Tribunal: STF
Processo: Rcl 56572
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, ajuizada por Ataíde Raimundo Serafim em face de acórdão da Terceira Turma Cível e Criminal do Colégio Recursal da Comarca de Jundiaí, nos autos do Processo 1004473-89.2022.8.26.0309, assim ementado: 



    “Recurso inominado. Servidor Público Municipal. Pedreiro. Adicional de insalubridade. Revisão da base de cálculo para que passe a incidir sobre o salário base e não sobre o salário mínimo. Impossibilidade de modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Legislação local que prevê a concessão do adicional de insalubridade nas condições previstas na legislação federal. Previsão do artigo 192 da CLT de que os percentuais do adicional de insalubridade incidem sobre o salário mínimo. Vedação da indexação relativamente aos servidores por meio da Súmula Vinculante nº 04. Vedação à atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, pois as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas. Necessidade de superveniência de lei própria para alteração da base de cálculo. Inaplicável a Lei Federal n.º 13.462/2016, alterada pela Lei Federal n.º 11.350/2006, uma vez que o cargo do recorrente não se enquadra na legislação em comento. Inaplicabilidade da Lei Federal n.º 8.112/90, haja vista dispor sobre matéria de competência exclusiva da União e com aplicação restrita aos servidores públicos federais, portanto, não alcança os Estados e Municípios, sob pena de violação ao princípio da legalidade e Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal. Recorrente vinculado ao regime jurídico próprio do Município de Jundiaí. Decisão fundamentada. Mantida a sentença nos moldes do artigo 46 da Lei nº. 9.099/95. Recurso não provido”. (eDOC 10)



    Colhe-se da petição inicial o seguinte contexto fático: 



    “2. Trata-se de ação ordinária proposta contra a municipalidade, objetivando o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, ante a existência de lacuna no estatuto do servidor público, considerando que tal benefício é pago com a utilização do salário mínimo como base de cálculo. 



    3. Em sua defesa, sustentou a recorrida que a legislação municipal aplicada ao servidor prescreve que o adicional de insalubridade será concedido na forma da legislação federal, de modo que, para os trabalhadores em geral, a base de cálculo do adicional de insalubridade seria o salário mínimo, por força da CLT, art. 192. 



    4. Assevera que apesar do Supremo Tribunal Federal possuir entendimento consolidado de que não seja possível usar o salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor, não pode decisão judicial substituir, sob pena do Judiciário se transformar em legislador positivo.



    5. O MM. Juízo de Piso, ao sentenciar o caso, houve por bem julgar improcedentes os pleitos iniciais, sob os fundamentos de que (i) a lei municipal, após prever o direito de 'Adicional de Insalubridade' aos servidores públicos do MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, se reporta à legislação federal, (…) e, por essa razão, entende que deve ser aplicado o art. 192 da CLT diante da omissão; Assevera que apesar de tal legislação não ter sido recepcionada pela Constituição Federal, ex vi o entendimento firmado pelo Pretório Excelso na Súmula Vinculante n. 04, não autoriza ao juízo a alteração da base de cálculo se não houver alteração legislativa. (ii) que ao caso não deve ser aplicada a Lei federal nº. 8.112/1990, uma vez que referida lei não se trata de legislação específica a reger a matéria, não podendo ser aplicada por ofensa à Súmula Vinculante nº. 04 do E. STF, resolvendo, assim, o mérito da ação, senão vejamos:



    (…)



    9. Ocorre que, em que pese o ilibado saber jurídico do M.D. Colégio recursal e seus Eminentes Juízes, no caso específico, não agiram com o escorreito acerto, mantendo-se in totum a r. sentença então apelada, sob o fundamento de que a pretensão inicial contraria o entendimento da Súmula º 04 deste M.D. Pretório Excelso, que veda a substituição do salário mínimo por decisão judicial (...)”. (eDOC 1, pp. 2-4)



    Nesses termos, defende que o acórdão da Turma, ao fixar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, incorreu em violação ao enunciado da Súmula Vinculante n. 4.



    Requer, assim, liminarmente e no mérito, seja julgada procedente a reclamação para cassar o acórdão reclamado, reconhecendo-se o direito à percepção do adicional de insalubridade do reclamante sobre seu salário base.



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l , da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º). 



    A decisão deste Tribunal com efeito vinculante que, segundo o reclamante, teria sido descumprida, é a Súmula Vinculante 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição.



    Transcrevo, sobre o tema, a ementa do acórdão do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008: 



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.



    Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/1985, do Estado de São Paulo, pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição). Também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.



    Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa.



    No caso dos autos, a Turma Recursal, considerando a existência de norma regulamentadora municipal (Lei Complementar Municipal 499/2010), a qual se reporta à aplicação da legislação federal geral, a saber, o artigo 192 da CLT, negou provimento ao recurso inominado para manter o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Eis o teor da sentença integralmente mantida pelo órgão colegiado:



    “A Constituição Federal de 1988, em sua redação original, artigo 39, § 2º, reportando-se ao seu artigo 7º, XXIII, previa a extensão aos funcionários públicos do direito ao 'adicional de insalubridade'. 



    A partir do advento da Emenda Constitucional n. 19/1998, que alterou a redação do § 2º do artigo 39, e a ele acresceu o § 3º, excluindo-se a referência ao artigo 7º, XXIII, não mais se previu diretamente da Carta Magna o direito de o servidor público perceber 'Adicional de Insalubridade', o que, porém, vedado pela Constituição Federal também não é.



    A questão, portanto, passou para a esfera da lei, até porque, sem lei prevendo o benefício, devido não será, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade estrita (artigo 37 da Carta Magna). 



    Em suma: i) por força apenas do § 3º do artigo 39 da Constituição Federal, o funcionário público não faz jus ao 'Adicional de Insalubridade', excetuada a hipótese de a União, os Estados ou os Municípios, conforme o caso, legislarem neste particular; ii) não havendo previsão legal para o pagamento do 'Adicional de Insalubridade' ou inexistindo enquadramento legal de determinada função ou atividade como insalubre, resta vedado ao funcionário público o direito à percepção da verba, sob pena de afronta ao princípio da legalidade estrita; e iii) havendo previsão legal que confere e reconhece tal direito ao servidor público, uma vez configurada a atividade funcional e constatado se tratar de atividade insalubre, através do respectivo laudo técnico, faz ele jus ao adicional. 



    Fixada essa premissa, aprecia-se o caso concreto em exame, que toca a servidor público estatutário do MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, pelo que há necessidade de se averiguar o regramento posto em lei municipal, estando o ponto central da lide em qual deve ser a base de cálculo do benefício de 'Adicional de Insalubridade'.



     No MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, a Lei Complementar Municipal n. 499/2010 (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais) prevê o benefício de 'Adicional de Insalubridade', em seu artigo 102, o que, aliás, já era previsto no estatuto antecedente, Lei Complementar Municipal n. 348/2002, em seu artigo 105. 



    In casu, não se discute o direito da parte autora ao percebimento desse adicional ou o seu grau, já pagos administrativamente, mas apenas a sua extensão pecuniária em razão da base de cálculo a ser adotada, divergindo as partes a respeito: i) a parte autora entendendo que deve ser o 'salário base'; e ii) o réu entendendo que deve ser mantido o 'salário mínimo'. 



    O ponto central da lide, portanto, toca à base de cálculo do benefício de 'Adicional de Insalubridade' devido à parte autora. 



    Pois bem. 



    Segundo o decidido pelo Col. Supremo Tribunal Federal, na Súmula Vinculante n. 04, a base de cálculo do 'Adicional de Insalubridade' não pode ser o salário mínimo, pois inconstitucional, mas, deve ser mantido o salário mínimo como base de cálculo desse adicional até que sobrevenha alteração legislativa.



    (…)



    De outra parte, a Lei Complementar n. 499/2010 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Jundiaí) dispõe o seguinte: 



    ‘Art. 102 Será concedido adicional de insalubridade ou periculosidade, nas condições previstas na legislação federal’ - destaques nossos. 



    Vê-se, portanto, que a lei municipal, após prever o direito de 'Adicional de Insalubridade' aos servidores públicos do MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, se reporta à legislação federal, e se limita apenas a reportar à legislação federal, a qual, portanto, é que deve ser aplicada para fins de regulamentação, inclusive quanto às respectivas alíquotas e base de cálculo. 



    A lei federal de aplicação geral, a saber, o artigo 192 da CLT, com a redação dada pela Lei Federal n. 6.514/1977, dispõe que a base de cálculo do benefício é o salário mínimo, verbis: 



    ‘Art. 192 O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo’.



    Tal legislação, é certo, não foi recepcionada pela Constituição Federal, ex vi o entendimento firmado pelo Pretório Excelso na Súmula Vinculante n. 04, como acima já visto, o que, porém, não autoriza ao juízo a alteração da base de cálculo se não houver alteração legislativa e que deve permanecer como está até alteração legislativa própria.



    (...)



    Há, portanto, necessidade de superveniência de norma legal própria para que seja alterada a base de cálculo prevista na CLT, como sendo o salário mínimo, à qual a lei municipal se reporta, vedada sua alteração pelo juízo. 



    Pois bem. 



    À parte autora não se aplica a Lei Federal n. 13.342/2016, alterada pela Lei Federal n. 11.350/2006, que versa sobre a formação profissional e sobre benefícios trabalhistas e previdenciários dos 'Agentes Comunitários de Saúde' e dos 'Agentes de Combate às Endemias'. 



    A inicial informa que a parte autora ocupa cargo diverso. 



    Logo, o cargo ocupado pela parte autora não se enquadra no que é disciplinado pela Lei Federal n. 13.342/2016 ou pela Lei Federal n. 11.350/2006, e basta isso para lhe afastar a sua aplicação e a ensejar a improcedência da ação.



    A Lei Federal n. 13.342/2016 ou a Lei Federal n. 11.350/2006 não disciplina a atividade de outros cargos e funções que não as 'Agente Comunitários de Saúde' ou 'Agentes de Combate às Endemias', sendo que outros cargos e funções com esses últimos não se confundem. 



    Destarte, a ampliação da base de cálculo do benefício de 'Adicional de Insalubridade' que tais leis previram em favor dessas categorias não alcança outras, como a dos cargos ocupados pela parte autora, daí a improcedência. 



    Consequentemente, decisão diversa estaria a violar o princípio da legalidade estrita, descabendo o uso de institutos como a isonomia ou a simetria ou a analogia para a ampliação de vencimentos do servidor público, que deve observar a legalidade constitucional estrita, Súmula Vinculante n. 37 do Col. Supremo Tribunal Federal. 



    Irrelevante se a parte autora percebe o benefício de 'Adicional de Insalubridade', ou em qual extensão (mínima, média ou alta), até porque não é isso que se discute aqui, mas sim a sua base de cálculo (salário mínimo ou salário-base / vencimento), e a circunstância de se perceber tal benefício não lhe confere, por si só, automática e imediatamente, o direito de ver ampliada a sua base de cálculo para além do que prevê a lei municipal, que, como visto, remete-se à CLT. 



    A remuneração do servidor público é apenas aquela prevista em lei própria, não havendo permissivo jurídico-constitucional para qualquer ampliação, salvo a que vier a ocorrer por nova lei. De outro lado, a parte autora defende que a lei a ser observada é a Lei Federal n. 8.112/1990, o que, com todas as vênias, é algo completamente equivocado e sem fundamento jurídico, em ofensa crassa à autonomia político-constitucional do ora réu. 



    A Lei Federal n. 8.112/90 não tem qualquer aplicação ao caso e aos servidores públicos municipais, mesmo que subsidiária, principalmente quanto à base de cálculo do benefício de 'Adicional de Insalubridade' devido à parte autora, uma vez que não se trata de legislação específica a reger a matéria, não podendo ser aqui aplicada, porquanto vedado ao Poder Judiciário, como já dito, criar nova base de cálculo, sob pena de ofensa à Súmula Vinculante n. 04.



    Outrossim, cuida-se de lei que tem sua aplicação restrita aos servidores públicos federais, não alcançando outros servidores, como os estaduais e municipais, principalmente quando há lei própria que disciplina sua relação jurídico-funcional com o Estado ou o Município a que está vinculado. 



    (…)



    Ante o exposto, julgo improcedente a ação”. (eDOC 7; grifei)



    A decisão, portanto, encontra-se em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. Destaco, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7º, IV E XXIII, DA CONSTITUIÇÃO. O Plenário deste Tribunal, apreciando o RE 565.714, relatado pela min. Cármen Lúcia, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração percebida pelo servidor. No entanto, apesar de se também reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. Agravo regimental a que nega provimento”. (ARE-AgR 642.633, Rel. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 24.10.2011)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 12.3.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA. NORMA QUE VINCULA PROVENTOS AO SALÁRIO MÍNIMO. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. SÚMULA VINCULANTE 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem assentou que os arts. 12 e 13 da Lei 10.393/1970 do Estado de São Paulo, que preveem a vinculação de benefícios previdenciários ao salário mínimo, não foram recepcionados pela Constituição Federal, que proíbe, a teor do art. 7º, VI, qualquer tipo de vinculação remuneratória com o valor do salário mínimo. 2. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência sumulada desta Corte (Súmula Vinculante 4). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC”. (ARE 1040341 AgR, Rel. Min. Edson fachIN, Segunda Turma, DJe 12.12.2019)



    Dessa forma, inadmissível a presente reclamação.



    Finalmente, registre-se que o Código de Processo Civil estabelece determinação de citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação (art. 989, III).



    Consoante o art. 319, II, c/c o art. 321 do CPC, é ônus da parte reclamante indicar o endereço atualizado do beneficiário da decisão impugnada, sob pena de indeferimento da inicial.



    A citação é dispensável em casos, como o presente, de improcedência liminar do pedido. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso, deverá a parte reclamante fornecer o endereço do beneficiário do ato impugnado nesta sede reclamatória, para fins de observância do art. 332, §4º, do Código de Processo Civil.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicado o pedido liminar. (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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