Tribunal: STF
Processo: HC 210676
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Felix Fischer, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 



    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas e diversidade de entorpecentes apreendidos (60 cápsulas de cocaína, 67 trouxinhas de maconha e 08 pedras de crack embaladas em papel alumínio), do montante de dinheiro em cédulas variadas (R$ 769,00 – setecentos e sessenta e nove reais), além das denúncias anônimas que indicavam o tráfico de drogas naquela região, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    Agravo regimental desprovido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 60 cápsulas de cocaína, 67 trouxinhas de maconha e 8 pedras de crack (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).



3. O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe (TJ/SE) deu parcial provimento à apelação da defesa, a fim de reduzir a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 625.841, Ministro Felix Fischer, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Alega que o “fato de não desempenhar atividade lícita comprovada, com carteira assinada, não pode ser utilizado como vetor para indeferir a aplicação da causa de diminuição”. Da mesma forma, afirma que a “quantidade de drogas também não pode ser utilizada para denegar a aplicação da causa de diminuição citada, pois na verdade a quantidade não foi tão expressiva que demonstre ele fazer parte de alguma organização criminosa ou associação”.



6. Prossegue a narrativa para ressaltar que as instâncias de origem indeferiram a aplicação da minorante, com fundamento na variedade da droga apreendida. Contudo, “APENAS FOI TESTADO COMO POSITIVO PARA DROGAS ILÍCITAS O REFREENTE A ‘MACONHA’ E O REFERENTE AO ‘CRACK’, que seriam respectivamente a quantidade de 67 trouxinhas de maconha e 08 pedrinhas de crack, sendo o laudo referente a cocaína afirmada na sentença e no acórdão, NEGATIVO PARA COCAÍNA”.



7. A defesa requer a concessão da ordem “para aplicar  a causa de diminuição do art. 33, §4º da lei 11343/06 em favor do Paciente em seu grau máximo face ao reconhecimento na origem de todas as circunstâncias judiciais favoráveis, alterando inclusive o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e fazendo a substituição da pena”.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. No caso, tal como assentou o STJ, “houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas e diversidade de entorpecentes apreendidos (60 cápsulas de cocaína, 67 trouxinhas de maconha e 08 pedras de crack embaladas em papel alumínio), do montante de dinheiro em cédulas variadas (R$ 769,00 – setecentos e sessenta e nove reais), além das denúncias anônimas que indicavam o tráfico de drogas naquela região, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas”.



12. Sendo assim, eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não integra organização criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



13. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, observo que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Sendo assim, a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).



14. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator