Tribunal: STF
Processo: HC 212270
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. INVIABILIDADE JURÍDICA.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 22.2.2022, por Giseli Severo da Rosa e outros, em benefício de Lucas Dossa Fernandes, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 8.2.2022, negou provimento a agravo regimental, mantendo decisão do Ministro Humberto Martins, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 717.614/PR.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de seis anos de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), pois flagrado com “1kg de cocaína (quantidade exacerbada considerando a natureza altamente viciante e o elevado valor de mercado do psicotrópico), 11 kg de maconha (quantidade suficiente para confeccionar cerca de 11mil porções da droga e atingir milhares de usuários), 45 comprimidos de ecstasy, 17 pontos de LSD, 1 porção de haxixe e 1 pedra de MDMA, além de três balanças de precisão, dois aparelhos celulares e R$ 58,00 em espécie”.



    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 0077105-03.2021.8.16.0000, no Tribunal de Justiça do Paraná, alegando constrangimento ilegal na dosimetria da pena e na fixação do regime fechado. A medida liminar requerida foi indeferida nos termos seguintes:



    “A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, pois não há previsão legal específica (art. 647 a 667, do Código de Processo Penal), sendo admitida pela doutrina e jurisprudência tão somente nas hipóteses em que exista demonstração inequívoca dos requisitos da plausibilidade do direito subjetivo deduzido, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. No caso em tela, a prisão preventiva está amparada no fumus commissi delicti e no periculum libertatis sobretudo considerando a quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, a saber, 1kg de cocaína (quantidade exacerbada considerando a natureza altamente viciante e o elevado valor de mercado do psicotrópico), 11 kg de maconha (quantidade suficiente para confeccionar cerca de 11mil porções da droga e atingir milhares de usuários), 45 comprimidos de ecstasy, 17 pontos de LSD, 1 porção de haxixe e 1 pedra de MDMA, além de três balanças de precisão, dois aparelhos celulares e R$ 58,00 em espécie. A justificativa apresentada, neste momento de análise preliminar dos autos, tem o condão de alicerçar a manutenção da custódia cautelar. Ademais, de breve análise da sentença verifica-se que o regime inicial fechado foi fixado com base no art. 33, § 2º, alínea “a”, e § 3º, do Código Penal, uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, sendo posicionamento predominante no Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de fixação de regime inicial mais gravoso em razão da quantidade e natureza do entorpecente: [...] Sendo assim, da análise das razões expostas pelo impetrante e dos documentos acostados no Sistema Projudi, ao menos nesta fase de exame perfunctório, não vislumbro a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder a ser extirpado liminarmente" (doc. 3) 



    4. Contra o indeferimento da medida liminar requerida na impetração analisada pelo Tribunal de origem, impetrou-se o Habeas Corpus n. 717.614/PR, no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Presidente, Ministro Humberto Martins, no recesso forense, em razão do óbice da Súmula n. 691/STF (fls. 794-795, doc. 26). A decisão foi mantida pela Quinta Turma daquele Tribunal em 8.2.2022, ao negar provimento a agravo regimental interposto pela defesa. Tem-se na ementa do acórdão:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA E REGIME PRISIONAL. WRIT CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO IMPUGNADA. SÚMULA 691/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 691 do STF "não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar." 2. Hipótese em que o Tribunal de origem indeferiu a liminar, motivadamente, por não ter verificado de imediato o alegado constrangimento ilegal que justifique a antecipação do mérito. 3. As possíveis ilegalidades apontadas pela defesa, aptas à mitigação da mencionada Súmula e a justificar manifestação antecipada deste Superior Tribunal de Justiça, não foram constatadas. 4. Agravo regimental não provido” (fl. 813, doc. 3).



    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual os impetrantes questionam a dosimetria da pena em razão da ocorrência de suposto bis in idem e insistem na ilegalidade da fixação do regime fechado.



    Sustentam que “no caso dos autos houve um nítido desrespeito ao que foi fixado por esta Corte na tese de repercussão geral nº 712, isso porque as circunstâncias da natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará”. 



    Quanto ao regime fechado imposto na condenação, alegam “ausência da fundamentação individualizada, eis que aplicada genericamente com a quantidade de drogas, mostra-se desproporcional o regime inicial de pena aplicado ao quantum de pena, de 6 anos de reclusão. Nesse ponto houve violação da Súmula 719 do STF ”. 



    Afirmam que “não há prova inequívoca do envolvimento estável e permanente do agente com a organização criminosa”, não sendo possível “afastar automaticamente a caracterização do tráfico privilegiado ”. 



    Requer a superação do óbice da Súmula n. 691/STF, concedendo-se medida liminar para “a revogação da prisão cautelar do paciente enquanto aguarda o trânsito em julgado” e, no mérito, que seja, ao final, ratificada para “para o efeito de reconhecendo-se a ilegalidade praticada promover, a alteração do regime de cumprimento de pena para o regime semiaberto, ou aberto, até a decisão final, expedindo-se, para tanto, o competente alvará de soltura”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negou-se provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Presidente daquele Tribunal, que indeferiu, liminarmente, o Habeas Corpus 
n. 717.614/PR, em razão do óbice da Súmula n. 691/STF.



    8. Pelo que se tem nestes autos, o mérito da impetração ainda não foi apreciado no Tribunal paranaense.



    9. O exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça do Paraná não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    10. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 



    1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 



    2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 



    2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. 



    3. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 133.685-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.6.2016).



    11. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.



    12. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi condenado à pena de seis anos de reclusão, em regime fechado, por tráfico de entorpecentes, porque guardava “1kg de cocaína (quantidade exacerbada considerando a natureza altamente viciante e o elevado valor de mercado do psicotrópico), 11 kg de maconha (quantidade suficiente para confeccionar cerca de 11mil porções da droga e atingir milhares de usuários), 45 comprimidos de ecstasy, 17 pontos de LSD, 1 porção de haxixe e 1 pedra de MDMA, além de três balanças de precisão, dois aparelhos celulares e R$ 58,00 em espécie”.



    Na sentença condenatória, o magistrado aplicou a pena-base acima do mínimo legal, negou a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 e fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Tem-se quanto às três primeiras fases da dosimetria:



    “4. DA DOSIMETRIA: 



    a) circunstâncias judiciais: A culpabilidade do réu não se mostrou fora do comum em delitos desta espécie. O acusado não possui antecedentes criminais, conf. denota-se pela certidão obtida pelo Sistema Oráculo em anexo. Não há elementos suficientes nos autos para a análise da sua conduta social e personalidade. O motivo foi a obtenção de lucro fácil em detrimento da incolumidade pública, que é próprio do crime. As circunstâncias são as próprias do crime, que é de perigo abstrato e dispensa prova do risco efetivo, o qual é absolutamente presumido por lei. Inexistem consequências que pudessem ser apreciadas em desfavor do réu além daquelas inerentes ao tipo penal. Não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública. 



    A quantidade e a natureza da droga, por sua vez, foram enquadradas pelo art. 42 da Lei nº 11.343/2006 entre os parâmetros mais relevantes para a fixação da pena, inclusive com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, por se tratar de aspectos que permitem uma melhor avaliação quanto ao grau de envolvimento do agente com a prática criminosa. No caso em tela, a natureza e a quantidade da droga são desfavoráveis, isso em razão da natureza da droga bem como a quantidade (11Kg de substância análoga a maconha, na forma de murruga; 1,030Kg de substância análoga a cocaína; 45 (quarenta e cinco) comprimidos de esctasy; 17 (dezessete) pontos de LSD; 01 (uma) porção de haxixe e 01 (uma) pedra de MDMA). 



    b) pena-base



    Pelo motivo acima, exaspero a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, além de 200 (duzentos) dias-multa. 



    Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa. 



    c) circunstâncias atenuantes e agravantes: Inexistem circunstâncias agravantes. No entanto, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal). Assim, atenuo a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 dias-multa, resultando em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa”. (fls. 711-712, doc. 3 – grifos no original)



     



    Para negar o benefício do tráfico privilegiado, a terceira fase da dosimetria da pena, a sentença assentou:



    “2.2 Da incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (de um sexto a dois terços). 



    Para a incidência da causa especial de diminuição de pena todos os requisitos estabelecidos em Lei devem ser preenchidos de maneira cumulativa (agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa). No caso em exame, em que pese a primariedade do acusado, denota-se que houve a apreensão de expressiva quantidade de variadas espécies de drogas. Deve ser dito, portanto, que o sentenciado não parece ser um pequeno traficante. Assim, a grande quantidade de droga e das distintas qualidades (maconha, LSD e ecstasy), alicerçada às demais provas e circunstâncias anteriormente mencionadas, mostra que o sentenciado seria contumaz na prática do tráfico de drogas, sendo a sua ação inquestionavelmente impactante no meio social em que ele praticava o ilícito. Sendo assim, deixo de aplicar referido minorante de pena” (fl. 710, doc. 3).



    13. Do que se tem nos elementos constantes dos autos extrai-se, portanto, que, embora, na terceira fase da dosimetria, tenha sido feita nova menção à quantidade e variedade de entorpecentes (seis tipos de drogas diferentes), esse não foi o único fundamento para a negativa do tráfico privilegiado. Tem-se da leitura da sentença a expressa referência “às demais provas e circunstâncias anteriormente mencionadas”, que formaram a convicção do magistrado sentenciante quanto à dedicação não eventual à traficância, entre elas “as narrativas das testemunhas de acusação (...) amparadas, em sua plenitude, pelos depoimentos prestados em Delegacia pelos policiais”, além de três balanças de precisão, dois celulares e dinheiro em espécie, usados para a revenda das drogas e traficância não esporádica. 



    14. Ainda na sentença condenatória, o magistrado justificou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena “considerando as circunstâncias negativas do 59 do Código Penal, seja a natureza e quantidade da substância entorpecente encontrada, fixo o regime fechado para início de cumprimento da pena”, concluindo ser o regime adequado para a obtenção dos fins de prevenção e reprovação do crime. Essa decisão foi mantida provisoriamente pelo Tribunal de origem, ao indeferir a medida liminar requerida no habeas corpus originário, afastando o alegado manifesto constrangimento ilegal.



    No seu convencimento motivado, o magistrado sentenciante considerou as circunstâncias judiciais desfavoráveis e as peculiaridades do caso para concluir pela necessidade de fixação do regime mais gravoso. Apesar de a pena aplicada permitir, em tese, a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento, as diretrizes do art. 33 do Código Penal conduziram à fixação do regime inicial fechado.



    Nesse contexto, não se comprovou a alegada ausência de motivação idônea para a fixação do regime prisional imposto ao paciente, não destoando o entendimento das instâncias antecedentes da jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 
n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA PRATICADO CONTRA MULHER EM AMBIENTE DOMÉSTICO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCIDÊNCIA DAS VEDAÇÕES PREVISTAS NOS INCS. I, II E III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 178.067, da minha relatoria, DJe 27.11.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a eventual reincidência do apenado, conforme remissão do artigo 33, § 2º e § 3º, do mesmo diploma legal. 2. “A circunstância especial de o agente ser reincidente constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal” (HC 175.433-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 25.10.2019). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 185.325-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 7.12.2020).



     



    “(…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).



    15. Pelas circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada como coatora, não se há cogitar de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia nos pontos impugnados da sentença condenatória que possam ensejar a pretendida concessão, per saltum, da ordem de ofício, com a superação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal. 



    Tanto mostra-se suficiente para afastar, nesta instância, a argumentação de manifesto constrangimento ilegal a justificar atuação com dupla supressão de instância por este Supremo Tribunal, sendo de se observar que as relevantes questões suscitadas nesta impetração deverão ser detidamente examinadas quando do julgamento de mérito no Tribunal de origem. A matéria está devidamente submetida à apreciação e decisão das instâncias competentes.



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC 
n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    17. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora