Tribunal: STF
Processo: HC 213629
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. HOMICÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS ADOTADA COMO FUNDAMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR COMO MAUS ANTECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA 150). PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado em 28.3.2022 por Darley Barros Junior, advogado, em benefício de José Santana dos Santos Junior, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 22.3.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 125.185, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Consta dessa decisão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESAFORÁVEIS. QUANTUM DE ACRÉSCIMO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. CAUSA DE AUMENTO. OMISSÃO DE SOCORRO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.



    I. Não há vinculação a critérios puramente matemáticos – como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos.



    II. No caso, a persuasão racional dos julgadores para fixar o aumento da pena-base não revelou flagrante ilegalidade, haja vista a existência de fundamentos concretos bastantes a justificar a fração de exasperação aplicada.



    III. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em recurso extraordinário com repercussão geral, que ‘não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)’ (RE n. 593.818, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, DJe 20/11/2020).



    IV. Nos termos da orientação desta Casa, se a confissão espontânea não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, a desconstituição do que ficou estabelecido ensejaria o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, ou do recurso que lhe faça as vezes. Precedentes.



    V. Relativamente à omissão de socorro, assinalou o colegiado local não existirem nos autos provas ‘de que, no calor dos acontecimentos, existia concreto risco à integridade física do paciente. Em sentido diametralmente oposto à afirmação lançada nesta impetração, os elementos reunidos aos autos da ação penal indicam que ele, além de arrastar a motocicleta da vítima por aproximadamente 06 metros (conforme croqui anexo ao laudo de pericial em local de acidente) e sequer ter se dignado a parar o veículo após a colisão, ainda ignorou os pedidos efetuados pelos presentes para que prestasse o devido amparo ao ofendido, evadindo do local em atitude de total indiferença com o padecimento de um semelhante’. Também assinalou o sentenciante que ‘o réu não ficou aparentemente ferido; o réu era conhecedor da região e de pontos de pronto-socorro’, e ainda, ‘consta que no período noturno do mesmo dia a vítima veio a óbito, portanto, caso procedesse o réu ao socorro do motorista, com o que receberia atendimento médico mais rápido poderia ter evitado a sua morte ou, ao menos, fomentado as chances de sobrevivência’ (e-STJ fl. 101).



    VI. Esse o quadro, devidamente justificada a incidência da causa de aumento, para afastar a conclusão alcançada pelas instâncias de origem, imperioso seria o reexame de fatos e provas. Precedente.



    VII. Agravo regimental desprovido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante argumenta que, “para estabelecer a pena-base (...), o douto Magistrado de primeiro grau à época utilizou-se da fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, sendo elas: ‘antecedentes, circunstâncias e consequências do crime’.



    Ocorre que para a quantificação do percentual de cada circunstância judicial, em determinada infração penal, é necessário realizar a subtração do máximo com mínimo legal estabelecido do tipo penal e dividir o resultado por 8 (oito), uma vez que são oito as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código penal. O resultado de tal divisão será o equivalente ao valor de cada circunstância para o delito.



    (…) No caso em tela a pena máxima são 04 anos e a mínima 02 anos, sendo certo que a fração ideal (1/8) encontrada para cada circunstância judicial será de 03 (três) meses. Assim, sem entrar o mérito se as circunstâncias desfavoráveis estão corretas, smj, de plano observasse que os cálculos da dosimetria estão viciados, eis que o Magistrado se utilizou da fração de 1/6 e não 1/8 para cada circunstância.



    Desta forma, realizando os cálculos da pena-base através de 03 circunstancias judiciais desfavoráveis (1/8 para cada uma resulta em 03 meses), esta será de 02 anos e 09 meses e não mais de 03 anos como consta na sentença.



    Ainda, utilizando-se os parâmetros para a incidência da causa de aumento de 2/5 sobre a pena-base (02 anos e 09 meses), o resultado desta adição seria uma pena concreta de 03 anos e 07 meses, com regime inicial aberto (artigo 33, § 2º, ’c’, CP) e não de 04 anos, 02 meses e 12 dias de detenção como equivocadamente consta na dosimetria da pena da respeitável sentença de primeiro grau.



    Desta forma requer sejam refeitos os cálculos da pena-base, para aplicar na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial desfavorável a fração ideal de 1/8, ante evidente erro material da sentença” (sic).



    Sustenta que “o atual entendimento do STF é que não podem ser considerados como maus antecedentes as condenações transitadas em julgado, decorridos mais de cinco anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior (HC 126.315 – julgado em 15.09.2015) (…).



    Por este motivo requer seja reduzida em 1/8 a pena base do Sentenciado, excluindo-se a circunstância judicial do antecedente do réu”.



    Alega que, embora a circunstância judicial das consequências do crime tenha sido valorada de forma negativa “pela razão da morte e pelo sofrimento das lesões sofridas pela vítima”, a “consequência (morte) é inerente ao tipo penal previsto no art. 302 do CTB, que define o crime de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor.



    Da mesma forma, a desatenção, a falta de reflexão do réu e o fato de o delito ter ocorrido em local conhecido na cidade pelos inúmeros acidentes, bem como a ausência de comportamento da vítima a contribuir com a prática delitiva, não se apresentam como justificativa para o aumento da pena-base (circunstância e comportamento da vítima)”.



    Assevera que a “atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise”.



    Assinala que, embora na terceira fase da dosimetria da pena tenha sido aplicada a causa de aumento do inc. III do parágrafo único do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, por ter o paciente deixado de prestar socorro à vítima, a “referida causa de aumento somente incidirá quando não houver risco pessoal”, o que teria ocorrido na espécie, pelo risco de ser agredido se permanecesse no local. Ressalta que essa causa de aumento teria sido aplicada no percentual de 2/5 sem fundamentação idônea.



    Pede “seja realizada nova dosimetria da pena por Vossa Excelência, possibilitando-se ao mesmo cumprir eventual pena no regime aberto, convertendo-a em restritivas de direitos”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração e manter a condenação imposta ao paciente, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Na espécie, a avaliação dos julgadores a respeito dos antecedentes do réu e das circunstâncias do crime levou à fixação da pena-base em 3 anos de detenção.



    Sobre o tema, rememorei que, de acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte, o cálculo da pena é questão afeta à discricionariedade motivada do magistrado, passível de revisão apenas quando ficar evidenciada notória ilegalidade, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.



    A ponderação das peculiaridades da causa não se resume a uma simples operação aritmética, uma conta matemática que fixa pesos estratificados a cada uma delas. Tal apreciação enseja um verdadeiro processo que impõe ao magistrado apontar, de forma motivada, as balizas para aplicar a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato delituoso.



    Ao Superior Tribunal de Justiça cabe a revisão dos casos flagrantemente desproporcionais ou desarrazoados, não lhe competindo a análise de toda irresignação defensiva relativa à fração de aumento ou redução da pena.



    No caso em apreço, a persuasão racional dos julgadores para fixar o aumento da pena-base não revelou flagrante ilegalidade, haja vista os maus antecedentes do réu, o fato de o crime ter sido praticado sob a influência de álcool, bem como considerando as múltiplas lesões sofridas pela vítima.



    De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ‘no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção 'pela livre apreciação da prova' (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação’ (AgInt no HC n. 462.238/SP, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 13/12/2018).



    Acrescentei, outrossim, que prevalece nesta Casa a orientação de que condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 anos, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu. Na espécie, as instâncias de origem apontaram a existência de condenação definitiva como motivo para o aumento da reprimenda básica, destacando, nesse contexto, os maus antecedentes do recorrente.



    Diante desse cenário, não observei ilegalidade flagrante na fixação da reprimenda básica do réu.



    (…) Passei, pois, a análise do pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.



    A propósito do tema, esclareceram as instâncias de origem que ‘em momento algum houve a admissão da autoria, e sim a veemente negativa de que houvesse agido com imprudência, imperícia ou negligência’ (e-STJ fl. 100).



    Diante desse cenário, verifiquei que, contrariamente ao alegado pela defesa, a condenação não foi baseada na confissão do réu, que, como vimos, foi afastada pelas instâncias ordinárias.



    Esta Corte é firme na compreensão de que, se a confissão espontânea não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, a desconstituição do que ficou estabelecido ensejaria o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, ou do recurso que lhe faça as vezes.



    (…) Relativamente à omissão de socorro, assinalou o colegiado local não existirem nos autos provas ‘de que, no calor dos acontecimentos, existia concreto risco à integridade física do paciente. Em sentido diametralmente oposto à afirmação lançada nesta impetração, os elementos reunidos aos autos da ação penal indicam que ele, além de arrastar a motocicleta da vítima por aproximadamente 06 metros (conforme croqui anexo ao laudo de pericial em local de acidente) e sequer ter se dignado a parar o veículo após a colisão, ainda ignorou os pedidos efetuados pelos presentes para que prestasse o devido amparo ao ofendido, evadindo do local em atitude de total indiferença com o padecimento de um semelhante’. Também assinalou o sentenciante que ‘o réu não ficou aparentemente ferido; o réu era conhecedor da região e de pontos de pronto-socorro’, e, ainda, ‘consta que no período noturno do mesmo dia a vítima veio a óbito, portanto, caso procedesse o réu ao socorro do motorista, com o que receberia atendimento médico mais rápido poderia ter evitado a sua morte ou, ao menos, fomentado as chances de sobrevivência’ (e-STJ fl. 101).



    Esse o quadro, devidamente justificada a incidência da causa de aumento, entendi que, para afastar a conclusão alcançada pelas instâncias de origem, imperioso seria o reexame de fatos e provas, providência, repita-se, incompatível com a via eleita”.



    5. Como assentado no julgado objeto da presente impetração, foi apresentada fundamentação idônea para se considerarem desfavoráveis três circunstâncias judiciais: maus antecedentes, circunstâncias e consequências do crime. Foram apontados elementos concretos que justificaram a valoração desfavorável dessas circunstâncias judiciais. Foram ressaltados “os maus antecedentes do réu, o fato de o crime ter sido praticado sob a influência de álcool, bem como considerando as múltiplas lesões sofridas pela vítima”.



    É inviável reexaminar a fundamentação e o percentual apresentados nas instâncias antecedentes quanto a cada circunstância judicial desfavorável para a definição da pena-base. Não cabe, portanto, em habeas corpus, ter por inidônea a fundamentação adotada nas instâncias antecedentes para a valoração desfavorável das circunstâncias e considerar a pena-base desproporcional.



    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). Nessa mesma linha é o RHC n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020.



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    6. Anote-se que a controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes não é nova neste Supremo Tribunal.



    A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação no sentido de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seja utilizada a título de maus antecedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019) 



    Confiram-se também, por exemplo, o ARE n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019, e o HC n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso. 



    No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, em sessão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, tendo sido acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa do julgado:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).



    No mesmo sentido são os julgados: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013; HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 



    7. Em 24.11.2015, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes:



    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).



     



    8. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma, enquanto a compunha, no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).



    A Segunda Turma continuou decidindo neste sentido:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos” (HC n. 142.371, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC n. 138.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017).



    9. Portanto, pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que tive a honra de integrar, vinha acolhendo, em respeito ao princípio da colegialidade e com ressalva de meu entendimento, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado ocorrida há mais de cinco anos como reincidência, quando do exame de nova prática ilícita, nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado.



    10. Para uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi levado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).



    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso, ratificou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Acompanhei essa compreensão, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e ressaltei:



    “Presidente, para mim – reconheço –, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei – ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos – com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.



    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.



    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.



    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.



    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.



    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.



    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.



    É como voto, Senhor Presidente”.



    11. Na sessão virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020, o Plenário deste Supremo Tribunal, “por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello”.



    12. Não se há cogitar, na espécie, de manifesta ilegalidade. Como assentado no julgado objeto da presente impetração, “as instâncias de origem apontaram a existência de condenação definitiva como motivo para o aumento da reprimenda básica, destacando, nesse contexto, os maus antecedentes do recorrente”, em harmonia com a atual jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    13. Quanto às alegações relativas à atenuante da confissão espontânea e à causa de aumento do inc. III do parágrafo único do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, razão jurídica também não assiste ao impetrante.



    Nos termos do acórdão objeto da presente impetração, foi assentado nas “instâncias de origem que ‘em momento algum houve a admissão da autoria, e sim a veemente negativa de que houvesse agido com imprudência, imperícia ou negligência’”. Quanto à causa de aumento do inc. III