Tribunal: STF
Processo: RHC 218696
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 736150/SP - eDOC 32):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há impedimento a que, mantida a situação penal do réu, o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da causa, ainda que por força de recurso manejado tão somente pela defesa, possa emitir sua própria e mais apurada fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e dialeticamente debatidas no juízo a quo, objeto da decisão impugnada no recurso, até para não se correr o risco de inobservar o comando previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 2. No caso, embora a decisão impugnada haja mencionado fundamentos não utilizados pelas instâncias de origem para manter o regime inicial fechado de cumprimento de pena, verifico que a situação do acusado não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois manteve-se o regime mais gravoso, conforme entendimento das instâncias ordinárias. 3. Agravo regimental não provido



    Pugna, em síntese, pelo provimento do recurso a fim de que a ordem seja concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    Consoante a jurisprudência desta Suprema Corte, “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 4, p. 7/8):



    Na primeira fase, considerada a expressiva quantidade de droga apreendida (págs. 13/15, 16/21, 46/49 e 141/143), aplico o aumento de 1/6, resultando a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase, observo que o réu ostenta condenações transitadas em julgado. A condenação operada nos autos 0005429-68.2016.8.26.0201 (págs. 52/53) não tem reflexo na pena, pois a jurisprudência, apesar de reafirmar a natureza de crime da conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006, tem considerado desproporcional que tal delito gere reincidência e mau antecedente. Já a condenação havida nos autos 0002919-87.2013.8.26.0201, cuja pena foi julgada extinta aos 3.8.2015, conforme se verifica na certidão e folha de antecedentes (págs. 52/53 e 55), aferidas em conformidade com o enunciado da Súmula 636 do STJ2 , caracteriza a reincidência. Assim, aplico o aumento de 1/6, resultando a reprimenda intermediária de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa 



    Para que não paire nenhuma dúvida acerca do fato de a autodefesa não ter tido reflexo positivo na dosimetria, anoto que o réu admitiu estar no local a fim de buscar droga e que apenas uma pequena parte dela seria entregue a ele para consumo próprio. Em patente descompasso com a prova reunida nos autos, o réu negou estar incorrendo nas condutas de transportar e levar consigo a droga no momento da abordagem. Desse modo, não houve confissão a ser computada como atenuante genérica. Note-se que, conforme enunciado da Súmula 630 do STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo réu, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. 



    Na terceira fase, à míngua de causas modificadoras, a pena definitiva fica como antes estabelecida, em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, cumprindo apenas consignar que, conforme iterativa jurisprudência3 , a reincidência, específica ou não, obsta o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.



    No tocante ao regime de cumprimento, aplica-se o fechado, com observância das regras de individualização da pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal.



    O Tribunal local negou provimento à apelação defensiva (eDOC 3).



    No HC 736.150/SP, o Ministro Relator concedeu a ordem para afastar a reincidência, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Todavia o regime fechado foi mantido em razão da circunstância judicial negativa e dos maus antecedentes. 



    Nesse contexto, diversamente ao que alega a defesa, não verifico qualquer ilegalidade na decisão que manteve o regime mais gravoso em vista da valoração de circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, critério previsto no art. 33 do CP.



    Com efeito, a fixação do regime inicial submete-se aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.



    Logo, nesse particular, a decisão não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal segundo a qual a valoração negativa de circunstância judicial descrita no artigo 59 do Código Penal pode motivar a fixação do regime mais gravoso, conforme expressa disposição do art. 33, §3º, do CP. Precedentes: HC 139.377, Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 13.03.2017; HC 138.186 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 06.03.2017; HC 132029 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.09.2016; HC 136.361, Segunda Turma, DJe 28.11.2016.



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 17 de agosto de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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