Tribunal: STF
Processo: Rcl 52274
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. VENCIMENTO DE SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. LIMINAR DEFERIDA.



    Vistos etc.



    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada por Município de Tuneiras do Oeste/PR, com fundamento no art. 102, I, l, da Constituição Federal, no art. 988, III, do Código de Processo Civil e no art. 156 do RISTF, contra decisão da 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná nos autos do Processo nº 0002852-41.2020.8.16.0077, que teria afrontado a Súmula Vinculante nº 4.



    2. Com relação ao contexto fático e decisório de origem, o reclamante narra que o Juízo de primeiro grau afastou a aplicação da Lei Municipal nº 69/2011, em que determinada a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.



    Relata que foi condenado a pagar diferenças decorrentes do recálculo do referido adicional, tendo como parâmetro o vencimento do cargo efetivo do servidor, com reflexos no 13º salário e nas férias. Noticia mantida a sentença ao julgamento de recurso inominado. 



    3. O reclamante sustenta que a Corte reclamada viola a Súmula Vinculante nº 4 ao fixar o critério do vencimento base em substituição ao do salário mínimo para o cálculo de parcela remuneratória de servidor. 



    Requer a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada até julgamento final da reclamação. No mérito, pugna pela cassação do ato reclamado.



    É o relatório.



    Decido.



    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, “l”, e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante, ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes.



    2. A presente reclamação foi proposta à alegação de contrariedade à Vinculante nº 4, em razão de a Corte de origem ter determinado que o cálculo do adicional de insalubridade deve ter como parâmetro o vencimento básico de servidor e não o salário mínimo.



    3. Em 09.5.2008, à luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, esta Suprema Corte publicou a Súmula Vinculante nº 4, de seguinte teor:



    "Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".



    4. Para melhor compreensão da controvérsia, colho excerto da sentença:



    “[...] 



    O direito dos trabalhadores ao recebimento de “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”, tem sua previsão no art. 7º, inc. XXIII, da Constituição Federal que, prevê também a impossibilidade de utilização do salário mínimo como fator de indexação, visto que constitui afronta ao inciso IV, do artigo 7º, da CF: [...]



    O STF editou Súmula Vinculante n. 04 - de observância obrigatória (CF, art. 103-A) – que afasta a eficácia da norma municipal, ante sua inconstitucionalidade. 



    STF nº 04- Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, nem substituído por decisão judicial. 



    No mesmo sentido, o entendimento da jurisprudência das Turmas Recursais do Estado do Paraná é que o adicional deve calculado “sobre o vencimento do cargo efetivo”. Vejamos: 



    [...] 



    Com relação ao adicional de insalubridade dos servidores do município de Tuneiras do Oeste a Lei Municipal nº 069/2011, em seu artigo 41, prevê que: 



    Art. 41. Os servidores que executam atividades insalubres ou perigosas fazem jus a um adicional sobre valor do salário mínimo do governo federal. 



    Vislumbra-se que o Reclamado utiliza-se do salário mínimo como critério de cálculo do referido adicional, o que é ilegal. 



    Deste modo, merece ser afastada a norma municipal, pois em afronta a norma constitucional, consequentemente deve se aplicar no caso o adicional de insalubridade sobre o vencimento do servidor. 



    Com relação à regulamentação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, não há como admitir que a Administração Pública conceda direito ao adicional de insalubridade através da Lei nº. 069/2011, e depois alegue a inexistência legislação específica para justificar o pedido de cessação de pagamento do adicional, bem como pedido de restituição aos cofres públicos. 



    Acolher o pedido contraposto do réu a fim de condenar a parte autora a restituição de adicional de insalubridade concedido pela municipalidade e por ela indevidamente não regulamentado, o que resultaria em afronta aos direitos do servidor. 



    Para solução da lide, se faz possível aplicar, por analogia, o artigo 10 da Lei nº 10.692/93, que define os percentuais de adicional de insalubridade para os Servidores Públicos Estaduais, uma vez que o Servidor Municipal não pode ficar desamparado, aguardando regulamentação do direito que lhe foi legalmente assegurado. 



    Neste sentido, já restou decidido pela jurisprudência do Tribunal do Estado do Paraná, pela possibilidade de aplicação subsidiária em razão da ausência de disposição da legislação municipal: [...]



    O Reclamante pede também pelos reflexos da diferença do adicional de insalubridade no 13° salário e férias, alegando que em decorrência dos valores estarem sendo incorretamente aplicados, estes também teriam sofrido com a aplicação errônea do cálculo. 



    A Reclamada, em contrapartida, sustenta que tais reflexos não seriam aplicáveis por ausência de previsão legislativa. 



    Nesse sentido, temos que o art. 40, §1º prevê o reflexo do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, vejamos: 



    [...]



    Já no que se refere a alegação de ausência de perícia e comprovação dos riscos a saúde que justificam o adicional de insalubridade, insta ressaltar que o Reclamante já recebe o referido adicional no importe de 20%, ou seja, já tem o direito reconhecido pelo município, bem como apresentou PPP, mov. 13.2, no qual consta exercício de atividade insalubre, critério conforme NR 15, Anexo 14. 



    Assim, considerando-se a própria jurisprudência favorável, tanto no que se refere ao recebimento da insalubridade com base no seu vencimento efetivo e aos reflexos referentes ao décimo terceiro salário e férias, entendo pela procedência dos pedidos realizados em inicial”. 



    5. Reproduzo o acórdão reclamado, na fração de interesse (grifei):



    “RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. PROVAS SUFICIENTES PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. MOTORISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CORRESPONDENTE AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO. REFLEXOS SOBRE 13º SALÁRIO E TERÇO DE FÉRIAS. PRECEDENTES DO TJPR E DA 4ª TURMA RECURSAL. DECISÃO ESCORREITA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO DIREITO AO PRÓPRIO ADICIONAL. POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO REVER OS PRÓPRIOS ATOS. NÃO OBSTANTE, ADICIONAL QUE DEVE OBSERVAR A BASE DE CÁLCULO CORRETA ENQUANTO HÁ PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    [...] 



    No mais, a sentença de procedência está em consonância com precedentes do TJPR e desta 4ª Turma Recursal no sentido de que o adicional de insalubridade pago à servidor público não pode ter por base o salário mínimo, conforme dispõe a Súmula Vinculante nº 04 do STF, devendo, ao invés, ser adotado o vencimento base do servidor para tal desiderato, com reflexos do novo cálculo sobre o 13º salário e terço de férias”.



    6. Constato que o Órgão reclamado negou provimento a recurso inominado, mantendo a sentença que substituiu o parâmetro adotado pelo Poder Executivo para base de cálculo de adicional de insalubridade. 



    7. Da análise dos autos, inexiste a aventada omissão legislativa acerca da matéria. O art. 41 da Lei Municipal nº 69/2011 prescreve: “Art. 41. Os servidores que executam atividades insalubres ou perigosas fazem jus a um adicional sobre valor do salário mínimo do governo federal. [...]”.



    8. Ocorre que, nos termos da interpretação consolidada desta Suprema Corte, não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse compasso, o entendimento exarado na decisão reclamada parece estar em desacordo com o paradigma da Súmula Vinculante nº 4. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Embargos de declaração em reclamação. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, nos termos do art. 1.024, §3º, CPC. 2. Alegada violação à Súmula Vinculante 4 desta Corte. Fixação de base de cálculo de adicional de insalubridade. Indexador que não pode ser substituído por decisão judicial. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental” (Rcl 51058 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 03.3.2022).



    “E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF – DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECLAMAÇÃO PROCEDENTE” (Rcl 41284, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 15.10.2020).



    “EMENTA AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI OU ACORDO. SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04. INEXISTÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há falar em contrariedade à súmula vinculante nº 04, vez que a autoridade reclamada agiu em consonância com o aludido verbete. 2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação” (Rcl 37512 AgR, da minha lavra, Primeira Turma, DJe 09.3.2020).



    9. Idêntica compreensão - no sentido de que vulnera a Súmula Vinculante nº 4 o comando, pelo Poder Judiciário, de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade de servidor - se extrai das seguintes decisões singulares, inter plures: Rcl 39094, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 14.01.2021, Rcl 43893, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.11.2020, Rcl 43647, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje 12.11.2020, Rcl 41556, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 02.10.2020, Rcl 43657, da minha lavra, DJe 1º.10.2020, Rcl 40427, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.8.2020, Rcl 39947, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22.4.2020.



    10. Cumpre assinalar, a justificar o perigo ao resultado útil do processo, que firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal segundo a qual descabida a restituição dos valores percebidos de boa-fé, notadamente em se tratando de verba de natureza alimentar, como no caso. Nesse sentido: RE 791961 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2021; ARE 1186825 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 03.12.2020; RE 827833 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Relator p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 08.7.2020; MS 31244 AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2020; AR 1976 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 1º.6.2020; RE 1207269 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.3.2020; ADI 4545, da minha lavra, Tribunal Pleno, DJe 07.4.2020; ARE 1203420 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22.8.2019; MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13.6.2008; e AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje 03.9.2010. 



    11. Por todo o exposto, em juízo de delibação, defiro a medida liminar requerida para suspender a decisão exarada no Processo nº 0002852-41.2020.8.16.0077 pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná, e seus efeitos, até o julgamento de mérito da reclamação.



    20. Requisitem-se informações à autoridade reclamada, nos termos do artigo 989, I, do CPC. 



    21. Cite-se a parte beneficiária da decisão reclamada, conforme disposto no artigo 989, III, do CPC, a fim de que apresente contestação, no prazo legal.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 14 de março de 2022. 



Ministra Rosa Weber



Relatora