Tribunal: STF
Processo: HC 213379
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 695.890/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, tem-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação do aludido redutor considerando as circunstâncias apuradas na instrução processual, elementos que evidenciaram a dedicação em atividades criminosas e a ligação ao crime organizado, e que vão além da quantidade de droga. Destacaram as instâncias ordinárias que ‘a existência de denúncias anteriores relatadas pelos policiais somada à elevada quantidade de drogas e apetrechos relacionados à embalagem e fracionamento do entorpecente denunciam que o acusado estava na narcotraficância há algum tempo, o que evidenciou a dedicação do agente em atividades criminosas em grau incompatível com a aplicação do benefício em questão’.



    2. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito. Precedentes



    3. Agravo regimental desprovido” (doc. eletrônico 15).



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta que, apesar dos “argumentos lançados pelo Magistrado e até mesmo pelo Desembargador Relator do recurso de apelação, é certo que razões não lhe assistem conforme inclusive entendimento desta Corte, sendo sim o caso de reconhecer em favor do paciente a redução de sua pena em 2/3, conforme previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06” (pág. 8 da petição inicial).



    Argumenta, mais, que “não há nos autos qualquer trabalho investigativo feito pela Polícia Civil e até mesmo pelo Setor de Inteligência da Polícia Militar dando informações de que o paciente se dedicava habitualmente/costumeiramente ao comércio ilícito do tráfico de drogas, pelo contrário. Não há nos autos nenhuma prova robusta neste sentido” (pág. 9 da petição inicial).



    Conclui, nesse contexto, que 



    “[...] não pode deduzir que o paciente se ‘dedicava a atividade criminosa’. Primeiro porque é comprovadamente primário. Segundo porque não há nos autos qualquer informação sobre investigações realizadas ou em andamento pela polícia civil ou militar contra o paciente pela prática do delito. Terceiro porque a ‘denúncia’ anterior citada pelo Magistrado em sua sentença data de 14/06/2020 e o paciente foi preso em 28/06/2020” (pág. 21 da petição inicial). 



    Sustenta, por fim, que “levando-se em consideração que deverá ser aplicado/reconhecido em favor do paciente a causa especial de diminuição de pena, e, que esta deverá ser fixada abaixo de 4 anos, requer-se pela aplicação do regime aberto, convertida a pena em restritivas de direito” (págs. 25-26 da petição inicial). 



    Requer, ao final, liminarmente, a concessão da ordem, “a fim de que seja reconhecido em favor do paciente a aplicabilidade do redutor especial previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 […]”, bem como, “levando-se em consideração que a mesma ficará de 4 anos, seja fixado em razão de todo o exposto acima o regime inicial aberto ao paciente, possibilitando ainda sua conversão em penas restritivas de direitos” (pág. 27 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acordão que julgou a apelação, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



     



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP resumiu os fatos e concluiu pela não aplicação da referida minorante, expondo os seguintes fundamentos:



    “Consta dos autos que HENRIQUE SOARES DE OLIVEIRA, ora apelante, no dia 28 de junho de 2020, por volta de 18h, na Rua Ilhéus, Esquina, Passeio Ilhéus, na cidade e comarca de Ilha Solteira/SP, agindo de forma livre e consciente trazia consigo quatro porções de maconha com aproximadamente 64 gramas, três tijolos de maconha com aproximadamente 1.860 gramas e nove papelotes de maconha com aproximadamente 277 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Na ocasião dos fatos, o apelante conduzia o veículo GM Vectra quando foi abordado por equipe policial, a qual recebeu notícia de que HENRIQUE, vulgo ‘Teta’, iria realizar entrega de entorpecentes na residência localizada no Passeio Ilhéus. 



    Durante a abordagem, foram localizados no bolso da bermuda de HENRIQUE quatro porções de substância entorpecente conhecida como maconha embaladas em plástico filme transparente e a quantia de R$ 1.175,00 (mil cento e setenta e cinco reais). 



    Ainda durante a abordagem, foi encontrado um molho de chaves no veículo de HENRIQUE, motivo por que se deslocaram até a residência localizada no Passeio Ilhéus. No local, HENRIQUE confessou que a droga se encontrava em um dos quartos dentro de uma mochila. 



    Realizada a busca, a referida mochila foi localizada e em seu interior foram encontrados três tabletes de maconha embalados em saco plástico transparente, pesando aproximadamente 1,860kg, e mais nove porções pequenas de maconha já prontas para venda. 



    Foram localizadas também no interior da residência: duas balanças de precisão, com resquícios de maconha; dois rolos de filme plástico utilizados para embalar as porções após serem fracionadas; quatro facas com resquício químico da droga; um objeto de ferro maciço, o qual, segundo HENRIQUE, era utilizado como se fosse um martelo para fracionar os tabletes em porções menores; e um aparelho de telefone celular.



    […]



    O apelante admitiu que a droga encontrada era destinada à venda e que utilizava os objetos apreendidos na residência do Passeio Ilhéus para o fracionamento de drogas. Afirmou que também é usuário de drogas (cf. link de acesso certificado a fls. 252). 



    O conjunto probatório amealhado nos autos revelou de forma incontestável que o suplicante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas circunstâncias que envolvem HENRIQUE e o ocorrido, seja pela prisão em flagrante, pelo local ser conhecido como ponto de tráfico, pela confissão judicial, pelos relatos dos Policiais que confirmaram a apreensão da droga, bem como pela quantidade da droga apreendida e pela forma como estava acondicionada sendo quatro porções de maconha, com aproximadamente 64 gramas, três tijolos de maconha com aproximadamente 1.860 gramas e nove papelotes de maconha com aproximadamente 277 gramas, tudo a evidenciar a ação da traficância.



    […]



    Inaplicável o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher, simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 



    In casu, as circunstâncias que culminaram com a prisão do apelante somado à quantidade expressiva de maconha, sendo quatro porções de maconha, com aproximadamente 64 gramas, três tijolos com aproximadamente 1.860 gramas e nove papelotes com aproximadamente 277 gramas, demonstram sua dedicação à comercialização de substâncias entorpecentes, evidenciando não se tratar de traficante neófito, revelando, ainda, que esta prática não era eventual, despontando o seu envolvimento em atividade criminosa, e um maior grau de reprovabilidade na conduta. Logo não pode ser contemplado com a pretendida causa de diminuição” (págs. 2-5 do doc. eletrônico 6; grifei). 



    Vê-se, pelos excertos transcritos, que o paciente foi preso em flagrante portando diversas porções de “maconha”, primeiro em seu veículo e, depois, na residência por ele utilizada para guardar a droga, local em que também foram encontrados petrechos normalmente utilizados ao preparo do entorpecente para venda no varejo (balanças de precisão; dois rolos de filme plástico utilizados para embalar as porções após serem fracionadas; quatro facas com resquício químico da droga; um objeto de ferro maciço, o qual, segundo o paciente, era utilizado como se fosse um martelo para fracionar os tabletes em porções menores), tudo confirmado pelos policiais responsáveis pela sua prisão.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos, à unanimidade, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    […]



    III – Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 157.258 AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada” (HC 134.082/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Mantida a reprimenda em patamar superior a 4 anos de reclusão (5 anos), o regime inicial semiaberto deve ser igualmente mantido (art. 33, § 2º, b, do CP), bem como a impossibilidade de substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). 



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator