Tribunal: STF
Processo: HC 223645
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-23
Data de publicação: 2022-12-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 616.237/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi denunciado pela prática do crime de estelionato, por vinte e seis vezes (art. 171 c/c art. 71, ambos do Código Penal). 



    O Juízo de origem determinou que o feito aguardasse em arquivo a regularização da representação por se tratar de ação penal pública condicionada. 



    Inconformado, o Ministério Público interpôs Recurso em Sentido Estrito dirigido ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu provimento, determinando-se o regular andamento do feito, conforme ementa:



    1-) Recurso em sentido estrito. Provimento do reclamo da Acusação para que o feito tenha regular prosseguimento, cassando-se a decisão combatida. 



    2-) Retroatividade da norma. O § 5°, do art. 171, do Código Penal, inserido pela Lei n° 13.964/2019, embora se trate de norma híbrida, deve ser aplicada somente aos feitos ainda em fase policial, sob pena de atingir atos jurídicos perfeitos e acabados. 



    3-) O processo deve continuar seus ulteriores termos. 



     



    Alegando a retroatividade benéfica ao réu imposta pela Lei 13.964/2019, que alterou a natureza da ação penal do crime de estelionato para condicioná-la à representação do ofendido, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido pelo Ministro relator, nos termos seguintes: 



    Conforme relatado, pretende a defesa a aplicação da retroatividade da Lei n. 13.964/2019 que alterou a natureza do crime de estelionato. 



    Contudo, esta Corte superior entende que "embora a norma do § 5º do artigo 171 do Código Penal, introduzida pela Lei nº 13.964/19, tenha eficácia retroativa, ela não abarca ações penais já instauradas. Isso porque, oferecida a denúncia, não há mais que se cogitar em condição de procedibilidade" (AgRg no HC n. 747.157/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022). 



    [...]



    Dessa forma, consignado que a denúncia foi ofertada em 6/10/2017, antes, portanto, da alteração legislativa, não há falar em necessidade de representação do ofendido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: A inovação legislativa é norma de natureza penal, posterior e mais benéfica ao réu, razão pela qual deve retroagir para beneficiá-lo, nos termos do artigo 5º, XL, da CF/88 e art. 2º, parágrafo único, do CP. Com efeito, a exigência de representação criou obstáculo ao direito de punir do Estado e a sua ausência acarretará renúncia ou decadência, com a consequente extinção da punibilidade (o Estado perderá o direito de punir o cidadão). Sendo assim, o estelionato é delito de ação penal pública condicionada à representação, condição de procedibilidade que não foi preenchida. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, restabelecendo-se a decisão proferida pelo douto magistrado de primeiro grau. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.



    A propósito, conforme já tive oportunidade de registrar (HC 187341, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 4/11/2020), tradicionalmente, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), o delito de estelionato (art. 171, do Código Penal) era, em regra, crime de ação penal pública incondicionada. A exceção referia-se ao art. 182, do Código Penal, pelo qual somente se procedia mediante representação se o crime fosse cometido contra as pessoas ali arroladas. 



    Em virtude do novo diploma legislativo, a regra para o crime de estelionato passou ser o processamento pela via de ação penal pública condicionada à representação da vítima. 



    Trata-se de uma legítima opção do Congresso Nacional que, priorizando o combate a criminalidade organizada, estabeleceu novos mecanismos para a solução dos delitos praticados sem violência ou grave ameaça, entre eles, o acordo de não persecução penal e a necessidade da vítima manifestar sua vontade para o processamento da ação penal pelo delito de estelionato.



    Observe-se que tal medida surgiu de proposta encaminhada à Comissão de Juristas, da qual tive a honra de presidir, pelo Conselho Nacional dos Chefes de Polícia Civil, a partir da constatação fática de que em milhares de inquéritos de estelionato, após obter seu devido ressarcimento, a vítima não mais demonstrava interesse na continuidade da investigação, inclusive, deixando de comparecer às delegacias, quando devidamente intimada para complementação de seus depoimentos.



    A Lei n. 13.964/2019, sob essa nova ótica, incluiu o §5º, no art. 171, do Código Penal, que define o crime de estelionato. A referida norma penal passou a ficar assim redigida:



    Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:



    Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.



    [...]



    §5º. Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:



    I - a Administração Pública, direta ou indireta;



    II - criança ou adolescente;



    III - pessoa com deficiência mental; ou



    IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.



    Verifica-se, portanto, que somente nas hipóteses expressamente previstas no §5º, do art. 171, do Código Penal, é que estaria dispensada a representação da vítima, uma vez que outros bens jurídicos estariam afetados. Nos demais casos, tal representação passou a se fazer necessária.



    A partir da reforma legislativa, vários réus passaram a apresentar impugnações referentes à aplicabilidade da nova regra para os casos em que o crime de estelionato fora cometido antes da Lei n. 13.964/2019 e o Ministério Público já tivesse oferecido a denúncia antes do referido estatuto entrar em vigor, ou seja, quando ainda não era necessária a representação da vítima.



    Entendo que, em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, segundo o qual: 



    "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".



    Dessa maneira, independentemente do momento da prática do delito, caso ainda não iniciada a ação penal, obrigatória a incidência do novo §5º, do artigo 171 do Código Penal, para sua instauração, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal”.



    Entretanto, é inaplicável a inovação legislativa em relação à todas as ações penais já iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, no momento do oferecimento da denúncia a norma processual então aplicável definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição para a instauração da persecução penal em juízo.



    Tendo o início da ação penal se concretizado sob a égide da legislação processual anterior – que não exigia a ‘representação da vítima’ como condição de procedibilidade – consubstanciou-se, em respeito ao artigo 2º do Código de Processo Penal, o ato jurídico perfeito e, consequentemente, a possibilidade de continuidade da ação penal sem necessidade da aplicação retroativa do artigo 171, §5º do Código penal. 



    Em hipóteses semelhantes, essa SUPREMA CORTE ressaltou a importância da plena aplicabilidade do princípio tempus regit actum e manutenção do ato jurídico perfeito devidamente realizada em conformidade com a legislação processual em vigor à época de sua prática: HC 170.673 AgR/CE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 22/06/2020, DJe de 06/07/2020; AP 905 QO/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 23/02/2016, DJe de 22/03/2016; HC 123.228/AM, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 24/06/2015, DJe de 28/09/2015; RHC 120.468/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, j. 11/03/2014, DJe de 26/03/2014; RHC 88.512/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, j. 09/03/2010, DJe de 23/04/2010; HC 91.140/PE, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, j. 08/05/2007, DJe de 01/06/2007; HC 89.081/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, j. 13/02/2007, DJe de 27/04/2007; HC 89.315/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, j. 19/09/2006, DJe de 13/10/2006; HC 170.305 AgR/PR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 16/08/2019, DJe de 03/09/2019; HC 147.237 AgR/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 23/03/2018, DJe de 12/04/2018.



    Observe-se que, entendimento diverso, necessitaria de expressa previsão legal, pois estaria transformando a ‘representação da vítima’ em condição de prosseguibilidade da ação penal, alterando sua tradicional natureza jurídica de ‘condição de procedibilidade’ (ROGÉRIO SANCHES CUNHA. Pacote Anticrime, Lei 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Salvador: JusPodivm, 2020, p. 65 ss; LUCIANO ANDERSON DE SOUZA e GUILHERME MADEIRA DEZEM. Comentários ao Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019, São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2020).



    Em hipóteses anteriores, onde o legislador pretendeu realizar essa transformação – ‘condição de procedibilidade’ em ‘condição de prosseguibilidade’ – sempre houve necessidade de expressa previsão legislativa, como ocorreu na Lei 9.099/90.



    O artigo 88 ao introduzir na Lei 9.099/1995 a necessidade de representação da vítima para os fins da ação penal relativa aos crimes de lesão corporal leve e lesão culposa, expressamente estabeleceu em seu artigo 91 que:



    "Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.".



    Desse modo, na hipótese da Lei 9.099/95, o legislador afastou a aplicação do artigo 2º do Código de Processo Penal, transformando, expressamente, essa tradicional condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade, onde a denúncia já houvesse sido oferecida



    Não foi o que ocorreu na alteração do §5º, do artigo 171 do Código Penal.



    Por fim, destaco que, uma vez que não existe retratação da representação após o oferecimento da denúncia (art. 25, CPP), está-se diante de ato jurídico perfeito em face do qual a manifestação de interesse ou desinteresse da vítima no prosseguimento do feito não repercute na continuidade da persecução penal. 



    A decisão combatida, portanto, não apresenta ilegalidade ou teratologia. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de dezembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente