresto impugnado:



    “A hipótese dos autos cuida-se de substituição tributária para frente, em que se pressupõe que o fato gerador ocorrerá no futuro, razão pela qual a indústria é responsável por recolher o ICMS das operações futuras até o consumidor final, a fim de facilitar a arrecadação, conferir maior segurança à política fiscal, bem como reduzir a máquina administrativa. 



    Desta forma, a Cervejaria Kaiser Nordeste S/A retém e paga o imposto, de forma antecipada, referente às operações posteriores, a serem realizadas pelos tantos varejistas de seus produtos. Efetua-se, assim, o recolhimento de um tributo por uma venda ainda não realizada, que ocorrerá futuramente. 



    O contribuinte substituto, por sua vez, assume a responsabilidade tributária pelo imposto que, na verdade, é devido pelos destinatários das mercadorias, os quais se encontram na posição de substituídos tributários. 



    A indústria, no caso, assume dois papéis distintos, funcionando ora como contribuinte, no momento em que vende aos distribuidores/varejistas, ora como responsável tributário, pelas operações subsequentes, até que o produto chegue ao consumidor final. 



    A retenção do ICMS opera-se no momento da venda da mercadoria e será destacada na nota fiscal. Logo, quando o destinatário do produto paga por ele, no valor total da nota fiscal de compra, está incluso o imposto recolhido antecipadamente pelo substituto. 



    Ocorre que, em determinadas situações, o fato gerador presumido, ensejador da substituição tributária, poderá não existir. Caso não ocorra, o contribuinte substituído poderá restituir-se do valor pago a título de ICMS ST, quando da operação de compra. Isso é o que dispõe o art. 10, § 1°, da Lei Complementar n° 87/96.



    (...)



    Ademais, além de ser o substituído tributário quem faz jus, quando não se realizar o fato gerador presumido, ao ressarcimento pelo ICMS pago na sistemática de substituição, é mister que o mesmo faça um requerimento específico junto à SEF AZ, consoante o que se depreende da leitura do § 1 ° do artigo supramencionado e o que dispõe o Manual de Substituição Tributária do Estado de Pernambuco.



    (...)



    Do regramento acima, vüiente à época do fato gerador, pode-se extrair, mais uma vez, que, havendo a devolução de mercadorias pelo contribuinte-substituído, a ele caberá o crédito fiscal relativo ao ICMS. Isso porque, conforme explicado anteriormente, é ele quem acaba suportando o ônus financeiro da antecipação tributária. 



    Cumpre salientar, ainda, que a inovação trazida ao supratranscrito art. 24, do Decreto Estadual nO 19.528/1996, pelo Decreto nO 28.368 de 2005 (em vigor depois da ocorrência dos fatos geradores em questão), não confere ao contribuinte-substituto a possibilidade de proceder à restituição do ICMS em razão da devolução de mercadorias, limitando-se a exigir, do contribuinte (substituído), que faça constar na Nota Fiscal relativa à operação de devolução não só o valor do ICMS normal, como antes previsto, mas também do ICMS relativo à substituição tributária.



    (...)



    Entretanto, a mesma lógica acima se aplica à utilização de pautas fiscais, mesmo porque, de acordo com o art. 20, inciso lI, do Decreto n° 19.528/96, a seguir, na hipótese de valores recolhidos a maior, o direito à restituição é cabível ao contribuinte-substituído (...)”



    Como se vê, o a Corte de origem dirimiu a controvérsia com base na legislação infraconstitucional pertinente ao tempo do fato gerador questionado (Lei Complementar n° 87/96; Decretos Estaduais n° 19.528/1996 e 28.368/2005; e Manual de Substituição Tributária do Estado de Pernambuco), bem como do conjunto fático probatório dos autos. Assim, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice nos enunciados sumulares 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou a repercussão geral da controvérsia relativa à legitimidade ativa do consumidor final para ajuizar ação de repetição de indébito de ICMS sobre a energia elétrica, fundada na interpretação do art. 166 do CTN(RE 753.681-RG, Rel. Min. Teori Zavascki). Agravo regimental a que se nega provimento. (RE nº 649.476/DF AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso , Dje de 19/2/15) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS MEDIANTE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO, DE QUE ASSUMIU O ENCARGO OU DA EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DE QUEM SUPORTOU. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279 DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283 DO STF. ARGUMENTO NOVO TRAZIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I Julgamento contrário aos interesses da parte não basta à configuração da negativa de prestação jurisdicional. II Aplicação do art. 166 do CTN ao caso concreto. Interpretação da legislação infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. III Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, quanto a quem suporta o encargo tributário ou à existência de autorização de terceiro que o suportou, é necessário o reexame das provas. Súmula 279 do STF. IV A negativa de provimento ao recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça torna definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão recorrido (Súmula 283 do STF). V A alegada ofensa ao art. 145, § 1º, da Constituição, suscitada no agravo regimental, não foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento nesta via recursal. VI Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 758.195/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26/3/14 grifei). 



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DO ART. 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RE 626.706 (TEMA 212, GILMAR MENDES, DJE DE 24/9/2010). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA DECISÃO DO STJ. ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL JÁ DECIDIDA. NÃO INCIDÊNCIA, NO CASO, DO ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE nº 669.724/DF AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki , Dje de 24/3/15) 



    Por fim, cumpre ressaltar o acerto do Tribunal de origem no que toca à distinção entre a pretensão recursal ora em exame e o paradigma do Tema 201 da repercussão geral, quando da análise da admissibilidade do presente recurso extraordinário, pois na ocasião do julgamento do RE n° 593.849/MG, de relatoria do Ministro Edson Fachin, em sessão realizada no dia 19/10/16, o Plenário desta Corte decidiu que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Ante todo o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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