Tribunal: STF
Processo: RHC 220436
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (HC 736.593/MG - eDOC 30):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INDEVIDO REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SITUAÇÃO INALTERADA DO CONDENADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que "é possível ao Tribunal a quo proceder à análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, tecendo-lhes novas considerações, mesmo em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, se não restar agravada a situação do sentenciado" (AgRg no HC 252.665/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 18/2/2014). No caso, embora o Tribunal a quo tenha, em recurso exclusivo da defesa, reavaliado as circunstâncias judiciais, considerando ser possível a exasperação da pena-base em 1/5 acima do mínimo legal, em razão das diversas condenações aptas à caracterizar maus antecedentes, não verifica-se a ocorrência de indevido reformatio in pejus, visto que não houve agravamento da situação do apenado, tendo a pena-base sido mantida no mesmo patamar fixado em primeiro grau. 



    2. Agravo regimental desprovido.”



    Nas razões recursais (eDOC 37), sustenta-se que houve reformatio in pejus qualitativa em recurso exclusivo da defesa, na medida em que o STJ ratificou decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que agregou fundamentos desfavoráveis ao ora recorrente para manter a pena-base fixada em primeiro grau.



    Busca-se, assim, reduzir a pena-base estabelecida ao mínimo legal.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso em parecer assim ementado (eDOC 56):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ARESTO DE APELAÇÃO QUE, EM ÚLTIMA ANÁLISE, AFASTOU O DESVALOR DOS VETORES “CULPABILIDADE”, “MOTIVOS”, “CIRCUNSTÂNCIAS” E “CONSEQUÊNCIAS” DO CRIME, MAS DEIXOU DE REDUZIR A PENA-BASE EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES DO RECORRENTE (POSSUI EXTENSA FICHA CRIMINAL, COM VÁRIAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO QUE TAMBÉM CONFIGURAM REINCIDÊNCIA). PRETENSÃO À REDUÇÃO DA PENA-BASE DO RECORRENTE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS PELO TJ/MG. DESCABIMENTO. READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA PROCEDIDA PELA CORTE ESTADUAL EM SEDE DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. PENA FINAL, ALIÁS, QUE FOI FIXADA NO MESMO PATAMAR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO SUPORTADO PELO RÉU. JURISPRUDÊNCIA DO STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    O Juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, analisou as circunstâncias judiciais nos seguintes termos (eDOC 6, pp. 9-10):



    “Considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, tendo em vista a sensível culpabilidade do réu vez que há evidência que fazia do local ponto constante de venda de droga; aos seus maus antecedentes; à sua conduta social não esclarecida; à sua personalidade sem traços extraordinários; aos injustificados motivos do delito; às circunstâncias do crime, causadoras de graves e danosas consequências à sociedade, fixo a pena base em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, MAIS MULTA QUE FIXO EM 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, calculada sob a fração mínima do artigo 49 do Código Penal.



    Agravo a pena em 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, MAIS 100 (CEM) DIAS MULTA calculada sob a fração mínima do artigo 49 do Código Penal, tendo em vista a reincidência do réu (Certidão, f. 87/94). Não há atenuantes a serem consideradas.”



    A defesa, inconformada com decisão de primeiro grau, interpôs recurso de apelação, buscando a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, por ausência de fundamentação idônea. 



    Julgado o recurso, o TJMG acertadamente considerou indevidos - porque genéricos - os fundamentos empregados em primeiro grau para a exasperação da pena-base no tocante à culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, mas asseverou os antecedentes do acusado justificariam a sua manutenção no mesmo patamar.



    Nesse contexto, ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, a Corte incorreu em clara violação ao efeito devolutivo recursal, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da decisão impugnada. Essa linha de intelecção, aliás, guarda relação com o sistema acusatório, que, diversamente do sistema inquisitivo, não confere ao órgão ad quem a mesma liberdade de julgar do juízo de primeiro grau, nem a possibilidade de atuação de ofício, sem pedido do órgão acusador. 



    Sobre o tema, colho lição de Fernando da Costa Tourinho Filho:



    No processo de tipo inquisitivo, em que se admitia recurso, o órgão ad quem ficava com inteira liberdade de apreciar o thema decidendum. Essa a razão por que se dizia que o órgão de segundo grau era, verdadeiramente, um segunda primeira instância. No sistema acusatório, não. Mesmo no sistema misto, a liberdade de reexame subordina-se àqueles princípios que disciplinam o sistema acusatório, e, por isso, tanto num quanto noutro, está ela angustiada pelas regras que decorrem do princípio do nemo judex sine actore, uma delas cristalizada na fórmula latina tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do juízo ad quem fica restringido à parte da sentença que se impugna […]



    Se apelação é só do acusado, deve o Juiz ad quem, no julgamento, ater-se ao que lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum, ultrajando, assim, o sistema acusatório. 



    […]



    A pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções acusatórias e julgadoras. O Juiz não pode proceder de ofício. O órgão jurisdicional não pode exercer sua atividade sem ser provocado (nemo judex sine actore). (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol. 2, 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 429) (grifei) 



    E, nessa linha, Fernando da Costa Tourinho Filho conclui acerca do efeito devolutivo da apelação no âmbito do sistema acusatório:



    O efeito devolutivo da apelação, em face mesmo daquela parêmia consubstanciada na fórmula latina nemo judex sine actore (não há juiz sem autor), não permite órgão ad quem apreciar o thema decidenum com a mesma liberdade de que dispõe o Juiz a quo. A regra do tantum devolutum quantum appellatum, consectário lógico do princípio do nemo judex sine actore, cria no juízo ad quem obstáculo intransponível à sua pretensa liberdade de reexaminar a causa como se fosse um órgão de primeiro grau. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 430) (grifei). 



    Dessa forma, o Tribunal de 2º Grau deveria analisar a dosimetria da pena no ponto em que foi objeto do recurso pela defesa, respeitando os seus limites, não lhe sendo dado conhecer da matéria “de ofício”, mesmo que a título de “realocar” argumentos utilizados em vetorial que não guardava correspondência com o caso concreto, conforme se verificou na hipótese.



    Se, em recurso exclusivo da defesa o órgão ad Quem infere a existência de argumentos inidôneos quanto à negativação dos vetores formulada pela instância antecedente, cumpre-lhe tão somente atender o vindicado em grau recursal, atendendo ao pleito do recorrente que buscava o seu afastamento. Noutro passo, a providência de buscar manter, sob via transversa, hígidos os argumentos externados em sentença, mas em outra vetorial, sem que tenha havido provocação de qualquer das partes para tanto não se coaduna com o princípio acusatório. 



    Presente, também, a violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. Ressalto que a vedação da reformatio in pejus, corolário do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, o qual prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” .



    Sobre a vedação da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus: 



    O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]



    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 



    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da vedação da reformatio in pejus. O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.(Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei). 



    Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito: 



    “O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei) 



    É nesse contexto que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte nessa linha: 



    “Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.” (HC 129333, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida.” (HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010). 



    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17- 10-2012 PUBLIC 18-10-2012)



    Assim, no caso concreto, embora a Corte local tenha mantido o quantum da pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, promoveu agravamento substancial da situação do paciente em ponto não impugnado pela Defesa em grau recursal (relativo à valoração negativa dos antecedentes do recorrente na primeira etapa da dosimetria da pena). Esse atuar resultou em prejuízo ao réu – e em benefício à parte que não recorreu, qual seja, o Ministério Público –, o que consubstancia indubitável reformatio in pejus.



    Assinalo ainda que o proceder da Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa, decorrência do devido processo legal previsto no art. 5º, LIV, CF. Isso porque uma das partes processuais, no caso, a Defesa, viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em segundo grau de jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena.



    Assim, à vista de todos os argumentos coligidos, no que tange à desvaloração dos antecedentes do agente, é o caso de reconhecer a ilegalidade na decisão emanada pela Corte de origem e mantida pelo STJ, acolhendo-se o pleito recursal.



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato as alterações na dosimetria da pena.



    Na primeira fase, reduzo a pena-base ao mínimo legal, de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Presente a agravante da reincidência, mantenho o aumento no patamar de 6 (seis) meses de reclusão, ficando a pena intermediária fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, que torno definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, especialmente em razão da mencionada circunstância legal.



    4. Em que pese a modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser mantido, pois remanesce a agravante da reincidência, circunstância do caso concreto que recomenda regime mais gravoso (art. 33, § 2º, “b”, do CP).



    5. Posto isso, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, do CP, e a sanção pecuniária em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJMG e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2022



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente