Tribunal: STF
Processo: HC 217055
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-30
Data de publicação: 2022-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 731.231/SP, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mas acolheu o pleito ministerial para afastar a incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, elevando a pena ao patamar de 8 anos de reclusão, em regime fechado. Eis a ementa do acórdão: 



    Apelação criminal. Tráfico de drogas e Associação para o Tráfico. Artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06. Sentença condenatória Recurso Ministerial, pelo afastamento da causa de diminuição da pena do §4º do ara, 33 da Lei 11.343106, para manter a pena-base cm cinco anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa como definitiva, para ambos os réus. Pleito, também, de regime fechado para o delito de tráfico, e regime semiaberto para a associação para traficância - Recurso da Defesa de Leonel buscando absolvição ante a fragilidade probatória - Réu Fabian não recorreu - Materialidade e autoria comprovadas - Apreensão de 3,75g de cocaína e R$1.637,00 (um mil, seiscentos e trinta e sete reais), compostos por notas variadas e amassadas - apreensão de celular com diversas solicitações de entrega de drogas, para entrega em diferentes bairros da cidade - local da apreensão conhecido como ponto de tráfico - apreensão de dinheiro com ambos os apelantes - laudo pericial positivo para cocaína - autoria comprovada diante das provas colhidas associação para o tráfico comprovada, por todas as circunstâncias das fatos - afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11343106 - regime prisional redimensionado para o fechado - Crime que intranquiliza a população, merecendo mais rigor – recurso do réu Leonel improvido recurso - Ministerial provido, com expedição de mandado de prisão apôs o trânsito em julgado. 



    Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou Revisão Criminal perante a Corte estadual, buscando a absolvição do paciente ou redução da pena. O pedido foi julgado improcedente, nos termos da seguinte ementa: 



    Revisão Criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes e associação ao tráfico - Ausência de demonstração de que a condenação contrariou texto expresso da lei penal ou a evidência dos autos – Reconhecimento – Dosimetria - Inexistência de desproporcionalidade, rigor excessivo, erro técnico ou afronta à lei e ao princípio constitucional da individualização da pena - Erro judiciário não evidenciado Pedido revisional indeferido. 



    Contra esse julgado, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator, em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REDUTOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição do réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso.



    2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.



    3. Uma vez que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação do réu em relação ao delito de associação para o narcotráfico.



    4. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que o agravante se associou, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    5. Porque mantida a condenação do acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu favor.



    6. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, a ausência de provas para a condenação do paciente. Enfatiza que: (a) O peticionário LEONEL foi condenado por tráfico e associação para o tráfico nestes autos apenas e tão somente pelo fato de que um usuário teria acusado ele de comercializar entorpecente; e (b) basta mera leitura da sentença condenatória, bem como do acórdão para concluir-se que Leonel fora condenado no delito de associação tão somente por estar com um parceiro no momento dos fatos. Não ficando provado, assim, qualquer dolo ou vínculo duradouro e/ou permanente. 



    Sustenta, por fim, a necessidade de se afastar a jurisprudência no sentido de que a condenação pelo delito de associação seja suficiente para impedir a aplicação do privilégio ao delito de tráfico de drogas. Ora, tal impedimento não pode ser automático. No caso, a prova da associação é extremamente precária, de modo que seria caso inclusive de absolvição. Entretanto, ainda que entenda-se pelo seu reconhecimento, como impedir a aplicação do privilégio ao delito de tráfico (conforme realizado em primeira instância) a réu primário com apreensão de apenas 3,75 gramas de entorpecente? 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para absolver o paciente. Subsidiariamente, busca a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve a condenação do paciente pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, bem como negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:



    I. Impossibilidade de absolvição (Crime de tráfico de drogas)



    O Tribunal de origem, ao indeferir o pedido de revisão criminal, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pelos seguintes fundamentos (fls. 20-23, grifei): 



    [...] 



    De igual modo, diversamente do assentado no pleito revisional, a autoria é inquestionável. 



    Pese a negativa judicial de Leonel, a referir que desconhecia que o corréu carregava drogas consigo e que o dinheiro apreendido em sua posse se referia a acerto trabalhista (mídia de fls. 162), o conjunto probatório amealhado aos autos, revelou-se apto e suficiente para caracterizar tanto a traficância denunciada, quanto o delito conexo. 



    Com efeito, os policiais militares José Batista Oliveira e Anderson Luis Soares confirmaram os fatos tais como denunciados, destacando que, após abordarem um indivíduo, este admitiu ter comprado drogas de “Paraíba” e do Leonel e que ambos iriam entregar mais drogas no Jardim Acapulco. Em patrulhamento, visualizaram Fabian entregando drogas para outra pessoa e, ao avistarem a viatura, ambos tentaram dar fuga. Realizada a abordagem, com Fabian, encontraram dois invólucros contendo cocaína, além de R$90,00. Na posse de Leonel, apreenderam mais de R$ 1.600,00, em notas diversas e amassadas, em pequenos lotes de vinte, quarenta, cinquenta e cem reais. Em vistoria ao veículo, foram encontrados resquícios de cocaína. Leonel não soube explicar o pó branco. Fabian alegou ser usuário, enquanto Leonel disse apenas que estava dando carona ao colega. Já havia informações de que ambos atuavam no tráfico há certo tempo, usando a motocicleta. Durante a abordagem, os celulares dos acusados não paravam de tocar e quando o soldado Anderson atendeu um deles, eram solicitadas entregas de drogas em outros pontos da cidade (idem). 



    De outro tanto, o policial civil Luis Soares narrou que, após a realização do flagrante, realizaram diligências nas casas dos réus. No domicílio de Fabian, encontraram um frasco de perfume com resquícios de cocaína (idem).



     [...] 



    Assim, a prova oral acusatória, aliada à quantidade e natureza de drogas apreendidas, à forma de acondicionamento destas, assim como a apreensão de quantia em dinheiro, em notas trocadas, e das circunstâncias da abordagem policial, deixaram evidenciada a conduta denunciada. 



    A despeito da argumentação defensiva, muito embora a quantidade de drogas efetivamente apreendida não tenha sido elevada, tampouco é insuficiente para descaracterizar a traficância, notadamente porque o peticionário foi abordado após ter sido indicado por usuário a quem já teria vendido entorpecente e, conforme revelou a prova oral, estaria a caminho de outras entregas. 



    Nesse sentido, relevante anotar que em um compartimento sob o banco de assento do motociclo, também foram encontrados vestígios de cocaína, sendo inverossímil a alegação de que ali se tivesse ocultado drogas somente para consumo pessoal e que as respectivas embalagens estivessem “furadas”. 



    Além disso, a quantidade de dinheiro encontrada em sua posse (fls. 47, do apenso) também é claro indicativo do comércio espúrio, destacando-se que, muito embora Leonel tivesse apresentado recibo relativo a verbas trabalhistas, conforme se obtemperou no julgamento colegiado, não há lógica em trazer consigo uma quantia tão alta, em notas amassadas e distribuídas em diversos valores, até porque, a rescisão trabalhista seria datada de, aproximadamente, um mês antes dos fatos. 



    [...] 



    Pelos trechos anteriormente transcritos e, sobretudo, pela leitura atenta da sentença condenatória e do acórdão impugnado, verifico que as instâncias de origem, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 



    Registro, no particular, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 



    Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição do réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 



    Saliento, ademais, que qualquer outra solução que não a adotada pelas instâncias ordinárias implicaria o revolvimento do material fático-probatório amealhado ao processo, providência incabível em habeas corpus.



    II. Impossibilidade de absolvição (Crime de associação para o tráfico)



    O Tribunal de origem, ao indeferir a revisão criminal, entendeu por também manter a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico, conforme trechos abaixo (fls. 24-25, grifei): 



    [...] 



    Outrossim, o v. Acórdão impugnado reconheceu, em conformidade com o acervo probatório, a imperiosidade de se manter o desate condenatório em relação ao crime autônomo de associação para o tráfico, porquanto satisfatoriamente demonstrados pelas circunstâncias fáticas apuradas o ânimo associativo e a estabilidade necessária entre os acusados, sobretudo pelo fato de que agiam em conluio e, sobre ambos, já pairarem informes pretéritos relativos à mercancia nefasta, a evidenciar o propósito comum e que se cooperavam mutuamente na consecução do tráfico, por considerável período de tempo. 



    De fato, asseveraram os militares já existiam informações de que ambos os réus traficavam juntos há mais de seis meses e de que usavam a motocicleta para efetuar a entrega das drogas, de forma a descartar um concurso eventual. 



    A propósito, como bem ponderado pela Excelentíssima Relatora “ambos recebiam ligações em seus celulares, sendo que Leonel, proprietário da moto, era o responsável por conduzir Fabian, que ficava com as drogas, para entrega em diversos pontos para pessoas determinadas. Utilizando-se de motocicleta, podiam se evadir de forma rápida, dificultando eventuais investigações policiais” (fls. 339, do apenso). 



    Frise-se, por oportuno, que o tipo penal em comento sequer exige reiteração e, para sua configuração, basta uma ação criminosa executada, de forma organizada e hierarquizada e com a finalidade mercantil, para que o crime conexo em tela se aperfeiçoe. 



    Nesse contexto todo, inarredável arrematar que a condenação do peticionário por ambas as práticas delitivas não contrariou a evidência dos autos, tampouco texto expresso de lei, ou que se fundou em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, ou, ainda, que foram descobertas novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determinasse ou autorizasse diminuição especial da pena, situações elencadas no rol taxativo do artigo 621, do Código de Processo Penal, em que se admitiria a postulada revisão, o que, no presente caso, não ocorreu. 



    Considerando a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 



    A propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 220.231/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 18/4/2016. 



    Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 



    No caso, as instâncias de origem, após uma análise minuciosa dos elementos fático-probatórios colacionados aos autos, apontaram elementos concretos que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de maneira que não identifico nenhum constrangimento ilegal pelo qual estariam sendo vítimas os agravantes nesse ponto. 



    Ademais, consoante bem esclareceu o decisum ora agravado, qualquer outra solução que não a adotada pelas instâncias ordinárias implicaria o revolvimento do material fático-probatório amealhado aos autos, providência, consoante cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    […]



    III. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006



    Como bem explicitado pelo Tribunal de origem "o reconhecimento da associação para o tráfico, somado às circunstâncias em que praticado o delito – com prévio ajuste entre os réus, que efetuavam a entrega de drogas pela cidade de Fernandópolis, atendendo a chamadas telefônicas e, com isso, angariavam significativa soma pecuniária (conforme resultou da apreensão policial) – obstam, por completo, a possibilidade de aplicação da benesse legal, destinada ao pequeno traficante e não àquele que faz da atividade seu meio de vida" (fl. 26). 



    Assim, porque mantida a condenação dos pacientes pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Isso porque a Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. 



    Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017. 



    Diante dessas considerações, fica mantido o afastamento da causa especial de diminuição de pena em comento.



    Embora a defesa alegue a ausência dos elementos caracterizadores dos tipos penais, o que teria o condão de levar à absolvição, não é o que se constata das circunstâncias descritas na sentença condenatória, ratificadas no acórdão do Tribunal de origem, que evidenciou, com arrimo no suporte probatório colhido sob o crivo do contraditório, a vontade dos agentes dirigida à produção do resultado típico. Nessas circunstâncias, qualquer conclusão desta CORTE em sentido diverso demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Habeas Corpus “é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134985 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência da instância ordinária, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v.g, entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012).



    Diante desse quadro, em que, por um lado, demarcada a impossibilidade de revolvimento probatório nesta via processual, e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias, incluindo Revisão Criminal), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar.



    De outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas, haja vista a sua condenação também pelo crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que a condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (RHC 128.452/MS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015). Nessa linha de consideração: HC 109.708/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 03/08/2015; HC 109.172/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/09/2012.



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pela instância ordinária seria necessário igualmente proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de julho de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



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