Tribunal: STF
Processo: ARE 1388951
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “APELAÇÃO CÍVEL- MANDADO DE SEGURANÇA- PEDIDO DE EXCLUSÃO DO IPI, DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - IMPETRANTE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - DEVIDA INCLUSÃO DO IPI, NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO IMPROVIDOÀ UNANIMIDADE” (pág. 1 do documento eletrônico 19). 



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 155, § 2º, XI da mesma Carta (documento eletrônico 29)



    A recorrente informa que a controvérsia gira em torno de operações em que ela vende mercadorias a varejistas e não a consumidores finais, desenvolvendo atividade comercial atacadista de bebidas em geral (pág. 10 do documento eletrônico 29).



    Afirma que sua matriz industrializa bebidas que são transferidas a sua filial dentro do mesmo Estado para comercialização junto a atacadistas e varejistas (pág. 10 do documento eletrônico 29).



    Destaca que a discussão dos autos versa sobre a operação interna de venda de bebidas por ela realizada para outros contribuintes do ICMS dentro do mesmo Estado (pág. 11 do documento eletrônico 29).



    Esclarece que não se discute a incidência do IPI na base de cálculo do ICMS nas vendas de mercadorias pela filial ao consumidor final mas sim em operações entre sua filial e outros atacadistas e varejistas (pág. 13 do documento eletrônico 29).



    Declara que “[...] realiza operações internas de venda de bebidas para contribuintes varejistas e atacadistas localizados no Estado de Sergipe, recolhendo o ICMS na qualidade de contribuinte substituto” (pág. 14 do documento eletrônico 29).



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, nos termos do art. 155, § 2º, XI, da Constituição, não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS na hipótese em que a operação relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos. Nesse sentido, transcrevo ementa do RE 185.318/SP, Rel. Min. Carlos Velloso:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO I.P.I. NA SUA BASE DE CÁLCULO: OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE CONTRIBUINTES E RELATIVA A PRODUTOS DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU À COMERCIALIZAÇÃO A CONFIGURAR FATO GERADOR DO ICMS E DO I.P.I. C.F., art. 155, § 2º, XI. 



    I. - Não inclusão, na base de cálculo do ICMS, do I.P.I., quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtos destinados à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. C.F., art. 155, § 2º, XI.



    II. - O dispositivo constitucional não distingue entre estabelecimentos industriais e equiparados. O que importa verificar é a ocorrência da situação fática inscrita no inc. XI do § 2º do art. 155 da C.F., certo que os contribuintes do IPI estão definidos no CTN, art. 51.



    III. - R.E. não conhecido”.



    No mesmo sentido, menciono, ainda, outros julgados desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SITUAÇÃO FÁTICA QUE NÃO SE AMOLDA À EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 155, § 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.



    I - Não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS apenas na hipótese em que a operação relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos, nos termos do art. 155, § 2º, XI, da CF. Precedentes.



    II - Esta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária. Precedentes.



     III - Agravo regimental improvido” (RE 630.504-AgR/MG, de minha relatoria).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCLUSÃO DE IPI NA BASE DE CÁLCULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE 1.174.631-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. INEXISTÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 155, § 2°, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 617.850-ED/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Inclusão do IPI da base de cálculo do ICMS. substituição tributária. Hipótese fática que não se enquadra na norma do art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal. Improcedência. 1. Não se admite no agravo regimental a inovação de fundamentos. 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido da constitucionalidade do regime de substituição tributária. 3. Não ocorrência dos três requisitos dispostos no art. 155, § 2º, inciso XI, da Constituição Federal na operação realizada pela sistemática da substituição tributária. A operação não se dá entre contribuintes, não se destina à industrialização, mas ao consumo final, não constituindo fato gerador do IPI a operação de venda da mercadoria ao consumidor final. 4. Deve o substituto incluir na base de cálculo do ICMS presumido relativo às operações subsequentes o valor pago a título de IPI. 5. Agravo regimental não provid”. (RE 507.347-AgR/SE, Rel. Min. Dias Toffoli).



    Isso posto, dou provimento ao recurso extraordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator