Tribunal: STF
Processo: ARE 1392770
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO NEM INDICAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES CORRESPONDENTES. TEMA 1.010 DA REPERCUSSÃO GERAL. REGIME CELETISTA NOS CARGOS EM COMISSÃO: IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO COERENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “AÇÃO DIRETA – Inconstitucionalidade – Normas do Município de Mococa – Criação de Cargos cujas atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem para seu adequado desempenho relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor – Inconstitucionalidade reconhecida – Ação julgada procedente, com modulação – Irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé pelos agentes públicos impactados, ressalvada” (fl. 4, e-doc. 20). 



    2. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 37 e o art. 132 da Constituição da República (e-doc. 22).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por estar o acórdão recorrido em harmonia com o Tema 1.010 da repercussão geral, pela ausência de fundamentos suficientes da existência da repercussão geral e pela incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 27).



    O agravante sustenta que “o recurso é claro ao indicar a contrariedade aos artigos 132 (…) e 37, II (…) não havendo qualquer imprecisão neste sentido na peça recursal” (fl. 20, e-doc. 24). 



    Argumenta que, “sobre a questão de eventual incompatibilidade da atividade de chefia da Advocacia Pública com o provimento em comissão, (…) há relevância jurídica e política na questão” (fl. 23, e-doc. 24).



    Salienta que “este Colendo STF possui firme entendimento sobre a questão, justamente em contrário ao decidido ao acórdão do TJSP” (sic, fl. 34, e-doc. 24).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “A ação é procedente, pois conforme o que ficou decidido no Tema 1010 do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, não é constitucional a norma de criação de cargos de provimento em comissão que (a) não contém a descrição de suas atribuições; (b) descreve atribuições que não revelam funções de assessoramento, chefia e direção ou por imprecisão ou generalidade ou por conterem atribuições técnicas, profissionais, burocráticas e comuns; (c) em qualquer caso, não evidencia a necessidade de relação de especial confiança.



    No caso em tela, nada obstante tenham sido utilizadas as denominações de assessor, diretor e chefe, não se vislumbram senão cargos genéricos, sem qualquer relação de confiança entre nomeante e o nomeado a justificar a livre nomeação e exoneração, sem submissão às regras da impessoalidade e meritocráticas ínsitas ao concurso público.



    A criação de cargos de provimento em comissão, mas destinados a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente é incompatível com os princípios previstos no art. 111 da CE/89 e viola o princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, art. 115, I, II e V, da CE/89, cuja única exceção a dispensar a realização de concurso público é ade contratação de servidor por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, art. 115, X, da CE/89. Não sendo caso de contratação para suprir necessidade temporária, é imprescindível a realização de concurso público, pois se ausente a temporariedade, a necessidade passa a ser permanente. E embora a Constituição Federal tenha conferido aos Municípios autonomia administrativa e legislativa para tratar de assuntos de interesse local, essa autonomia não afasta o dever de observar as normas constitucionais de observância obrigatória, arts. 29, 30, I e II, da CF/88, e art. 144, da CE/89.



    Para verificar se realmente se adéquam às funções de assessoramento, chefia ou direção e não são de natureza burocrática, técnica e profissional a descrição precisa das atribuições, sem generalidades,faz-se necessária. 



    E de fato, as atribuições dos cargos de Chefe do Gabinete do Prefeito, Chefe da Assessoria Jurídica, Chefe da Assessoria de Planejamento, Diretor do Departamento de Finanças, Diretor do Departamento de Administração, Diretor do Departamento de Obras, Diretor do Departamento de Serviços Municipais, Diretor do Departamento de Saúde, Diretor do Departamento de Promoção Social, Diretor do Departamento de Educação e Cultura, Diretor do Departamento de Esportes e Turismo, Diretor do Departamento do Pátio Municipal, Assessor de Relações Públicas,Administrador de Distrito, Secretaria Executiva do Prefeito, Motorista do Gabinete do Prefeito, Diretor da Usina de Reciclagem do Lixo, Assessor Financeiro do ensino, Supervisor de Ensino, Coordenador de Cultura,Encarregado da Pavimentação Asfáltica, Autorizador e Avaliador da Unidade de Avaliação e Controle, Auditor da Unidade de Avaliação e Controle, Assistente Financeiro do Departamento de Saúde, Encarregado da Auditoria Fiscal, Coordenador do Departamento de Serviços Urbanos, Coordenador do Departamento de Obras, Coordenador do Setor de Engenharia, Coordenador dos Cemitérios Públicos Municipais, Médico Auditor, Diretor do Departamento de Desenvolvimento Industrial e Comercial, Coordenador da Rede de Urgência e Emergência, são burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão, devendo por isso ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público. (…)



    Portanto, mostram-se inegavelmente violados os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, isonomia, impessoalidade e da acessibilidade a cargos e empregos públicos, previstos nos artigos 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89.



    Mas os vícios de inconstitucionalidade das normas impugnadas não param por aí. Da leitura do art. 5º da Lei Municipal n. 2.075/91, constata-se que o regime jurídico adotado para os ocupantes deposições de provimento dos questionados cargos em comissão é o da Consolidação das Leis do Trabalho.



    A aplicação do regime celetista aos comissionados ofende a imposição constitucional ao regime administrativo. Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, tendo como característica principal a precariedade.



    Não podem, portanto, ser regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, cuja aplicação oneraria a dispensa, contrariando o próprio conteúdo de discricionariedade que o constituinte pretendeu conferir ao provimento em comissão. (…)



    Ante o exposto, julgo procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade: (a) do art. 5º, caput, da Lei nº 2.075, de 04 de abril de 1991, do Município de Mococa, que dispõe sobre o Plano de Carreiras dos Servidores da Prefeitura, para exclusão dos servidores comissionados de seu âmbito de incidência; (b) das expressões: Chefe do Gabinete do Prefeito,Chefe da Assessoria Jurídica, Chefe da Assessoria de Planejamento, Diretor do Departamento de Finanças, Diretor do Departamento de Administração,Diretor do Departamento de obras, Diretor do Departamento de Serviços Municipais, Diretor do Departamento de saúde, Diretor do departamento de promoção social, Diretor do Departamento de Educação e Cultural, Diretor do Departamento de Esportes e Turismo, Diretor do Departamento do Pátio Municipal, Assessor de Relações públicas, Administrador de Distrito,Secretaria Executiva do Prefeito, Motorista do gabinete do Prefeito, Diretor da Usina de Reciclagem do Lixo constantes no Anexo III da Lei nº 2.075, de 04 de abril de 1991; (c) do art. 2º da Lei Complementar nº 37, de 20 de dezembro de1999, que criou os cargos em comissão de assessor financeiro do ensino,supervisor de ensino e coordenador de cultura; (d) dos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 80, de 10 de outubro de 2001, que criou o cargo em comissão de encarregado da pavimentação asfáltica; (e) das expressões:Autorizador e avaliador da unidade de Avaliação e controle UAC, Auditor da Unidade de Avaliação e Controle UAC, Assistente financeiro do Departamento de Saúde e encarregado da auditoria fiscal, constantes no art. 2º na Lei Complementar nº 203, de 29 de dezembro de 2005; (f) da Lei Complementar nº362, de 29 de setembro de 2010, que criou os cargos em comissão de Coordenador do Departamento de Serviços Urbanos, Coordenador do Departamento de Obras, Coordenador do Setor de Engenharia e Coordenador dos Cemitérios Públicos Municipais; (g) da Lei Complementar nº 365, de 18 de novembro de 2010, que criou o cargo em comissão de Médico Auditor; (h) da Lei Complementar nº 372, de 02 de março de 2011, que criou o cargo em comissão de Diretor do Departamento de Desenvolvimento Industrial e Comercial; (i) da Lei Complementar nº 416, de 16 de março de 2012, que criou o cargo em comissão de Coordenador da Rede de Urgência e Emergência. Ressalvo a irrepetibilidade dos valores percebidos de boa-fé e modulo os efeitos da decisão pelo prazo de 120 dias, a contar da data desse julgamento” (fls. 7-21, e-doc. 20). 



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal analisou a repercussão geral da controvérsia referente aos “requisitos constitucionais (art. 37, incs. II e V, da Constituição da República) para a criação de cargos em comissão” (Tema 1.010) e julgou: 



    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (DJe 22.5.2019). 



    No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.867, Relator o Ministro Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou que “a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de considerar inconstitucionais normas estaduais que criam cargos em comissão que não possuam caráter de direção, chefia ou assessoramento e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e seu superior. Precedentes: ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 820.442, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 735.788, Rel. Min. Rosa Weber; RE 376.440, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 693.714, Rel. Min. Luiz Fux; entre outros” (DJe 6.10.2020). 



    O acórdão recorrido harmoniza-se com essa jurisprudência.



    7. Este Supremo Tribunal Federal assentou a incompatibilidade da aplicação do regime celetista aos ocupantes de cargos em comissão. Assim, por exemplo:



    “Ementa: AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CRIAÇÃO DE EMPREGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. PERDA DO OBJETO. SUPERVENIÊNCIA DE LEI DESCREVENDO AS FUNÇÕES. REGIME CELETISTA. EXONERAÇÃO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. DESCABIMENTO. 1. A edição da Lei Complementar 1.343, de 26 de agosto de 2019, do Estado de São Paulo, que, por intermédio de seu art. 4º e Anexo I, descreveu as atribuições básicas dos empregos públicos de provimento em comissão do Centro de Educação Tecnológica Paula Souza implica a perda de objeto da ação no ponto em que se questionava justamente a ausência de descrição. 2. Esta Corte já firmou orientação no sentido da incompatibilidade com o regime dos cargos em comissão, de livre provimento e dispensa, das verbas indenizatórias previstas para a rescisão de vínculo empregatício regido pelo regime celetista. Precedentes. 3. Agravos regimentais desprovidos” (RE n. 1.070.805-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.11.2021).



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (CF, ART. 125, § 2º) – APELO EXTREMO INTERPOSTO EM NOME DO ESTADO SUBSCRITO APENAS POR SEU PROCURADOR-GERAL – INCOGNOSCIBILIDADE – AUSÊNCIA DE QUALIDADE PARA AGIR EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, INCLUSIVE PARA DEDUZIR OS PERTINENTES RECURSOS DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE RECURSAL DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO QUE NÃO RECORRE EM NOME PRÓPRIO – APELO EXTREMO DEDUZIDO PELA MESA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA – APLICAÇÃO DO REGIME CELETISTA AOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE, NA ORIGEM, DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – AGRAVOS INTERNOS IMPROVIDOS” (RE n. 1.069.310-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28.3.2019).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas no RE n. 1.142.800, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 5.8.2020; e no RE n. 1.159.818, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 26.8.2019.



    A conclusão do acórdão recorrido, de que “a aplicação do regime celetista aos comissionados ofende a imposição constitucional ao regime administrativo”, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora