Tribunal: STF
Processo: RHC 217566
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de entorpecentes. Condenação penal com trânsito em julgado. Não se conhece, em regra, de habeas corpus utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Precedentes. Dosimetria. Retroatividade da lei penal. Revolvimento de fatos e provas. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Cleomar Leite da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, exarado nos autos do HC 707.507/SP (evento 38).



    O Recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no (art. 12 c/c art. 18, III, da Lei 6.368/1976) (evento 7).



     Extraio do acórdão recorrido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 33, § 2º, DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. INDUZIMENTO NÃO CONFIGURADO. CESSÃO GRATUITA E EVENTUAL DE DROGAS PARA CONSUMO COMPARTILHADO (ART. 33, § 3º, DA LEI N. 11.343/2006). OFERECIMENTO DE DROGA A MENORES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO. VULNERABILIDADE ABSOLUTA. RETROATIVIDADE DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Com base nas informações extraídas do acórdão impugnado, a conduta do réu, na verdade, amolda-se mais adequadamente à prática de coação moral irresistível ao invés de induzimento, uma vez que ficou demonstrado o fato de o paciente ter impelido as adolescentes a usarem a droga, sob a grave ameaça de jogar ‘o carro debaixo de um caminhão, caso recusassem a usá-lo’ (fl. 79), fato esse que, por si só, afasta pragmaticamente a possibilidade de se enquadrar os atos do paciente àquele descrito no art. 12, § 2º, I, da antiga Lei de Tóxicos ( art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006).



    2. No tocante à cessão gratuita e eventual de drogas para consumo compartilhado, incabível o acatamento do pleito da defesa, de se beneficiar com a desclassificação da conduta para aquela estabelecida no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista que a droga foi oferecida às adolescentes que ‘à época dos fatos possuíam tenra idade, entre 12 e 14 anos, o que revelou maior vulnerabilidade às ameaças do peticionário, em relação à determinação do consumo de drogas’ (fl. 109).



    3. Mostra-se, portanto, inviável aplicar a retroatividade da Lei n. 11.343/2006, haja vista que essa lei, sobretudo no tocante ao preceito secundário do crime de tráfico de drogas, não beneficiaria o réu. Além disso, não haveria como desclassificar a conduta ora praticada por aquela prevista no art. 33, § 3º, dessa Lei, tampouco haveria razões para se aplicar o redutor do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal, uma vez que o agravante é reincidente.



    4. Agravo regimental não provido.”



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, a retroatividade da lei penal mais benéfica. Sustenta que “o crime supostamente praticado pelo Recorrente, constante na própria denúncia ministerial, na pior das hipóteses, se enquadra no artigo 33, parágrafo 2º, ou, quiçá, no artigo 33, parágrafo 3º, da lei 11.343/2006, mas jamais ao crime previsto no artigo 12, da Lei 6368/76”. Aduz que “A antiga Lei previa o aumento de pena nos termos do artigo 18, inciso III, da Lei nº 6.368/76. Já a nova Lei, muito mais específica e abrangente, traz o aumento de pena exarado no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006”. Argumenta a existência de circunstâncias favoráveis ao Recorrente, como primariedade, residência fixa e família constituída. Assevera a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Requer, em medida liminar, o direito de o Recorrente aguardar em liberdade o julgamento do presente recurso ordinário. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso e, sucessivamente, o reconhecimento da atipicidade da conduta (evento 42).



    É o relatório.



    Decido.



    Ab initio, observo que a questão arguida no presente recurso ordinário é resultante de sentença condenatória transitada em julgado. Ou seja, a matéria ventilada nesta sede recursal pôde ser debatida de modo exaustivo nas instâncias ordinárias (em primeiro grau de jurisdição e, posteriormente, em sede de apelação e revisão criminal, perante a Corte Estadual) e habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 



    Assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 12.4.2019).



    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.



    Uma vez julgado o mérito da revisão criminal, o ajuizamento de nova ação revisional é hipótese excepcionalíssima, cabível somente se existirem novos fundamentos, estranhos àqueles que justificaram o aforamento da primeira ação. 



    E mesmo nessa hipótese excepcionalíssima, a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância jurisdicional.



    Além disso, o escólio da doutrina aponta que o manejo da revisão criminal com o objetivo de modificar a pena transitada em julgado também é medida excepcional, sendo inapropriada a via simplesmente para alterar o quantum da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, sendo tal providência de todo irregular (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1287).



    De qualquer modo, não é o caso de concessão da ordem de ofício, ausentes teratologia, ilegalidade manifesta ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal. 



    Por outro lado, quanto a possibilidade de requalificação da conduta do Recorrente, não assiste razão à Defesa.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou improcedente a revisão criminal, tendo em vista que “como já analisado e devidamente fundamentado ao longo da persecução penal, em especial no V. Acórdão prolatado pela Col. 6ª Câmara Criminal, não há que se falar em requalificação da conduta do acusado para o art. 33, § 3º, da Lei 11.343/06. Não de demonstrou, de forma suficiente, como se fazia necessário, flagrante ilegalidade ou teratologia, em relação à qualificação jurídica da conduta do paciente, mesmo em se considerando a alteração legislativa introduzida pela Lei 12.961/04, que inseriu a figura típica do § 3º no art. 33 da Lei 11.343/06. Importa considerar, ainda, que as adolescentes à época dos fatos possuíam tenra idade, entre 12 e 14 anos, o que revela maior vulnerabilidade às ameaças do peticionário, em relação à determinação do consumo de drogas. Importa considerar, ademais, que as declarações de duas testemunhas, por instrumentos públicos extrajudiciais, não apresentadas com a inicial da revisão criminal, mas, apenas em sede de pedido de reconsideração do indeferimento da liminar requerida na inicial da revisão criminal e com a petição criminal anteriormente analisada, não se prestam a comprometer o conjunto probatório produzido ao longo da persecução penal, bem como não são suficientes a afastar a condenação do peticionário, nos moldes em operada. Assim, não há como se reconhecer que a r. solução condenatória foi manifestamente contrária à texto expresso de lei ou à evidência dos autos”. qualidade da atuação profissional do Advogado, cuja independência, na atuação em prol do acusado, é axiomática. 



    A Corte Superior, ao negar provimento ao agravo regimental, destacou que “ao analisar atentamente o acórdão proferido pela instância de origem na revisão criminal (fls. 100-111), bem como a sentença e o acórdão prolatados no processo originário (fls. 66-72 e 73-82), percebi que as decisões mencionadas foram tomadas em estrita observância ao arcabouço probatório acostado aos autos. As conclusões ali alcançadas, sobretudo a respeito da autoria e da materialidade do delito, foram embasadas com elementos concretos e coesos, sem que houvesse qualquer dispersão do mote central, qual seja, decidir se houve o cometimento – ou não – do crime de tráfico de drogas. (...). Diante do citado excerto, fiz duas importantes considerações: a primeira, em relação ao art. 12, § 2º, I, da Lei n. 6.368/76, por meio do qual a defesa buscou a readequação da conduta do réu para o induzimento ao consumo de drogas; e a segunda, que envolvia a questão da cessão gratuita e eventual de drogas para consumo compartilhado. No que diz respeito ao induzimento ao consumo de drogas, assentei que, embora a defesa tivesse se apegada ao verbo utilizado pelo Parquet [induzir] em sua peça acusatória, não me parecia adequado subsumir a conduta do réu ao ato de induzimento, pois o Tribunal de origem assim teria delineado o contexto fático dos autos (fls. 79, destaquei): (...). Com base nas informações extraídas do referido acórdão, a conduta do réu, na verdade, amoldar-se-ia mais adequadamente à prática de coação moral irresistível, uma vez que ficou demonstrado o fato de o paciente ter impelido as adolescentes a usarem a droga, sob grave ameaça. Assim, diante das circunstâncias fáticas delimitada pelo Tribunal de origem, evidenciou-se a imposição do réu sobre as adolescentes do consumo das drogas por ele adquirido, sob a grave ameaça de jogar ‘o carro debaixo de um caminhão, caso recusassem a usá-lo’ (fl. 79), fato esse que, por si só, afasta pragmaticamente a possibilidade de se enquadrar os atos do paciente àquele descrito no art. 12, § 2º, I, da antiga Lei de Tóxicos ( art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006). Em relação à cessão gratuita e eventual de drogas para consumo compartilhado – art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 –, apontei a seguinte lição de Renato Brasileiro de Lima: (...). Voltada a atenção para o caso em análise, o Tribunal a quo enfatizou que ‘as adolescentes à época dos fatos possuíam tenra idade, entre 12 e 14 anos, o que revelou maior vulnerabilidade às ameaças do peticionário, em relação à determinação do consumo de drogas’ (fl. 109, grifei). Diante da incapacidade das adolescentes de consentirem com a utilização dos entorpecentes, não restaram dúvidas de que seria incabível, neste caso, o acatamento do pleito da defesa, de se beneficiar com a desclassificação da conduta para aquela estabelecida no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006. Concluí, portanto, que se mostrava inviável aplicar a retroatividade da lei mais benéfica – referindo-se à Lei n. 11.343/2006 –, haja vista que essa lei, sobretudo no tocante ao preceito secundário do crime de tráfico de drogas, não beneficiaria o réu. Além disso, não haveria como desclassificar a conduta ora praticada por aquela prevista no art. 33, § 3º, dessa Lei, como visto acima, tampouco haveria razões para se aplicar o redutor do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal, uma vez que o paciente é reincidente”.



    Presente o contexto, para acolher a tese defensiva de requalificação da conduta, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas - corpus de caráter sumaríssimo - constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).



    Noutro giro, em relação à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, a Corte local assentou “O pleito de incidência do princípio da insignificância, não comporta acolhimento. A aplicação do princípio da insignificância, instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, não tem como pressuposto, tão somente a baixa ofensividade da conduta do agente, que, inclusive não se vislumbra no caso em tela, pois, dessa forma, não se estaria, em determinadas situações, promovendo a necessária prevenção penal, mas discriminações e, por vezes, incentivando a criminalidade. Portanto, a observância conjunto do princípio da adequação social da conduta, o que permite importante contextualização social da conduta do acusado, é indispensável à identificação das hipóteses de aplicação do princípio em tela. Inviável, assim, a incidência no caso em tela, do princípio da insignificância, pois, pelo que verte dos autos, a conduta do peticionário, consideradas as específicas circunstâncias do caso em tela, possui diferenciado grau de inadequação social” (destaquei). 



    Na mesma toada, destacou o Ministro Relator Rogerio Schietti Cruz “O referido entendimento está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, de que ‘não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida’ (AgRg no HC n. 567.737/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 4/5/2020). Portanto, deve ser mantido o acórdão que afastou a aplicação do mencionado princípio” (evento 19). 



    Nesse prisma, destaco que a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal tem entendido que “O tráfico, pouco importando a quantidade da substância entorpecente, é crime que não viabiliza a observância do princípio da insignificância” (HC 141.500, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.02.2019). No mesmo sentido, cito: HC 185.681-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 20.8.2020; HC 129.489, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 03.10.2019.



    Inexiste, portanto, flagrante ilegalidade ou teratologia passível de correção nesta via excepcional.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 07 de julho de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora