Tribunal: STF
Processo: ARE 1387855
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-22
Data de publicação: 2022-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:  



    “TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSSL. PERDAS SUPORTADAS EM OPERAÇÕES FINANCEIRAS DE SWAP. INCIDÊNCIA. LEI N° 8.981/95. RESOLUÇÃO BACEN N° 2.138/94. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 43/95. 



    1. A exceção ao limite de dedutibilidade, contemplada no artigo 77, inciso V, da Lei n° 8.981/95, reporta-se às instituições que realizam, na bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, ou no mercado de balcão, operações de swap, às quais somente podem atuar mediante autorização e fiscalização do Banco Central do Brasil - à época da liquidação dos contratos sub examine, vigente a Resolução BACEN n° 2.138, de 29/12/94, artigos 1° e 3°. 



    2. Resta, nesse compasso, bastante evidente que ditas operações no mercado financeiro, e aludidas pelo mencionado artigo 77, inciso V, da Lei n°8.981/95, se referem àquelas instituições que têm suas ações reguladas pelo BACEN - bancos comerciais, múltiplos, ou de investimentos, bem como sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme oportunamente anotado pela União Federal em sua peça recursal às fls. 962 e ss. 



    3. No caso em tela, a autora, conforme contrato social juntado às fls. 17 e ss., tem por objeto social precípuo a importação e exportação de veículos e atividades relacionadas a esta área, o que refoge da regulação indicada pelo BACEN. 



    4. No mesmo sentido do que aqui firmado, ao enfrentar matérias análogas, onde se salienta a observância das operações financeiras à legislação de regência, o C. Superior Tribunal de Justiça e esta E. Corte - AC2006.61.00.018093-5/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR,. Terceira Turma, j. 04/06/2014, D.E. 16/06/2014, e REsp 652.436/RJ, Relator Ministro FRANCIULLI NETO, Segunda Turma, j. 16/05/2006, DJ 20/04/2007. 



    5. Honorários advocatícios devidos pela autora e fixados em R$ 15.000,00, devidamente atualizados, considerando o valor atribuído à causa - R$ 1.907.396,85, com posição em setembro/2006 -, e atentando ao disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil e, ainda, seguindo entendimento firmado por esta E. Turma julgadora. 



    6. Apelação e remessa oficial a que se dá provimento”.  



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-Doc. 11, fls. 16 a 20).



    Nas razões do extraordinário, alega-se afronta aos artigos 5º, II e 150, I da Constituição Federal. 



    Assevera que o acórdão recorrido restringiu o direito à dedutibilidade das perdas em operação de contratos de swap para fins de hedge às pessoas jurídicas com natureza de instituição financeira, sem o devido respaldo legal.



    Aduz, ainda, que, a impossibilidade de dedução das perdas acarretou aumento da carga tributária por vias indiretas, ou seja, mediante exigência não prevista em lei.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Ao dar provimento à apelação e à remessa oficial, o Tribunal a quo assim se posicionou:



    “Inicialmente, cumpre anotar que as operações de swap foram efetivamente realizadas no exercício de 1995, sendo então regidas pelos termos fixados na Lei n° 8.981, de 20/01/95 - e não pela Lei n° 9.779, de 19/01/99, fruto da conversão da Medida Provisória n° 1.788/98 a qual suprimiu o tratamento excepcional conferido às transações para fins de hedge, aplicável à liquidação dos contratos efetuadas a partir da vigência da referida Medida Provisória.



    (...)



    Deflui, com meridiana clareza, da leitura sistêmica dos dispositivos acima, que os rendimentos auferidos em aplicações financeiras de renda fixa e variável, consoante o disposto nos artigos 72 a 74, somente serão dedutíveis, na determinação do lucro real, no limite dos ganhos obtidos em operações que guardam a mesma natureza, consoante o fixado no artigo 76, §2°, do referido diploma legal. 



    Impende anotar, aqui, que a exceção ao referido limite de dedutibilidade, contemplada no artigo 77, inciso V, reporta-se às instituições que realizam, na bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, ou no mercado de balcão, operações de swap, às quais somente podem atuar mediante autorização e fiscalização do Banco Central do Brasil - à época da liquidação dos contratos em tela, vigente a Resolução BACEN n° 2.138, de 29/12/94, cujos artigos V' e 3° assim dispunham, verbis: 



    "Art. 1° Autorizar os bancos múltiplos com carteira comercial e/ou de investimento, os bancos comerciais, os bancos de investimento, as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários e as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários a realizarem, no mercado de balcão, operações de ‘swap', com ou sem a utilização de limitadores de oscilação máxima ou mínima, bem assim opções sobre swap, referenciadas em ouro, taxas de câmbio, taxas de juros e índices de preços, por conta própria ou de terceiros. 



    Parágrafo 1° Para os efeitos desta Resolução, definem-se como de 'swap' as operações consistentes na troca dos resultados financeiros decorrentes da aplicação de taxas ou índices sobre ativos ou passivos utilizados como referenciais. 



    Parágrafo 2° Os índices de preços mencionados neste artigo devem ter série regularmente calculada e de conhecimento público. 



    Parágrafo 3° O Banco Central do Brasil poderá modificar o elenco de operações de 'swap' passíveis de realização, estabelecer condições para a contratação das mesmas, bem assim delimitar a atuação das instituições mencionadas neste artigo relativamente a essas operações." 



    "Art. 3° Estabelecer a obrigatoriedade do registro das operações de que traia esta Resolução em sistema administrado pela Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP ou em outros sistemas de registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que atendam às necessidades de fiscalização e controle por parte do Banco Central do Brasil." 



    O regramento previsto nos artigos 76 e 77 da Lei n° 8.981/95 foi mantido na legislação que se segue, Lei n° 9.249/95, art. 11, § 3°.



    Por seu turno, a Secretaria da Receita Federal, expediu, à época, aInstrução Normativa n° 43, de 21/09/95, a qual dispunha sobre o imposto de renda incidente nos rendimentos e ganhos líquidos auferidos em operações de renda fixa e de renda variável, por residentes ou domiciliados no Brasil, a partir de de janeiro de 1995, cujo artigo 16 assim delimitava, verbis: 



    "Art. 16. Estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de dez por cento, os rendimentos auferidos em operações de ‘swap'. 



    § 1° A base de cálculo do imposto nas operações de que trata este artigo será o resultado positivo auferido na liquidação do contrato de 'swap'. 



    § 2° O imposto será relido pela pessoa jurídica que efetuar o pagamentodo rendimento, na data da liquidação do respectivo contrato. 



    § 3° Para efeitos de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos líquidos, as perdas incorridas em operações de 'swap’ não poderão ser compensadas com os ganhos auferidos nas operações de que tratam os arts. 10 a 13.



     § 4° As perdas incorridas nas operações de que trata este artigo somente serão dedutíveis na determinação do lucro real, se a operação de 'swap' for registrada e realizada de acordo com as normas emitidas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil. 



    § 5° Na apuração do imposto de que trata este artigo, poderão ser considerados como custo da operação os valores pagos a titulo decobertura contra eventuais perdas incorridas em operações de 'swap." (destacou-se) 



    Resta, nesse compasso, bastante evidente que ditas operações no mercado financeiro, e aludidas pelo mencionado artigo 77, inciso V, da Lei n°8.981/95, se referem àquelas instituições que têm suas ações reguladas pelo BACEN - bancos comerciais, múltiplos, ou de investimentos, bem como sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, conforme oportunamente anotado pela União Federal em sua peça recursal às fls. 962 e ss. dos presentes autos. 



    No caso em tela, a autora, conforme contrato social juntado às fls. 17 e ss., tem por objeto social precípuo a importação e exportação de veículos e atividades relacionadas a esta área, o que refoge da regulação indicada pelo BACEN.”



    Como se vê, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base na legislação infraconstitucional (Leis nºs 8.981/95 e 9.065/95, Resolução BACEN 2.138/94 e IN SRF nº 43/95). Para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da impossibilidade de dedução das perdas nas referidas operações, inclusive quanto ao alcance das normas em razão da sua qualificação, seria necessária a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional e dos fatos e provas dos autos. Assim, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Nesse sentido:  



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO DE RENDA. DESPESAS DEDUTÍVEIS PARA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. DEDUÇÃO DE TRIBUTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. LEIS NºS 8.541/1992 E 8.981/1995. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 988.822 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 11/11/2016, DJe 25/11/2016)  



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES EXTRAORDINÁRIAS. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e de legislação infraconstitucional. 2. Agravo interno não provido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1..289057 AgR, Relator Ministro Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2020, DJe 16/12/2020)  



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) do seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, obedecidos os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo, observada, ainda, a eventual concessão de justiça gratuita 



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de junho de 2022.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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