Tribunal: STF
Processo: ARE 1408102
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 14, p. 2):



    APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — FRAUDE À LICITAÇÃO —Procedência da ação —Nulidade da sentença — Cerceamento de defesa — Não ocorrência — O julgamento antecipado da lide não implica em cerceamento de defesa quando se mostra desnecessária a dilação probatória — Enquadramento simultâneo da conduta dos réus em dois tipos ilícitos previstos na Lei de Improbidade —Presença do elemento subjetivo exigido pelos arts. 10 e 11 da Lei n° 8.429192 — Ausência de prejuízo, considerando que ante a existência de dano ao erário foram aplicadas as penalidades cabíveis — Prescrição — Ação proposta dentro do prazo legal de cinco anos fixado pelo art. 23, inc. I, da Lei n° 8.429/92 — A decretação de nulidade da citação anterior à notificação dos réus para oferecimento da defesa prévia não tem o condão de tornar a ação prescrita — Efetivada a citação válida incide a regra contida no § 1º, do art. 219, do CPC — Procedimento licitatório que tinha por objeto a contratação de oficina de serviços mecânicos — Direcionamento da licitação para o fim de beneficiar a empresa vencedora do certame — Perícia que apurou o preenchimento das a propostas apresentadas pelos réus na mesma máquina de escrever — Evidenciado o dolo dos agentes em frustrar a licitude da licitação — Efetiva prestação dos serviços não demonstrada — Dano ao erário — Ilegal prorrogação do contrato administrativo — Configurada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inc. VIII, da Lei n° 8.429192 —Aplicação cumulativa das penas previstas no art. 12, inc. II, da Lei n° 8.429/92 —Possibilidade, ante a conduta dos agentes e a extensão do dano — Ausência de violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade — Sanções que se coadunam com os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública — Inexistência de afronta ao art. 37, § 4°, da Constituição Federal — Sentença mantida na sua essência — Recursos desprovidos, com observação. 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (eDOC 6, p. 255-257)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 29, X, e 52, I e II, da Constituição da República.



    Sustenta-se, em suma, que a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) não se aplica aos prefeitos municipais por estarem sujeitos a regime especial, nos termos das previsões do Decreto-Lei n° 201/1967, que tipifica os seus crimes de responsabilidade, regulando ainda o processo judicial de sua apuração. Afirma-se que a competência originária para tal julgamento pertence ao Tribunal de Justiça do Estado, por incidência do artigo 29, X, da Constituição da República. 



    Alega-se, ainda, que a sanção de inelegibilidade decorrente do artigo 1°, I, 'l', da Lei Complementar n° 64/90, em conformidade com a previsão do artigo 26-C do mesmo diploma legal, somente será aplicável nos casos de imposição de pena de suspensão de direitos políticos aplicada por órgão judicial colegiado, em razão de ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público, e que a imposição concreta, neste caso, assume característica excessiva e imotivada.



    Inicialmente, determinou-se o sobrestamento do recurso extraordinário para se aguardar o pronunciamento desta Corte sobre os temas 309 e 576 da repercussão geral (eDOC 16).



    A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou seguimento ao recurso no que tange aos referidos temas de repercussão geral, por entender que a questão jurídica em debate no recurso pendente de exame nestes autos, na verdade, não guarda relação de semelhança com um dos temas apontados (309/STF). Quanto ao Tema 576, consignou que esta Corte já decidiu que "O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias." No mais, inadmitiu o recurso extraordinário sob o fundamento de que o debate acerca da extensão das sanções expostas esbarra no óbice da Súmula 279 do STF (eDOC 8, p. 4-5).



    Os agravantes, por meio da Petição 84694/2022, apresentam manifestação no sentido de aplicação ao caso das alterações legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021, em especial quanto à presença de dolo e a individualização das condutas (eDOC 18).



    É o relatório. Decido.



    De plano, verifico que nada colhe a alegação de que a Lei de Improbidade Administrativa não se aplica aos agentes políticos.



    Esta Corte, por ocasião do julgamento do RE 976.566-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 576-RG, firmou orientação no sentido de que o processo e julgamento de agentes políticos por crime de responsabilidade não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em razão da autonomia das instâncias. O referido paradigma recebeu a seguinte ementa:



     “CONSTITUCIONAL. AUTONOMIA DE INSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.



     1. Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime (MARCO TÚLIO CÍCERO. Manual do candidato às eleições. As leis, III, XIV, 32). 2. A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência.



     3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores.



     4. Consagração da autonomia de instâncias. Independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa.



     5. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias.”



     Dessa forma, o Tribunal de origem, ao decidir pela possibilidade de sujeição dos agentes políticos aos preceitos da Lei de Improbidade Administrativa observou a interpretação dada pelo STF ao texto constitucional.



    Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido (eDOC 14, pp. 13-15):



    “Assim, evidenciada a conduta dolosa dos réus, que agiram em conluio para fraudar a licitação, e a existência de dano ao erário, pois não ficou demonstrada a efetiva prestação dos serviços contratados, não há como afastar a conclusão do MM Juiz sentenciante de que houve a prática do ato de improbidade administrativa. Por fim, no que diz respeito à cominação das penalidades, é de se observar que o douto Magistrado manteve-se atento às circunstâncias em que se deu a prática do ato de improbidade administrativa, bem como ao seu resultado, mostrando-se adequada à hipótese fática a imposição das sanções previstas no art. 12, inc. II, da Lei de Improbidade Administrativa, de forma cumulativa, de sorte que não se vislumbra qualquer violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 



    (...)



    Portanto, fica mantida, na sua essência, a sentença recorrida, com a observação de que, demonstrado o dolo na conduta dos agentes e a existência de dano ao erário, a condenação dos réus nas penalidades previstas no art. 12, inc. II, da Lei n° 8.429/92, decorre da prática do ato administrativo descrito no art. 10, inc. VIII, da Lei n° 8.429/92” 



    Ademais, para se analisar a questão alusiva à extensão das penas aplicadas, inclusive quanto à inelegibilidade, conforme pretendem o Recorrentes, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, além da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 8.429/1992, Lei Complementar 64/1990 e Lei Complementar 135/2010), o que é vedado, a teor da Súmula 279 e por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal.



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Improbidade administrativa. Cumulação de sanções. Proporcionalidade e razoabilidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido (ARE 1.195.004-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 09.08.2019).



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPAGANDA INSTITUCIONAL. CARACTERIZAÇÃO DE PROPAGANDA PESSOAL. VEDAÇÃO. PRECEDENTES. SÚMULA 279/STF. O Supremo Tribunal Federal, interpretando o disposto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal, assentou que o rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos (RE 191.668, Rel. Min. Menezes Direito). Dessa orientação não divergiu o acórdão do Tribunal de origem. Hipótese em que a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 631.448-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.08.2014).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE. PROPAGANDA INSTITUCIONAL DO GOVERNO DO ESTADO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (ARE 932.128-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 09.05.2016).



    Por fim, relativamente à questão da aplicação ao caso das alterações legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021, especialmente no que diz respeito à presença do elemento subjetivo dolo, observa-se que o acórdão recorrido foi expresso ao consignar a presença de dolo na prática da infração, verbis (eDOC 14, pp. 10-15): 



    “Ao contrário do que sustentam, ficou claramente demonstrada a prática do ato de improbidade administrativa, bem como o dolo na conduta dos agentes e o dano ao erário. Os elementos probatórios constantes nos autos não deixam dúvida em relação à fraude praticada no procedimento licitatório realizado pela Administração Municipal de Fernando Prestes, denominado "Convite n° 17/2002", que em razão do direcionamento do resultado culminou na celebração do "Contrato n° 16/2002" com a empresa PAULO CÉZAR DE GODOY — ME, que tinha por objeto a prestação de serviços profissionais especializados em mecânica de caminhões, camionetas, máquinas pesadas, tratores, carros, ônibus, micro-ônibus e peruas Kombi, para fins de manutenção da frota municipal. 



    (...)



    Portanto, a constatação de que as propostas foram preenchidas na mesma máquina permite concluir que houve conluio entre três dos quatro licitantes, com o objetivo de fraudar a licitação, direcionando a vitória no certame para PAULO CÉZAR DE GODOY, como ocorreu. 



    Também é de se estranhar o fato de não terem sido chamadas outras empresas para participar da licitação, limitando-se os participantes a JOÃO PINDANGA, BODIPEÇAS e PAULO CÉZAR DE GODOY, mesmos participantes do procedimento anterior "Convite n° 01/2001" (fls. 1991201), que tinha o mesmo objeto do "Convite n° 17/2002", e que também teve como vencedor PAULO CÉZAR DE GODOY (fls. 218). 



    Oportuno mencionar que a participação de WALTER ROBINSON BOSCHETTI no procedimento licitatório "Convite n° 1712002" foi obra do acaso, pois tomou conhecimento da licitação ao comparecer na Prefeitura Municipal de Fernando Prestes para tratar de assuntos referentes a uma propriedade rural, como declarou em inquérito policial (fls. 403). 



    Outro fato que não pode ser ignorado é que durante o período em que vigorou o contrato administrativo em foco, houve a prestação de serviços mecânicos por outras empresas à Prefeitura Municipal de Fernando Prestes, conforme demonstrado a fls. 691/769, e que não veio aos autos qualquer documento que pudesse demonstrar a efetiva prestação de serviços por PAULO CÉZAR DE GODOY, não sendo crível que não fosse realizado nenhum tipo de controle pelo prestador do serviço e nem pela contratante. 



    Conforme anotou o ilustre Promotor de Justiça na resposta recursal: ‘4) Apurou-se também que, não obstante efetuados os pagamentos regularmente pela Prefeitura de Femando Prestes, não havia livros ou quaisquer espécies de registros dos serviços prestados pela contratada, o que, com a devida vênia, impossibilitaria um controle sério a respeito da efetiva prestação dos serviços (cf. fls. 420). E mais: apesar da contratada ser a responsável pela manutenção de "todos os veículos, caminhões, tratores e máquinas da frota municipal, atualmente em uso" (cláusula 1, n. 1.4 — fls. 53 do convite), apurou-se que a Prefeitura, no período, contratou outras empresas para a prática de serviços que incumbiriam à contratada (ver ofício da Pref. Fernando Prestes e tis. 4231424), o que aponta, neste contexto, prejuízos ao patrimônio público, pelo duplo pagamento pelo mesmo serviço.’ 



    Cabe dizer, ainda, que ante a ausência de prova da efetiva prestação dos serviços, seria inútil perquirir acerca do preço ajustado no contrato, pois qualquer valor que tenha sido pago pela Prefeitura Municipal representará prejuízo ao erário. E a prorrogação do Contrato Administrativo n° 16/2002 por intermédio do Termo de Aditamento n° 02/2004, tendo em vista o que acima constou, não encontra amparo no art. 57, inc. II, da Lei n° 8.666/93, sendo certo que referido dispositivo legal só admite a prorrogação de contratos que, além de envolverem a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, proporcionarão à Administração Pública preços e condições mais vantajosas do que normalmente seriam obtidos, condição esta que, in casu, não se verifica. Aliás, no caso concreto, como já se afirmou, foi apurada a existência de prejuízo ao erário. Assim, evidenciada a conduta dolosa dos réus, que agiram em conluio para fraudar a licitação, e a existência de dano ao erário, pois não ficou demonstrada a efetiva prestação dos serviços contratados, não há como afastar a conclusão do MM Juiz sentenciante de que houve a prática do ato de improbidade administrativa”. 



     Ao assim decidir, verifico que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE, no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade administrativa, é necessária a presença do elemento subjetivo dolo. Em recentíssimo julgamento, o Plenário do STF consolidou esse entendimento, conforme se verifica da tese fixada no Tema 1199, nos seguintes termos:



     “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (ARE 843.989-RG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 4/3/2022)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso nos termos dos arts. 932, IV, a e b, do CPC e 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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