Tribunal: STF
Processo: HC 209774
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no HC 670.723/SP, assim ementado (eDOC 13): 



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO APLICADA EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEMA NÃO DEBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. O tema referente ao quantum de redução da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Consoante o entendimento desta Corte, não existe ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil – CPC e art. 3º do Código de Processo Penal – CPP, os quais autorizam o relator negar provimento a recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, deficientemente fundamentado, em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante, como é o caso dos autos, ainda que se trate de habeas corpus substitutivo de recurso especial. 4. Agravo regimental desprovido



    Busca-se, em suma, o redimensionamento da pena do paciente, com a fixação da fração de diminuição de pena em seu patamar máximo



    A liminar foi indeferida.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ (eDOC 19):



    DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUESTÃO NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL NEM PELO STJ. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SUBSTITUIÇÃO DESTA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.



    É o relatório. Decido.



    1. Verifico que a Corte Superior não enfrentou a tese suscitada pela defesa. Não obstante ser o caso de não conhecimento do writ, constato hipótese de ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. art. 654, § 2º, do CPP



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    No caso dos autos, o paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, da Lei 11.343/2006. Ao aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o Juízo de origem assentou (eDOC 4, p. 3):



    “Na terceira fase, há a causa de aumento previsto no art. 40, VI, por envolver adolescente, mas os réus são primários e não há provas que integrem organização criminosa, pelo que compenso a causa de aumento com a causa de diminuição prevista no art. 4ºº, do artigo 33, da Lei 11.343/06”



     Importa destacar que os critérios para redução de pena nos casos de tráfico de drogas foram estabelecidos por lei, estando previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração menos benéfica ao réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha de fração diversa da máxima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.



    Igualmente, deve-se motivar adequadamente a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, caput, da Lei 11.343/2006 em fração diversa da mínima. 



    Nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. 3. Reconhecimento do direito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aplicação do redutor de 1/6 sem a devida fundamentação. 4. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância do princípio da colegialidade. 5. Ordem concedida de ofício para reconhecer, em favor do paciente, o direito ao redutor legal na fração máxima (2/3), autorizar a substituição da pena e fixar o regime inicial aberto (HC 129.049, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.10.2015)  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o juízo de piso, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II – Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ordem concedida para determinar ao juízo condenatório que proceda à nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, de forma fundamentada, na fração que entender pertinente. (HC 118890, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2013)



    Nesse ponto, observo que o julgador não atendeu o dever constitucional de motivar a decisão judicial (art. 93, IX, da CF) ao compensar integralmente a causa de aumento com a causa de diminuição de pena sem justificativa idônea. A ausência de motivação quanto aos patamares aplicados faz presumir, em benefício do réu, a incidência da causa de aumento de pena na fração mínima (um sexto) e da causa de aumento de pena na fração máxima (dois terços). 



    Por conseguinte, à luz das modificações realizadas na dosimetria, fixo a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a pena de multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.



    2. O regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal pelo STJ, nos autos do HC 670.723/SP (eDOC 11), e o quantum da pena definitiva não recomenda regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    3. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por pena restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços); b) consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado e c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, bem como ao TJSP e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente