Tribunal: STF
Processo: RHC 222416
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-18
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra decisão proferida pelo Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 748.706/SP. 



    Pelo que se depreende, o recorrente, denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), foi absolvido pelo Juízo de origem, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo ministerial, para condenar o recorrente à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito indicado na denúncia. 



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi parcialmente concedida, para estabelecer a pena-base no mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, em decisão assim fundamentada: 



    I. Pena-base



    [...] observo que as instâncias ordinárias apontaram fundamentação inidônea para exasperar a pena-base. 



    No tocante à culpabilidade, embora a natureza e a diversidade de drogas apreendidas constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem sopesadas na dosimetria da pena, e não obstante o crack seja, realmente, dotado de alto poder viciante, considero que a quantidade de substâncias apreendidas em poder do paciente – 85 g de maconha e 0,78 g de crack - foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. 



    [...]



    Em relação à personalidade do agente, a motivação apresentada está em dissonância com a jurisprudência pacífica do STJ, haja vista que atos infracionais não são aptos ao desvalor de nenhuma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, os seguintes precedentes: 



    [...]



    Assim, devem ser afastadas as circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis. 



    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006



    [...] 



    No caso, a Corte estadual entendeu que não seria devida a incidência do referido redutor, com base nos seguintes argumentos (fls. 23-24, destaquei): 



    Descabido o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06. 



    A propósito, observa-se que o apelante não demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória (na Delegacia, declarou-se “estudante” fls. 09, a par de ter respondido a processos por atos infracionais análogos ao tráfico quando adolescente, inclusive com imposição de medidas socioeducativas certidões a fls. 112, 113/118 e 126/130), detalhe apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida dele a desvendar dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante em pauta, algo corroborado pela forma de embalo da droga (à vácuo) ínsita à traficância perene e “especializada”. 



    [...] 



    Conforme visto, a instância ordinária deixou de reconhecer a aplicação da minorante, com base, essencialmente, nos seguintes fundamentos: a) ausência de exercício de função lícita e b) prática de atos infracionais. 



    No entanto, saliento que o simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo necessariamente desejado. Nesse sentido, cito o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça: AgRg no HC n. 382.724/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 27/9/2017. 



    Por outro lado, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    No caso, consta dos autos que o paciente se envolveu "em vários atos infracionais quando de sua adolescência, sendo ao menos 3 deles equiparados ao crime de tráfico de entorpecentes" (fls. 44-45 e 52). 



    Ainda que seja afastada a fundamentação do acórdão impugnado atinente à ausência de atividade laboral lícita, remanescem, no caso, os diversos registros de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, o que, de fato, impede, segundo a orientação desta Corte Superior, a incidência da minorante prevista na Lei de Drogas. 



    Também não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 



    III. Nova dosimetria 



    Muito embora a pena-base tenha sido aqui reformada para aplicá-la no mínimo legal, como demonstrado acima, entendo que não há necessidade de se proceder a uma nova dosimetria. Isso porque a Corte local, ao realizar a individualização da pena, manteve, tanto na segunda quanto na terceira fase, a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Por essa razão, mantenho a pena definitiva do paciente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    [...] a instância ordinária justificou a imposição do regime inicial fechado com fundamento, tão somente, na gravidade abstrata do delito e nos malefícios gerados pelo tráfico de drogas à sociedade como um todo, sem, no entanto, apontar elementos concretos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a imprescindibilidade de imposição do regime mais gravoso. 



    Desse modo, uma vez que o acusado era tecnicamente primário ao tempo do delito, teve a pena-base fixada no mínimo legal, foi condenado a sanção inferior a 8 anos de reclusão, entendo que o regime semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do ato criminoso praticado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. 



    IV. Dispositivo 



    À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, para estabelecer a pena-base no mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. 



    Neste recurso, a defesa alega, em suma: é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal. 



    Requer, assim, o provimento do recurso, para afastar os atos infracionais praticados pelo Recorrente como óbice para se reconhecer e aplicar o redutor do artigo 33, § 4º (Lei n. 11.346/03), e na mesma esteira de pensamento, lhe seja dado regime de pena diverso do semiaberto, assim como a substituição de sua pena corpórea por penas restritivas de direito (art. 44, I, CP).



    É o relatório. Decido. 



    No presente caso, incide óbice ao conhecimento do recurso interposto neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (RHC 139.314 AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; RHC 144.668/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/9/2017; RHC 140.655 AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017; RHC 121.834/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 6/11/2014; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013 e RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014 e RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013). 



    Como bem apontado pelo Min. LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Min. ROSA WEBER. 



    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou de excepcionalidade.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente