Tribunal: STF
Processo: RE 1393409
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-07
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. RETENÇÃO. TOMADOR DE SERVIÇOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. CSLL. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ART. 30 E SEGUINTES DA LEI N.º 10.833/03. IN SRF N.º 381/03. RETENÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. 1. A Lei n.º 10.833/03 não criou uma nova exação, mas apenas instituiu nova forma de arrecadação da CSLL, por meio de substituição tributária para frente. 2. A retenção determinada no art. 30 da Lei n.º 10.833/03 não ofende os princípios da equidade na forma de participação no custeio, da capacidade contributiva e do não-confisco, haja vista que não alterou a regra-matriz de incidência da CSLL, consistindo em mera antecipação do recolhimento do tributo. 3. A Medida Provisória n.º 135/03, convertida na Lei n.º 10.833/03, não ofende o disposto no art. 246 da Constituição Federal, visto que a Emenda Constitucional n.º 20/98 não implicou em alteração substancial no art. 195 da Constituição Federal, o qual sequer necessita de regulamentação. 4. A Lei n.º 10.833/03 não viola o art. 7º, inciso I, da Lei Complementar n.º 95/98, uma vez que trata tão-somente de matéria tributária. 5. A IN SRF n.º 381/03 nada mais fez do que explicitar a forma de dedução do valor antecipado do tributo do montante efetivamente devido, apurado posteriormente à retenção, não havendo qualquer ilegalidade em tal disposição. 6. A Lei n.º 10.833/03 é decorrente da conversão em lei da Medida Provisória n.º 135/03, devendo a anterioridade nonagesimal ser contada a partir da edição desta. 7. Sentença mantida” (Apelação Cível n. 2004.70.00.004981-1/PR, fl. 7, e-doc. 23). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 28).



    2. No recurso extraordinário, a recorrente alega ter o Tribunal de orgiem contrariado o § 1º do art. 194, o § 7º e o inc. IV do art. 150, os arts. 154, 170 e 246, o inc. V do art. 194 e o § 5º e o inc. I do art. 195 da Constituição da República. 



    Assevera que, “através da determinação de retenção na fonte pagadora, a MP 135/03 e a Lei nº 10.833/03 (art. 30 e ss.) previram a incidência da CSLL sobre base de cálculo que não se coaduna com aquela estabelecida na sua Lei instituidora. Ao determinar que o tomador do serviço retenha valor equivalente a 1% (um por cento) sobre o montante pago à prestadora de serviços, restou subvertida a verdadeira base de cálculo da CSLL” (fl. 13, e-doc. 31).



    Sustenta que “a Contribuição Social sobre o Lucro, conforme previsto na Lei nº 7.689/88, possui como base de cálculo o lucro. Assim, a matriz constitucional da contribuição instituída pela Lei nº 7.689/88 restou totalmente deturpada pelo novo regramento que determina a sua retenção no momento do pagamento pela tomadora dos serviços” (fl. 13, e-doc. 31). 



    Salienta que “a tributação pela retenção subverte todas as normas que regulam cada uma das contribuições – CSLL, PIS e COFINS” (fl. 17, e-doc. 31). 



    Argumenta serem “inconstitucionais (…) as normas que preveem a retenção da CSLL, pretensamente instituídas pela MP 135/03, bem como inaplicável a lei de conversão, eis que possui vício de origem” (fl. 21, e-doc. 31).



    Assinala que “as regras de tributação da CSLL pela retenção na fonte acabam por traduzir, também, uma insuperável violação ao Princípio da Equidade no custeio da Seguridade Social (art. 194, V, da CF/88), na medida em que impõem às prestadoras de serviços uma parcela maior de responsabilidade no financiamento da Seguridade Social, sem que isso corresponda a qualquer critério científico de quantificação da verdadeira capacidade de contribuição das mesmas frente aos demais setores da economia (industrial e comercial)” (fl. 22, e-doc. 31).



    Salienta que “não se pode considerar equitativo o tratamento tributário imposto às prestadoras de serviços pela Lei nº 10.833/03, porquanto através da retenção das Contribuições Sociais na fonte impõe-se às prestadoras de serviços uma responsabilidade no financiamento da Seguridade Social que não está de acordo com a norma prevista no art. 194, V, da Constituição” (fl. 24, e-doc. 31).



    Ressalta que, “em vista da inexistência de regras complementares à Lei, regras essas que necessariamente haverão de ser editadas para o fim de explicitar a intenção do legislador, bem como conferir efetividade às normas legais (definir e explicitar validamente as normas procedimentais relacionadas à retenção e posterior recolhimento do tributo retido ao Erário), não há como ocorrer a retenção, por falta de uma necessária regulamentação da Lei, na medida em que a IN SRF 381 não se presta para tal fim” (fl. 30, e-doc. 31).



    Pondera que, “caso as inconformidades de ordem legal e constitucional sejam superadas, o que efetivamente não se espera, e partindo-se do pressuposto de que a Lei nº 10.833/03 regulou validamente a incidência pela retenção da CSLL, do PIS e da COFINS na fonte, convém referir que a novel legislação somente poderá produzir efeitos após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei, e não da Medida Provisória nº 135/03” (fl. 31, e-doc. 31)



    Pede “seja o presente Recurso Extraordinário acolhido e provido para o fim de adequar o v. acórdão recorrido aos dispositivos constitucionais, para efeito de reconhecer a inconstitucionalidade da retenção da CSLL na fonte, pelos tomadores de serviços, à alíquota de 1% (um por cento) sobre o valor total das faturas, conforme previsão contida na MP 135/03 e também na Lei nº 10.833/03, desde 01/02/2004, tendo em vista tratar-se de nova fonte de custeio para a seguridade social, instituída em total afronta aos preceitos constitucionais, ou, alternativamente, seja reconhecido o direito de recolher a CSLL apenas quando do ingresso dos valores no caixa, afastando a regra que determina a sua apuração com base no faturamento, mas somente após a edição de uma norma complementar que explicite validamente os parâmetros para a retenção, haja vista a ilegalidade da IN SRF 381/03, bem como em observância aos Princípios da Equidade, da Capacidade Contributiva, do Não-Confisco e da Anterioridade Nonagesimal” (fls. 31-32, e-doc. 31). 



    3. O processo foi devolvido ao Tribunal de origem, para aguardar-se o julgamento do Recurso Extraordinário n. 570.122-RG, Tema 34 de repercussão geral, Relator o Ministro Marco Aurélio (e-doc. 39).



    4. Em 8.9.2022, a Presidência do Tribunal de origem determinou o retorno do processo a este Supremo Tribunal, por já ter havido o juízo de retratação, nestes termos:



    “(...) no caso, compulsando os autos, verifico que a matéria trazida no recurso extraordinário interposto pela parte autora – (in)constitucionalidade da retenção da CSLL na fonte, pelos tomadores de serviços, à alíquota de 1% (um por cento) sobre o valor total das faturas, conforme previsão contida na MP 135/03 e também na Lei nº 10.833/03, desde 01/02/2004, tendo em vista tratar-se de nova fonte de custeio para a seguridade social, – não abrange o tema indicado. O Tema STF 34 assim dispõe: É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco” (e-doc. 98).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou: 



    “(...) ao contrário do que sustenta a impetrante, a Lei n.º 10.833/03 não criou uma nova exação, mas apenas instituiu nova forma de arrecadação da exação, por meio de substituição tributária para frente, com fundamento nos arts. 150, § 7º, da Constituição Federal e 128 do CTN.



    Tal técnica consiste na antecipação do recolhimento do tributo, utilizando base de cálculo presumida, a qual será confrontada, posteriormente, com a base de cálculo real da exação. Em havendo pagamento a menor, deverá o prestador do serviço recolher a diferença devida, caso contrário, poderá compensar os valores recolhidos a maior com contribuições da mesma espécie, vale dizer, com contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, devidas a partir do mês da retenção (art. 36 da Lei n.º 10.833/03 e arts. 5º da IN SRF n.º 381/03 e 7º da IN SRF n.º 459/04).



    Trata-se, pois, de norma de política fiscal, a qual visa evitar práticas elisivas por parte das empresas prestadoras de serviços, não havendo qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua adoção (...)



    Nesse diapasão, não há que se falar, ainda, em violação aos princípios da equidade na forma de participação no custeio, da capacidade contributiva e do não-confisco (arts. 145, § 1º, 150, inciso IV, e 194, inciso V, da Constituição Federal), porquanto não houve qualquer alteração da regra-matriz de incidência da CSLL, tratando-se a retenção preconizada no art. 30 e seguintes da Lei n.º 10.833/03 de mera antecipação do recolhimento do tributo, consoante referido anteriormente.



    Por outro lado, no que pertine à alegação de inconstitucionalidade da Lei n.º 10.833/03 por ofensa ao art. 246 da Constituição Federal, verifico, igualmente, que não merece guarida a insurgência, visto que a Emenda Constitucional n.º 20/98 não implicou em alteração substancial no art. 195 da Constituição Federal, o qual, ademais, sequer necessita de regulamentação.



    Também, não merece prosperar a alegação de ilegalidade do referido regramento, por violação ao art. 7º, inciso I, da Lei Complementar n.º 95/98, uma vez que o objeto da Lei n.º 10.833/03 é a alteração da legislação tributária, não tendo o referido diploma legal tratado de outra matéria que não esta.



    Relativamente à ilegalidade da IN SRF n.º 381/03, observo, mais uma vez, que não assiste razão à recorrente.



    Consoante já analisado na fundamentação precedente, o art. 30 da Lei n.º 10.833/03 não alterou a regra-matriz de incidência da CSLL, consistindo a retenção determinada em mera antecipação do tributo devido. A IN SRF n.º 381/03, posteriormente revogada pela IN SRF n.º 459/04, nada mais fez do que explicitar a forma de dedução do valor antecipado do montante efetivamente devido, apurado posteriormente à retenção, não havendo qualquer ilegalidade em tal disposição” (fls. 3-6, e-doc. 23)



    No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.141, Relator o Ministro Roberto Barroso, este Supremo Tribunal, ao declarar “a constitucionalidade do art. 28, §§ 1º e 3º, incisos I a IV, e do art. 30, caput, da Lei nº 10.833/2003”, fixou a tese de que “é constitucional a retenção na fonte como técnica de recolhimento de tributos”. Esta a ementa do precedente:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO NA FONTE. LEI ORDINÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a constitucionalidade da retenção na fonte do Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisões da Justiça do Trabalho, da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP. 2. A disciplina da retenção de valores pela fonte pagadora não necessita de lei complementar, não se enquadrando no conceito de fato gerador, base de cálculo, contribuinte de tributos (CF, art. 146, a), ou mesmo obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (CF, art. 146, b). 3. A obrigação do responsável tributário no recolhimento na fonte dos rendimentos tributáveis não se confunde com a obrigação tributária prevista no art. 128 do Código Tributário Nacional ou no art. 150, § 7º, da Constituição Federal. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pela constitucionalidade da retenção na fonte como técnica de arrecadação de tributos. Precedentes. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Fixação da seguinte tese: ‘É constitucional a retenção na fonte como técnica de recolhimento de tributos’” (DJe 8.2.2019).



    No voto proferido nessa ação direta de inconstitucionalidade, o Ministro Roberto Barroso, Relator, assentou que o regime de retenção na fonte de tributos, como a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, não contraria aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação de confisco:



    “Apesar da argumentação formulada pela requerente, as normas impugnadas não violam os princípios da capacidade contributiva e da vedação do confisco. O fato de uma norma estabelecer o recolhimento do tributo de forma retida pela fonte pagadora não é razão para se entender pela violação de princípios ou direitos constitucionais. A retenção na fonte não amplia o valor do tributo devido e também não estabelece um ônus desarrazoado para o contribuinte ou para o responsável tributário. Os argumentos da requerente são insustentáveis. Não se pode defender um direito constitucional de pagar tributos no momento mais oportuno e conveniente ao contribuinte. A regulamentação da retenção na fonte, portanto, deve ser declarada constitucional. A conclusão pela constitucionalidade, inclusive, está em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que vem reconhecendo a legitimidade da retenção da fonte como técnica de arrecadação de tributos (AI 533.520 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 489.890 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 393.946, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 172.058, Rel. Min. Marco Aurélio)”.



    Em outras assentadas este Supremo Tribunal se pronunciou sobre a validade jurídica de normas instituidoras de retenção de tributos como medida de política fiscal. Assim, por exemplo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - VALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO ARTIGO 31 DA LEI Nº 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.711/98 - LEGITIMIDADE DA RETENÇÃO, PELO TOMADOR DE SERVIÇO, PARA FINS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, DO PERCENTUAL DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - PRECEDENTE (PLENÁRIO) - RECURSO IMPROVIDO” (RE n. 438.856-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 2.6.2006).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.212/1991 E LEI 9.711/1998. É constitucional a retenção antecipada de 11% sobre o valor da nota fiscal de prestação de serviços pela empresa tomadora de serviços. Precedente: RE 393.946 (rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ 1º.04.2005). Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 433.473-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 3.2.2006).



    Ao reconhecer a validade jurídica da retenção da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL pelo tomador de serviços, nos moldes previstos pela Lei n. 10.833/2003, o Tribunal de origem observou a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que confirmou a regularidade da legislação instituidora desse procedimento fiscal, com o fundamento de não ter havido contrariedade aos princípios constitucionais tributários.



    7. No julgamento do Recurso extraordinário n. 570.122, Tema 34, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal, após reconhecer a repercussão geral da controvérsia, fixou a tese de que “é constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco”. O acórdão tem a seguinte ementa:



    “COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 135/2003. LEI Nº 10.833/2003. LEGALIDADE. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO. 1. Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição. 2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833). 3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco” (DJe 7.12.2020).



    Embora esse tema de repercussão geral trate da sistemática não cumulativa da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, nesse paradigma de repercussão geral o Supremo Tribunal Federal apreciou questões constitucionais aplicáveis à espécie vertente, ao concluir que essa disposição introduzida na Lei n. 10.833/2003 é compatível com os princípios constitucionais da legalidade tributária, capacidade contribuitiva e vedação ao confisco. 



    Na mesma linha, o Ministro Ricardo Lewandowski decidiu no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 509.462:



    “(...) verifico que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 34 da Repercussão Geral, negou provimento ao RE 570.122/RS, rechaçando alegações semelhantes às contidas no presente recurso extraordinário, de inconstitucionalidade da Lei 10.833/2003, por suposta afronta aos arts. 150, II, e 246 da Constituição.



    Ainda que o presente processo questione especificamente o regime de retenção previsto no art. 30 da Lei 10.833/2003, os fundamentos adotados no julgamento do RE 570.122/RS são inteiramente aplicáveis ao presente caso.



    Nesse sentido: ARE 1169924/SP, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 594.934/RS, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 594.756/RS, Rel. Min. Dias Toffoli” (DJe 10.9.2019).



    8.  Quanto à observância da anterioridade nonagesimal, o Tribunal Regional decidiu:



    “Por fim, no que concerne à pretensão da impetrante de fixação do termo inicial da anterioridade nonagesimal da Lei n.º 10.833/03 a partir da data da sua publicação e não da data da edição da Medida Provisória n.º 135/03, por não se tratar de lei de conversão, tenho que descabida.



    Com efeito, ainda que a Lei n.º 10.833/03 não contenha nenhuma referência expressa quanto a ser decorrente da Medida Provisória n.º 135/03, o fato é que, como bem ressaltou o julgador monocrático, dito diploma legal é fruto de projeto de conversão (Projeto de Conversão de Lei nº 30/03), não havendo dúvidas quanto à sua origem.



    Sendo assim, na esteira dos precedentes do STF, deve a anterioridade nonagesimal ser contada da data da edição da medida provisória primitiva” (fl. 6, e-doc. 23).



    O termo inicial de incidência da anterioridade nonagesimal foi aplicado em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, pois, nas instâncias ordinárias, não houve instituição de tributo ou aumento da carga fiscal. Com a legislação impugnada apenas se “inseriu modalidade de antecipação de pagamento, não criando novas figuras impositivas” (fl. 8, e-doc. 17). Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO. MP 413/2008 E REEDIÇÕES. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFERIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. 1. A existência de ação de controle objetivo pendente de julgamento não infirma a formação de jurisprudência dominante para os fins do art. 21, §1º, do RISTF, com esteio tão somente na expectativa de mudança jurisprudencial. Embora seja possível em posterior julgamento a alteração da compreensão jurisprudencial, vige no direito brasileiro o postulado de que lei formal goza de presunção de constitucionalidade até declaração em sentido contrário. Art. 525, §§12, 14 e 15 do CPC/15. 2. À luz do princípio da solidariedade, não ofende o princípio da referibilidade a ausência de uma correspondência estrita entre o tributo e o dispêndio a que se destina. 3. A reedição da MP 413/2008 e posterior conversão em lei não violou o princípio da anterioridade nonagesimal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC (Súmula 512 do STF)” (RE n. 1.081.290-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 13.8.2018).



    O julgado recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2022. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora