Tribunal: STF
Processo: ARE 1394750
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 5):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA - ICMS - INCLUSÃO DO PIS E DO COFINS NA BASE DE CÁLCULO - POSSIBILIDADE. 



    A agravante se insurge contra a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS - Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade exarada em observância ao entendimento do C. STJ e deste E. Tribunal de Justiça. 



    A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 



    Verifica-se, ademais, que a questão posta nos presentes autos é diversa do precedente mencionado pela agravante, cujo acórdão paradigma (RE 574.706/PR Tema 69) “se centra na possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS, imposto gerado na circulação de mercadoria ou na prestação de serviço, na definição de faturamento para definição de base de cálculo do PIS e da COFINS”, e não o contrário, com julgamento definitivo concluindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. 



    Decisão mantida. Agravo de instrumento não provido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 7), foram rejeitados (Vol. 10).



    No RE (Vol. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos arts. 5º, caput, LIV e LV; 93, IX; 145, §1º; 150, IV; e 155, II, da Constituição, postulando, em suma a reforma do acórdão recorrido, para que seja excluída a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    Quanto à violação ao art. 93, IX, da CF/1988, aduz que o acórdão recorrido não foi devidamente fundamentado, razão pela qual merece ser anulado.



    No mais, defende a incidência, por analogia, do RE 574.706-RG (Tema 69), segundo o qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 



    Aduz que, nos termos da tese fixada por esta CORTE “o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas apenas e tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual” (Vol. 12, fl. 11). Logo, “sendo o fato gerador do tributo em questão o serviço de transporte e a base de cálculo o valor da operação (preço do frete), dependendo da operação realizada, conclui-se que o PIS e a COFINS não têm qualquer relação com valor a ser apurado de ICMS” (Vol. 12, fl. 11). 



    Ao final, requer (a) a anulação do acórdão recorrido por ofensa aos arts. 5º, LIV e LV; e 93, IX, da CF/1988; ou (b) seja dado provimento ao RE, reformando-se o acórdão recorrido “para que seja determinada a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e, ainda, seja concedido o efeito suspensivo à execução fiscal sob foco” (Vol. 12, fl. 12). 



    Em juízo de admissibilidade (Vol. 16), o Juízo local, inicialmente, negou seguimento ao recurso quanto aos arts. 5º, caput, LIV e LV; e 93, IX, da CF/1988 aplicando a orientação fixada nos Temas 339 e 660 desta CORTE. No mais, inadmitiu o apelo em face do óbice da Súmula 282/STF, bem como ao fundamento de que o acórdão recorrido está amparado em precedente esta SUPREMA CORTE (Vol. 16).



    No Agravo (Vol. 18), a parte agravante alega a inaplicabilidade ao caso do Tema 339/STF, “pois houve violação aos artigos 5º, incisos LIV e LV e 93, inciso IX da Carta Magna, vez que o v. acórdão do agravo de instrumento foi proferido com ausência de motivação e fundamentação”. (Vol. 18, fl. 6). Aduziu, ainda, que cumpriu o requisito do prequestionamento, de modo que não se aplica a orientação fixada pela Súmula 282/STF.



    Quanto aos Temas 339 e 660, a parte interpôs Agravo Interno (Vol. 19) e Embargos de Declaração (Vol. 22) perante o TJSP (Vol. 19), cujo provimento fora negado em ambos os recursos (Vol. 25 e Vol. 27).



    Na sequência, o Recurso Extraordinário foi admitido e os autos encaminhados ao STF (Vol. 28, fl. 18).



    É o relatório. Decido. 



     



    De início, conforme bem pontuado no acórdão recorrido, não tem aplicabilidade, à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 



     



    Quanto ao mais, a jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Temas 339 e 660), previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    Além disso, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    No caso concreto, eis os fundamentos do acórdão recorrido para sustentar a repercussão geral da matéria (Vol. 12, fl. 6):



    “Nos termos da Lei 11.418/06 em vigor desde 16/02/07, faz-se necessário demonstrar, por parte da recorrente, a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, sob pena do Tribunal, por intermédio da manifestação de dois terços de seus membros, não admitir do recurso. 



    Pois bem, a repercussão, ou seja, a relevância da matéria constitucional guerreada encontra-se, no presente caso, vez que há evidente afronta ao artigo 155, inciso II, da CF, ao princípio da isonomia tributária previsto no caput do artigo 5º, da CF, ao princípio da capacidade contributiva, nos termos do artigo, 145, parágrafo 1º, da CF, e ao princípio da vedação ao confisco, conforme enunciado do artigo 150, inciso IV, da CF, devendo o v. acórdão recorrido ser reformado para que seja excluída a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    Ademais, encontram-se violados os artigos 5º, incisos LIV e LV e 93, inciso IX da Carta Magna, vez que o v. acórdão foi proferido com ausência de motivação e fundamentação. 



    Assim sendo, demonstrado está, pela recorrente, a repercussão das questões constitucionais discutidas no caso em comento, respeitando, dessa forma, a Lei 11.418/06.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Mesmo que fosse possível superar esses graves óbices, foram os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido para negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela ora recorrente contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, que visava à exclusão do valor da “incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS” (Vol. 5, fl. ):



    “[…] tenho que as razões que motivaram a rejeição da exceção de pré-executividade permanecem inalteradas. 



    Confira-se, a propósito, o teor da decisão proferida, destacando-se nela fragmentos da fundamentação utilizada para rechaçar os pontos abordados no presente recurso:



    [...] afasta-se qualquer cogitação de ilegalidade ou inconstitucionalidade no cômputo dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do tributo. Conforme se extrai dos incisos do artigo 13 da Lei Complementar 87/90, a base de cálculo do ICMS é, em regra, o valor da operação, com a expressa ressalva de seu parágrafo 1º no sentido de que integram-na: “I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.”. 



    Ou seja, o critério fundamental, no ICMS-Circulação, é o valor da operação efetivamente cobrado, objeto do repasse econômico. 



    Nisto não há inconstitucionalidade, pois a Constituição Federal deixou à lei complementar a fixação da base de cálculo (artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea 'i') e tal previsão legal não destoa dos limites semânticos da regra matriz de incidência que se extrai da própria previsão da competência tributária para “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”. Aliás, bem ao contrário, a Constituição expressamente ressalvou a sistemática de sua cobrança por dentro, a revelar que o fundamental é o valor repassado economicamente na cadeia de fornecimento do produto ou do serviço.



    [...]



    Com efeito, o C. STJ firmou entendimento no sentido da ausência de ilegalidade na suposta inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Considerou que se trata de mero repasse econômico e não jurídico, de modo que o destaque na nota fiscal é facultativo e tem caráter meramente informativo.



    […]



    Verifica-se, ademais, que a questão posta nos presentes autos é diversa do precedente mencionado pela agravante, cujo acórdão paradigma (RE 574.706/PR) “se centra na possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS, imposto gerado na circulação de mercadoria ou na prestação de serviço, na definição de faturamento para definição de base de cálculo do PIS e da COFINS”, com julgamento definitivo concluindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. 



    [...]



    Feitas tais considerações, deve ser mantida a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada e determinou o prosseguimento da execução, por seus próprios fundamentos, pois em consonância com os preceitos legais aplicáveis à espécie e que harmoniza perfeitamente com o entendimento abalizado pela melhor doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores”.



    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional (Lei Complementar Federal 87/1996), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022).



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente