Tribunal: STF
Processo: RMS 38455
Classe: RMS
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do Mandado de Segurança 20.851/DF, assim ementado: 



    “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. DESVINCULAÇÃO DO PROGRAMA UNIVERSIDADE PARA TODOS - PROUNI, POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL. EXIGÊNCIA DO ART. 1º DA LEI 11.125/2005. ALEGADA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA, EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.



    I. Mandado de Segurança ajuizado contra ato praticado pelo Ministro de Estado da Educação, consubstanciado no improvimento de recurso administrativo interposto contra decisão que determinara a desvinculação da impetrante do Programa Universidade para Todos - ProUni, por ausência de comprovação de regularidade fiscal, no final de 2012, nos termos do art. 1º da Lei 11.125/2005.



    II. No ato ora impugnado, a autoridade impetrada negou provimento ao recurso administrativo interposto pela impetrante, ao fundamento de que ela "não apresentou nenhuma certidão. Ao contrário, apenas aduziu argumentos que confirmam a irregularidade fiscal da instituição. (...) se a recorrente fosse, de fato, imune a todos os tributos, o Poder Judiciário já haveria reconhecido definitivamente essa condição e a certidão de regularidade fiscal já teria sido emitida. E o fato é que não cabe ao Ministério da Educação, neste processo administrativo, dar quitação à recorrente. A regularidade fiscal deve ser comprovada mediante a apresentação das certidões negativas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Na falta dessas certidões, restou sem comprovação a regularidade fiscal do recorrente ao final do ano-calendário 2012, conforme determina o art. 1° da Lei 11.128, de 2005". 



    III. No caso, a impetrante aderiu ao PROUNI em dezembro de 2005, quando já estava em vigor a Lei 11.128, de 28/06/2005, que, em seu art. 1º, dispõe que "a adesão da instituição de ensino superior ao Programa Universidade para Todos - PROUNI, nos termos da Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005, dar-se-á por intermédio de sua mantenedora, e a isenção prevista no art. 8º dessa Lei será aplicada pelo prazo de vigência do termo de adesão, devendo a mantenedora comprovar, ao final de cada ano-calendário, a quitação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sob pena de desvinculação do Programa, sem prejuízo para os estudantes beneficiados e sem ônus para o Poder Público". Assim, não há falar em "modificação das condições de gozo" dos benefícios concedidos, no final de 2012, pois, quando firmado o termo de adesão ao PROUNI, em 2005, já estava em vigor a regra determinando a comprovação, ao final de cada ano-calendário, da "quitação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sob pena de desvinculação do Programa".



    IV. Defende a impetrante que o ato impugnado traduz medida coercitiva para cobrança de tributos, além de inviabilizar o livre exercício da atividade de ensino. Entretanto, como sustenta a autoridade impetrada, "no presente caso, a comprovação de regularidade fiscal é pressuposto, não do livre e desembaraçado exercício das atividades institucionais da instituição de ensino, mas da concessão de benefício fiscal. A União não está, portanto, a exigir da recorrente a quitação de tributos para a prática dos atos da vida empresarial. A recorrente continua funcionando normalmente e a cobrança de seus débitos - se ainda pendentes - se fará pela via da execução fiscal".



    V. No julgamento de writ análogo, a Primeira Seção do STJ decidiu que "a exigência de comprovação de quitação de débitos fiscais para celebração de contratos com o Poder Público não é, por si só, inconstitucional, pois há expressa previsão no art. 195, § 3°, da CF, no sentido de que 'A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios'" (STJ, MS 21.564/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 10/02/2016). 



    VI. A impetrante sustenta a ilegalidade do ato impugnado, por entender que "o único obstáculo que a impede de apresentar a certidão de regularidade fiscal, se deve ao fato de tratar-se de entidade beneficente de assistência social, regularmente imune ao recolhimento das contribuições sociais e impostos, cujo reconhecimento de tal condição não é obtido de pronto pela autoridade fazendária, sendo atualmente objeto de diversas discussões administrativas e judiciais travadas pela entidade, sendo certo que os tributos lançados em seu desfavor estão atualmente em discussão judicial ou administrativa, visando a sua anulação, de forma que terão certamente a inexigibilidade reconhecida".



    VII. Incontroverso que está sub judice, em outras lides tributárias, a qualificação da impetrante como entidade beneficente de assistência social, imune ao recolhimento de impostos e contribuições sociais, na forma dos arts. 150, VI, c, e 195, § 7º, da CF/88, como se alega.



    VIII. Nesse contexto, não há prova pré-constituída da alegada condição de "entidade beneficente de assistência social, regularmente imune ao recolhimento das contribuições sociais e impostos", de modo que é inviável a solução da controvérsia na via angusta do Mandado de Segurança, por demandar dilação probatória. Nesse sentido, o seguinte precedente, oriundo de caso similar ao dos autos: STJ, MS 21.564/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 10/02/2016.



    IX. Segurança denegada.”



    Nas razões do Recurso Ordinário, a recorrente pleiteia, inicialmente, o deferimento do benefício da gratuidade de justiça.



    No mérito, alega que “a ação mandamental foi impetrada justamente por entender incabível o óbice à continuidade da vinculação ao Programa Universidade Para Todos, com fundamento na ausência de comprovação de regularidade fiscal, uma vez que a impetrante é associação civil, sem fins lucrativos, beneficente de assistência social, que presta atividades nos campos educativo, técnico, de pesquisa e cultural”.



    Aduz que “não logrou êxito em obter a referida certificação de regularidade fiscal, eis que ainda persistem demandas em que se debate judicialmente a validade da exação tributária por ser imune, nos termos dos artigos 150, inciso VI, alínea ‘c’, e 195, parágrafo sétimo, ambos da Constituição da República”.



    Afirma que “a prova previamente constituída de sua natureza de entidade beneficente de assistência social foi produzida e juntada aos autos, consubstanciada nos documentos acostados à exordial intitulados como ‘doc. 9’, em que se encontram diversos títulos assistenciais, dentre eles o Certificado de Entidade de Assistência Social (CEAS), deixando ainda mais patente a natureza da entidade e seu cumprimento dos requisitos ensejadores da imunidade tributária”.



    Pontua que “o referido alicerce documental (reiterado ao doc. 5), não foi observado pela decisão colegiada ora atacada, sendo necessária a revisão de suas premissas, uma vez que efetivamente demonstrado (por provas robustas previamente produzidas e trazidas aos autos oportunamente) que é instituição imune, podendo-se adentrar no âmbito do referido mérito mandamental, cujo óbice apontado pelo Tribunal Superior Originário, não se aplica ao caso em concreto, eis que plenamente possível e viável a solução da controvérsia pelo Colegiado a quo”.



    Salienta que “a controvérsia subsiste diante da existência de previsão normativa para vinculação pelo período de dez anos, consequentemente tendo-se a isenção prevista no artigo 8º da Lei nº 11.096, de 2005, para que fosse revogada ou cancelada ou desvinculada, necessário seria que se obedecesse o período de vinculação, nos termos dos artigos 176 e 178 do Código Tributário Nacional (CTN)”.



    Ao final, requer “seja dado provimento ao presente recurso ordinário, para anular o acórdão de Piso, com a consequente devolução da Ação Mandamental para apreciação das razões de impetração e, consequentemente, adentre-se no mérito do mandamus, uma vez reconhecida a existência de prova pré-constituída, apta a viabilizar a solução da controvérsia pela via do remédio constitucional adotado, eis que desnecessária a dilação probatória, sendo apenas necessário analisar efetivamente a documentação acostada aos autos, com a consequente apreciação da segurança pleiteada, afastando-se totalmente o ato coator atacado, de desvinculação da ora impetrante ao PROUNI e afastar definitivamente a exigência de comprovantes de regularidade fiscal consubstanciado na apresentação da Certidão de Regularidade Fiscal (CND ou CPD-EN), emitida pela SRFB e pela PGFN, como condição manutenção no Programa Universidade Para Todos – ProUni, para que seja a ora impetrante mantida regularmente no mencionado programa, haja vista a ilegalidade e inconstitucionalidade da medida, vez que a aludida exigência traduz, verdadeiramente, meio coercitivo para cobrança de tributos”.



    A União, por sua vez, pugnou pela manutenção da denegação da ordem. Sustenta, em síntese, que “evidenciada a vasta e correta fundamentação da decisão recorrida, e não havendo nenhuma alegação nova apta a infirmá - lo, deve ser desprovido o recurso ordinário”.



    É o relatório. Decido.



    De início, defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.



    Cuida-se, originalmente, de Mandado de Segurança, impetrado pela SOBEU – Associação Barramansense de Ensino contra ato do Ministro da Educação, consubstanciado na decisão proferida nos autos do Processo Administrativo 23000.005754/2013-84, que negou provimento a recurso administrativo, mantendo a ordem de desvinculação da entidade do Programa Universidade para Todos – PROUNI, motivada pela ausência de apresentação de certidão de regularidade fiscal.



    O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança sob os seguintes fundamentos: (i) quando firmado o termo de adesão ao PROUNI, em 2005, já estava em vigor a regra determinando a comprovação, ao final de cada ano-calendário, da quitação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sob pena de desvinculação do Programa; (ii) a reincidência na ação de não apresentar a certidão de regularidade fiscal não é requisito para a desvinculação do Programa Governamental; (iii) a ausência de comprovação da regularidade fiscal ao final do ano calendário seria condição para a desvinculação do PROUNI; e (iv) ausência de prova pré-constituída da alegada condição de entidade beneficente de assistência social imune ao recolhimento das contribuições sociais e impostos.



    No caso, a recorrente sustenta que "a prova previamente constituída de sua natureza de entidade beneficente de assistência social foi produzida e juntada aos autos, consubstanciada nos documentos acostados à exordial intitulados como 'doc. 9', em que se encontram diversos títulos assistenciais, dentre eles o Certificado de Entidade de Assistência Social (CEAS), deixando ainda mais patente a natureza da entidade e seu cumprimento dos requisitos ensejadores da imunidade tributária".



    Aduz, ainda, a "impossibilidade de se utilizar meios coercitivos para a cobrança de tributos, sobretudo quando a incidência e a validade de tais cobranças estão sendo discutidas judicialmente".



    Na presente hipótese, o recurso não merece provimento. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE.



    Isso porque, conforme já asseverado pelo Superior Tribunal de Justiça, a impetrante não comprovou, de plano, o seu enquadramento como entidade beneficente de assistência social, uma vez que a questão é objeto de discussão na esfera judicial, conforme bem assentado no seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “Quanto ao cumprimento de tal obrigação, conforme transcrições supra, no ato ora impugnado a autoridade impetrada negou provimento ao recurso da impetrante, ao fundamento de que ela "não apresentou nenhuma certidão. Ao contrário, apenas aduziu argumentos que confirmam a irregularidade fiscal da instituição. Ora, se a recorrente fosse, de fato, imune a todos os tributos, o Poder Judiciário já haveria reconhecido definitivamente essa condição e a certidão de regularidade fiscal já teria sido emitida (...) A regularidade fiscal deve ser comprovada mediante a apresentação das certidões negativas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Na falta dessas certidões, restou sem comprovação a regularidade fiscal do recorrente ao final do ano-calendário 2012, conforme determina o art. 1° da Lei 11.128, de 2005".



    Para desconstituir tal afirmação, a impetrante sustenta, em síntese, que "o único obstáculo que a impede de apresentar a certidão de regularidade fiscal, se deve ao fato de tratar-se de entidade beneficente de assistência social, regularmente imune ao recolhimento das contribuições sociais e impostos, cujo reconhecimento de tal condição não é obtido de pronto pela autoridade fazendária, sendo atualmente objeto de diversas discussões administrativas e judiciais travadas pela entidade, sendo certo que os tributos lançados em seu desfavor estão atualmente em discussão judicial ou administrativa, visando a sua anulação, de forma que terão certamente a inexigibilidade reconhecida" (fl. 7e).



    Assim, como bem ressaltado no parecer do Ministério Público Federal:



    "9. Destaca-se, no caso sub examen, que a própria impetrante, no item 10 da proemial, suscita dúvidas quanto ao seu enquadramento como entidade beneficente de assistência social, informa, ademais, que a questão é objeto de diversas discussões na esfera administrativa e judicial. Diante desse relato, conclui-se que, a ilegalidade do ato administrativo não emerge de forma cabal, dos elementos trazidos no mandamus, nem da documentação que o acompanha.



    10. Incumbe ao impetrante trazer à baila, prova pré-constituída do direito subjetivo líquido e certo postulado. No caso em tela, todavia, não foram exibidas evidências aptas a infirmar a decisão administrativa, nem o ato da autoridade apontada coatora, que a implementou; por outro lado, a análise das ilegalidades arguidas suscita dilação probatória incompatível com a via mandamental.



    11. Na verdade, o mandado de segurança não comporta instrução, devendo o direito reclamado apresentar-se de pronto, líquido e certo. Sabe-se que, o direito suscetível de amparo na estreita via do writ requer expressa previsão legal, ou seja: '...o direito invocado, para ser amparado, há que vir expresso em norma legal, e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. Ausentes estes, não se reconhece a ilegalidade reclamada'.



    12. A regularidade fiscal é requisito legal para a inclusão e manutenção das instituições de ensino no PROUNI, que passam então a fazer jus ao benefício fiscal de isenção de tributos. Ora, a prova de regularidade fiscal dessa pessoa jurídica que, com o ingresso no programa, vai se beneficiar de isenção de IRPJ, CSLL, COFINS e o PIS (art. 8º da Lei n° 11.096/2005), é inafastável segundo dispõe o art. 1º da Lei n° 11.128/2005.



    13. Este o teor do art. 1º da Lei n° 11.128/2005: 'A adesão da instituição de ensino superior ao Programa Universidade para Todos - PROUNI, nos termos da Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005, dar-se-á por intermédio de sua mantenedora, e a isenção prevista no art. 8º dessa Lei será aplicada pelo prazo de vigência do termo de adesão, devendo a mantenedora comprovar, ao final de cada ano-calendário, a quitação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sob pena de desvinculação do Programa, sem prejuízo para os estudantes beneficiados e sem ônus para o Poder Público'.



    14. Sobressai, portanto, que não há fundamento jurídico-legal para desconstituir o ato impugnado, nem para assegurar à impetrante esta condição especial de ser eximida da obrigação de comprovar sua regularidade fiscal. O direito postulado não se apresenta líquido e certo, na medida em que não exibida prova pré-constituída e idônea da condição de entidade assistencial isenta do recolhimento de tributos e contribuições sociais, circunstância fática que, em tese, impediria a apresentação das certidões de regularidade fiscal (CND ou CPD-EN), exigência que decorre expressamente do art. 1º da Lei nº 11.128/2005" (fls. 1.931/1.932e).



    De fato, não havendo prova pré-constituída da alegada condição de "entidade beneficente de assistência social, regularmente imune ao recolhimento das contribuições sociais e impostos", na forma dos arts. 150, VI, c, e 195, § 7º, da CF/88 – como se alega –, inviável a solução da controvérsia na via angusta do Mandado de Segurança, por demandar dilação probatória.”



    Frise-se que tal informação é corroborada pela própria recorrente, nas razões do Recurso Ordinário, ao afirmar que "razão pela qual não logrou êxito em obter a referida certificação de regularidade fiscal, eis que ainda persistem demandas em que se debate judicialmente a validade da exação tributária por ser imune, nos termos dos artigos 150, inciso VI, alínea “c”, e 195, parágrafo sétimo, ambos da Constituição da República".



    Nesse contexto, como bem consignado no acórdão impugnado, o acolhimento das alegações da impetrante, no sentido de sua condição de entidade beneficente de assistência social imune ao recolhimento das contribuições sociais e impostos, demandaria, necessariamente, dilação probatória, o que é inviável em sede de mandado de segurança.



    Irretocável, portanto, o entendimento da Corte Cidadã, uma vez que encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, visto que a impetração do Mandado de Segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do writ, exigindo-se a pré-constituição das provas em relação às situações fáticas ensejadoras de seu ajuizamento, pois, como ressalta MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, o direito líquido e certo é aquele que, à vista dos documentos produzidos, existe e em favor de quem reclama o mandado, sem dúvida razoável (Curso de Direito Constitucional. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 314), corroborado por J. J. OTHON SIDOU, ao afirmar que se o fato é certo, isto é, provável de plano a ilegalidade ou o abuso de poder praticado, aquela e obviamente esse por autoridade pública, há caso para Mandado de Segurança (Habeas data, mandado de injunção, habeas corpus, Mandado de Segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 142). Nesse sentido:



    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. RENOVAÇÃO. INDEFERIMENTO. EFEITOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO DE ANULAR SEUS ATOS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999 somente começa a correr a partir da data de sua entrada em vigor, relativamente aos atos praticados anteriormente ao seu advento. 2. In casu, o ato que a Administração pretende anular foi praticado em 1998, de modo que o prazo decadencial somente se iniciou em 1º/2/1999 (data da publicação da lei), o que fixa como termo final 1º/2/2004. 3. A Administração, em 1º/9/2003, deu início ao procedimento de revisão ex officio do ato administrativo em questão, o que está compreendido no conceito de medida que importe impugnação da validade do ato, circunstância que impede a consumação da decadência. 4. O Ministro de Estado da Previdência Social não possui competência para realizar o lançamento de contribuições sociais, tampouco para cobrá-las, atribuições da Secretaria da Receita Federal. Portanto, a alegada decadência do crédito tributário deve ser arguida perante a autoridade competente. 5. A verificação do preenchimento dos requisitos para a obtenção de imunidade tributária depende do exame dos fatos e provas da causa. É firme neste Tribunal a orientação de que na via estreita do mandado de segurança não se admite dilação probatória. 6. A competência do relator legitima decisão monocrática para julgar recurso ordinário em mandado de segurança, desde que a pretensão deduzida em sede recursal esteja em confronto com Súmula ou em desacordo com a jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal. Precedente: RMS 23.691-AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Pleno, DJ 21/06/02. 7. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO." (RMS 30.718-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 31/08/2016)



    "MANDADO DE SEGURANÇA - PROVA. O mandado de segurança não abre margem a dilação probatória. Os fatos articulados na inicial devem vir demonstrados mediante os documentos próprios, viabilizando-se requisição quando se encontrarem em setor público." (RMS 26.744, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 13/11/2009)



    De igual forma, não prosperam as alegações de vinculação ao prazo de vigência do termo de adesão e de que a necessidade de comprovação de regularidade fiscal seria medida coercitiva para cobrança de tributos. Nesse ponto o acórdão impugnado assentou que:



    “III. No caso, a impetrante aderiu ao PROUNI em dezembro de 2005, quando já estava em vigor a Lei 11.128, de 28/06/2005, que, em seu art. 1º, dispõe que "a adesão da instituição de ensino superior ao Programa Universidade para Todos - PROUNI, nos termos da Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005, dar-se-á por intermédio de sua mantenedora, e a isenção prevista no art. 8º dessa Lei será aplicada pelo prazo de vigência do termo de adesão, devendo a mantenedora comprovar, ao final de cada ano-calendário, a quitação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sob pena de desvinculação do Programa, sem prejuízo para os estudantes beneficiados e sem ônus para o Poder Público". Assim, não há falar em "modificação das condições de gozo" dos benefícios concedidos, no final de 2012, pois, quando firmado o termo de adesão ao PROUNI, em 2005, já estava em vigor a regra determinando a comprovação, ao final de cada ano-calendário, da "quitação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sob pena de desvinculação do Programa".



    IV. Defende a impetrante que o ato impugnado traduz medida coercitiva para cobrança de tributos, além de inviabilizar o livre exercício da atividade de ensino. Entretanto, como sustenta a autoridade impetrada, "no presente caso, a comprovação de regularidade fiscal é pressuposto, não do livre e desembaraçado exercício das atividades institucionais da instituição de ensino, mas da concessão de benefício fiscal. A União não está, portanto, a exigir da recorrente a quitação de tributos para a prática dos atos da vida empresarial. A recorrente continua funcionando normalmente e a cobrança de seus débitos - se ainda pendentes - se fará pela via da execução fiscal".



    Este entendimento está em harmonia com o decido pelo Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento da ADI 3.330, Rel. AYRES BRITTO, Plenário, DJe de 22/03/2013, no qual, além de assentada a constitucionalidade do programa, bem como de sua regulamentação, ficou consignado que “o PROUNI é um programa de ações afirmativas, que se operacionaliza mediante concessão de bolsas a alunos de baixa renda e diminuto grau de patrimonilização. Mas um programa concebido para operar por ato de adesão ou participação absolutamente voluntária, incompatível, portanto, com qualquer ideia de vinculação forçada”. (ADI 3.330, Rel. AYRES BRITTO, Plenário, DJe de 22/03/2013).



    No mesmo sentido, vale ressaltar os fundamentos da decisão proferida no RE 909.715, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 01/02/2016, que ao analisar questão análoga à dos autos, assim dispôs:



    “Discute-se, no presente caso, a constitucionalidade de uma das condicionantes que norteia a adesão ao PROUNI e a recompra de Certificados do Título da Dívida Pública (FIES): a existência de débitos que não estejam com exigibilidade suspensa perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.



    É o que dispõe o art. 1º da Lei nº 11.128/2005:



    Art. 1º A adesão da instituição de ensino superior ao Programa Universidade para Todos - PROUNI, nos termos da Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005, dar-se-á por intermédio de sua mantenedora, e a isenção prevista no art. 8º dessa Lei será aplicada pelo prazo de vigência do termo de adesão, devendo a mantenedora comprovar, ao final de cada ano-calendário, a quitação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, sob pena de desvinculação do Programa, sem prejuízo para os estudantes beneficiados e sem ônus para o Poder Público.



    Como assentado na ADI nº 3.330/DF, Rel. Min. Ayres Brito, o PROUNI, a par de se caracterizar como um programa de ações afirmativas, que se operacionaliza mediante concessão de bolsas a alunos de baixa renda, é um programa concebido para operar por ato de adesão ou participação absolutamente voluntária. Ou seja, ingressa quem quer. Na ocasião, o Tribunal manifestou-se sobre a autonomia universitária e o princípio da livre iniciativa, ressaltando que



    ‘Nenhuma instituição particular de ensino superior está obrigada a se vincular ou se manter vinculada ao PROUNI, bem como a adesão ao PROUNI tem um prazo de vigência de 10 anos, contados da data de sua assinatura (arts. 5º, §§ 1º e 3º da lei 11.096/2010). Por outro lado, há que se considerar que a autonomia universitária não é um objetivo que se esgota em si própria. Ela existe para ser atinjam outros objetivos de natureza educacional, cultural, social.



    Do mesmo modo, não vislumbro ofensa ao princípio da livre iniciativa, previsto no art. 170, parágrafo único, da Constituição, que assegura a todos “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. A atividade desenvolvida pelas universidades particulares que aderirem ao PROUNI não sofre qualquer restrição. Em alguns aspectos, tendo em vista a legítima preocupação com a ociosidade de vagas nestas instituições de ensino superior, a lei pode até favorecer a manutenção de suas atividades, em razão dos benefícios tributários que passarão a usufruir. Mas, por outro lado, é importante ressaltar que a Educação não é uma commodity, uma mercadoria ou um serviço sujeito às leis do mercado e sob a regência do princípio da livre iniciativa. Se é certo que a Constituição franqueia a educação à exploração pela iniciativa privada, essa exploração só pode ocorrer, no entanto, se atendidos os requisitos fixados no art. 209 do texto constitucional. Não se trata propriamente, portanto, de incidência pura e simples do princípio da livre iniciativa.’



    De outro giro, a exigência de regularidade fiscal (lato sensu), não é requisito que se faz presente somente para a adesão ao PROUNI.



    Quando do julgamento do RE nº 627.543/RS, de minha relatoria, o Plenário firmou o entendimento de que, a condicionante de regularidade fiscal para adesão ao regime tributário diferenciado e facultativo, Simples Nacional, não se caracterizava a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, por se constituir em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE). Na ocasião, observei que, como ponto de partida, foram dadas a todas elas as mesmas oportunidades ou chances de opção pelo regime tributário especial e favorecido.



    [...]



    Seguiu-se o voto do Ministro Roberto Barroso, 



    Portanto, também penso que o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123 não constitui sanção de natureza política e não afronta nenhuma das Súmulas do Supremo. Também considero que o regime jurídico prevê um parcelamento largo e, portanto, favorável ao contribuinte, e, sobretudo, entendo que não há violação ao princípio da isonomia, porque o critério utilizado como discrímen, que é a adimplência ou não do tributo, parece-me razoável. Portanto, o fundamento é razoável e o fim é legítimo.”



    Enfrentando argumentos semelhantes aos que foram deduzidos neste pleito, a Corte, na ADI nº 173/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, também se posicionou pela validade do requisito da regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública.



    No julgamento da referida ação direta, a Corte se posicionou no sentido de que a proibição legal à pessoa jurídica em débito com o fisco de contratar com o Poder Público seria inconstitucional somente se acarretasse o impedimento absoluto das suas atividades empresariais.



    Em outro giro, no que se refere às Súmulas nºs 70, 323 e 547 da Corte, observo que o seu foco está naquelas situações concretas que inviabilizam a atividade desenvolvida pelo contribuinte.



    A orientação das súmulas é clara. A Corte não admite expediente sancionatório indireto para forçar o cumprimento pelo contribuinte da obrigação tributária, seja ele “interdição de estabelecimento”, “apreensão de mercadorias”, “proibição de que o devedor adquira estampilhas”, restrição ao “despacho de mercadorias”, ou impedimento de que “exerça atividades profissionais”, o que não ocorreu no caso dos autos.



    Há uma grande distância entre fixar limites e critérios e coagir, a Lei nº 11.096/2005, em consonância com a Constituição, apenas resguarda os interesses da Fazenda Pública federal, não se constituindo em tábua de salvação para as universidades que não honram suas obrigações tributárias.



    [...]



    Como se vê, as normas combatidas não interferem na possibilidade de a autora exercer suas atividades. Evidentemente, a questão tributária - que é, a rigor, do que tratam as normas