Tribunal: STF
Processo: ARE 1372921
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 8, fl. 2):



    “CONCURSO PÚBLICO - Candidata aprovada dentro do número de vagas em disputa para o exercício do cargo de Gestor de Operações Aeroportuárias - Direito subjetivo à nomeação reconhecido, porém, a nomeação e posse há de ocorrer sob a discricionariedade da Administração até o último dia do prazo de validade do concurso, que ainda não se verificou - Durante a validade do concurso há tão somente expectativa de direito à nomeação vinculado ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública - Precedente do C.STF, julgado sob Repercussão Geral, e deste Sodalício e da C. 9ª Câmara de Direito Público Denegação da segurança mantida Recurso não provido. ”



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 14), foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (Vol. 16, fl. 2):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Mandado de segurança - Alegação de omissão no v. acordão - Inexistência – Mero inconformismo com o julgado - Os embargos não se prestam para veicular inconformismo da parte com o decidido, não podendo ser considerada omissa, obscura ou contraditória a decisão, apenas porque reflete entendimento contrário ao defendido pela embargante - Prequestionamento ficto, nos termos do artigo 1.025, do CPC - Embargos de declaração com nítido caráter infringente ao julgado - Embargos rejeitados.”



    No Recurso Extraordinário (Vol. 10), interposto com amparo no artigo 102, III, “a”, da CF/1988, SARITA JUNQUEIRA QUINTELA alega violação aos artigos 2º; 5º, caput, LIV, LV e LXIX; 37, caput, III e IV; e 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, pois: (a) a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas; (b) em que pese tenha sido aprovada dentro do número de vagas e em primeiro lugar, “fora inobservada a ordem de classificação e nomeada a 5ª colocada” (Vol. 10, fl. 9); (b) à Administração cabe “observar a ordem de classificação dos candidatos no prazo de validade do concurso, sendo considerado ato ilegal e abusivo, com DESVIO DE FINALIDADE, empossar quaisquer colocados ou realocar servidores” (Vol. 10, fl. 10). 



    Em relação à suposta violação ao art. 93, IX, da CF/1988, à “questão do concurso-nomeação-poder discricionário”, e à discussão acerca da violação ao contraditório e ampla defesa, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aplicando as teses fixadas por esta CORTE nos Temas 339, 161 e 660 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente. Quanto à violação aos arts. 2º e 37, III e IV, da Constituição, inadmitiu o apelo aplicando o óbice da Súmula 279/STF (Vol. 18).



    No Agravo, a parte recorrente alegou que (a) ao fazer o juízo de admissibilidade do recurso, o Tribunal de origem adentrou em seu mérito, usurpando a competência do STF; (b) houve violação direta ao texto constitucional; e (c) é incabível a aplicação das Súmulas 279 e 280 do STF ao caso.



    É o relatório. Decido.



    Eis os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a controvérsia (Vol. 8, fl. 2):



    “Trata-se de mandado de segurança promovido por Sarita Junqueira Zunzarren contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Barretos e Luciana Cristina Ribeiro Lopes, alegando, em síntese que prestou o Concurso Público Municipal nº003/2017 para a função de Gestor de Operações Aeroportuárias, havendo uma vaga disponível e uma vaga para cadastro de reserva. Aduz que foi aprovada em 1º lugar para a vaga e que até a presente data não houve a nomeação esperada, muito embora tenha havido remanejamento interno nos quadros da Prefeitura, em virtude do qual a servidora municipal e ora impetrada LUCIANA CRISTINA RIBEIRO LOPES se encontra desempenhando a mencionada função. Requereu a concessão da segurança para que a preterição ao cargo seja declarada ilegal e abusiva, bem como para que seja determinada a nomeação e posse dela para o cargo de gestor de operações aeroportuárias. 



    (…)



    De fato, ainda que a impetrante tenha sido aprovada dentro do número de vagas de concurso público para o cargo de Gestor de Operações Aeroportuárias, e possua direito subjetivo à nomeação ao cargo, deve-se anotar que a nomeação e posse deve ocorrer por ato discricionário da Administração até a data final de validade do concurso. 



    Porém, é certo que a abertura de concurso público ou de processo seletivo se dá com a efetiva conveniência e oportunidade do preenchimento do cargo ou emprego, e, ao constar do edital o número de vagas, limita-se a discricionariedade do Poder Público, fazendo da nomeação do candidato um ato vinculado dentro do número de vagas existentes em referido edital. 



    No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, "Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado". 



    Uma vez que consta do edital expressamente a necessidade de prover número certo de vagas para a cargo pretendido no edital, a nomeação e posse de candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas não é mais mera expectativa de direito, mas sim direito subjetivo caracterizador do direito líquido dos aprovados, porém a Administração poderá praticar este ato de nomeação e posse até a data final de validade do concurso. 



    No caso concreto o concurso nº 003/2017 foi homologado em 29/06/2018, conforme se verifica do edital de homologação de fls. 316/317, e está expresso que o prazo de validade é de 02 anos contados da sua publicação, com possibilidade de prorrogação por igual período, por Decreto do Executivo (negritei). 



    Noutras palavras, na data da propositura desta ação mandamental, em março de 2019 (fls. 1/18), o período de validade do concurso público ainda não havia se exaurido, tendo a Municipalidade impetrada a discricionariedade para sua nomeação até 29/06/2020. 



    Portanto, não há que se falar em direito líquido e certo da impetrante, uma vez que ela pode ser nomeada a qualquer tempo, dentro do prazo de validade do concurso, a critério da autoridade coatora. 



    O que se deve observar é que o ato vinculado de nomeação dos aprovados dentro de número de vagas deve também observar a discricionariedade da Administração para posse no período de validade do concurso público. 



    Tal liberalidade ocorre devido à discricionariedade da Administração Pública para decidir segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade administrativa.



    (…)



    Neste sentido, cumpre ainda observar o que decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº 598.099/MS, no qual foi relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado pelo sistema da Repercussão Geral, definiu a seguinte orientação: 



    (...)



    Anota-se precedentes deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, e desta C. 9ª Câmara de Direito Público: 



    (…)



    Portanto, não havendo na data da propositura da ação mandamental expirado o prazo de validade do concurso, não há que se falar na existência de direito líquido e certo à nomeação e posse pleiteadas na exordial.” 



    Quanto ao direito de nomeação de candidato classificado entre as vagas previstas no edital de concurso público, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 598.099-RG (Tema 161, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011), fixou a seguinte tese:



    “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.”



     



    Eis a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 



    I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.



    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.



    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.



    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.



    V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”



    No caso concreto, conforme acima relatado, o acórdão recorrido, à luz do entendimento fixado por esta CORTE no Tema 161, decidiu que, embora a recorrente tenha direito à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada por meio de concurso público, a Administração tem discricionariedade para, dentro do prazo de validade do certame, escolher o momento no qual se realizará a nomeação, de modo que, “não havendo na data da propositura da ação mandamental expirado o prazo de validade do concurso, não há que se falar na existência de direito líquido e certo à nomeação e posse pleiteadas na exordial” (Vol. 8, fl. 15).



    Ao assim decidir, o acórdão recorrido alinhou-se à jurisprudência desta CORTE.



    Quanto à alegada preterição na nomeação da recorrente, o Tribunal de origem, com base nas peculiaridades do caso concreto, decidiu que (Vol. 8, fl. 15):



    “Além disso, no caso concreto não houve preterição da impetrante com a nomeação de outro candidato em seu lugar, pois consoante documento de fl. 319, o Secretário Municipal de Ordem Pública esclareceu que a servidora pública municipal Luciana Cristina Ribeiro Lopes, lotada na Secretaria Municipal de Ordem Pública, se encontra readaptada e presta serviços administrativos em qualquer departamento sob a responsabilidade e administrados por aquela secretaria. 



    Consta, ainda, que a servidora está cumprindo suas atividades no aeroporto Chafei Amsei como auxiliar administrativo e nunca fora designada para a função de gestora de aeródromo. 



    Mais não se precisa argumentar para manter a denegação da segurança. 



    Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.”



     



    Assim, para se concluir de modo contrário ao entendimento formulado no acórdão recorrido, seria necessária a incursão no conteúdo probatório dos autos. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. ENUNCIADOS 279 E 454 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional e de cláusulas contratuais. Precedentes: RE 1.238.165-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/2/2020; RE 1.170.253-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19; ARE 1.055.350-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/09/2017.



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.356.966-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 14/3/2022)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de abril de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente