Tribunal: STF
Processo: RHC 213538
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-01
Data de publicação: 2022-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Organização criminosa. Dosimetria. Terceira fase. Causas de aumento. Exasperação. Fundamentação concreta. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Emerson de Oliveira Fernandes contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, exarado nos autos do HC 677.763/SC (eventos 291 e 292). 



    O Recorrente foi condenado à pena de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de organização criminosa, tipificado no art. 2º, caput, c/c §§ 2º, 3º e 4º, I e IV, da Lei 12.850/2013 (evento 261, fls. 23-55). 



    Extraio do acórdão recorrido:



     “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, CAPUT, C/C OS §§ 2º E 3º, DA LEI N. 12.850/2013). ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE PELO RECONHECIMENTO DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES E CONEXÃO COM OUTRAS ORGANIZAÇÕES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INVIÁVEL A EQUIPARAÇÃO EM COM OS ACUSADOS, QUE FAZEM PARTE DE OUTRO PROCESSO.



    1. Exatamente por existir a individualização da pena, a dosimetria para o agravante foi exasperada no julgamento da apelação ministerial. A defesa está fazendo menção a outro processo, sendo inviável a equiparação.



    2. Agravo regimental improvido.”



     



    No presente recurso ordinário, a Defesa insurge-se contra a dosimetria da pena. Sustenta o afastamento das majorantes do art. 2º, §§ 2º e 4º, I e IV, da Lei 12.850/2013. Alega que o Recorrente teve a sua pena aumentada por circunstâncias de caráter objetivo que não foram reconhecidas em relação aos corréus. Aduz que “Na aplicação da pena do paciente EMERSON, o Órgão Colegiado Catarinense reconheceu as causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos I e IV do § 4.º do art. 2.º da Lei 12.850/2013 (...). Já na dosimetria da pena de DIEGO, BRUNO e MÁRCIO (autos n. 0015861- 89.2015.8.24.0023) sustenta a DPE-SC que essas majorantes especiais não foram aplicadas”. Argumenta impossibilidade de cumulação das majorantes especiais, em ofensa ao disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal. Pugna, subsidiariamente, pela redução da fração de 1/5 para a fração mínima de 1/6 em relação às majorantes do § 4º do dispositivo em comento. Requer o redimensionamento da pena (evento 298). 



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pelo desprovimento do recurso ordinário (evento 315).



    É o relatório.



    Decido.



    O Tribunal local, acolhendo o pleito ministerial, reputou necessária a majoração da pena na terceira fase da dosimetria. Confira-se: 



    “(...)



    Na etapa derradeira, observa-se que o Ministério Público pugnou pelo reconhecimento das causas especiais de aumento de pena previstas no art. 2°, § 4°, I e IV, da Lei n° 12.850/2013, que dizem respeito à ‘participação de criança ou adolescente’ e a ‘conexão com outras organizações criminosas independentes’.



    Razão, nesse particular, assiste ao Ministério Público.



    Isso porque  a participação de adolescente, assim como a conexão do PGC com outras facções criminosas, como a FDN (Família do Norte) e Comando Vermelho, foram relatadas pelo Delegado Procópio Batista da Silva em seu depoimento.



    Bem ressaltou o Delegado: ‘O PGC, hoje, tem coligação com outras facções criminosas, como a FDN, Família do Norte, responsável inclusive pelo massacre no presidio de Alcaçuz, e também com o Comando Vermelho, como eles mesmo gostam de afirmar. Não só a ligação com outras facções criminosas, há o uso de menores, inclusive há uma menor que respondeu por um procedimento, que era a namorada do Diego Melo, ela foi flagrada com entorpecentes e também na interceptação telefônica ajudando ele no tráfico de drogas' (audiovisual — fl. 1.218).



    Não é demais ressaltar que a participação de adolescentes no PGC é fato notório, inclusive já reconhecido em diversos julgados deste Tribunal de Justiça. Nos presentes autos, no entanto, ficou especificamente comprovado que houve o envolvimento de adolescente nas práticas criminosas, a exemplo de M. da S. G., adolescente a qual se referiu o Delegado em sua declarações.



    M. da S. G. mantinha um relacionamento amoroso com o acusado Diego Melo à época dos fatos e o auxiliava nas tarefas por ele executadas, o que fica claro nos seguintes diálogos interceptados:



    M. recebe ligação de ‘DOLI’, quem atende é o vulgo ‘Barata’, pois M. deixou o telefone com ‘BARATA’ para que discutam a situação da ‘VIVI’, pois esta pediu uma ajuda porque foi ameaçada por LUCAS da SILVA FERREIRA, vulgo ‘BOI’, que ainda não sabem se ‘BOI’ é 'irmão' (integrante da facção) ou não. ‘DOLI’ diz para ‘BARATA’, que tanto a ‘VIVI’ quanto ‘BOI’ deverão fazer um RELATO para ser enviado a ‘SPA’ — São Pedro de Alcântara (PENITENCIÁRIA de SEGURANÇA MÁXIMA), que ‘BARATA’ avisa ‘DOLI’ que já tem a pessoa para mandar o RELATO para dentro do SPA. DOLI pergunta se ‘BARATA’ está a frente (LIDERANÇA no TRÁFICO de DROGAS) do morro todo e VIVI responde que sim, DOLI manda VIVI entregar nas mãos do BARATA o RELATO MINIMIZADO para enviar a SPA, já que ele é um dos CRENTES (irmãos da facção).



    [...]



    M. manda mensagem através de SMS para que o interlocutor que se encontra recluso peça para 'D.' lhe ligar. ]



    [...] 



    M. avisa interlocutor para não ligar para o telefone do 'Dali', pois houve uma varredura no presídio e encontraram o aparelho telefônico, desabafa o alvo dizendo que o aparelho não estava com seu esposo no momento (fl. 281).



      Logo, dá-se provimento ao recurso ministerial no tocante ao pedido de reconhecimento das causas especiais de aumento previstas no art. 2°, § 4°, I de reconhecimento das causas especiais de aumento previstas no art. 2°, § 4°, I e IV, da Lei n° 12.850/2013, razão pela qual julga-se adequado o recrudescimento da pena em 1/5 (um quinto), o que resulta em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa.” (evento 261, fls. 51-2).



     O Superior Tribunal de Justiça consignou idônea a fundamentação empregada pela Corte estadual na elevação da pena, visto que “Exatamente por existir a individualização da pena, a dosimetria para o agravante foi exasperada no julgamento da apelação ministerial (Apelação criminal n. 0009243-94.2016.8.24.0023). A defesa está fazendo menção a outro processo (Apelação criminal n. 0134046-88.2013.8.24.0045), sendo inviável a equiparação do paciente com os demais acusados, pois o paciente não fez parte do julgamento. Nesse julgado, foi dado parcial provimento ao recurso para absolver os réus Bruno Alves de Lima e Márcio Domingos Duarte da prática do crime de associação ao tráfico e afastar o art. 2º, § 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013. No julgamento dos embargos de declaração contra o habeas corpus, o Tribunal local entendeu pela impossibilidade de discussão dessa matéria, que já havia sido examinada no julgamento da apelação ministerial, pois constatadas a participação de adolescente e a conexão com outras organizações criminosas, em relação ao agravante.” (evento 292, fls. 3-4).



    Nessas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). 



    Lado outro, no que toca à fração de aumento da pena no patamar de 1/5 na terceira fase da dosimetria, a Corte Superior destacou “Também não se verifica excesso no aumento aplicado em decorrência das majorantes, pois houve, ainda, o emprego de arma de fogo. No caso, foi reconhecida a fração de 1/5, pelas majorantes relativas à participação de adolescentes e conexão com outras organizações criminosas, e, em seguida, uma fração de 1/6, pelo emprego de arma de fogo. Na verdade, como mencionado, caso fosse aplicada a fração de 1/6 para cada uma das causas de aumento, a pena seria fixada em patamar superior.”



    Portanto, revela-se idônea, no caso, a fração de aumento de pena, presentes as duas circunstâncias referidas (participação de adolescentes e conexão com outras organizações criminosas) e, especialmente, a fundamentação adotada nas instâncias anteriores. Desse modo, não se constata desproporcionalidade no resultado dosimétrico alcançado, obedecidos os limites entre 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), constantes do art. 2º, § 4º, da Lei 12.850/2013.



    Nesse prisma, ‘cabe ao magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da majorante acima do mínimo legal.’ (HC 107620, Rel. Dias Toffoli). Descabe, lado outro, ‘adoção de tabela de graduação de percentual para disciplinar a aplicação das causas de aumento de pena. Impropriedade, pois há de se dar ênfase à efetiva fundamentação da causa especial de aumento da pena, dentro dos limites previstos, com base em dados concretos’ (RHC 116.676, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    Devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte no processo dosimétrico. 



    A dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, 1ª Turma do STF, de minha relatoria, Dje, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria, Dje 17.05.2017). 



    Ademais, para concluir em sentido diverso, quanto à idoneidade da fundamentação para a cumulação das causas de aumento na terceira fase dosimétrica, é imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que ‘O exame das alegações dos agravantes demandaria a análise do acervo fático-probatório para afastar o decidido pelas instâncias anteriores no sentido de que a fundamentação para a cumulação das causas de aumento na terceira fase da dosimetria é concreta e idônea, ao que não se presta o habeas corpus, conforme jurisprudência pacífica.’ (RHC 190.153 AGR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 03.12.2020). 



    Na mesma toada, ressaltou o parecer ministerial “Consoante se extrai do trecho colacionado a causa especial de aumento de pena do art. 2°, § 4°, I e IV, da Lei n° 12.850/20131 , foi aplicada por reconhecer, com base nas provas colhidas na instrução processual, envolvimento de adolescente na prática criminosa (inciso I) e conexão da organização criminosa ao qual o paciente era vinculado (Primeiro Grupo Catarinense) com a Família do Norte e Comando Vermelho, hipótese prevista no inciso IV da referida norma. Dessa forma o acórdão que julgou a apelação possui fundamentação idônea, baseada nas circunstâncias concretas do caso concreto, apta a justificar o incremento na reprimenda aplicada. As alegações feitas no recurso ordinário, de violação ao princípio da isonomia por não aplicação das referidas causas especiais de aumento de pena para corréus em processo desmembrado não é capaz de justificar o afastamento e consequente diminuição da pena do paciente, pelo que deverão ser mantidas. Ademais, a aplicação da fração de um quinto pelo reconhecimento de duas hipóteses elencadas no art. 2º, §4º, da Lei 12.850/2013, não se mostra desproporcional pois, caso acolhida a pretensão do recorrente, estar-se-ia punindo com a mesma fração indivíduo condenado a apenas uma causa prevista naquela norma, o que violaria o princípio da proporcionalidade e da individualização da pena. Por fim mostra-se inviável afastar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 2º, §2º, da Lei 12.850/20132 , tendo em vista o reconhecimento no acórdão de que tal circunstância (emprego de arma de fogo) constitui ‘circunstância igualmente notória e que também foi relatada pelo Delegado de Polícia em suas declarações’ (fl. 2696), aplicada fração de 1/6. ”.



    Em acréscimo, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. Esta Suprema Corte já assentou que “[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 01 de abril de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora