Tribunal: STF
Processo: ARE 1360861
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 180, p. 1): 



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO CONTESTADAS. INSURGÊNCIAS VOLTADAS À DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PRETENDIDA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, A MAJORAÇÃO DA PENABASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA QUE SERVE COMO CRITÉRIO PARA EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06. TERCEIRA FASE. PLEITO DEFENSIVO PELA CONCESSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4° DO ARTIGO 33 DA LEI DE TÓXICOS EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO DA ACUSAÇÃO PELA EXCLUSÃO DE TAL BENESSE. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A DEDICAÇÃO DO RÉU AO NARCOTRÁFICO. AFASTAMENTO DA BENESSE QUE SE IMPÕE. POR FIM, REQUERIMENTO DEFENSIVO DE REVOGAÇÃO PRISÃO PREVENTIVA, COM CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS NECESSÁRIOS À SEGREGAÇÃO CAUTELAR QUE AINDA PERMANECEM HÍGIDOS. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O APELO DEFENSIVO E PROVIDO O MINISTERIAL. 



    1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a análise da quantidade de drogas encontrada com o agente que pratica o tráfico de entorpecentes é capaz de ocasionar a valoração da pena-base.



    2. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando demonstrado nos autos que a agente dedicava-se à atividade criminosa.



    3. Mostra-se desarrazoada a liberação do réu que permaneceu durante toda a instrução segregado, em especial quando ainda presentes os requisitos da custódia preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.”



    Os embargos infringentes foram rejeitados (eDOC 208).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XLVI, LIV, LV, LVI e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, assevera que a pena-base foi indevidamente agravada e que inexiste fundamentação idônea para o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4 º, da Lei de Drogas. Alega-se, ainda, que o Tribunal de origem promoveu verdadeiro reformatio in pejus, visto que, a despeito de não haver pedido do Ministério Público, o regime inicial para cumprimento da pena foi alterado de semiaberto para fechado (eDOC 218).



    O recurso foi inadmitido na origem pela ausência de fundamentação idônea na preliminar de repercussão geral (eDOC 232).



     É o relatório. Decido.



    Verifico a ausência de argumentos nas razões do recurso extraordinário que demonstrem a existência de repercussão geral da matéria suscitada no recurso, pressuposto de admissibilidade, nos termos do disposto no art. 1.035, § 2º, do CPC.



    Esta Corte, no julgamento do AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21 do STF, o que ocorre no presente caso.



    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, notadamente no que se refere ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado.



    No caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O TJSC, ao analisar as apelações interpostas pela defesa e pelo Ministério Público, reformou a sentença de primeiro grau, nos seguintes termos (eDOC 180, p. 4-7):



    “(...)



    No caso em tela, observa-se da sentença que o Magistrado a quo, na terceira fase dosimétrica, reconheceu a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, minorando a reprimenda fixada ao réu no patamar de 1/6 (um sexto).



    Em análise, observa-se que assiste razão ao órgão ministerial.



    (...)



    No presente caso, conquanto o réu/apelante seja primário, verifica-se que responde, em ação penal diversa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, perpetrados em data anterior a ocorrência do presente fato (fl. 02 do Evento 03 dos autos do Auto de Prisão em Flagrante), o que evidencia que se dedica à prática de atividades delitivas com habitualidade e faz do tráfico seu meio de vida.



    (...)



    Outrossim é de se dizer que a própria quantidade de entorpecente apreendido [35 (trinta e cinco) invólucros de maconha, pesando 33,4 kg (trinta e três quilogramas e quatrocentos gramas), conforme atesta o Laudo Pericial constante no Evento 13 dos autos da ação penal], desautorizam conclusão em contrário.



    Válido destacar que a expressiva quantidade de droga encontrada não impede, per se, a concessão do perseguido benefício, visto que não configura requisito listado pela norma em apreço; todavia, in casu, escancara que o réu adotava o comércio ilícito como modus vivendi, dedicando-se à prática criminosa.



    Ademais, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, "[...] a apreensão de grande quantidade de droga, somada a outras circunstâncias do caso, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois indica maior envolvimento do agente com a atividade criminosa". (STJ - AgRg no AREsp 698.006/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 17/12/2015).



    (...)



    Diante dessas circunstâncias, não há como olvidar que o acusado está inserido no narcotráfico e o dissemina na sua região, sendo impróprio qualquer argumento que enalteça a irrelevância e diminua as consequências de seu comportamento.



    De mais a mais, é imperioso ressaltar que "[...] Não configura bis in idem a utilização da quantidade e da natureza da droga apreendida, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes, sendo essa hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. Precedentes" (STJ, HC n. 420.904, Min. Ribeiro Dantas, j. 28.11.2017)". (TJSC - Apelação Criminal n. 0008135-93.2017.8.24.0023, da Capital, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. em 06/03/2018)



    Diante desse contexto, conclui-se que o fato narrado na denúncia não se mostra como isolado na vida do acusado, já que se trata de pessoa dedicada à atividade criminosa em questão, o que impede a concessão do citado benefício.



    Portanto, entendo que deve ser afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 da reprimenda do réu/apelante, conforme pretendido pela acusação.



    (...)



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, torno a reprimenda definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Por consequência, diante da alteração do quantum de pena imposto ao acusado, com o reconhecimento, inclusive, de uma circunstância judicial desfavorável, bem como levando-se em conta a especial gravidade concreta de que se reveste o delito praticado pelo réu/apelante, deve ser modificado o regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, à luz das diretrizes insculpidas nos artigos 33 e seguintes do Código Penal.” (grifei)



    Como se vê, o Tribunal Estadual justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (33,4 kg de maconha), bem como pelo fato de o réu estar respondendo a outra ação penal pelo mesmo delito de tráfico de entorpecentes, “o que evidencia que se dedica à prática de atividades delitivas com habitualidade e faz do tráfico seu meio de vida” (eDOC 180, p. 5). 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COMO ÚNICO DADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, dispostos no referido diploma legal. 



    II – As instâncias antecedentes concluíram que a paciente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (545g de crack e 130 tijolos de maconha, pesando 111,84kg) evidencia o seu envolvimento habitual com o tráfico de drogas. 



    III – Além de a paciente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas, não podendo a quantidade de droga apreendida, por si só, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 195681 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 03.03.2021 - grifei)



    Nesse sentido, diferentemente do que afirma o acórdão recorrido, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que o Juízo ordinário não pode se valer da quantidade e da natureza da droga apreendida para justificar o recrudescimento da pena-base na 1ª fase e para afastar a aplicação da causa de diminuição na 3ª fase da dosimetria da pena, concomitantemente, sob pena de incorrer em bis in idem.



    Em julgado emblemático, confira-se o entendimento do Plenário da Corte:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA SOMENTE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 



    1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto.



    2. No caso, a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Ademais, aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus.



    3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente – quatro anos e dois meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.



    4. Ordem denegada.” (HC 109193, Rel. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 30-10-2014)



     Ainda nessa esteira, ao apreciar o ARE 666.334 (Relator Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 04.04.2014, Tema 712), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou a jurisprudência no sentido de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.



     



    Cumpre ressaltar, ainda, que esta Suprema Corte firmou entendimento, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente tanto para a valoração negativa da personalidade do agente – para tal finalidade, nem mesmo condenações criminais definitivas são suficientes – quanto para comprovar a dedicação do paciente em atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à suposta dedicação do paciente ao tráfico de drogas, quando dissociada de indícios que demonstrem seu envolvimento com atividades criminosas, não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 



    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 



    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação).



    2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes.



    3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 14.04.2015)



    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal Local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    No que diz respeito ao regime, ressalto que a sua escolha segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal:



    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Ademais, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:



    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o  timbre da personalização”. (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).



    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).



    Desse modo, à luz da nova pena, deverá o Tribunal de origem reavaliar o regime prisional imposto ao paciente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, §1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJSC redimensione a pena, aplicando ao caso a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena, em razão da nova pena fixada, nos termos da fundamentação supra. 



    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSC.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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