Tribunal: STF
Processo: ADI 7164
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Síntese da questão



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Presidente da República, com pedido de medida cautelar, tendo por objeto inicial as cláusulas quarta e quinta, bem como o respectivo Anexo II, do Convênio ICMS nº 16, de 24 de março de 2022, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que “disciplina a incidência única do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre óleo diesel e define as alíquotas aplicáveis, nos termos da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, e autoriza as unidades federadas a utilizar instrumentos de equalização tributária e dá outras providências”.



    2. Os pedidos inicialmente apresentados foram assim deduzidos:



    “a) a concessão de medida cautelar monocrática, para suspender a eficácia das Cláusulas quarta e quinta, bem como do Anexo II, do Convênio ICMS nº 16/2022, do CONFAZ, até o julgamento final do processo, tendo em vista o risco representado pelas normas em questão para a integridade das competências constitucionais do legislador complementar e para os princípios constitucionais do pacto federativo, da legalidade tributária e da uniformidade das alíquotas de tributação de combustíveis pelo ICMS;” 



    (...)



    “d) a procedência do pedido formulado, para que, confirmando-se a medida cautelar, seja declarada a inconstitucionalidade das Cláusulas quarta e quinta, bem como do Anexo II, do Convênio ICMS nº 16/2022, do CONFAZ; e e) cumulativamente, a procedência do pedido formulado para que essa Suprema Corte fixe interpretação conforme a Constituição do artigo 6º, § 5º, da LC nº 192/2022, de maneira a enunciar que “Na implementação da alíquota única do ICMS sobre combustíveis, a deliberação de Estados e DF pode considerar a diretriz do artigo 6º, § 5º, da LC nº 192/2022 como indicativa de um peso proporcional médio do ICMS na formação do preço final”.



    3. Em 13/05/2022, deferi a medida cautelar pleiteada nos termos em que requerida, para suspender a eficácia das Cláusulas quarta e quinta, bem como do Anexo II, do Convênio ICMS nº 16/2022, do CONFAZ.



    4. Naquela oportunidade, pontuei estarem presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência, considerando, sobretudo, a proximidade de vigência do novo regime tributário inaugurado pela norma vergastada; a complexidade e relevância da questão em discussão; bem assim a necessidade de construção, a partir de tal decisão, de uma solução efetiva, perene e consentânea com os parâmetros constitucionais reguladores da matéria, com vistas à “superação do status quo, inalterado pela norma vergastada”.



    5. Ato contínuo, em 20/05/2022, o autor da presente ação direta de inconstitucionalidade, representado pela Advocacia-Geral da União, apresentou pedido de aditamento da petição inicial, para que a ação incorpore no seu objeto, além das impugnações originais, as seguintes pretensões:



     



    (i) em caráter cautelar, a suspensão da eficácia da íntegra do Convênio nº 16/2022 do CONFAZ, ou, ao menos, do seu Anexo I, por arrastamento à inconstitucionalidade das cláusulas quarta, quinta e Anexo II, aplicando-se durante este período o que prevê o artigo 7º da LC 192/2022, e, no mérito, a declaração de sua inconstitucionalidade; 



    (ii) cumulativamente, em caráter cautelar e também no mérito, que seja fixada interpretação conforme a Constituição ao artigo 4º da Emenda Constitucional nº 33/2001 e ao artigo 6º da LC nº 192/2022, para que se estabeleça que a competência normativa nele estabelecida deve ser exercida à luz dos princípios federativo, da uniformidade de alíquotas de ICMS-combustíveis (155, § 4º, inciso IV, alínea “a”, da Constituição), e de modo a efetivar as disposições dos artigos 2º e 7º da LC nº 192/2022, evitando-se, assim, que o CONFAZ perpetue no comportamento omissivo apontado desde a ADO nº 68;



    (iii) diante da declarada recalcitrância em dar cumprimento os comandos da Emenda Constitucional nº 33/2001 e aos artigos 2º e 6º da LC nº 192/2022 seja fixado prazo de 30 (trinta) dias, a teor do art. 103, § 2º da Constituição Federal, para que os entes, por meio do CONFAZ (a) exerçam a sua competência, à plenitude, disciplinando o regime tributário uniforme e monofásico para todos os derivados de petróleo de que trata o artigo 2º da LC nº 192, de 2022, e (b) sob pena de, até que o façam, aplique-se por analogia a regra do art. 7º também aos demais produtos mencionados naquele dispositivo (gasolina, ao etanol anidro combustível, ao biodiesel e ao gás liquefeito de petróleo, inclusive ao derivado do gás natural);



    (iv) também cumulativamente, e diante da necessidade de dar transparência ao conhecimento da dinâmica do cálculo do ICMS e da formação do preço dos combustíveis indicados no artigo 2º da LC nº 192/2022, que seja convocada audiência pública sobre a controvérsia posta nesta ação, de modo a ouvir o depoimento de autoridades públicas e pessoas com experiência na matéria.



    6. Na data de ontem, dia 23/05/2022, os Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, assim como o Distrito Federal, aportaram pleito no sentido da retificação da autuação da presente ADI com a finalidade de que passem a constar como autoridades interessadas os Secretários de Estado de Fazenda e, por consequência, sejam esses intimados para prestar informações nos autos.



    É o relatório.



    Passo a decidir, em sede interlocutória.



    Do pedido de aditamento



    7. De início, constato que o pedido de aditamento formulado pelo requerente pauta-se em fatos supervenientes à medida cautelar por mim deferida, especialmente a realização da 352ª Reunião Extraordinária do CONFAZ, em 19/05/2022. Além de vícios comissivos de inconstitucionalidade, explicita que há comportamentos omissivos pertinentes à efetivação dos comandos normativos presentes na Emenda Constitucional nº 33, de 2001, e na Lei Complementar nº 192, de 2022. Igualmente, desenvolve a imprescindibilidade de dotar a presente ação direta de maior abrangência de maneira a solucionar a questão constitucional relacionada aos impactos da tributação do ICMS na formação do preço final dos combustíveis.



    8. Nesse sentido, verifico que “a jurisprudência desta Corte é no sentido de que o aditamento à inicial somente é possível nas hipóteses em que a inclusão da nova impugnação (i) dispense a requisição de novas informações e manifestações; e (ii) não prejudique o cerne da ação, o que não ocorre no presente caso” (excerto da ementa da ADI nº 1.926/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 21/04/2020, p. 02/06/2020).



    9. Sendo assim, constato que na atual fase do processo não há prejuízo pertinente à requisição de novas informações e manifestações, porquanto ainda não foram aportados aos autos os expedientes processuais solicitados ao fim da supracitada decisão monocrática de minha lavra (e-doc. 8, p. 7). Ademais, da petição inicial manifestada na presente ação já se retira a complexidade e o alcance da controvérsia federativa e tributária em tela.



    10. Nesse panorama, vale também reavivar, no âmbito da Corte, o que decidido na ADI nº 875/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 24/02/2010, p. 30/04/2010, a respeito da viabilidade de relativa fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade por ação e por omissão. Vejam-se excertos do voto condutor do e. Ministro Relator, atualmente o decano deste Tribunal:



    “Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão



    Senhores Ministros, Senhoras Ministras. Estamos diante de um caso deveras interessante. Temos quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADI n.° 1.987/DF, ADI n.° 875/DF, ADI n.° 2.727/DF e ADI n.° 3.243/DF) imbricadas por uma evidente relação de conexão, fenômeno que determina o seu julgamento conjunto, conforme a jurisprudência desta Corte (ADI-MC n.° 150, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 9.3.1990).



    (...)



    O quadro aqui revelado, portanto, está a demonstrar uma clara imbricação de pedidos e causas de pedir e, dessa forma, a evidenciar a patente fungibilidade que pode existir entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.



    (...)



    Dado que, no caso de uma omissão parcial, existe uma conduta positiva, não há como deixar de se reconhecer a admissibilidade, em princípio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato.



    Tem-se, pois, aqui, uma relativa, mas inequívoca, fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos - o de controle de normas e o de controle da omissão - acabam por ter o mesmo objeto, formal e substancialmente, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.



    É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucional. Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como já admitido pela Corte Constitucional alemã em algumas decisões. A soma de duas omissões não gera uma ação ou afirmação, mas uma omissão ao quadrado.



    Ao contrário do afirmado nas referidas decisões que fixaram a jurisprudência da Corte, o problema não decorre propriamente do pedido, até porque, em um ou em outro caso (ADI ou ADO), tem-se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade. Em se tratando de omissão, a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida, ainda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na sua incompletude.



    Evidentemente, a cassação da norma inconstitucional (declaração de nulidade) não se mostra apta, ao mais das vezes, a solver os problemas decorrentes da omissão parcial, mormente da chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade. É que ela haveria de suprimir o benefício concedido, em princípio licitamente, a certos setores, sem permitir a extensão da vantagem aos segmentos discriminados.



    A técnica da declaração de nulidade, concebida para eliminar a inconstitucionalidade causada pela intervenção indevida no âmbito de proteção dos direitos individuais, mostra-se insuficiente como meio de superação da inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa.



    A questão fundamental reside menos na escolha de um processo especial do que na adoção de uma técnica de decisão apropriada para superar as situações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa.



    (...)



    A opção por uma técnica diferenciada de decisão pode trazer soluções viáveis para as presentes ações diretas de inconstitucionalidade. Aqui, não se trata mais de saber se as ações são de inconstitucionalidade por ação ou por omissão (parcial), mas de encontrar uma técnica de decisão para superar o alegado estado de inconstitucionalidade decorrente de omissão parcial.



    Assim, não obstante o brilhantismo da tese e daqueles que a defenderam nesta Corte, parece que a distinção rígida entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão, como pressuposto de sua infungibilidade, não se coaduna mais com a própria jurisprudência do Tribunal no tocante ao controle abstrato de normas e às novas técnicas de decisão.



    É preciso reconhecer que, em nosso sistema abstrato de controle de constitucionalidade, deve existir uma natural fungibilidade entre os diversos tipos de ação. A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) já possuem um claro caráter dúplice ou ambivalente, que as tornam, praticamente, uma mesma ação com sinal trocado. Quanto à arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), o Tribunal tem reconhecido sua fungibilidade com a ação direta de inconstitucionalidade, até mesmo tendo em vista a relação de subsidiariedade entre essas ações (ADPF-QO n.° 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005).



    Isso não significa negar a natureza distinta, o rito próprio e as especificidades de cada ação. A Lei n.° 9.868/99 possui capítulos específicos para a ação direta de inconstitucionalidade (Capítulo II) e para a ação declaratória de constitucionalidade (Capítulo III). Com a nova Lei n.° 12.063, de 22 de outubro de 2009, a Lei n.° 9.868/99 passa a contar com o capítulo II-A, que estabelece rito procedimental e medidas cautelares específicas para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A Lei n.° 9.882/99, por seu turno, trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental. No Supremo Tribunal Federal, atualmente, todas as ações possuem uma classe específica de autuação: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC); Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).



    Portanto, ante a aparente confusão inicialmente verificada nos diversos pedidos, como demonstrado, e tendo em vista a patente defasagem da jurisprudência até então adotada pelo Tribunal, temos aqui uma valiosa oportunidade para superarmos o antigo entendimento e reconhecermos o caráter fungível entre as ações.” (grifos no original)



    11. Assentada de forma remansosa nesta Corte a relativa fungibilidade entre a ADI e a ADO em termos de técnicas diferenciadas de resolução de litígios constitucionais complexos, defiro o pedido de aditamento formulado pelo requerente na Petição STF nº 37.526/2022.



    Do pedido formulado através da Câmara Técnica do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (CONPEG)



    12. De igual forma, a despeito da literalidade do art. 6º, caput, da Lei 9.868, de 1999 —no que toca ao dever do Relator em pedir informações unicamente “aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado”— acolho o pedido formulado pelos terceiros interessados através da Câmara Técnica do CONPEG. Essa medida se justifica na praxe forense percebida no Tribunal —v.g. ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli— e nos poderes instrutórios do Ministro Relator no controle abstrato de constitucionalidade, nos termos dos arts. 7º, § 2º, e 9º, § 1º, do diploma legal já mencionado.



    13. Assim, também defiro o pedido formulado pela Câmara Técnica do CONPEG, consistente no incremento dos interessados na autuação desse feito, de maneira a incorporar, na condição de autoridades submetidas ao dever de prestar informações a este juízo, todos os Senhores Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal que compõem o colegiado do CONFAZ.



    14. Em função do disposto no item anterior, por economia processual, em consonância ao art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.868, de 1999, aproveito-me da presente decisão para requisitar às autoridades fazendárias de todos os Estados e do Distrito Federal, de acordo com suas competências territoriais, a apresentação das seguintes informações no prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito) horas:



    (i) em relação a todos os combustíveis referidos no Convênio CONFAZ 110, de 28 de setembro de 2007, e no art. 2º da Lei Complementar 192/2022, que,em relação aos últimos 60 (sessenta) meses, informem, mês a mês, (i-a) as alíquotas nominais e efetivas praticadas, bem como as séries históricas, no mesmo lapso, (i-b) os preços médios ponderados ao consumidor final (PMPF), (i-c) a indicação de outros fatores que compõem o PMPF e os valores correspondentes —cláusula décima-terceira-A do Convênio 110, de 28/09 /2007, do CONFAZ—, e (i-d) o valor da arrecadação tributária bruta da unidade federada com o ICMS em relação aos combustíveis; e



     



    (ii) na esteira dos argumentos apresentados em aditamento à inicial, pertinentes à essencialidade e à transparência do ICMS-combustível, bem como em função da concomitância da relatoria deste Subscritor em relação à ADI 7.105 ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que, relativamente aos últimos 60 (sessenta) meses, declinem, mês a mês, (ii-a) as alíquotas praticadas nas operações com bens e mercadorias, para os quais não haja previsão de alíquota específica; e (ii-b) os pesos proporcionais médios do ICMS na formação dos preços finais de combustíveis praticados no âmbito de suas respectivas jurisdições.



    15. Ademais das informações acima requisitadas, concedo a todos os Estados da federação e ao Distrito Federal, na qualidade de interessados, a oportunidade de, no prazo de 05 (cinco) dias, prestar as informações que julgarem pertinentes ao deslinde deste feito, previamente ao envio dos autos à AGU e à PGR.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator