Tribunal: STF
Processo: HC 217780
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-18
Data de publicação: 2022-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.575.079/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em concurso material com o art. 329, todos do Código Penal, respectivamente, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 02 (dois) meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, de valor unitário mínimo, sendo vedado o direito de recorrer em liberdade, porque:



    na data de 25/11/2016, por volta das 17h30, na Rua Conego Henrique Moraes Matos, 744, bairro Aquiles Galdi, nesta cidade e comarca de Itapira, trazia consigo, sem autorização legal, para fins de tráfico, 16 (dezesseis) cápsulas contendo cocaína, com peso aproximado de 10,2g (dez gramas e dois decigramas). Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e lugar, o acusado se opôs à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo (Doc. 4):



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação e confirmou a condenação (Doc. 5). 



    Irresignada, a defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, o qual não foi conhecido pelo Ministro relator. Na sequência, interpôs Agravo Regimental, não provido pela Quinta Turma, nos termos da seguinte ementa, obtida no sítio eletrônico daquela Corte Superior:



    AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A decisão que não admitiu o recurso especial assentou a prejudicialidade do recurso especial no que se refere à aplicação da minorante do tráfico privilegiado e ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, em razão do julgamento, por esta Corte, das referidas matérias no âmbito do HC n. 502.304/SP, a deficiência de fundamentação recursal (Súmula n. 284/STF) e a necessidade de reexame de fatos e provas na espécie (Súmula n. 7/STJ). No entanto, nas razões do agravo a defesa não rebateu o segundo e o terceiro fundamentos.



    2. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, é de se aplicar o Enunciado n. 182 da Súmula deste Superior Tribunal.



    3. Agravo desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (b) carece de fundamentação idônea a imposição do regime inicial fechado.



    Requer a defesa, assim, que "concedam o remédio jurídico constitucional, inclusive liminarmente, diante da inidoneidade da não aplicação da minorante redutora preconizada do §4º, do art. 33, da lei 11.343/06, e da falta de fundamentação para não se fixar o regime intermediário como o inicial, visando o redimensionamento da dosimetria penal e a modificação do aparato prisional nos moldes aqui preconizados, confirmando o mandamus afinal, como imperativo de direito e de indefectível.".



    É o relatório. Decido.



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, nos seguintes termos:



    [...]



    Atendidos os requisitos de admissibilidade do agravo regimental, passa-se à análise do mérito da insurgência. 



    De plano, verifica-se que a irresignação não merece prosperar. 



    Isso porque, conforme asseverado no decisum impugnado, do cotejo entre a decisão que não admitiu o recurso especial e as razões do respectivo agravo verifica-se que a insurgência esbarra em óbice formal intransponível, qual seja, a ausência de impugnação específica dos fundamentos adotados para a não admissão do recurso especial. 



    Com efeito, a decisão de admissibilidade assentou: a) a prejudicialidade do recurso especial no que se refere à aplicação da minorante do tráfico privilegiado e ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, em razão do julgamento, por esta Corte, das referidas matérias no âmbito do HC n. 502.304/SP, b) a deficiência de fundamentação recursal (Súmula n. 284/STF), e c) a necessidade de reexame de fatos e provas na espécie (Súmula n. 7/STJ). 



    Todavia, no agravo em recurso especial a defesa deixou de refutar o segundo e o terceiro fundamentos, limitando-se a afirmar que o HC n. 502.304/SP ainda não transitou em julgado, que a matéria objeto do recurso especial foi prequestionada e que houve a demonstração do dissídio jurisprudencial, além de alegar contrariedade ao art. 617 do CPP e à Súmula n. 718/STF. 



    Oportuno deixar assente que a parte, ao recorrer, deve demonstrar o desacerto da decisão contra a qual se insurge, contestando todos os óbices por ela levantados, sob pena de sua manutenção. 



    Por conseguinte, era mesmo de rigor a incidência, por analogia, da Súmula n. 182 desta Corte, in verbis: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".



    Na mesma linha, o art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015 afirma que do agravo que deixa de impugnar de maneira clara e específica os fundamentos da decisão que pretendia desconstituir não se pode conhecer. O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça traz idêntica previsão no seu art. 253, inciso I. 



    Nesse sentido:



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    É o voto.



    Conforme se depreende da fundamentação acima, as questões suscitadas nesta impetração não foram enfrentadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a examinar os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial. Desse modo, as alegações relacionadas à dosimetria da pena não foram contempladas no acórdão ora impugnado, de modo que seria inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A questão suscitada não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, qualquer juízo desta CORTE sobre a matéria implicaria supressão de instância, o que não é admitido pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 151.816 AgR/MS, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018).



    E ainda: HC 135.021-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 6/2/2017; HC 136.452-ED/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 10/2/2017; HC 135.949/RO, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje 24/10/2016; HC 132.864-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 18/3/2016.



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que "em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais", inclusive apontando que "os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança", pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, "por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal" (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.). 



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, regime fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, de valor unitário mínimo, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 16 (dezesseis) cápsulas contendo cocaína, com peso aproximado de 10,2g (dez gramas e dois decigramas).



    Consideradas as especiais circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. 



    Com efeito, a quantidade de droga apreendida – 10,2g (dez gramas e dois decigramas) de cocaína –, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO, Red. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a "causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa" (HC 111.309/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015 e o HC 124.107/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014.



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, "na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Nesse sentido, conforme destaco em sede acadêmica, o princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente e da censurabilidade de sua conduta (Direitos humanos fundamentais. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2021, item 5.84). 



    O princípio da individualização da pena não só compreende proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal, mas também a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado pelo agente em concreto (dosimetria da pena). 



    Nessas hipóteses, excepcionalmente, esta SUPREMA CORTE autoriza a imediata fixação de nova pena (HC 193.115/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 16/12/2020; HC 193.805/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 09/11/2020; HC 179.523/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 31/01/2020; RHC 122.870/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 24/11/2016; HC 107.556/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2011; HC 101.118/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/8/2010).



    Passo, portanto, à dosimetria da pena do paciente, levando em conta a reprimenda estabelecida na decisão impugnada e que agora não pode receber acréscimos, porque se está apreciando Habeas Corpus. 



    Assim, fixada a pena pelas instâncias antecedentes – qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, regime fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3 (dois terços), consolido a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, a qual torno definitiva. 



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser norteada pelo quantum da pena fixada em conjunto com as circunstâncias judiciais verificadas na primeira etapa da dosimetria (conforme os arts. 59 e 33, §3º, ambos do Código Penal), além das peculiaridades do caso concreto. 



    Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, deve ser imposto o regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º, c/c art. 59, do Código Penal. 



    No caso, considerando que o regime prisional, em regra, também está atrelado às circunstâncias judiciais e por se tratar de pena reclusiva inferior a 4 (quatro) anos, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime (HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016). 



    A pena privativa de liberdade é inferior a 04 (quatro) anos, o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ausente a reincidência e as circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do paciente por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal), o suficiente para o caso dos autos. 



    Diante do exposto, com base no art. 192, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CONCEDO A ORDEM, para redimensionar a pena do paciente, no tocante à ação penal 0000365-12.2016.8.26.0546, que tramitou na 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapira, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixar o regime inicial aberto, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal). 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de julho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente