Tribunal: STF
Processo: RE 1360140
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, ementado nos seguintes termos: 



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE HABILITAÇÃO POR FORÇA DE LIMINAR. APROVAÇÃO. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE CONCEDIDAS ADMINISTRATIVAMENTE. LONGO DECURSO DO TEMPO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO EM CARÁTER EXCEPCIONAL. 1- O impetrante, policial militar, ingressou no Curso de Habilitação a Oficial Administrativo (CHOA-BM/2004.2) por meio de liminar deferida em Ação Ordinária que tem como escopo, exclusivamente, o reconhecimento do seu direito à matrícula no referido curso. 2- Após a conclusão do CHOA, com aprovação em todas as disciplinas, o militar obteve o reconhecimento administrativo do direito às promoções por antiguidade, chegando ao posto de Capitão. 3- Ocorre que a ação foi, posteriormente, julgada improcedente, levando o Ente Estadual a, dez anos após a conclusão do curso pelo impetrante, mover processo administrativo com o fim de desconstituir as suas promoções, ante a precariedade da decisão que concede a liminar. 4- Nos casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, como ocorre na hipótese dos autos, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. 5- Segurança concedida”. (eDOC 20, p. 1)



     



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXVI, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, violação ao princípio da segurança jurídica. Ademais, sustenta-se que não pode ser aplicada a teoria do fato consumado, uma vez que o recorrido participou do curso de habilitação de oficiais em razão de decisão judicial precária que posteriormente foi revogada em sede de apelação.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, verifica-se que o Tribunal de Origem, em juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, afastou o Tema 476 da sistemática da repercussão geral, haja vista que a controvérsia destes autos não é a nomeação e posse de candidato “sub judice” reprovado em concurso público. Além disso, esclareceu que:



    “(...) o autor foi aprovado no curso de habilitação no qual se à matriculou por força de decisão precária, sendo certo que o aproveitamento em curso é somente um dos requisitos para a promoção almejada, além da antiguidade etc. Discute-se, portanto, a aplicação da teoria do fato consumado tão-só para convalidar a certificação obtida pelo demandante”. (eDOC 20, p. 2).



     



    Nota-se que, de fato, o julgado do Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte. No tema 476 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 608.482, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 31.10.2014, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de julgamento: 



    “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”. 



    Diferentemente da situação fática analisada no referido paradigma, na hipótese dos autos, o recorrido não tomou posse no cargo público em decorrência de execução provisória ou outro provimento judicial de natureza precária, mas tão somente foi matriculado em curso de habilitação para oficial em face de sentença condenatória e o aproveitamento no referido curso é apenas um dos requisitos para as promoções que foram concedidas. 



    Prossigo.



    O tema da segurança jurídica é pedra angular do estado de direito sob a forma de proteção da confiança. É o que destaca Karl Larenz, in verbis:



     “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica. (Derecho Justo Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91).



    Constata-se, no caso concreto, a existência de uma situação jurídica duradoura e uma inevitável expectativa de estabilidade e segurança jurídica para o recorrido, tendo se passado mais de dez anos da realização do curso de habilitação de oficiais.



    Ademais, registro que em diversas oportunidades já me manifestei pela possibilidade de mitigação dos efeitos de atos inconstitucionais em prol de razões de segurança jurídica. Em tais ocasiões, ressaltei a necessidade da comprovação da boa-fé daqueles que se beneficiaram da situação inconstitucional decorrente da dúvida plausível acerca da solução da controvérsia. Cito, como exemplo, o caso emblemático da Infraero (MS 22.357), no qual se evidenciaram circunstâncias específicas e excepcionais, reveladoras da boa-fé dos envolvidos (funcionários da Infraero), tais como a realização de processo seletivo rigoroso e a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 



    Não obstante o caso dos autos não se amolde exatamente ao decidido no citado julgado, aqui também há peculiaridades que precisam ser evidenciadas e levadas em consideração, a fim de se evitar a violação do princípio da segurança jurídica. 



    Além disso, verifica-se tratar de típica situação que exige um duplo controle de proporcionalidade, isto é, um controle que contemple a dimensão in concreto, consoante prelecionado na práxis da Corte Constitucional alemã. 



    Na jurisprudência de tal Tribunal, entende-se que as decisões tomadas pela Administração ou pela Justiça com base na lei aprovada pelo parlamento submetem-se ao controle de proporcionalidade. Significa dizer que qualquer medida concreta que afete os direitos fundamentais há de mostrar-se compatível com o princípio da proporcionalidade (SCHNEIDER, “Zur Verhältnismässigkeitskontrolle”. In: STARCK, Christian. Bundesverfassungsgericht, p. 403.) 



    Essa solução parece irrepreensível na maioria dos casos, sobretudo naqueles que envolvem normas de conformação extremamente abertas (cláusulas gerais; fórmulas marcadamente abstratas). É que a solução ou fórmula legislativa não contém uma valoração definitiva de todos os aspectos e circunstâncias que compõem cada caso ou hipótese de aplicação. (JAKOBS, Michael. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Colônia: Carl Heymanns, 1985, p. 150.) 



    RICHTER e SCHUPPERT analisam essa questão com base no chamado “caso Lebach”, no qual se discutiu a legitimidade de repetição de notícias sobre fato delituoso ocorrido já há algum tempo e que, por isso, ameaçava afetar o processo de ressocialização de um dos envolvidos no crime. Abstratamente consideradas, as regras de proteção da liberdade de informação e do direito de personalidade não conteriam qualquer lesão ao princípio da proporcionalidade. Eventual dúvida ou controvérsia somente poderia surgir na aplicação in concreto das diversas normas (RICHTER/SCHUPPERT. Casebook Verfassungsrecht, p. 29). 



    Tal expediente metódico não pode ser qualificado de inédito para o Supremo Tribunal Federal. No legado que o Ministro Sepúlveda Pertence deixou à jurisprudência desta Corte estão dois exemplos valiosos de exame de inconstitucionalidade in concreto. 



    O primeiro, na ADI 223 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), ajuizada contra a Medida Provisória n. 173, de 18.3.1990, que vedava a concessão de provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisórias constantes do “Plano Collor” (Medidas Provisórias n. 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168). 



    O voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence revela a necessidade de um duplo juízo de proporcionalidade, em especial em face de normas restritivas abertas ou extremamente genéricas. Após enfatizar que o que o chocava na Medida Provisória n. 173 eram a generalidade e a abstração, entendeu Pertence que essas características dificultavam um juízo seguro em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade: 



    “(...) essa generalidade e essa imprecisão, que, a meu ver, podem vir a condenar, no mérito, a validez desta medida provisória, dificultam, sobremaneira, agora, esse juízo sobre a suspensão liminar dos seus efeitos, nesta ação direta. 



    Para quem, como eu, acentuou que não aceita veto peremptório, veto a priori, a toda e qualquer restrição que se faça à concessão de liminar, é impossível, no cipoal de medidas provisórias que se subtraíram ao deferimento de tais cautelares, initio litis, distinguir, em tese, – e só assim poderemos decidir neste processo – até onde as restrições são razoáveis, até onde são elas contenções, não ao uso regular, mas ao abuso de poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitações e a consequente afronta à jurisdição legítima do Poder Judiciário. 



    (...) 



    Por isso, (...) depois de longa reflexão, a conclusão a que cheguei, data venia dos dois magníficos votos precedentes, é que a solução adequada às graves preocupações que manifestei – solidarizando-me nesse ponto com as ideias manifestadas pelos dois eminentes Pares – não está na suspensão cautelar da eficácia, em tese, da medida provisória. 



    O caso, a meu ver, faz eloquente a extrema fertilidade desta inédita simbiose institucional que a evolução constitucional brasileira produziu, gradativamente, sem um plano preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a acoplar o velho sistema difuso americano de controle de constitucionalidade ao novo sistema europeu de controle direto e concentrado. 



    (...) 



    O que vejo, aqui, embora entendendo não ser de bom aviso, naquela medida de discricionariedade que há na grave decisão a tomar, da suspensão cautelar, em tese, é que a simbiose constitucional a que me referi, dos dois sistemas de controle de constitucionalidade da lei, permite não deixar ao desamparo ninguém que precise de medida liminar em caso onde – segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello – a vedação da liminar, porque desarrazoada, porque incompatível com o art. 5º, XXXV, porque ofensiva do âmbito de jurisdição do Poder Judiciário, se mostre inconstitucional. 



    Assim, creio que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva.” 



    Um segundo exemplo foi dado no Habeas Corpus 76.060, no qual se discutia a legitimidade de decisão que obrigava o pai presumido a submeter-se ao exame de DNA, em ação de paternidade movida por terceiro, que pretendia ver reconhecido o seu status de pai de um menor. O Ministro Sepúlveda Pertence, que, na primeira decisão, manifestara-se em favor da obrigatoriedade do exame, tendo em vista o direito fundamental à própria e real identidade genética, conduziu o entendimento do Tribunal em favor da concessão da ordem 



    Tem-se aqui, notoriamente, a utilização da proporcionalidade como “regra de ponderação” entre os direitos em conflito, acentuando-se a existência de outros meios de prova igualmente idôneos e menos invasivos ou constrangedores. Esse julgado deixa claro que a conformação do caso concreto pode revelar-se decisiva para o desfecho do processo de ponderação. 



    Assim, uma valorização da dimensão concreta do juízo de proporcionalidade evidencia o quão desarrazoada se revela a desconstituição das promoções do recorrido após o transcurso de mais de 10 anos.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009. 



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2022. 



Ministro GILMAR MENDES 



Relator 



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