Tribunal: STF
Processo: MS 38502
Classe: MS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-30
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Arno Hugo Augustin Filho impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, em face de ato proferido pelo Tribunal de Contas da União, que julgou irregulares as Contas do impetrante, por ocasião de este ter ocupado o cargo de Secretário do Tesouro Nacional, por meio do Acórdão nº. 1899/2020-TCU-Plenário. 



    Narra o impetrante que o processo de contas anuais da STN foi protocolado e aberto em 28 de outubro de 2015, mas que somente em 2020 tomou conhecimento do processo TC nº. 030.154/2015-4, pois não fora cientificado de sua existência em nenhuma outra ocasião, não tendo sido chamado a se manifestar e apresentar justificativas, nos termos da Lei Orgânica do TCU.



    Afirma que, ao ser notificado da prolação do acórdão em questão, apresentou pedido de reconsideração, suscitando em preliminar a ocorrência de cerceamento de defesa diante da ilegalidade da falta de sua oitiva prévia, antes da decisão recorrida, o que implicou em contrariedade ao disposto na Lei Federal nº 8443/92. 



    Assevera que a Secretaria de Recursos do TCU, ao se manifestar no feito, considerou que no caso concreto objeto deste mandamus, sob a ótica da Lei Federal nº 9873/1999, a pretensão da pretensão punitiva do TCU estaria prescrita. Todavia, o recurso foi desprovido, o que ensejou a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados.



    O impetrante argumenta que a jurisprudência do STF tem conferido interpretação sistemática à Lei nº. 9.873/1999, entendendo que a sua aplicação regula a ação punitiva da Administração Pública no exercício do poder administrativo sancionador, e não apenas o exercício do poder de polícia stricto sensu. Salienta que no julgamento do Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 37.847-DF, da relatoria da Ministra Rosa Weber, o Ministro Alexandre de Moraes proferiu seu voto em que demonstra que a prescrição se aplica também à pretensão sancionatória e não apenas ressarcitória. 



    Menciona, ainda, que à luz da tese firmada no Tema 899 da repercussão geral, o Tribunal de Contas ou o órgão de controle interno que proceda à tomada de contas especial possui o prazo de cinco anos para finalizá-la (decisão condenatória recorrível), sob pena de não poder mais fazê-lo por decurso do tempo razoável para tanto. 



    Sustenta que deve se aplicar ao caso o prazo prescricional de quatro anos, uma vez que a infração também está prevista na legislação penal de modo que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei 9.783/1999, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal, o qual prevê o prazo de 4 anos para a infração imputada ao impetrante, qual seja, a prevista no art. 359-A, combinado com o art. 29, ambos do Código Penal. 



    Ressalta, ainda, a ilegalidade e abuso de autoridade na tramitação do processo no TCU, diante da ausência de oitiva do impetrante antes de prolatada a decisão, ou seja, antes da emissão do Acórdão nº 1899/2020. 



    Formula pedido de liminar com vistas à suspensão imediata TC 030.154/2015-4 do TCU até o julgamento de mérito deste mandado de segurança.



    Ao final, requer seja concedida definitivamente a segurança, a fim de declarar nulo o item 9.4 do Acórdão 1899/2020 do Plenário do Tribunal de Contas da União.



    Solicitei prévias informações à autoridade apontada como coatora.



    Em suas informações (eDOC 156), o TCU pugna pelo indeferimento da medida liminar, bem como pela denegação da segurança, ao final. A peça contém a seguinte ementa:



    “EMENTA: Mandado de Segurança impetrado por Arno Hugo Augustin Filho, com pedido de medida liminar para suspender o TC 030.154/2015-4 e, no mérito, para declarar nulo o item 9.4 do Acórdão 1899/2020 – TCU – Plenário, mantido pelos Acórdãos n. 2795/2021 (recurso de reconsideração), n. 213/2022 (embargos de declaração) e n. 477/2022 (embargos de declaração), todo do Plenário do TCU, por meio do qual o TCU julgou irregulares as Contas de 2014 do impetrante. 



    1. No tocante à penalidade de julgamento pela irregularidade das contas, a prescrição da pretensão punitiva da Administração é regida pelo Código Civil, conforme Acórdão 1.441/2016–TCU–Plenário, exarado em sede de incidente de uniformização de jurisprudência. 



    2. Praticada a irregularidade no exercício de 2014, iniciou-se o transcurso do prazo de 10 anos, estabelecido pelo CC de 2002. Esse prazo foi interrompido no dia 15/4/2015 (ordem de citação do responsável) e houve condenação em 22/07/2020, data da prolação do Acórdão 1.899/2020-Plenário. Logo, em nenhum momento o prazo decenal foi extrapolado. 



    3. Ainda que utilizado o prazo quinquenal – ou mesmo quadrienal – para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também este prazo reduzido não teria transcorrido antes da concretização da condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201 (1ª Turma), leading case sobre o tema naquela Corte. Aplicação de tal entendimento pela 2ª Turma do STF no MS 36.067, com a incidência de 5 causas interruptivas. 



    4. Inexistência, no presente caso, de materialização do prazo de prescrição de 5 anos ou de 4 anos. 



    5. O procedimento adotado pelo TCU no processo TC-030.154/2015-4 observou plenamente os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, haja vista que o impetrante foi chamado a contraditar os atos/fatos e efetivamente apresentou defesa, o que ocorreu no processo TC-021.643/2014-8, autos onde foram apurados os mesmos atos/fatos que levaram ao julgamento pela irregularidade das contas, conforme reconhece na inicial. 



    6. Parecer pelo indeferimento da medida liminar pleiteada e, no mérito, pela denegação da segurança.” 



    Ao decidir quanto à medida cautelar, entendi, na análise perfunctória própria desse momento processual, pelo deferimento do pedido, haja vista que o sobrestamento de processo administrativo, com vistas a aguardar decisão a ser proferida em outro processo administrativo, não se apresenta como causa de interrupção do prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração.



    O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, nos termos seguintes (eDOC 173, p. 1):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO E DE INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. O MANDADO DE SEGURANÇA É REMÉDIO CONSTITUCIONAL QUE PRESSUPÕE, PARA ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO NELE VEICULADA, BASE FÁTICA INCONTROVERSA, DEMONSTRADA POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL INEQUÍVOCA. LIQUIDEZ E CERTEZA INEXISTENTES NO CASO CONCRETO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA”. 



    É o relatório. Decido.



    A pretensão do impetrante merece acolhida.



    Como destaquei no exame do pleito liminar, ambas as Turmas desta Corte têm se posicionado no sentido da aplicação integral da Lei nº. 9.873/1999 para regular o prazo prescricional relativamente à atuação das Cortes de Contas. Em acréscimo ao julgados já mencionados na cautelar, somam-se os seguintes:



    “Direito Administrativo. Agravo interno em Mandado De Segurança. Declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Alegada prescrição da pretensão punitiva. 1. Agravo interno contra decisão em que concedi a segurança, para anular o Acórdão nº 595/2022 do TCU, e deferi o pleito liminar para suspender os efeitos do ato coator, até o trânsito julgado da presente decisão. 2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Precedentes: MS 32.201, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; MS 35.512 e 36.067, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 3. A interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato exige identidade entre as irregularidades investigadas e aquelas que futuramente venham a justificar o exercício da pretensão punitiva. Considerando que tal identidade inexiste na hipótese, não detecto a presença de causas interruptivas da prescrição, motivo pelo qual constato a violação de direito líquido e certo da impetrante. 4. O papel do TCU no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (MS 38.534 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022)



    “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SERVIDOR DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DO ACRE. FISCALIZAÇÃO OMISSA E DEFICIENTE NA EXECUÇÃO DE DOIS CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE A SECRETARIA ESTADUAL E O MINISTÉRIO DA SAÚDE. APLICAÇÃO DE MULTA. ARTS. 28, II, E 58, II, DA LEI 8.443/1992. ART. 268, II, DO REGIMENTO INTERNO DO TCU. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO SANCIONATÓRIA. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI 9.873/1999. PRECEDENTES DESTE STF. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA E RATIFICADA NO EXAME DE MÉRITO. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA AFASTAR A MULTA APLICADA. 1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada pela Lei 9.873/1999, descabendo a aplicação do prazo decenal previsto na legislação civil (art. 205 do Código Civil). Ao revés, incide o prazo quinquenal previsto na Lei 9.873/1999 (MS 32201, Rel. Min. Roberto Barroso, PRIMEIRA TURMA, DJe 7/8/2017; MS 35.512-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, SEGUNDA TURMA, DJe 21/6/2019). 2. In casu, na linha do parecer apresentado pelo Ministério Público Federal e da decisão liminar de minha lavra, é inequívoca a superação do prazo prescricional quinquenal. Os ilícitos apontados pela Corte de Contas ocorreram em julho de 2006, tendo o processo de auditoria sido instaurado em 9/10/2006. A ordem de citação do responsável para a audiência, por sua vez, ocorreu em 25/6/2007. Entretanto, a decisão condenatória recorrível foi exarada somente em 31/5/2016, data da prolação do Acórdão 3.513/2016-TCU-1ª Câmara. 3. Ex positis, CONCEDO A SEGURANÇA unicamente para afastar a sanção de multa aplicada ao impetrante, nos autos da Tomada de Contas 023.288/2006-0, máxime da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União”. (MS 35.940, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.7.2020)



    A autoridade coatora, em suas informações, sustenta que se aplica ao caso o disposto no art. 313 , inciso V, “a”, do Código de Processo Civil que prevê a suspensão do processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente. 



    Argumenta, para tanto, que a suspensão do curso da prescrição se justifica, entre outras razões, por duas premissas amplamente aceitas pela jurisprudência, decorrentes de princípios gerais do direito: a prescrição pune a inércia do titular do direito violado; e não há inércia punível se o titular do direito não age por algum impedimento justificável. 



    A Lei nº. 9.873/1999, que rege a prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, aplicável, como visto, à pretensão punitiva do TCU, elenca as seguintes causas interruptivas do prazo prescricional:



    “Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: 



    I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; 



    II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;



    III - pela decisão condenatória recorrível.



    IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.” 



    Como se vê, não há expressamente, dentre as causas de interrupção do prazo prescricional, menção ao sobrestamento de processo administrativo para aguardar a solução de questão prejudicial em outro feito. 



    Relativamente à suspensão, a Lei 9.873/1999 prevê apenas uma hipótese de suspensão da prescrição: durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações previsto para as infrações contra a ordem econômica (a teor do art. 46, § 2º, da 12.529/2011).



    Verifica-se, pois, que na legislação específica regulamentadora da prescrição do processo administrativo sancionatório, não há semelhante previsão, nem a situação se assemelha ao processo civil, no qual não há, via de regra, prescrição intercorrente durante o regular trâmite processual.



    Ademais, como bem apontou o auditor responsável pela manifestação da unidade técnica do TCU, não cabe, em tema de prescrição, aplicar, por analogia, o disposto no art. 116, I, do Código Penal, no que prevê a suspensão da prescrição para aguardar a decisão em outro processo do qual dependa o reconhecimento da existência do crime, sob pena de se criar norma diversa da previamente estabelecida pelo legislador. Confira-se:



    7.83. Nesse ponto, poder-se-ia questionar a necessidade de conclusão das discussões no âmbito do TC 021.643/2014-8, quanto à delimitação das responsabilidades dos ora recorrentes ou mesmo acerca do conceito de operações de crédito nos eventos fiscalizados, deixando de correr a prescrição, à semelhança do disposto no inciso I do art. 116 do Código Penal.



     7.84. Todavia, não se pode olvidar que, quando o fato objeto da ação punitiva na Administração Pública também constituir crime, pode-se trazer do Código Penal apenas o prazo prescricional, nos termos do §2º do art. 1º da Lei 9.873/1999, sob pena de criação de via legal híbrida ou lex tertia.



    7.85. Além disso, ao se observar o trâmite do TC 021.643/2014-8, verifica-se que, desde o primeiro momento, o Tribunal apontou com segurança os fatos irregulares imputados aos responsáveis, não se observando procedimentos apuratórios posteriores importantes, mas sim o regular trâmite processual nesta Corte, incluindo-se a possibilidade de recursos.



    7.86. É fato que o próprio trâmite do processo conexo resta por favorecer o transcurso do prazo prescricional pela ótica da Lei 9.873/1999, circunstância que deverá ser observada na gestão processual nesta Corte (eDOC 130, p. 31).



     



    Infere-se, assim, que a intenção do legislador foi de, nas hipóteses em que a infração apurada pela Administração também constitua crime, aplicar apenas o prazo prescricional previsto na lei penal, mas não as causas impeditivas do curso da prescrição previstas naquele estatuto (art. 116 do CP).



    Colhe-se, ainda, do relatório do ato coator (eDOC 130, p. 30), que a conduta imputada ao impetrante configura em tese o crime previsto no art. 359-A do Código Penal, verbis:



    “Artigo 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:



    Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.



    Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo:



    I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;



    II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.”



    O artigo 1º da Lei nº. 9.873, de 23 de novembro de 1999, assim dispõe:



    “Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.



    §1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.



    §2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.”



    Nos termos do art. 109 do Código Penal, a prescrição no caso sob exame consuma-se em quatro anos, verbis:



    “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: 



    (...)



    V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;”



    Assim é que, considerada como primeira causa interruptiva do curso da prescrição a data da abertura do procedimento de aferição da regularidade das contas dos responsáveis pela Secretaria do Tesouro Nacional, o que ocorreu em 28.10.2015, tem-se por consumada a prescrição, diante do transcurso de mais de quatro anos entre o referido ato e a prolação do acórdão condenatório - 22.7.2020 (Acórdão 1.899/2020-Plenário). 



    Diante do exposto, concedo a ordem para declarar nulo o item 9.4 do Acórdão 1899/2020 do Plenário do Tribunal de Contas da União, diante da prescrição da pretensão punitiva. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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