Tribunal: STF
Processo: ARE 1383825
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao agravo em execução interposto pelo ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 3, p. 1-9) assim ementado:



    “AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso interposto pela defesa em face da decisão que indeferiu pedido de reclassificação da conduta prevista no art. 217-A do CP para aquela prevista no art. 215-A do mesmo Código - Alegação de tratar-se de lei posterior mais benéfica (Lei n.º 13.718/18) - Decisão de primeiro grau acertada - Conduta do sentenciado que foi distinta daquela prevista no novo tipo penal - Dispositivos que possuem elementares próprias - Norma especial que prevalece sobre a geral em aparente conflito - Condição de vulnerabilidade da vítima que se sobressai, lembrando tratar-se de caso em que a violência ou grave ameaça é presumida - Delito do art. 215-A que, segundo menção expressa do parágrafo único do próprio dispositivo, somente se aplica ‘se o ato não constitui crime mais grave’ - Agravo não provido.” (eDOC 3, p. 2)



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 5, p. 1-24), fundado no art. 102, inciso III, “a”, da Constituição Federal, no qual se alegou ofensa ao art. 5º, incisos II, XL e LIV, da mesma Carta, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. 



    O recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 6, p. 2-22).



     



    O Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP não admitiu o REsp (eDOC 7, p. 27-29) e, no que concerne ao RE, assim decidiu (eDOC 8, p. 1-3):



    “Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário no que concerne ao Tema 660 do Supremo Tribunal Federal e, no mais, NÃO O ADMITO.” (eDOC 8, p. 3; grifos originais)



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 10, p. 1-24) e do AREsp (eDOC 11, p. 2-21). 



    O Presidente do STJ não conheceu do AREsp 2.083.524/SP (eDOC 15, p. 1-2). Após, certificou-se o trânsito em julgado (certidão; eDOC 18, p. 1).



    Registre-se que o presente ARE foi a mim distribuído por prevenção ao HC 211.598/SP (certidão; eDOC 21, p. 1).



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preliminarmente, em relação ao Tema 660 da sistemática da repercussão geral da questão constitucional, a decisão ora agravada deve ser mantida, porque incidente, no caso, o art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC. Nesse sentido: ARE 1.317.810 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 27.5.2021 e ARE 1.368.176/PR, por mim relatado, DJe 22.2.2022; dentre outros.



    Ademais, frise-se que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.166.621 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 12.1.2022; ARE 1.349.532 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2021; dentre outros.



    Além disso, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.293.915 AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 4.2.2021; ARE 1.278.626 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Plenário, DJe 10.2.2021; ARE 1.353.409 AgR/RO, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 13.12.2021; dentre outros.



    Outrossim, consoante assinalado na decisão agravada, “não foi observada a exigência do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal” (eDOC 8, p. 3). 



    Finalmente, ainda que assim não fosse – diz-se para argumentar – neguei seguimento, em 18.2.2022, ao HC 211.598/SP, impetrado em favor do ora recorrente, DJe 22.2.2022, já transitado em julgado, de cuja decisão destaco:



    “Transcrevo a fundamentação do ato coator:



    ‘O tema encontra-se pacificado nesta Corte no sentido da ‘impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos’ (AgRg na RvCr 4969, rel. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 1º.7.2019)’. (eDOC 4, p. 1)



    A despeito de a decisão impugnada recorrer ao conceito de presunção absoluta de violência ou grave ameaça, não mais utilizado pela legislação penal, registro que a jurisprudência desta Corte vem igualmente entendendo pela impossibilidade de desclassificação do delito do art. 217-A para o do art. 215-A do Código Penal, diante da especificidade naquele presente da idade da vítima (menor de 14 anos), ausente do novel tipo penal, bem como de seu caráter expressamente subsidiário (“Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave”).



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    ‘Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal. Estupro de vulnerável (art. 217-a do Código Penal). Pretendida desclassificação para importunação sexual (art. 215-a do Código Penal). Improcedência. Tipo penal subsidiário. Precedentes. Inviabilidade de reexame de fatos e provas. Precedentes. Ausência de ilegalidade manifesta ou teratologia. Agravo regimental não provido’. (HC 193.278 AgR, rel. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.8.2021)



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. TIPO PENAL SUBSIDIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’. (ARE 1.276.387 AgR-segundo, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 21.9.2020)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).” (grifos originais)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF). 



    Intime-se, via DJe. 



    Brasília, 18 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente