Tribunal: STF
Processo: ARE 1394809
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DENÚNCIA PELO ART. 241-A E 241-B, ECA. CRIME DE ARMAZENAMENTO DE IMAGENS COM PORNOGRAFIA INFANTOJUVENIL CONTIDAS EM EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA DO RÉU. CONDENAÇÃO. CRIME DE DIVULGAÇÃO DE IMAGENS. PUBLICAÇÃO DE FOTOS EM PERFIL NO SITE DE RELACIONAMENTO ORKUT. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA. FOTOS DE CRIANÇA COM ROUPAS CURTAS, BIQUINIS E PARTES DE ROUPAS ÍNTIMAS À MOSTRA. CONTEÚDO LIBIDINOSO PRESENTE. PUBLICAÇÃO NO PERFIL. CRIME DO ART. 241-A CONFIGURADO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ACOLHIDA. RECURSO DO REÚ. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA E DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PROPOSITURA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PREJUDICADAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA DE ARMAZENAMENTO REFUTADA. CRIME PERMANENTE. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. UMA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA. QUANTUM DE AUMENTO REDUZIDO. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DO RÉU. PROVIMENTO INTEGRAL DO APELO DO MPF.



    1. Recursos de apelação interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelo réu em face da sentença que absolveu este último da imputação do crime do art. 241-A do ECA, e o condenou pela prática delitiva insculpida no art. 241-B do mesmo diploma legal, à pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/20 do salário mínimo vigente.



    2. Com relação ao crime do art. 241-A, ECA, a magistrada sentenciante entendeu que a maioria das fotos contidas no perfil do Orkut do acusado não continham conteúdo pornográfico, pois eram fotos de crianças e adolescentes com biquínis e roupas curtas que, a seu ver, seriam condizentes com o clima tropical do país. Entendeu a julgadora que havia apenas uma única foto com incontestável conteúdo pornográfico, mas que, com relação a essa, não havia prova suficiente de que o réu teria promovido sua divulgação, transmissão ou publicação. Absolveu, então, quanto a essa acusação.



    3. Quanto ao crime do art. 241-B, restou reconhecida a materialidade pelos laudos elaborados nos autos - que confirmaram o arquivamento de milhares de imagens contendo pornografia infantil, em três discos rígidos apreendidos na residência do réu - , e a autoria, também confessada em juízo.



    4. Em se tratando de crianças e adolescentes, até mesmo fotos de biquínis ou roupas curtas podem revelar conotação sexual, a depender do contexto em que inseridas. Fotos de crianças de biquíni em uma publicação de moda praia para o público infantil divergem bastante da publicação ora em análise, em que imagens de crianças de biquínis, roupas curtas e com parte de roupas íntimas à mostra estavam contidas em um perfil de um site de relacionamentos, Orkut, chamado ‘@novinhajp-_pb@hotmail.com’.



    5. O próprio nome utilizado para o perfil do acusado já indica o tipo de abordagem que se está conferindo às fotos lá existentes e induz a uma interpretação libidinosa daquele conteúdo, demonstrando a finalidade sexual da publicação. Tanto é verdade que, após a quebra do sigilo telemático, verificou-se que o réu recebeu mensagens referentes às fotos, todas com cunho erótico. 



    6. A quebra do sigilo telemático, fornecendo acesso a essas trocas de mensagens, confirmou que as imagens das crianças e adolescentes, contidas no perfil do acusado, poderiam ser vistas por qualquer pessoa que frequentasse aquela comunidade da internet, o que configura a prática do crime do art. 241-A, do ECA. 



    7. O STJ já se manifestou: (...) 5. A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance. 6. É típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica. (REsp 1543267/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 16/02/2016).)



    8. Provimento do recurso do Ministério Público Federal, a fim de se condenar o réu também pelo cometimento do crime do art. 241-A do ECA.



    9. No apelo do réu, foi defendida a incompetência da Justiça Federal para o processo e julgamento do crime de armazenamento de material com pornografia infantojuvenil, único pelo qual havia sido condenado na sentença recorrida.



    10. Preliminar de incompetência da Justiça Federal prejudicada com o acolhimento do apelo do Ministério Público Federal e a condenação do réu também pelo crime de divulgação de imagens pornográficas de crianças e adolescentes na rede mundial de computadores, em site de relacionamento, no qual a transnacionalidade restou manifesta.



    11. Não é de se acolher a alegação de nulidade da sentença por ausência de propositura da suspensão condicional do processo, visto que, já na denúncia, havia a imputação de dois crimes ao réu, cujas penas superavam o parâmetro mínimo previsto no art. 89 da Lei 9099/95, e em relação aos quais houve condenação ora confirmada em sede recursal. 



    12. Não prospera a alegação de atipicidade da conduta com relação ao crime de armazenamento de imagens, vez que, ainda que a prática delitiva tivesse se iniciado antes do advento da Lei nº 11.289/2008, que trouxe essa nova tipificação, o crime em questão é de natureza permanente, tendo cessado com a apreensão do material na residência do réu, em 21/05/2014 - momento posterior, portanto, à sua tipificação legal. 



    13. Na primeira fase da dosimetria da pena pelo art. 241-B, ECA, embora deva ser mantida a negativação do vetor ‘circunstâncias do crime’ - pela quantidade do material encontrado (1.434 arquivos em um HD - ainda que 1.416 dessas tenham sido deletadas - , 1.127 arquivos de fotos e 04 vídeos em outro disco rígido e 31 imagens, no notebook), o quantum de aumento da pena-base deve ser reduzido já que apenas uma das circunstâncias foi negativada. Pena-base passando de 1 ano e 6 meses para 1 ano e 4 meses. 



    14. É de ser mantida a redução em 1/6 pela atenuante da confissão, reduzindo-se a pena para 1 ano, 1 mês e 10 dias de reclusão. 



    15. Parcial provimento ao apelo do réu para diminuir a pena imposta. 



    16. Dosimetria com relação ao crime do art. 241-A, ECA . Na primeira fase, analisando-se as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP, tem-se que: 1) a culpabilidade (juízo de censura incidente sobre a conduta) é normal à espécie, nada tendo a se valorar; 2) o réu não é possuidor de maus antecedentes; 3) não há elementos para valorar negativamente a personalidade e a conduta social; 4) a motivação do delito é natural à espécie, não podendo ser valorado desfavoravelmente; 5) as circunstâncias do crime não prejudicam o denunciado, como também não se pode falar na influência do comportamento da vítima; 6) as consequências do crime, nesse caso, são as graves ofensas causadas a crianças e adolescentes com a publicação de material contendo pornografia infantojuvenil, mas não transbordam àquelas já inerentes ao tipo penal. Fixação da pena-base no mínimo legal, qual seja, 3 (três) anos de reclusão. 



    17. Na segunda fase da dosimetria da pena, não há qualquer circunstância agravante, tampouco atenuante, já que não houve confissão com relação a essa prática delitiva. Pena provisória mantida em 3 (três) anos de reclusão. 



    18. Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena, fixa-se a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão. 



    19. Considerando-se a existência de concurso material de crimes (art. 69, CP), a pena final a ser reconhecida é de 4 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto. 



    20. Pena de multa fixada para o crime do art. 241-A em 10 dias-multa e para o crime do art. 241-B em 45 dias-multa, ambas no valor do dia-multa em 1/20 do salário mínimo vigente, que devem ser somadas diante do concurso material, totalizando 55 dias-multa. 



    21. Provimento do apelo do Ministério Público Federal e provimento parcial do apelo do réu.”



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1183314/CE - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 15/4/19).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 1165382/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/20).  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/18).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de agosto de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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