Tribunal: STF
Processo: ARE 1402185
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 61, fl. 2):



    “MANDADO DE SEGURANÇA - Inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS - Possibilidade - Precedentes do TJSP - Inaplicabilidade do quanto decidido pelo C. STF no RE 574.706/ PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário - Sentença que denegou a segurança mantida - Recurso de apelação desprovido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 63), foram rejeitados (Vol. 64).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 73), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, TEXTIL TECNICOR LTDA, alega que o acórdão recorrido, ao declarar a legitimidade da inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, violou os arts. 145, §1º; 154, I; e 155, II, e §2º, da CF/1988; o art. 13, I, da LC 87/1996; bem como o Tema 69 da repercussão geral.



    Afirma que, “à exceção do IPI em situações específicas, não há qualquer autorização para a incidência de outros tributos na referida base de cálculo, tratando-se a combatida inclusão dos valores de PIS/COFINS de uma sistemática de interpretação totalmente deturpada e antijurídica da autoridade RECORRIDA, e validada pelo v. acórdão recorrido” (Vol. 73, fl. 11).



    Pondera que “se o legislador se preocupou em especificar a inclusão do PIS e da COFINS no ICMS-Importação, que possui regras essencialmente distintas do ICMS devido circulação regular de mercadorias em território nacional, não é razoável presumir a legalidade da inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do imposto incidente sobre as operações da Recorrente” (Vol. 73, fl. 12).



    Acresce que, “na letra de lei […] não há fundamento para o ICMS incidir sobre meras entradas ou créditos, posto que o mesmo só pode incidir sobre o resultado do que é recebido pelas operações de vendas realizadas. O PIS e a COFINS inclusos no valor dessas operações não são, por óbvio, receita tributável; não revelam medida de riqueza, são, em verdade, despesas” (Vol. 73, fl. 12).



    Assevera que os fundamentos do Tema 69 da repercussão geral, embora digam respeito à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, podem ser aplicados na presente hipótese, pois esta SUPREMA CORTE definiu que “um tributo não pode incidir sobre outro tributo” (Vol. 73, fl. 14).



    Em juízo de admissibilidade (Vol. 85), o Tribunal de origem inadmitiu o RE aos fundamentos de que é inviável o exame de dispositivos de lei federal em sede de recurso extraordinário, bem com por incidir as Súmulas 279, 280 e 636 do STF.



    No Agravo (Vol. 88), a parte contesta a incidência dos referidos óbices ao caso.



    É o relatório. Decido. 



     



    De início, não tem aplicabilidade, à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 



    Além disso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para negar provimento ao recurso interposto pela ora recorrente em face de sentença que julgou improcedente o pedido em que se visava à exclusão do valor da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Vol. 61, fl. 3):



    “Pleiteiam as impetrantes a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. O recurso não comporta provimento. 



    O art. 155, § 2º, XII, alínea 'i', da Constituição, dispõe que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” 



    O art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96, prevê que a base de cálculo do ICMS será composta pelo valor correspondente a: “a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e seja cobrado em separado.” 



    Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, que se trata de mero repasse econômico (e não jurídico), compondo o valor do serviço prestado ao consumi- dor. 



    Ademais, não há falar em aplicação do quanto decidido pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69), pois a repercussão geral versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário”.



    Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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