Tribunal: STF
Processo: HC 214984
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de João Francisco de Medeiros Gabriel contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 693.323/SP (sítio eletrônico do STJ).



    A impetrante sustenta, em síntese, que



    “[o] paciente foi inicialmente condenado por supostamente infringir os arts. 33, caput, e 35, ambos c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 9 anos e 4 meses no regime inicial fechado.



    Interposta apelação defensiva, o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo lhe deu parcial provimento para absolver o paciente da imputação referente ao crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, bem como para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau mínimo (1/6), fixando a pena em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime fechado.



    Impetrado Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não se conheceu da medida, contudo se concedeu, de ofício, a ordem para fazer incidir a causa de diminuição de pena em seu grau máximo.



    Foi apresentado agravo regimental, requerendo a desclassificação do delito e o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, mas não foi provido. Opostos embargos de declaração contra esse acórdão, que também não foram providos.



    Contra tal decisão, interpõe-se o presente Habeas Corpus” (págs. 1-2 do documento eletrônico 1)



    Ao final, pede



    “[...] que seja conhecido o presente Habeas Corpus, concedendo-se a ordem, de modo a:



    a. Absolver o paciente, nos termos do art. 386, VII, do CPP;



    b. Subsidiariamente, desclassificar a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, absolvendo-se o paciente pela inconstitucionalidade da norma;



    c. Subsidiariamente, excluir a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas” (pág. 10 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    Transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. DELITO PRATICADO EM TRANSPORTE PÚBLICO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. A pretensão de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente).



    2. Este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades.



    3. Agravo regimental não provido” (sítio eletrônico do STJ).



    Quanto às questões relacionadas às letras a e b do pedido constante desta impetração, impende consignar que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134.985-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).



    Todavia, razão jurídica assiste à defesa quanto item c da solicitação. Nesse sentido, destaco que



    “[o] entendimento de ambas as Turmas do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Fica afastada, portanto, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga” (HC 119.811/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).



    Assim, na espécie, ao contrário do que afirmado pela autoridade coatora, “[...] de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades”, esse acréscimo do referido art. 40 deve ser afastado, pois não consta dos autos qualquer informação de que a droga seria comercializada dentro do veículo de transporte público.



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF), mas apenas para afastar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006.



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 2 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator