Tribunal: STF
Processo: HC 215137
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. RECURSO CABÍVEL NA ORIGEM: AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. USO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: DESCABIMENTO. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 



     



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 731.316/SP.



     



    2. Colhe-se dos autos que o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Penápolis/SP, no processo nº 0001105-22.2018.8.26.0603, condenou o paciente a 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). Na dosimetria da pena, deixou de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da referida Lei. 



     



    3. A Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público, para fixar o regime de cumprimento fechado. Recurso especial foi inadmitido. 



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no Superior Tribunal de Justiça.



     



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta terem sido atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Destaca a primariedade e a inexistência de antecedentes criminais. Afirma não demonstrada dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa. Alega não ser a quantidade ou natureza de droga apreendida, por si só, fundamento idôneo a afastar a benesse.



     



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 e a fixação do regime aberto. 



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, realizada em 31/05/2022, revelou o não provimento do agravo em recurso especial nº 2.026.317/SP. O título condenatório transitou em julgado em 09/02/2022. 



     



    É o relatório. 



    Decido.



     



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. A par desse aspecto, o título condenatório transitou em julgado em 09/02/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 05/05/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Não obstante, cabe apreciar a concessão da ordem de ofício, providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, ou mesmo situação de teratologia da decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, vislumbro situação a autorizá-la. 



    11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    12. Eis o teor do dispositivo em questão: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”



    13. No caso, o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Penápolis/SP, na sentença, deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, reportando-se, apenas, à quantidade do entorpecente apreendido – 785,07 g de maconha e 182,01 g de sementes da mesma droga. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, confirmou a visão adotada pelo Juízo. Eis o trecho da decisão condenatória:



    “Na terceira fase, afasto a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, pois a quantidade de droga apreendida com o réu é indicativa de sua associação ao tráfico. De fato, foi apreendido em sua residência 785,07 g de maconha (cf. laudo de constatação provisória de fls. 18/20 e laudo toxicológico de fls. 64/66) e 182,01 gramas de sementes da mesma droga (cf. laudo de constatação provisória de fls. 21 e 22). Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a grande quantidade de droga é elemento a afastar o privilégio. (...)” (e-doc. 7, p. 6; grifos nossos).



    14. O paciente é primário e não ostenta antecedentes criminais, conforme se extrai do próprio título condenatório. Percebe-se, portanto, que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da quantidade de droga apreendida, presumindo-se, sem a indicação de dado concreto, a dedicação a atividade delitiva ou integração a organização criminosa. A motivação lançada pelas instâncias ordinárias mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga configurem elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Em consonância a esse posicionamento, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TR IBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifo nosso).



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifo nosso).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifo nosso).



    15. Ante o exposto, não conheço da impetração, ficando prejudicada a apreciação do pedido liminar, contudo, de ofício, concedo a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, a fim de determinar que o Juízo da Execução Penal, no processo nº 0001105-22.2018.8.26.0603, da 2ª Vara da Comarca de Penápolis/SP, aplique o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



     



    16. Comunique-se ao Juízo da 2ª Vara da Comarca de Penápolis/SP, a quem incumbirá a cientificação ao Juízo da Execução Penal.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator