Tribunal: STF
Processo: Rcl 54186
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-03
Data de publicação: 2022-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECLAMAÇÃO. ADI Nº 5.469/DF. RE Nº 1.287.019-RG/DF (TEMA RG Nº 1.093). ADERÊNCIA ESTRITA: AUSÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



1.     Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada pelo Estado do Ceará, em face de acórdão da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no processo nº 0214916-71.2021.8.06.0001, que teria inobservado decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-RG/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral.



2.     O reclamante narra que a parte beneficiária impetrou mandado de segurança para, ante a inexistência de competente lei complementar federal, afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) sobre as operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS.



3.     Alega que o Tribunal reclamado negou provimento ao seu recurso de apelação e manteve decisão concessiva da ordem, sem considerar que o mandado de segurança foi impetrado em data posterior à sessão de julgamento da ADI nº 5.469/DF, que ocorreu em 24/02/2021, não se enquadrando a situação dos autos na ressalva constante da modulação de efeitos da decisão paradigma. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.



4.     Ressalta que a autoridade reclamada considerou a data da publicação da ata de julgamento como marco inicial para a produção de efeitos da decisão paradigma. Menciona a decisão monocrática do e. Ministro Nunes Marques na Rcl nº 50.971/CE.



5.     Destaca a “possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS, ainda que na ausência da lei complementar federal, até dezembro de 2021, haja vista a modulação de efeitos pro futuro decidida pelo próprio Supremo Tribunal Federal no bojo da ADI n.º 5.469” (e-doc. 1, p. 10).



6.     Requer a concessão de medida liminar para suspender o acórdão reclamado.



7.     No mérito, pleiteia a procedência do pedido para cassar o acórdão reclamado e dirimir a controvérsia quanto ao critério temporal a ser observado na aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI nº 5.469/DF e no RE nº 1.287.019-RG/DF.



        É o relatório. 



        Decido.



8.     Conforme previsto nos arts. 102, inc. I, al. “l”; e 103-A, § 3º, da Constituição da República, a reclamação tem por desiderato “(i) preservar a competência desta Suprema Corte, (ii) garantir a autoridade de suas decisões, e (iii) zelar pela devida aplicação dos enunciados da Súmula Vinculante do STF”.



9.     No caso em tela, aponta-se como decisão reclamada o acórdão proferido pela Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos seguintes termos:



    “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINAM MERCADORIAS AO CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, SITUADO NO ESTADO DO CEARÁ. EXAÇÃO CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS COM EXPRESSA RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AO QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. PRECEDENTES DO STJ. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS.



    1. Cinge-se a controvérsia à aferição da pretensão da empresa impetrante de ter afastada a cobrança de ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), em razão das operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade.



    2. Não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, na medida em que a impetrante desenvolve atividades que demandam compra de outros Estado da Federação, restando evidenciado o justo receio da cobrança da exação, cabendo o mandado de segurança preventivo. É o que se extrai, a título de exemplo, da comprovação de recolhimento da exação às fls. 30/44.



    3. Cumpre consignar, por oportuno, que a matéria em debate foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.



    4. Observo, contudo, que foram expressamente ressalvadas da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a publicação das ata de julgamento dos precedentes oriundos de controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 5.469) e de repercussão geral (RE nº 1.287.019 – Tema 1093), que no caso ocorreu em 03/03/2021.



    5. Nesse contexto, embora a ação mandamental ora em comento tenha sido impetrada na origem em 03/03/2021 e, portanto, até a publicação da ata de julgamento, verifico que observou o prazo albergado pela modulação dos efeitos, vez que são consideradas ações em curso aquelas ajuizadas até aquela data.



    6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta que, não obstante seja possível, por meio de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição (Súmula n. 213 do STJ), a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula n. 271/STF).



    7. Sucumbência recíproca. Incidência da regra prevista no art. 86, caput, do CPC. Isenção dos entes federativos e do processo de mandado de segurança. Inteligência do art. 5º, incisos I e V, da Lei Estadual do Ceará n.º 16.132/16.



    8. Reexame necessário e apelações conhecidas, mas desprovidos.” (e-doc. 2, p. 84-85).



10.     Cabe anotar, conforme consignado pelo reclamante, que o Supremo Tribunal Federal também julgou, sobre a matéria, o RE nº 1.287.019-RG/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral, examinando cláusulas do Convênio ICMS nº 93, de 2015. A ementa desse julgado tem o seguinte teor:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).



11.     De início, assento que esta reclamação não será examinada sob o ângulo do Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral. De acordo com o disposto no art. 988, § 5º, inc. II, do Código de Processo Civil, o cabimento da reclamação, para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recurso extraordinário, pressupõe o esgotamento das instâncias ordinárias. Neste caso, o reclamante sequer comprovou a interposição de recurso extraordinário.



12.     Com efeito, na situação sob análise, a ordem foi concedida, considerando que a ação mandamental foi impetrada na data da publicação da ata de julgamento da ADI nº 5.469/DF, ocorrida em 03/03/2021. Entendeu-se, assim, que o caso estaria abrangido pela modulação dos efeitos da decisão.



13.     Constata-se, pelas alegações do reclamante, que sua irresignação está adstrita à interpretação da expressão “ações judiciais em curso” e o marco temporal para a produção de efeitos da decisão proferida em ação de controle concentrado de constitucionalidade, o que, porém, não constituiu o objeto do acórdão apontado como paradigma. Inadequada, portanto, a via utilizada para análise de possível desconformidade entre a decisão reclamada e o acórdão apontado como paradigma.



14.     A presente reclamação, assim, tem intuito de servir como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte Suprema, conforme ilustram os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CAUSA JÁ APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CABIMENTO. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A reclamação não é cabível quando implicar no reexame de causa que já foi apreciada por esta Corte em recurso extraordinário com agravo.



    II – A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (Rcl nº 49.180-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 04/11/2021; grifos nossos)



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Civil e Processual Civil. 3. Inépcia da inicial. Ausência de indicação de paradigma com efeito vinculante. Não cabimento da reclamação. Precedentes. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.”



    (Rcl nº 46.946-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 27/05/2021; grifos nossos).



15.     Cito decisões monocráticas desta Corte sobre o mesmo objeto: Rcl nº 48.731/SP (Rel. Min. Edson Fachin, j. 29/04/2022, p. 02/05/2022); Rcl nº 51.278/MT de minha relatoria, j. 02/05/2022, p. 03/05/2022); Rcl nº 51.282/RS (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30/03/2022, p. 31/03/2022); Rcl nº 51.287/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 08/02/2022, p. 09/02/2022); Rcl nº 51.288/RO (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/05/2022, p. 09/05/2022); e Rcl nº 51.289/AP (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18/02/2022, p. 22/02/2022).



16.     Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ficando prejudicado o pedido liminar



Publique-se.



Brasília, 3 de julho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator