Tribunal: STF
Processo: ARE 1386003
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-08
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 572, p. 1-33) assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (ARTS. 316 E 339 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA.



    CRIME DE CONCUSSÃO. PRELIMINAR. ALEGADA A ILICITUDE DA PROVA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA SEM O CONHECIMENTO DE UM DOS INTERLOCUTORES. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SUPOSTA AFRONTA AO DIREITO À PRIVACIDADE. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA ANALISADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. PROVA LÍCITA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 



    MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. RÉU QUE, QUANDO PREFEITO MUNICIPAL, EXIGIU VANTAGEM INDEVIDA À VÍTIMA. REPASSE MENSAL DE 10% DO VALOR DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO COM A PREFEITURA. PRESTADOR QUE, NO INTUITO DE FAZER CESSAR AS EXIGÊNCIAS, FILMOU A ENTREGA DE NUMERÁRIO AO ACUSADO. VIOLAÇÃO AO DEVER FUNCIONAL VERIFICADA. EXIGÊNCIA DE VANTAGEM INDEVIDA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.



    DELITO DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. PRELIMINAR. ADUZIDA A NULIDADE DA SENTENÇA, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PREFACIAL RECHAÇADA. CONTEXTOS FÁTICOS ENVOLVENDO OS DOIS DELITOS QUE SE ENTRELAÇAM. MOTIVAÇÃO QUE SE EXTRAI DE FORMA CLARA DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO JULGADOR. PROVAS AVALIADAS DE FORMA CONJUNTA. CRIME PRATICADO PARA OCULTAR A PRÁTICA DA CONCUSSÃO. AVALIAÇÃO ADEQUADA DAMATÉRIA. TESE AFASTADA.



    MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INVIABILIDADE. PROVAS SUFICIENTES QUANTO À INTENÇÃO DO RÉU EM IMPUTAR À VÍTIMA O CRIME DE EXTORSÃO, SABENDO QUE ESTA ERA INOCENTE. INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO PARA A APURAÇÃO DO DELITO. FEITO ARQUIVADO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. DEMONSTRAÇÃO INCONTESTE DE QUE O RÉU TENTOU PRODUZIR PROVAS FALSAS PARA CORROBORAR SUA VERSÃO DOS FATOS. DECRETO MANTIDO. 



    DOSIMETRIA DA PENA. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘b’, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA PRATICADO PARA OCULTAR O CRIME DE CONCUSSÃO. FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO QUE ATESTA DE FORMA CRISTALINA A INTENÇÃO DO RÉU. FUNDAMENTOS EXPOSTOS NO CORPO DA SENTENÇA. DESNECESSÁRIA REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS DURANTE O CÁLCULO DA PENA. 



    POSTULADA FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. QUANTUM QUE ULTRAPASSA O LIMITE PREVISTO NA ALÍNEA ‘c’ § 2º DO ART. 33 DO CP.



    REQUERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA ACIMA DE 4 ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS NO INCISO I DO ART. 44 DO CP PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. 



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (eDOC 572, p. 1-2) 



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos (eDOC 576, p. 1-9).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 578, p. 1-20), no qual se alegou ofensa aos arts. 5º, incisos X e LVI; e 121 da Constituição Federal, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.



    O recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 577, p. 4-31).



    O 2º Vice-Presidente do TJ/SC não admitiu os citados recursos (eDOC 596, p. 1-11; eDOC 599, p. 1-4).



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 612, p. 1-17) e do AREsp (eDOC 610, p. 1-23).



    O Presidente do STJ não conheceu do AREsp 2.016.406/SC (eDOC 629, p. 1-2); após o julgamento de recursos (eDOCs 658-683), certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 687, p. 1).



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento deste ARE (eDOC 694, p. 1-3). 



    É o relatório.



    Decido.



    Preliminarmente, frise-se que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.166.621 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 12.1.2022; ARE 1.349.532 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2021; ARE 1.244.115 AgR-Segundo/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29.6.2022; dentre outros.



    Além disso, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.381.187 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.6.2022; ARE 1.278.626 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Plenário, DJe 10.2.2021; ARE 1.353.409 AgR/RO, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 13.12.2021; dentre outros.



    Ademais, porque legítimo e consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte, destaco da decisão ora agravada:



    “1. Da violação ao art. 121 da Constituição da República 



    Alegou a defesa, primeiro, ‘não tendo sido encaminhados os autos para a Justiça Eleitoral, resta violado o artigo 121 da Constituição Federal e os precedentes desta Colenda Suprema Corte’, pelo que é necessário o ‘reconhecimento de nulidade de todos os atos posteriores ao oferecimento da denúncia’ (Evento 405, PROCJUDIC64, fl. 52). 



    Em que pese a insurgência defensiva, a tese de nulidade pelo não encaminhamento dos autos à Justiça Eleitoral não foi submetida a exame do Órgão Colegiado em nenhuma oportunidade, aspecto que evidencia a ausência do prequestionamento da matéria e obsta a admissão do reclamo em observância ao enunciado das Súmulas 282 e 356/STF, que dispõem, respectivamente: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ e ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’.



    A propósito: 



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. 



    1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF (ARE 1318861 AgR. Rel. Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. J. 17/08/2021)



    E também: 



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 



    [...] 



    2. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO , que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. (ARE 1317704 AgR. Rel. Min. Alexandre de Moraes. Primeira Turma. J. 14/06/2021).



    2. Da violação ao art. 5º, LVI, da Constituição da República



    Na sequência, e por último, a defesa sustentou que ‘a prova do crime é uma gravação premeditada do empresário que alegadamente teria sido alvo da exigência de propina, o que resvala no inciso LVI do artigo 5º da Lei Maior’ (Evento 405, PROCJUDIC64, fl. 48). 



    A tese foi assim examinada por ocasião do julgamento da Apelação Criminal: 



    O recorrente afirmou que a gravação juntada aos autos, realizada unilateralmente por Sandro Willinghoefer, configura prova ilícita, eis que realizada sem autorização judicial, sendo clara a afronta ao direito à privacidade do acusado. Ademais, aduziu que o vídeo não pode servir para fundamentar tese acusatória, mas tão somente defensiva (fl. 889), pleiteando o reconhecimento da nulidade da prova, e seu desentranhamento dos autos. 



    Trata-se de gravação realizada por um dos interlocutores, sem o prévio conhecimento do outro, constante da fl. 45 destes autos. 



    A apontada ilicitude já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE n. 583937 QO-RG, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, em 19 de novembro de 2009, ocasião em que, em sede de Repercussão Geral, afastou-se a inconstitucionalidade de provas da mesma natureza e, por conseguinte, qualquer afronta ao direito à privacidade. 



    [...] 



    Tal entendimento decorre do fato de que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação telefônica, a qual deve ser autorizada por decisão judicial, uma vez que se trata de comunicação alheia, acessada por sujeito estranho à relação.



    Assim, embora a gravação possa ser tida por clandestina, não pode ser caracterizada como ilícita, razão pela qual seu uso como prova processual é plenamente viável. 



    Dito isso, havendo entendimento consolidado sobre a matéria, desnecessário tecer maiores considerações sobre o tema, razão pela qual se afasta a prefacial. (Evento 405, PROCJUDIC63, fls. 5-7)



    Pelo que se observa, concluiu a Câmara de origem, ‘embora a gravação possa ser tida por clandestina, não pode ser caracterizada como ilícita, razão pela qual seu uso como prova processual é plenamente viável’. 



    Destacou o acórdão, ainda, ‘Tal entendimento decorre do fato de que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação telefônica, a qual deve ser autorizada por decisão judicial, uma vez que se trata de comunicação alheia, acessada por sujeito estranho à relação’. 



    Nesse cenário, fica evidente, ‘Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF’ (ARE 1145865 AgR. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Segunda Turma. J. 31/05/2021). 



    Além disso, é de se destacar que a Suprema Corte já decidiu que a alegada violação ao art. 5º , LVI, da CF, configura ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, por depender do exame prévio da legislação infraconstitucional aplicada ao caso. 



    A propósito: 



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRAVENÇÃO PENAL TIPIFICADA NO ARTIGO 42, IV, DO DECRETO-LEI 3.688/41. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: (ARE 1304321 AgR. Rel. Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. J. 01/03/2021)



    No mesmo norte: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, LVI e 93, IX, DA CF. IMPARCIALIDADE DO JUIZ SINGULAR. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. TEMAS 182, 339 e 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos da jurisprudência do STF, é inadmissível irresignação excepcional na hipótese em que o desate da controvérsia desafiar a prévia análise da legislação infraconstitucional, caso em que a ofensa ao texto constitucional, se efetivamente existente, seria meramente reflexa. (RE 1255512 AgR. Rel. Min. Edson Fachin. Segunda Turma. J. 04/05/2020)” (eDOC 599, p. 2-4) 



    Também legítima, porque corrobora os argumentos acima mencionados, é a manifestação do MPF (eDOC 694, p. 1-3), na condição de custos legis, assim ementada:



    “Direito Penal e Processual Penal. Pleito de absolvição por suposta ilicitude da gravação ambiental. Inadmissibilidade de reexame de prova. Incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Pedidos de declaração de incompetência da Justiça Estadual de Santa Catarina e encaminhamento dos autos à Justiça Eleitoral. Questão não analisada pelo Tribunal de origem. Indevida supressão de instância. Aplicação da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. Razões de agravo que não lograram demonstrar o preenchimento dos requisitos de admissibilidade pelo extraordinário. Parecer pelo não provimento do agravo.” (eDOC 694, p. 1; grifos originais) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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