Tribunal: STF
Processo: HC 215732
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 609.655/RS, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 11 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, paragrafo único, IV, da Lei 10.826/2003). 



    Colhe-se da denúncia: 



    1º FATO DELITUOSO 



    Desde período incerto, mas, para fins de delimitação da denúncia, até o dia 26 de julho de 2018, por volta das 07h10min, na Rua Terra Nova, nº 165, Bairro Várzea Grande, em Gramado/RS, os denunciados ALEXANDRE DOS SANTOS OLIVEIRA e JEAN VINÍCIUS JARDIM, em comunhão de esforços e vontades, adquiriam, vendiam, ofereciam, tinham em depósito, traziam consigo, guardavam, entregavam e forneciam drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, inclusive das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos, quais sejam: 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 977 (novecentos e setenta e sete) gramas; 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 670 (seiscentos e setenta gramas); 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 664 (seiscentos e sessenta quatro) gramas; 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 255 (duzentos e cinquenta e cinco) gramas; 01 (uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 160 (cento e sessenta) gramas; 01 (uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 38 (trinta e oito) gramas; 01(uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 30(trinta) gramas; além da apreensão de 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) pistola, marca L.W., calibre .32, com a numeração suprimida; 01 (um) televisor, marca Samsung, cor preto; 01(um) controle remoto, marca Samsung, cor preto; 01(um) controle remoto, marca Sony, cor preto; 01 (um) videogame, marca Sony, modelo Playstation 3, cor preto; 01(um) videogame, marca Sony, modelo Playstation 2, cor preto; 06 (seis) celulares; petrechos para o preparo e acondicionamento de drogas, e R$ 72,00 (setenta e dois reais) em espécie, conforme Autos de Apreensão e Laudo de Constatação das fls. 09 e 12 dos autos). 



    Em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido no processo nº 101/2.18.0001671-1, o denunciado Jean foi preso em flagrante, na data acima, por volta das 07h10min, especificamente em sua residência, localizada no endereço supramencionado, ocasião em que foram localizados, no interior de uma mochila, os tijolos de maconha, e sobre a cama foi encontrada a pistola. Em seguida, foram apreendidas, atrás de um televisor, as porções de cocaína. No quarto do denunciado Jean, mais precisamente na gaveta do roupeiro, foram localizadas a balança de precisão e o rolo de filme plástico. Ato contínuo, Jean foi conduzido à Delegacia de Polícia. 



    Cabe ressaltar que foi constatado que Jean “trabalhava” para a facção denominada “Os Manos”, sendo responsável pelo depósito, fracionamento, venda e entrega a traficantes do varejo das drogas fornecidas pela facção, recebendo as ordens do denunciado Alexandre, o qual é um dos gerentes da facção citada no Município de Gramado. 



    Destaca-se que um dos tijolos de maconha apreendidos com o denunciado estava em nome do adolescente Paulo Sérgio Fontoura Marques, que também está sendo investigado pela sua atuação no tráfico de drogas. 



    2º FATO DELITUOSO



    No mesmo período e locais mencionados no 1º fato, no Município de Gramado, os denunciados ALEXANDRE DOS SANTOS OLIVEIRA e JEAN VINÍCIUS JARDIM, em comunhão de esforços e desígnios entre si para o fim de praticar, reiteradamente ou não, tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, inclusive das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos, qual seja: 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 977 (novecentos e setenta e sete) gramas; 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 670 (seiscentos e setenta gramas); 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 664 (seiscentos e sessenta quatro) gramas; 01 (um) tijolo de maconha, pesando aproximadamente 255 (duzentos e cinquenta e cinco) gramas; 01 (uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 160 (cento e sessenta) gramas; 01 (uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 38 (trinta e oito) gramas; 01(uma) porção de cocaína, pesando aproximadamente 30(trinta) gramas. 



    Durante este período, os denunciados associaram-se, entre si, para adquirir, vender, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, entregar e fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    As circunstâncias fáticas narradas no Inquérito Policial demonstram que o denunciado Jean integra a facção criminosa denominada “Os Manos”, sendo responsável pelo depósito, fracionamento, venda e entrega a traficantes do varejo das drogas fornecidas pela facção, atuando sob o comando direto do denunciado Alexandre, o qual é um dos gerentes da organização criminosa em Gramado. 



    Assim, restou evidenciado que os denunciados associaram-se, de forma estável, com intuito de praticar a mercancia de substâncias entorpecentes no Município de Gramado/RS e região. 



    3º FATO DELITUOSO 



    Nas mesmas circunstâncias dos fatos acima elencados, o denunciado JEAN VINÍCIUS JARDIM possuía, detinha, portava, adquiria, fornecia, recebia, tinha em depósito, transportava, cedia, ainda que gratuitamente, emprestava, remetia, empregava, mantinha sob sua guarda ou ocultava arma de fogo, qual seja: 01 (uma) pistola, marca L.W, calibre .32, com numeração suprimida, e 02 (dois) cartuchos de munição calibre .32, conforme Auto de Apreensão da folha 09, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Na oportunidade, o denunciado possuía, no interior de sua residência, mais especificamente sobre a sua cama, a arma e as munições acima descritas, momento em que foram encontradas pela equipe da Polícia Civil. 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (Doc. 9):



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. Preliminares. Nulidade do mandado de busca e apreensão. A autoridade policial justificou a contento o pedido de mandado de busca e apreensão, pois havia indícios razoáveis de autoria e materialidade delitivas a justificar a medida. Ainda, a extração dos dados do aparelho telefônico aprendido em poder de JEAN deu-se através de decisão fundamentada, afastando-se, portanto, qualquer violação ao disposto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal. Importante salientar que o fato de a ocorrência ter iniciado por meio de denúncias anônimas não invalida o feito, mesmo porque eventuais vícios existentes na fase inquisitorial não contaminam o desenvolvimento da ação penal, tendo em vista o inquérito policial ser peça meramente informativa. Ademais, como forma de assegurar o direito à segurança pública e ao exercício da cidadania, tem-se admitido a utilização de denúncia anônima como ato deflagrador da persecução penal, a fim de dar ensejo a investigações preliminares pelos órgãos incumbidos dessa tarefa, desde que reunidos elementos informativos suficientes, sendo absolutamente prescindível a oitiva da testemunha que prestou as informações. Cerceamento de defesa pela juntada de documentos após o encerramento da instrução processual. Muito embora a Lei 11.343/06 nada disponha a respeito da juntada de documentos após o término da instrução processual, o Código de Processo Penal, de aplicação subsidiária à Lei especial (Lei 11.343/06, art. 48), dispõe, em seu art. 231, que, "salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo". Na hipótese, muito embora o Ministério Público tenha colacionado ao feito a referida documentação após a apresentação de alegações finais orais pelas partes e, portanto, depois do encerramento da instrução, é inequívoco que as defesas técnicas tiveram acesso ao seu conteúdo, de modo a respeitar o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. MÉRITO. Manutenção do decreto condenatório e pena aplicada. Aplicação do princípio da consunção para absorver o delito de porte de arma de fogo de uso restrito. Inviabilidade. De acordo com as provas produzidas, os réus eram integrantes da facção “Os Manos”; o acusado Alexandre era um dos gerentes do grupo criminoso, e emitia, do interior do presídio, orientações a Jean, que trabalhava diretamente em um ponto de comercialização de entorpecentes. Assim, analisando os conteúdos colhidos nas fases policial e judicial, é possível verificar que os denunciados mantinham associação estável, habitual e duradoura, com clara divisão de tarefas e hierarquia entre eles, voltada para a prática do crime de tráfico de drogas. O comércio de drogas, pois, era reiterado e habitual, conforme explanado pelos policiais inquiridos no processo, cujos depoimentos já restaram transcritos neste voto, bem como confirmado pelas denúncias prestadas pelos colaboradores na fase inquisitorial. Do mesmo modo, denotou-se a estabilidade do vínculo preservado entre os réus, mormente considerando a frequência com que ambos se comunicavam, bem como o conteúdo dos diálogos por eles mantidos. Em relação ao terceiro fato descrito na denúncia, a prova dos autos também é apta a confirmar a posse de “01 (uma) pistola, marca L.W, calibre .32, com numeração suprimida, e 02 (dois) cartuchos de munição calibre .32”, cuja posse foi admitida pelo réu Jean. Não há que se falar em consunção entre o crime de porte de arma para a majorante disposta no art.40, inciso IV da Lei de Drogas. Para que fosse considerada esta causa especial, seria necessário que o agente praticasse a atividade de traficância com o emprego da arma de fogo com o fito de viabilizar a prática ilícita. No caso, não há qualquer elemento que possa relacionar o uso da arma e das munições diretamente à ação de traficância praticada pelo acusado, tratando-se de crimes com bens jurídicos diversos e autônomos: ao passo que o tráfico de drogas visa a proteção da saúde pública, o crime de posse de arma visa a proteção da incolumidade pública. Dosimetria penal que não comporta redução. À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS. 



    Buscando a anulação da condenação, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, em decisão mantida pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. JUNTADA DE DOCUMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. POSTERIOR MANIFESTAÇÃO DAS PARTES. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. REEXAME DE PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. O decreto de prisão temporária, que sequer foi juntado, justificou o ingresso dos policiais no imóvel, motivo pelo qual não falar em nulidade da prisão em flagrante.



    2. A defesa teve a oportunidade de se manifestar sobre o conteúdo do material juntado aos autos após a audiência, mas escolheu impugnar apenas a sua juntada. Não há, assim, ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Além disso, não foi demonstrada a existência de prejuízo.



    3. O agravante afirma que houve a quebra da cadeia de custódia da prova, visto que o relatório foi produzido unilateralmente por policiais civis, sem controle externo. Acontece que o Tribunal a quo não apreciou o tema, o que impede a sua análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.



    4. Diante da fundamentação apresentada na origem, o acolhimento das teses da defesa de incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35) e desclassificação do delito de posse de arma de fogo para a majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06 demanda o reexame aprofundado de provas, vedado em habeas corpus.



    5. Recurso desprovido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) nulidade da sentença pela valoração de elementos juntados aos autos pelo Ministério Público após o formal encerramento da instrução e que não foram objeto de contraditório judicial; (b) com a juntada intempestiva de elemento de prova, não foi possível à defesa exercitar o contraditório e tampouco checar a confiabilidade e idoneidade do material produzido unilateralmente por agentes policiais lotados na Delegacia de Gramado, os quais violaram a cadeia de custódia da prova ao não enviarem o aparelho celular ao órgão pericial competente; (c) Réu que preenche aos requisitos legais que autorizam o reconhecimento do tráfico privilegiado; (d) condenação por associação ao tráfico mesmo com a inexistência de lastro probatório mínimo e ante a manifesta ilegalidade na utilização como elemento de convicção material juntado após o encerramento da instrução; e (e) não reconhecimento do princípio da consunção entre a posse de arma e o tráfico de drogas – crime-meio deve ser absorvido pelo crime-fim. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja declarada a nulidade da sentença e do processo a partir da intempestiva juntada aos autos do documento de fls. 259-271 (preclusão do direito de prova da acusação), ordenando-se o desentranhamento do indigitado Relatório e a continuidade do processo originário a partir da fase do art. 403 do CPP (fase de memoriais/alegações finais). Subsidiariamente, busca a absolvição do paciente da prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/2006), assim como a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e do princípio da consunção quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo. 



    É o relatório. Decido.



    Ao rechaçar a tese de nulidade da condenação, consignou o Superior Tribunal de Justiça: 



    No caso, durante as investigações acerca do homicídio de Jonas Castilho dos Santos, relacionado ao tráfico de drogas, a autoridade policial, por intermédio do Ofício n. 1040/2018, representou pela busca e apreensão na residência de um dos suspeitos, Guilherme Gabriel Evangelista, tendo sido a medida assim deferida: 



    "Passo à análise do pedido de busca e apreensão. 



    A Autoridade Policial requer a expedição de mandado de busca e apreensão, nos termos constantes no Ofício n. 1040, a ser cumprido neste Município, na Rua Terra Nova, n. 165, Altos da Viação Férrea, residência de Guilherme Gabriel Evangelista, objetivando a apreensão de drogas, petrechos para embalar drogas, armas, bem como outros objetos que auxiliem no completo esclarecimento dos fatos. 



    O pedido tem suporte nas informações que o acompanham, dando conta da existência de informações de que o investigado estaria envolvido no homicídio de Jonas Castilhos dos Santos. 



    Havendo indícios de prática delituosa, com base no art. 240, §1º, do Código de Processo Penal, defiro a busca e apreensão requerida, no endereço supracitado. 



    [...]." (fl. 246) 



    As investigações apontaram, ainda, para o envolvimento do ora paciente, Jean Vinícius Jardim, o qual teria levado, para a residência de Guilherme, todo o material encontrado na casa da vítima (drogas, explosivos, rádios comunicadores, pinos de eppendorf, capa de colete), conforme consta no pedido de prisão temporária formulado no Ofício n. 1063/2018 (fls. 241/243): 



    "[...] No prosseguimento da investigação acerca do homicídio que vitimou JONAS CASTILHOS DOS SANTOS, executado com diversos disparos de arma de fogo -- calibre 9mm -, logramos obter novas informações acerca dos fatos e de suspeitos de envolvimento do grave crime. Apurou-se, por meio de colaboradores da Policia, que por motivos óbvios exigiram anonimato, que na residência localizada na Rua Terra Nova, n° 165, Altos da Viação Férrea, Gramado/RS, a qual se verificou, por meio das investigações, que os indivíduos que executaram JONAS permaneceram por mais de uma hora e saíram tripulando um veiculo Ford/Ecosport, cor prata, modelo novo, para cometer o crime, também está residindo JEAN VINICIUS JARDIM, RG 3127677825, vulgo ORTIZ, o qual atuaria como braço direito de RODRIGO MAPELLI na venda de entorpecentes para a facção OS MANOS. Inclusive, após a prisão em flagrante de RODRIGO MAPELLI por tráfico de drogas, JEAN teria assumido as funções de MAPELLI e, junto com GUILHERME GABRIEL EVANGELISTA, teria levado o material encontrado e apreendido na casa da vitima para esta armazenar (drogas, explosivos, rádios comunicadores, pinos de eppendorf, capa de colete,...). 



    Corroborando as informações acima, importante destacar que no dia 14/06/2018, no período da manhã, JEAN VINÍCIUS JARDIM foi abordado pela Brigada Militar na companhia de RODRIGO MAPELLI, no município de Três Coroas/RS, após a BM ter recebido denúncia anônima de que ambos teriam deslocado do município de Gramado a Três Coroas para efetuar a entrega de entorpecentes. Durante a abordagem, foi localizada relevante quantia de dinheiro com ambos, porém foram liberados pelos PMs. [...]" (fl. 241) 



    Ao dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão, bem como às prisões temporárias dos suspeitos, cujas decisões não foram juntadas aos presentes autos, os policiais encontram o agravante na residência objeto do mandado, com drogas e armas de fogo, o que ensejou a sua prisão em flagrante, dando-se origem à Ação Penal em questão. 



    O decreto de prisão temporária, que sequer foi juntado, justificou o ingresso dos policiais no imóvel, motivo pelo qual não falar em nulidade da prisão em flagrante. 



    O agravante alega que, após o encerramento da instrução criminal, o Ministério Público juntou ao autos um relatório de análise de dados do celular apreendido, não tendo a defesa a oportunidade de exercer o contraditório sobre o material, nem de acessar a integralidade do conteúdo extraído do aparelho. 



    Nesse ponto, asseveraram as instâncias ordinárias: 



    "[...] 



    2. Juntada do Relatório nº 26-2018 da Delegacia de Polícia



    As defesas dos réus Alexandre e Jean Vinícius insurgem-se em relação ao relatório da análise de dados nº 26-2018, em que foi averiguado o conteúdo do celular de Jean, especificamente diálogos havidos entre os réus por meio do aplicativo whatsapp. Sustentaram, para tanto, que não há decisão autorizando a quebra do sigilo, tampouco pedido de compartilhamento de prova, bem como o relatório foi juntado após ser encerrada a instrução. 



    Precedente à análise da preliminar, pontuo que a investigação da comercialização de drogas praticada pelos réus ocorreu de forma paralela a um homicídio, tendo em vista que o último crime foi motivado por interesses da facção Os Manos, da qual os acusados são integrantes. Portanto, a análise de conteúdo dos aparelhos telefônicos dos acusados inicialmente foi motivada para o descobrimento da autoria do homicídio, porém, ao longo da investigação, foi encontrado material acerca do tráfico, ensejando o presente processo. 



    Desse modo, as autorizações de quebra de sigilo telefônico ocorreram nos autos nº 101/2.18.0001671-1 e 101/2.18.0001853-6, respectivamente nas seguintes decisões: 



    ¿ No processo nº 101/2.18.0001671-1, no dia 25/07/2018, foi autorizada “a quebra de sigilo telefônico referente a linha telefônica nº (51) 99633-2446, utilizado pelo investigado, JEAN VINÍCIUS JARDIM, do período compreendido entre os dias 01/06/2018 a 24/07/2018”; 



    ¿ No processo nº 101/2.18.0001671-1, no dia 01/08/2018, foi autorizada “a quebra de sigilo telefônico referente à linha telefônica (54)99627-3662, utilizado pelo investigado, ALEXANDRE DOS SANTOS OLIVEIRA, do período correspondido entre os dias 22/06/2018 e 26/07/2018”; 



    ¿ No processo nº 101/2.18.0001853-6, no dia 16/08/2018, foi autorizado pelo juízo “acesso, análise e extração dos dados contidos nos smartphones eventualmente apreendidos durante o cumprimento das medidas”, sendo que entre eles se encontra o telefone do réu Jean Vinícius. 



    Assim, ao contrário do que indicado pelas defesas, há autorização para quebra do sigilo telefônico, não havendo nenhuma ilegalidade no conteúdo do relatório. 



    Em relação à necessidade de pedido para compartilhamento de provas, entendo que o pleito é desnecessário ao caso, uma vez que a investigação do homicídio ocorreu juntamente à prática de tráfico de drogas, de modo que houve comunicação das provas. Assim, não se trata de prova emprestada, mas investigação realizada também para analisar a materialidade e autoria dos delitos denunciados no presente feito. 



    Por fim, entendo que não há prejuízo a juntada do relatório quando já encerrada a instrução, uma vez que a defesa teve oportunidade de se manifestar precedente ao julgamento do feito, havendo, portanto, observância ao contraditório e ampla defesa." (fls. 400/401) 



    Conforme os trechos acima, a defesa teve a oportunidade de se manifestar sobre o conteúdo do material, mas escolheu apenas impugnar a sua juntada. Não há, assim, ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Além disso, não foi demonstrada a existência de prejuízo. 



    Essa conclusão não apresenta qualquer ilegalidade, sobretudo porque, conforme registrou a Corte estadual, embora o Parquet tenha juntado novos documentos após encerrada a instrução processual, tais elementos probatórios foram acostados antes da apresentação de alegações finais pelas defesas as quais, inclusive, manifestaram-se sobre a sua suposta intempestividade, não adentrando, portanto, no conteúdo da prova. 



    Nesse contexto, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. 



    Ainda, não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional (As nulidades no processo penal , p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016;  HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014, este último assim ementado: 



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief , presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 



    No particular, entretanto, a defesa não indicou o prejuízo sofrido pelo paciente, até porque teve acesso ao conteúdo da diligência antes da apresentação das alegações finais, não havendo falar, assim, em violação do contraditório e da ampla defesa. Além disso, não há evidências de que a prova documental que ora se impugna seja o único elemento material utilizado para a condenação. Dessa forma, não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar o ato processual questionado, com vistas a invalidar toda a instrução criminal. Precedentes: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017, RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017, RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017. 



    Quanto ao pedido de absolvição do paciente em relação à prática do associação para o tráfico, tampouco assiste razão à defesa. Ao examinar a controvérsia, o Tribunal estadual manteve a condenação com arrimo nos seguintes fundamentos: 



    [..] analisando detidamente o processo, vê-se inegável a exploração do comércio de substâncias entorpecentes pelos apelados e a associação formada entre eles para esse fim, de natureza estável e permanente, tal qual resumido na dinâmica observada pelos policiais civis responsáveis pelas investigações e flagrante, que trouxeram elementos de extrema relevância à tese acusatória. 



    De acordo com as provas produzidas, os réus eram integrantes da facção “Os Manos”; o acusado ALEXANDRE era um dos gerentes do grupo criminoso, e emitia, do interior do presídio, orientações a JEAN, que trabalhava diretamente em um ponto de comercialização de entorpecentes. Assim, analisando os conteúdos colhidos nas fases policial e judicial, é possível verificar que ALEXANDRE e JEAN mantinham associação estável, habitual e duradoura, com clara divisão de tarefas e hierarquia entre eles, voltada para a prática do crime de tráfico de drogas. 



    Nas conversas entabuladas através do aplicativo whatsapp, é possível perceber que ambos conversavam sobre as vendas das substâncias entorpecentes, e até confabulavam sobre a contratação de adolescentes para ajudarem no comércio proscrito. Dos diálogos existente entre eles, também há menção de entrega das drogas ao indivíduo PAULO que, segundo informações contidas no inquérito policial (fl.266), já havia sido preso por tráfico de drogas (imagens 32,40 e 48), verificando-se, também, parceria comercial com Rodrigo Mapelli, outro comparsa da organização criminosa (fls.166/167). 



    A instância ordinária concluiu pela suficiência das provas que embasaram a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006). Dessa forma, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Diante desse quadro, em que, por um lado, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v. g., entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012), e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 



    De outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.



    O exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A propósito, consignou o TJRS: 



    E, voltando-se a atenção para o caso em tela, verifica-se que, muito embora o réu seja primário e não registre antecedentes criminais, as provas produzidas no caderno processual são fartas em demonstrar que se dedicava à atividade criminosa de traficância, de forma a ilustrar, assim, habitualidade criminosa, apta a afastar, então, a incidência da causa redutora. Basta rememorar, para tanto, as transações de drogas através do aplicativo de whatsapp, bem como o fato de o apelante ser vinculado à facção criminosa “Os Manos”, além da apreensão de balança de precisão, formando um cenário inegável de