Tribunal: STF
Processo: HC 211537
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-03
Data de publicação: 2022-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, de 2006. DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator deu provimento ao Recurso Especial nº 1.915.263/SP, formalizado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, restabelecendo a pena imposta na sentença de primeiro grau. 



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação defensiva, para reconhecer a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3. Redimensionou a sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e 166 dias-multa. Substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da condenação, e prestação pecuniária. 



    4. Inconformado, o Ministério Público do Estado de São Paulo formalizou o mencionado Recurso Especial ao STJ. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta cabível a consideração da atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, al. “d”, do Código Penal, fazendo jus, assim, à redução da reprimenda. Afirma atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Diz ser inidônea a fundamentação veiculada para afastá-la, isto é, a alusão à existência de registros de atos infracionais. Frisa o cabimento do regime aberto, caso reduzida a pena, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Informa ter sido cumprido o mandado de prisão, expedido contra o paciente, em 24/01/2022. 



    6. Requer, no âmbito liminar, a expedição de alvará de soltura. No mérito, busca a observância da atenuante da confissão, bem como a incidência da causa de diminuição no grau máximo e, por consequência, o implemento do regime aberto e a substituição da pena. 



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, realizada em 31/08/2022, revelou que a condenação transitou em julgado em 29/04/2021.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 29/04/2021, tendo sido formalizada a impetração apenas em 28/01/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, entendo ser o caso dos autos.  



    10. Quanto à consideração, para fins de redução da pena, da atenuante da confissão espontânea, observem que a pena-base foi fixada no mínimo previsto para o tipo — 5 anos —, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas (e-doc. 7, p. 90). Descabe, portanto, na segunda fase do cômputo, pretender-se a incidência de atenuante para a redução da sanção em patamar aquém do piso legal. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5. Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade. 6. Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 7. Agravo improvido.”



    (RE nº 1.269.051-AgR/MS, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/10/2020, p. 19/11/2020; grifos nossos).



    11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    12. No caso, o Juízo sentenciante deixou de observar a minorante, concluindo pela dedicação do paciente a atividades criminosas, a qual estaria demonstrada pelos registros de atos infracionais pretéritos, inclusive análogos ao tráfico de drogas: 



    “(...) "O réu, em que pese primário, pratica atividade criminosa, faz do tráfico de drogas meio de vida, pois conforme informado pelo próprio acusado, ele tem passagem pela Vara da Infância e da Juventude por delito de tráfico de drogas (vide certidão) e cumpriu medida socioeducativa de liberdade assistida por conduta idêntica à presente. Em que pese a medida imposta, insiste na vida do tráfico. Dessa forma, entendo que não faz jus ao redutor previsto no parágrafo quarto do artigo em comento." (e-doc. 7, p. 90; grifos nossos).



    13. Contudo, ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a conclusão do Magistrado de piso, uma vez que a conclusão sobre a dedicação a atividades criminosas estaria demonstrada exclusivamente pelos registros de atos infracionais, tendo como inadmissível tal fundamentação. Eis o que constou do acórdão:  



    “Na terceira fase, a afirmação posta na decisão guerreada de que o réu estava dedicado à traficância e, pois, não faria jus ao redutor deve ser afastada. Conforme documento juntado com a Defesa Prévia, o réu trabalhava com registro em carteira na época dos fatos (fls. 65/67). E o envolvimento do acusado com a traficância, quando este era menor, igualmente não serve a afastar a aplicação do redutor. Veja-se que ao réu foi deferida a liberdade provisória em audiência de custódia, tendo a Magistrada anotado estarem ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, “Isto porque, embora grave o delito imputado ao autuado, DANIEL é primário e não possui antecedentes criminais. Ademais, a quantidade de droga apreendida em sua posse 74,5 gramas do entorpecente conhecido como cocaína e 124,5 gramas da droga conhecida popularmente como maconha, não é considerável e nada nos autos autoriza concluir que pertença a organização criminosa ou que faça da prática delitiva meio habitual de vida” (fls. 28/30). 



    Assim, de rigor a aplicação do redutor, em seu patamar máximo, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais e de serem favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, resultando finalmente as penas em 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento 166 diárias mínimas.". (...)” (e-doc. 8, p. 99; grifos nossos).



    14. No ato apontado como o coator, o Superior Tribunal de Justiça, referindo-se à jurisprudência daquela Corte, considerou viável a tomada de anotações infracionais para o fim de afastar a benesse, repristinando o entendimento veiculado pelo Juízo de primeiro grau: 



     “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC 623.864/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 23/11/2020).” (e-doc. 11; grifos nossos). 



    15. Entendo ser inidônea a fundamentação lançada pelo STJ para restabelecer a pena imposta na sentença condenatória. 



    16. O preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas, sim, ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    17. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 



    18. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base, exclusivamente, na prática anterior de atos de infracionais.



    19. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    20. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    21. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    22. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    23. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo ordem de ofício, para, reconhecendo a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.434, de 2066, restabelecer o acórdão alusivo à apelação (processo nº 1504963-45.2018.8.26.0228, da 17ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda, Comarca de São Paulo/SP).   



    24. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.  



    Publique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2022.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator