Tribunal: STF
Processo: HC 215333
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO SEM NECESSIDADE DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DEFINIÇÃO DA DATA-BASE PARA A PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE EXECUÇÃO: DATA DA DECISÃO DE PROGRESSÃO FIXADA COMO DATA-BASE PELA NATUREZA CONSTITUTIVA DA DECISÃO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO DECLARATÓRIA. TERMO INICIAL: PREENCHIMENTO DO ÚLTIMO REQUISITO OBJETIVO OU O SUBJETIVO PENDENTE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 11.5.2022, por Gerlândia Ramalho Brito, advogada, em benefício de Taylom Pereira de Magalhães Silva, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 19.4.2022, não conhecido o Habeas Corpus n. 735.381/MG.



O caso



    2. Consta do processo que o paciente cumpre pena total de oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, por duas condenações definitivas, sendo a primeira de dois anos e seis meses por tráfico privilegiado (caput c/c § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e a segunda de seis anos e três meses por tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), com previsão de término para 23.7.2025 (doc. 4).



    O condenado, sem registro de faltas graves e atestado de bom comportamento carcerário, obteve a progressão ao regime semiaberto em 16.9.2021 (doc. 5), tendo usufruído de saídas temporárias.



    Em 18.9.2021, a defesa requereu a retificação do atestado de pena do paciente, para que constasse como data-base para progressão de regime a data em que reconhecido o preenchimento dos pressupostos legais (25.6.2021), não a data em que proferida a decisão concessiva da progressão ao regime semiaberto (doc. 8). 



    Em 4.10.2021, o pedido de retroatividade dos efeitos da decisão de progressão de regime foi indeferido (doc. 10), assentando-se a necessidade de o preso cumprir “ao menos um sexto da pena no regime anterior” (art. 112 da Lei de Execução Penal), sendo vedada a chamada progressão per saltum de regime prisional, nos termos da Súmula n. 491/STJ. 



    Acolhendo pleito do Ministério Público formulado em 9.11.2021 (doc. 6), foi deferida, em 29.11.2021 (doc. 7), a retificação do atestado de pena para constar a exigência de cumprimento do percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime com relação ao crime tipificado no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, afastando-se a reincidência específica antes anotada, nos termos da tese firmada no julgamento do REsp nº 1.910.240/MG (Tema n. 1.084). 



    Com a alteração, entendendo que o reeducando teria direito à progressão para o regime semiaberto desde 5.3.2020 e, consequentemente, ao aberto em meados de 2021, a defesa voltou a requerer ao juízo da execução penal a retificação do atestado de pena para constar, como data-base, a data em que o paciente cumpriu os requisitos legais para a progressão, afirmando que a decisão de concessão da progressão de regime seria declaratória e seus efeitos ex tunc.



     



    Indeferida a pretensão, impetrou-se, então, habeas corpus no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, não conhecido pela impossibilidade de utilizar-se da impetração como sucedâneo do recurso próprio (agravo em execução). Tem-se na ementa do acórdão:



    “HABEAS CORPUS” – EXECUÇÃO PENAL – VIA IMPRÓPRIA – NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. As matérias relacionadas à execução de pena devem ser objeto de recurso de Agravo em Execução Penal, conforme art. 197 da Lei de Execução Penal, não se admitindo a utilização de Habeas Corpus como substitutivo do recurso próprio” (doc. 16).



    3. Contra esse julgado a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 735.381/MG, no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido, em 19.4.2022, pelo Relator, Ministro João Otávio de Noronha, em decisão da qual se extrai:   “(...)



    Do'writ'originário não se conheceu por não caber'habeas corpus'para discussão de questões afetas à execução penal, sendo incabível sua utilização como sucedâneo recursal. Para tanto, desenvolveu a seguinte fundamentação (fls. 713-714): 



    ‘Cabe-me, inicialmente, ressaltar que prevalece na jurisprudência entendimento no sentido de que não se admite a impetração do Habeas Corpus, quando utilizado em substituição ao recurso adequado, o que autoriza o não conhecimento do writ, excepcionados casos em que se constate flagrante ilegalidade, a fim de que a concessão da ordem seja realizada de ofício. 



    Este entendimento visa preservar a utilidade e eficácia do remédio constitucional referido, destinado a proteger a liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, bem como assegurar a utilização da via correta do Agravo em Execução Penal, conforme fixado em norma própria (art. 197 da Lei de Execução Penal), que possui, inclusive, caráter mais amplo. [...] 



    Por conseguinte, o Habeas Corpus, em substituição do recurso próprio, só poderá ser analisado se constatada, de plano, manifesta ilegalidade que implique ofensa ao direito de liberdade do paciente, o que não se verifica no presente caso, em que, segundo informações prestadas pela autoridade coatora, que não foi interposto recurso cabível em face da decisão que indeferiu o pedido de retificação do atestado de penas. 



    Desse modo, no caso dos autos, não se observa ilegalidade a ser sanada, uma vez que a matéria em discussão refere-se à execução penal’. 



    Verifica-se que a questão discutida neste recurso não foi objeto de exame no acórdão impugnado. Desse modo, o STJ está impedido de apreciá-la, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito, confira-se o seguinte precedente: (…)



    Ademais, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, ficando prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se. Intimem-se” (doc. 18).



    4. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante insiste na retroação dos efeitos da decisão de progressão do regime, argumentando que, alterado o registro para afastar-se a reincidência específica do segundo crime de tráfico cometido, o paciente teria direito ao regime aberto.



    Afirma que “o Paciente sofre coação ilegal por parte da Autoridade Coatora que não conheceu o Habeas Corpus impetrado, apesar da flagrante ilegalidade da decisão que se recusa a reconhecer o caráter declaratório da decisão que concede progressão de regime, não obstante o entendimento jurisprudencial consolidado, motivo pelo qual o paciente está preso por mais tempo do que previsto em lei, pois já deveria ter sido promovido ao regime semiaberto desde 05.03.2020 e ao regime aberto em meados de 2021”. 



    Sustenta que, “no caso dos autos, inicialmente constava no atestado de pena a exigência de 60% para progressão de regime, em relação ao delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo que a retificação do atestado de pena só ocorreu quando o apenado já estava no regime semiaberto“.



    Alega que “a decisão que concede progressão de regime possui natureza declaratória e efeitos ‘ex tunc’, sendo que a data-base para a próxima progressão não é a data da decisão, mas sim a data em que foram cumpridos os requisitos legais. Desta forma, não pairam dúvidas de que a data-base para progressão para o regime aberto deve ser a data que o reeducado cumpriu os requisitos para a progressão ao semiaberto, e não a data da decisão, já que esta possui natureza declaratória, sob pena de e configurar excesso de execução”. 



    Assevera que, “considerando que há decisão judicial reconhecendo que o apenado deve cumprir 40% da pena para progressão de regime (seq. 349.1), é necessário a retificação do atestado de pena para constar como data-base 05.03.2020, data em que o reeducando efetivamente cumpriu os requisitos legais para progressão ao regime semiaberto, sendo que, consequentemente, já faz jus a progressão ao regime aberto, motivo pelo qual não deveria estar preso, estando devidamente comprovada a flagrante ilegalidade, que autoriza a concessão da ordem de ofício”.



    5. Tem-se no requerimento e no pedido:



    “requer: - Que seja concedida a ordem liminarmente com determinação de retificação do atestado de pena, para constar como data-base a data que o paciente efetivamente cumpriu os requisitos legais, qual seja 05.03.2020, em razão da natureza declaratória da decisão que concede progressão de regime. (…) - Em sede de mérito, que seja concedida a ordem”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Há óbice formal à apreciação do pedido apresentado pela impetrante.



    7. Esta impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 735.381/MG.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confiram-se também, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ‘não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]’ (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado ‘pela sua Defesa, na pessoa do 
Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira’ (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    8. A despeito daquela circunstância, os documentos juntados aos autos e considerando-se as circunstâncias do caso, constata-se excepcionalidade a patentear flagrante ilegalidade e contrariedade a princípios constitucionais e legais autorizadores da concessão de ordem de ofício.



    Busca-se nesta impetração a retificação do atestado de pena para, de forma retroativa, constar como data-base para a progressão de regime “a data que o paciente efetivamente cumpriu os requisitos legais, qual seja 05.03.2020, em razão da natureza declaratória da decisão que concede progressão”. Com essa retificação, pretende-se a concessão antecipada do regime aberto para o cumprimento das penas impostas ao paciente.



    9. A jurisprudência deste Supremo Tribunal reconhece a natureza declaratória da decisão de concessão da progressão de regime, assentando-se, ainda, que, “na execução da pena, o marco para a progressão de regime será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior” (HC n. 115.254, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26.2.216).



    Ao analisar o caso, o Ministério Público de Minas Gerais, com atuação em segunda instância, manifestou-se pela concessão da ordem em parecer apresentado no julgamento da impetração no Tribunal de origem:



    “Nesse contexto, resta evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente. 



    O reeducando cumpre uma pena total de 08 anos e 09 meses de reclusão. No atestado de pena de fls. 11/12 constava-se a previsão de alcance para progressão ao regime semiaberto em 25/06/2021. 



    A decisão que deferiu a progressão ao regime semiaberto se deu, somente em 16/09/2021 (fls. 13/15), sendo esta a data considerada como novo marco para aquisição do novo benefício. 



    Foi acostada aos autos petição da Defensoria Pública (fl. 16) requerendo a retificação do atestado de pena para constar a data de 25/06/2021, cujo pleito fora indeferido em 04/10/2021 (fls. 20/24). 



    Ocorre que, em decisão de fl. 26, fora ainda determinada a retificação do atestado de pena para constar a exigência de cumprimento do percentual de 40% para a progressão de regime com relação ao crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 



    Apesar de retificado, o atestado de pena manteve o marco para progressão ao regime aberto em 16/09/2021 (fls. 34/35). 



    De fato, assiste razão à defesa ao afirmar que, com a retificação do atestado de pena para alterar o percentual para a progressão de regime, o reeducando faria jus a progressão para o regime semiaberto desde meados de março de 2020 e, consequentemente, ao aberto em meados de 2021. 



    A tese de que estaria havendo progressão per saltum não merece prosperar. Pelos documentos constantes nos autos, o apenado iniciou o cumprimento de sua reprimenda no regime fechado, sendo deferido o semiaberto somente quando preenchidos os requisitos legais. 



      Deve, portanto, ser fixado novo termo para concessão de benefícios a partir dos dados registrados no atestado de pena de 
fls. 11/12 (anterior à progressão ao regime aberto), devendo-se ainda fazer constar a exigência de cumprimento do percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime com relação ao crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 



    Ante o exposto, o Ministério Público opina pela concessão parcial da ordem, determinando seja retificado o atestado de penas, procedendo-se as alterações necessárias” (doc. 15).



    10. Pelo que se tem da decisão impugnada de indeferimento da pretendida retroação de progressão de regime (e reafirmado nas informações prestadas – doc. 37), foi assentada a natureza constitutiva da decisão, considerando-se a data-base para progressão a data em que proferida a decisão judicial reconhecendo o cumprimento anterior dos requisitos legais para a progressão ao regime semiaberto (16.9.2021 – fl. 2, doc. 40). Extrai-se das informações prestadas pelo juízo da execução penal:



    “5. Sobreveio decisão deste Juízo, em 04.10.2021 (seq. 286.1), que indeferiu o pedido de retificação do atestado de pena, considerando a natureza constitutiva da decisão que concedeu o benefício da progressão de regime. A mencionada decisão, ainda se fundamenta no art. 193 da Lei de Execução penal do Estado de Minas Gerais, que assevera que ‘os direitos penitenciários derivam da relação jurídica constituída entre o sentenciado e a administração penitenciária’. 6. Ainda em relação a decisão mencionada no item anterior, observa-se que não foi interposto recurso. 7. Em relação a execução da pena do sentenciado, informo que encontra-se atualmente no regime semiaberto, usufruindo regulamente do benefício de saída temporária. 8. Por fim, informo que ainda não houve análise do novo pedido de retificação feito pela defesa em 03.03.2022, tendo sido determinada apenas a retificação do atestado de pena no tocante ao cumprimento de 1/6 em relação a condenação por tráfico privilegiado. Assim, nesta data, foi determinada abertura de vista ao Ministério Público, para posterior apreciação e decisão acerca do pedido”. 



    11. Assim, as instâncias antecedentes, ao analisarem o primeiro pedido de progressão formulado pela Defensoria Pública 
(doc. 8) e negarem a natureza meramente declaratória da decisão, deixaram de considerar como data-base para fins de progressão de regime prisional o momento em que preenchido o último pressuposto legal (objetivo ou subjetivo), nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal. Na espécie, o último requisito implementado foi o subjetivo, comprovado por atestado de bom comportamento carcerário, o que ensejou o deferimento das saídas temporárias (doc. 10).



    12. Tem-se, portanto, manifesta ilegalidade na espécie, pois, reconhecido o cumprimento pretérito dos requisitos objetivo e subjetivo (quando não houve a necessidade de exame criminológico), define-se a data-base para a progressão futura, não sendo possível postergá-la, definindo-a como a data em que proferida a decisão, invocando-se equivocadamente a natureza constitutiva do julgado.



    A decisão do juízo da execução penal destoa da jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre o tema:



    “Habeas Corpus. 2. Execução Penal. Progressão de regime. Data-base. 3. Nos termos da jurisprudência do STF, obsta o conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da jurisdição decorrente de ato coator consubstanciado em decisão monocrática proferida pelo relator e não desafiada por agravo regimental. Todavia, em casos de manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve ser superado. 4. Na execução da pena, o marco para a progressão de regime será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior. 5. A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. 6. Deve ser aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP), em que a data-base é a da prática do fato, e não da decisão posterior que reconhece a falta. 7. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida” (HC n. 115.254, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26.2.216). 



    Registre-se, ademais, não ser possível cogitar-se, no caso, de “progressão per saltum”, pois o paciente iniciou o cumprimento de sua pena no regime fechado, sendo deferido o semiaberto somente quando preenchidos os requisitos legais, tendo cumprido parcela da reprimenda nesse regime.



    13. Como informado pelo juízo da Execução Penal, “ainda não houve análise do novo pedido de retificação feito pela defesa em 03.03.2022” 
(doc. 37). Assim, é de ser concedida ordem de ofício para que seja analisada a renovação do pedido de retificação da defesa, considerando-se os parâmetros assentados na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal. 



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas, de ofício, concedo a ordem apenas para determinar ao juízo da Execução Penal que, assentando a natureza declaratória da decisão, retifique o “atestado de pena”, definindo como data-base para a progressão a data em que preenchido o último pressuposto legal (objetivo ou subjetivo), nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, analisando as demais pretensões da defesa para a progressão ao regime aberto.



     



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora