Tribunal: STF
Processo: RE 1394121
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-25
Data de publicação: 2022-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Vol. 6):



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA (DEMANDA DE POTÊNCIA). INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA EFETIVAMENTE UTILIZADA. CONFUSÃO ENTRE DEMANDA DE POTÊNCIA E CONSUMO DE ENERGIA SUPERADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.



    Súmula 21 do TJSC: “Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 7, fl. 3), foram rejeitados (Vol. 8).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, GIASSI E CIA LTDA alega que o acórdão recorrido violou o art. 155, § 2º, IX, “b”, da CF/1988.



    Afirma que “o fato gerador da incidência do ICMS quanto a energia elétrica, se dá através do consumo efetivo da mercadoria (energia elétrica), já que a própria Constituição Federal confere à energia elétrica este tratamento, e não o valor pago a fim de garantir a efetiva condição de utilização de um serviço público (demanda de potência) (Vol. 10, fl. 7). 



    Salienta que “a potência diz respeito apenas à força com que a energia elétrica chega ao estabelecimento, não é uma mercadoria propriamente dita e não pode ser unida a energia elétrica efetivamente consumida para se fixar a base de cálculo do ICMS” (Vol. 10, fl. 7).



    Sustenta não ser justo que um serviço seja cobrado sem que efetivamente seja prestado, bem como sem que haja efetiva circulação de mercadoria, “fato que ocorre com a demanda de potência que está disponibilizada, para garantia de um serviço, que pode não ser utilizado” (Vol. 10, fl. 8).



    Ao final, requer a declaração do direito de compensar os valores pagos a esse título, bem como a determinação de que os créditos sejam corrigidos pela SELIC.



    Na origem, determinou-se o sobrestamento do RE até o julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176 da repercussão geral) (Vol. 14).



    Julgado o mérito do referido paradigma, a Vice-Presidência do Tribunal local determinou o retorno dos autos ao Órgão Julgador para eventual adequação (Vol. 25), ocasião em que o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, ao fundamento de que este se encontra alinhado à tese fixada no Tema 176 da repercussão geral. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 27):



    “APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE OPERAÇÕES ENVOLVENDO ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TEMAS 176 DO STF E 63 DO STJ, ALÉM DA SÚMULA 21 DO TJSC. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA QUE SE INCLUI NA BASE DE CÁLCULO, AFASTADA DEMANDA CONTRATADA NO QUE A EXCEDER. ACÓRDÃO ALINHADO A ESSA TESE JURÍDICA. SOLUÇÃO RATIFICADA. O acórdão recorrido, ao admitir a incidência de ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica efetivamente utilizada, está alinhado com a tese firmada no julgamento do Tema 176 do STF, assim redigida: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO NEGATIVO”.



    Ato contínuo, o recurso foi admitido (Vol. 29).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Preenchidos todos os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito.



     



    Na origem, GIASSI E CIA LTDA impetrou Mandado de Segurança postulando a declaração de seu direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS incidente sobre energia elétrica não consumida efetivamente. Noutras palavras, requereu o reconhecimento de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, referente à incidência do ICMS sobre contrato de garantia de demanda reservada de potência firmado com o Estado de Santa Catarina.



    Denegada a ordem em primeiro grau (Vol. 4), o Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pela impetrante, apenas para condenar o Estado “a afastar a incidência do ICMS sobre a diferença entre a potência de demanda contratada e a efetivamente utilizada, evidentemente quando não ocorrente a hipótese de ultrapassagem” (Vol. 6).



    Na ocasião, o Tribunal de origem aplicou a Súmula 21 do TJSC, segundo o qual “Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado”.



    Em sede de adequação ao Tema 176 da repercussão geral, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido aos seguintes fundamentos (Vol. 27):



    “(...) o acórdão recorrido, ao admitir a incidência de ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica efetivamente utilizada, está alinhado com a tese firmada no julgamento do Tema 176 do STF, assim redigida: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 



    Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 63/STJ, na sistemática de recursos repetitivos, estabeleceu a seguinte tese: “É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada”.



    Cumpre salientar que esse precedente do STJ foi inclusive adotado como fundamento do voto do Relator, Ministro Edson Fachin, no julgamento do Tema 176 do STF, em especial quanto à diferenciação “entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada” (STF, RE 593.824, Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27/04/2020). Ademais, o próprio STJ tem reconhecido a confirmação de sua jurisprudência pela Suprema Corte ao julgar referido tema (vide: STJ, AgInt nos EDcl no RE no AgRg no AgRg no REsp 1.376.543/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, j. 27/10/2020; e AgInt no RE nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.139.986/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, j. 25/08/2020). 



    Em âmbito local, esse entendimento já estava consolidado na Súmula 21 deste TJSC: “Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado”. 



    Destarte, o acórdão em exame, ao admitir a incidência de ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica efetivamente utilizada, não destoa da tese firmada pelo STF com repercussão geral reconhecida (Tema 176 do STF). 



    Ante o exposto, voto por exercer juízo negativo de retratação”.



    A respeito da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: 



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” 



    Eis a ementa do acórdão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593.824-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN. Tribunal Pleno, DJe de 19/05/2020)



    No mesmo sentido:



    EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    4. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 599.396-AgR-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Segunda Turma, DJe de 22/6/2021)



    O acórdão divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder a segurança.



    Sem honorários advocatícios. Custas pelo impetrado.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente