Tribunal: STF
Processo: ARE 1364538
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (eDOC 293, p. 1/2):



    “APELAÇÃO CRIME DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA – AÇÃO PENAL PÚBLICA – TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 33 C.C ART. 40, V) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PARCIAL CONHECIMENTO DO RECURSO DA DEFESA - CONCESSÃO DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – RÉU SOLTO – AUSÊNCIA INTERESSE RECURSAL – DOSIMETRIA DA PENA – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (1) – PRIMEIRA FASE – VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE EM RAZÃO DO MODUS OPERANDI – CIRCUNSTÂNCIA JÁ ANALISADA PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – A CONFISSÃO, AINDA QUE PARCIAL, FOI UTILIZADA PARA O CONVENCIMENTO DO JULGADOR – SÚMULA 595/STJ – TERCEIRA FASE – AUMENTO DO QUANTUM REFERENTE À MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL (LEI Nº 11.343/06, ART. 40, V), DEVIDO O AUMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/5 – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA OBSERVADA, EM RAZÃO DA LONGA DISTÂNCIA PERCORRIDA ATÉ O MOMENTO DA ABORDAGEM – RÉU OBJETIVAVA TRANSPORTAR DROGAS POR 3 (TRÊS) ESTADOS DA FEDERAÇÃO – APELO DA DEFESA (2) – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL (LEI Nº 11.343/06, ART. 40, V) –O RÉU CONFESSOU, DURANTE A ABORDAGEM REALIZADA PELOS AGENTES POLICIAIS, QUE TRANSPORTAVA ENTORPECENTES DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL ATÉ SANTA CATARINA – APLICAÇÃO DA MINORANTE DA LEI 11.343/06, ART. 33, § 4°– TRÁFICO PRIVILEGIADO – CÚMULO DE REQUISITOS DESATENDIDO – ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – TRANSPORTE, MEDIANTE CONTRAPRESTAÇÃO, DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS DESTINADAS AO COMÉRCIO PROSCRITO – BENEFÍCIO LEGAL INCABÍVEL – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – REGIME APLICADO CONSOANTE REGÊNCIA DO CP, ART. 33 – RECURSO DO MP (1) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO RÉU (2) PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º,  XLVI e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, busca-se a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o ora recorrente é primário, não possui maus antecedentes e não se dedica a atividades ilícitas, alegando, nesse sentido, que “os Desembargadores se limitaram a aventar argumentos relacionados à quantidade de drogas, para declinar sua conclusão de que o Recorrente integraria Organização Criminosa” (eDOC 316, p. 16).



    O apelo extremo foi inadmitido, em parte, mediante aplicação da Súmula 282 do STF e à conta da ofensa reflexa à Constituição Federal, ao passo que, no mais, o recurso teve seu seguimento negado ante o enquadramento ao Tema 339 da repercussão geral (eDOC 321).



    É o relatório. Decido.



    Verifico a ausência de argumentos nas razões do recurso extraordinário que demonstrem a existência de repercussão geral da matéria suscitada no recurso, pressuposto de admissibilidade, nos termos do disposto no art. 1.035, § 2º, do CPC.



    Esta Corte, no julgamento do AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21 do STF, o que ocorre no presente caso.



    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, notadamente no que se refere ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado.



    No caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O TJPR, ao analisar a apelação interposta pela defesa, manteve a sentença de primeiro grau, nos seguintes termos (eDOC 293, p. 9-11):



    “O Apelo não comporta procedência no tocante aos argumentos favoráveis à concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. 



    In casu, o Juiz afastou o privilégio, fazendo-o desta forma:



    “A defesa também pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, entretanto, o caso dos autos revela que o réu não cumpre os requisitos do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, vez que as provas angariadas indicam que o acusado não é um mero traficante eventual, de primeira viagem. Ao contrário, apontam que o requerido dedicava-se à atividade criminosa, isto porque, além da grande quantidade de droga que transportava, as circunstâncias do crime, principalmente conforme relatadas em seu interrogatório, indicam o envolvimento em um esquema organizado e planejado para a traficância […]



    O argumento do apelo é, pois, no sentido de que a minorante – privilégio do apenado, não prerrogativa do julgador – deve ser aplicada quando preenchidos os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades ilícitas e tampouco organização criminosa, os quais vê presentes no caso em análise. 



    A minorante do ‘tráfico privilegiado’ encontra fundamento em questões de política criminal que buscam favorecer a rápida ressocialização do pequeno traficante ainda envolvido de modo mais profundo com o mundo delitivo[3]. 



    O dispositivo respectivo estabelece que, nos crimes definidos pelo art. 33, caput, ‘as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’ A redação evidencia que se tratam de requisitos cumulativos[4]: para a diminuição da pena, todos devem ser observados. 



    A despeito da primariedade do Réu, da ausência de condenações anteriores a caracterizar maus antecedentes e da inexistência de provas relativas a dedicação a atividades ilícitas, restou demonstrado que o transporte de expressiva quantidade de drogas servia, em verdade, interesses de organização criminosa, que faz uso de “mulas” na operacionalização do tráfico, modus operandi complexo e, pois, que não corresponde a pequenos traficantes. 



    Como bem se convenceu o i. Juiz de Direito, o Réu, envolvido com organização criminosa, seria remunerado pelo transporte de 1.120kg (um mil e cento e vinte quilogramas) de maconha, quantidade expressiva que não somente demonstra confiança dos traficantes no Réu e denota, por evidente, o pactum sceleris estabelecido com elementos dedicados ao comércio proscrito.



    (...)



    À vista do exposto, bem provadas as evidências de atuação em prol de organização criminosa, incensurável o afastamento operado, em primeiro grau, da invocada a causa especial de diminuição.”. (grifei).



    Como se vê, o Tribunal Estadual justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (1.120 kg de maconha), bem como pelo fato de o réu ter realizado o transporte da droga na condição de “mula”, o que “não somente demonstra confiança dos traficantes no Réu e denota, por evidente, o pactum sceleris estabelecido com elementos dedicados ao comércio proscrito” (eDOC 293, p. 10). 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COMO ÚNICO DADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, dispostos no referido diploma legal.



    II As instâncias antecedentes concluíram que a paciente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (545g de crack e 130 tijolos de maconha, pesando 111,84kg) evidencia o seu envolvimento habitual com o tráfico de drogas.



    III. Além de a paciente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas, não podendo a quantidade de droga apreendida, por si só, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    IV Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 195681 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 03.03.2021 – grifei)



    Cumpre ressaltar, ainda, que a jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que a condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, haja vista ser insuficiente para comprovar a dedicação do paciente em atividades criminosas.



    Nessa esteira, segundo o entendimento do STF, “Há que se demonstrar realmente que se trata de uma pessoa que reiteradamente presta serviço a organizações criminosas. Aquelas que, esporadicamente, transportam drogas, seja no plano interno, seja no plano internacional, não estão automaticamente jungidas a uma organização criminosa.” (HC 139327, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 01.08.2017).



    Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA E ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRANSPORTE DA DROGA NA CONDIÇÃO DE “MULA”. AGENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. O édito condenatório não logrou demonstrar, com base em fatos concretos, que o ora recorrido integrava organização criminosa. 



    3. Não atendem às exigências da Lei de Drogas os apontamentos do juiz sentenciante, ao afastar a aplicação da minorante, de que (i) o réu se valeu do “período noturno para dificultar a fiscalização policial”; e (ii) o local do transporte da droga foi realizado na fronteira com o Paraguai, que, por ser região fronteiriça, há maior operatividade de quadrilhas especializadas no tráfico internacional. 



    4. O transporte da droga na condição de “mula”, por si só, é insuficiente para presumir que o agente esteja integrado com organização criminosa. Precedentes. 



    5. Agravo regimental desprovido. (RHC 159494-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 09.11.2020 - grifei)



    No presente caso, o TJPR, muito embora tenha reconhecido a condição de mula do réu, afastou a incidência do privilégio por entender que “o transporte de expressiva quantidade de droga servia, em verdade, interesses de organização criminosa, que faz uso de “mulas” na operacionalização do tráfico, modus operandi complexo e, pois, que não corresponde a pequenos traficantes” (eDOC 293, p. 10).



    Contudo, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. CONSIDERAÇÃO EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. “BIS IN IDEM”. 



    1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes.



    2. A quantidade da droga não pode influenciar, simultaneamente, o aumento da pena-base e a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 155299-AgR, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.02.2020, grifei).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. A quantidade da droga não pode ser usada, exclusivamente, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Agravado, contratado como mula, transportava 19kg de maconha. Ausentes provas de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas. 5. Mera mula. 6. Agravo improvido.” (HC 199.178 AgR, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal Local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o TJPR redimensione a pena, aplicando ao caso a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos da fundamentação supra. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJPR.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente