Tribunal: STF
Processo: Rcl 53255
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-06
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Reclamação Constitucional. Súmula Vinculante 4. Adicional de insalubridade. base de cálculo. salário mínimo. Ato reclamado que declarou a inconstitucionalidade de lei posterior que adotava o salário mínimo como parâmetro para a base de cálculo do adicional de insalubridade e, considerando o efeito repristinatório, aplicou ao caso concreto lei anterior que previa o pagamento do adicional com base no vencimento do servidor. Inexistente omissão legislativa. Não verificada violação da Súmula Vinculante 4. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada por Município de Ampére/PR, com fundamento no art. 102, I, l, da Constituição Federal, no art. 988, III, do Código de Processo Civil e no art. 156 do RISTF, contra decisão proferida pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná, nos autos do Processo nº 0000707-39.2021.8.16.0186, que teria afrontado a Súmula Vinculante 4.



    2. Com relação ao contexto fático e decisório de origem, o reclamante narra que o Juízo de primeiro grau afastou a aplicação do Decreto Municipal nº 001/1998, em que determinada a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.



    Relata que foi condenado a pagar diferenças decorrentes do recálculo do referido adicional, tendo como parâmetro o vencimento do cargo efetivo do servidor, com reflexos no 13º salário e nas férias. Noticia mantida a sentença ao julgamento de recurso inominado. 



    3. O reclamante sustenta que a decisão proferida pela Corte reclamada viola a Súmula Vinculante 4 ao fixar o critério do vencimento em substituição ao do salário mínimo para o cálculo de parcela remuneratória de servidor.



    4. Alega ser competência legislativa municipal a edição de lei instituidora e regulamentadora do adicional de insalubridade, além de ser necessária prévia dotação orçamentária para a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, suficiente para atender as projeções de despesa de pessoal e os acréscimos dela decorrentes.



    5. Argumenta que, a despeito de reconhecida a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, esta Suprema Corte assentou que o Poder Judiciário não pode substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo.



    6. Requer a concessão de medida liminar para suspender o processo de origem, até julgamento final da reclamação. No mérito, pugna pela procedência do pedido, com a consequente cassação do ato reclamado.



    7. Deixo de determinar a citação da parte beneficiária do ato judicial reclamado e de solicitar informações à autoridade reclamada, em decorrência da inviabilidade da reclamação. Igualmente, dispenso a manifestação do Procurador-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio. 



    É o relatório.



    Decido.



    1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante, ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes.



    2. A presente reclamação foi proposta à alegação de contrariedade à Vinculante 4, em razão de a Corte de origem ter determinado que o cálculo do adicional de insalubridade deve ter como parâmetro o vencimento básico de servidor e não o salário mínimo.



    3. Em 09.5.2008, à luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, esta Suprema Corte publicou a Súmula Vinculante nº 4, de seguinte teor:



    "Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".



    4. Para melhor compreensão da controvérsia, colho excerto da sentença:



    “[...] 



    Como se vê, inicialmente, o art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90 (que trata do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais), dispõe que: “os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado”. 



    Logo após, em seu art. 71, prescreve que na concessão dos adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade serão observadas as situações especificadas em tabela própria aprovada por ato do Executivo. 



    A tabela acima mencionada foi estabelecida pelo Decreto n.º 001/98 do Município de Ampére, asseverando que o adicional incidirá sobre o salário mínimo constitucional de acordo com a Lei nº 6.514/77 e Portaria Ministerial nº 3.214/78. 



    O tema acerca a utilização do salário mínimo como fator de indexação foi objeto de análise em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, por violar o disposto no art. 7º, IV da Constituição Federal:



    [...]



    Referido julgamento resultou na edição da súmula vinculante n.º 4 do STF: 



    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 



    Em sendo assim, é inconstitucional a previsão contida no art. 2º do Decreto 001/98 do Município de Ampére, no ponto em que previu o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, já que materialmente contrária à previsão do art. 7º, IV, da CF/88, e ao que consta na Súmula Vinculante acima mencionada.



    Não bastasse isso, a questão ainda pode ser enfrentada sob outra ótica: a da impossibilidade de que, por meio de decreto (ato unilateral do Administrador Público) possa ser alterada ou modificada previsão legal. 



    Nada há na norma municipal (e, houvesse, seria flagrantemente inconstitucional), nem na Constituição Federal que autorize o Chefe do Poder Executivo a decidir e deliberar, por vontade própria, qual será a base de cálculo de determinados valores que possuem fundamento em norma primária que estabelece - aí sim - os parâmetros de pagamento dos quinhões devidos aos servidores municipais.



    [...]



    No mais, e embora não se ignore a existência do poder de regulamentar determinadas normas, essa prerrogativa não autoriza que o ato regulamentar seja editado e promulgado contra legem, e também não tem o condão de criar novos direitos ou obrigações sem respaldo na norma primária. O que podem fazer é criar meios de efetivação e aplicação, e nada mais.



    [...]



    Não se trata aqui, ademais, de reconhecimento ou aplicação de qualquer princípio de parcelaridade ou vedação à criação de lex tertia porque, como se vê acima, a previsão legal que regulamenta a base de cálculo dos pagamentos nunca foi modificada ou alterada por meio do mesmo processo legislativo (e, portanto, pelo mesmo diploma legal) que lhe deu gênese. O reconhecimento de inconstitucionalidade, portanto, atinge somente o art. 2º do mencionado Decreto que, no ponto, por ato unilateral do Poder Executivo Municipal buscou derrogar parte do art. 69, da norma municipal que previa o quinhão sobre o qual incidiria o adicional ora objeto de debate.



    [...]



    Veja-se que, no caso em comento, a previsão legal é expressa em dizer que o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade incidirão sobre o vencimento do servidor, e não sobre o salário mínimo. Repito, aqui, novamente, a redação do dispositivo legal: 



    Art. 69º - Os funcionários que trabalhem com habitualida (SIC) de em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado. (grifos meus). 



    Não se trata, portanto, de substituir a base de cálculo prevista legalmente (i.e., em norma primária, lei em sentido estrito) por decisão judicial, mas, sim, de reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade de que decreto (a) fixe o salário mínimo como base de cálculo e (b) derrogue a legislação municipal na parte em que estabelece que a base para incidência do adicional será o vencimento, e não o salário mínimo, por ofensa aos limites do poder regulamentar e ao paralelismo das formas. 



    Para que não haja dúvidas: não há aqui, no caso, omissão acerca da base de cálculo do adicional que se encontra plasmado de modo inequívoco no art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90. A norma municipal prevê que o adicional incidirá sobre os vencimentos do cargo efetivo. O decreto, porém, modificou essa norma estabelecendo, tão somente para o adicional de insalubridade base de cálculo diversa (o salário mínimo). 



    Deve-se, portanto, utilizar o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade nos exatos termos do art. 69 da Lei nº 495/90 do município de Ampére, em razão do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade da norma posterior.



    [...]



    Há, contudo, outra questão trazida à baila, já que o Município apresentou a Lei-Ampére n.º 1.807/2018 que alterou o regime jurídico dos servidores públicos em Ampére. 



    Essa norma - cujo ônus da comprovação do teor e da vigência era do Município, consoante prevê o art. 376, do NCPC - revogou, de modo expresso, a Lei-Ampére n.º 495/90, e, embora com algumas modificações, manteve as previsões acima mencionadas, nos arts. 47, e 48; 58-95 da Lei-Ampére n.º 1.807/2018.



    [...]



    Isso acaba por gerar uma consequência de cronologia legislativa que indica que até o momento da edição e promulgação da Lei-Ampére n.º 1.807/2018, ocorrida em 13.03.2018, o regime jurídico que vigia para os servidores públicos municipais era aquela contido na Lei n.º 495/90, cuja inconstitucionalidade da incidência do salário-mínimo como base de cálculo já foi acima reconhecida, não só pela evidente ofensa ao que consta na Súmula Vinculante n.º 4, mas pela aparente tentativa espúria de alteração do texto normativo primário por meio de decreto (norma secundária) que havia alterado a base de cálculo. 



    Isso significa que, considerando o período prescritivo, i.e., de 22.03.2016, até 13.03.2018, é devida, na forma da fundamentação supra, a diferença entre o que foi pago pelo Município com base no salário mínimo e o que deveria ter sido pago considerando o vencimento como base de cálculo do adicional de insalubridade de 20% devido ao requerente. 



    A partir de 13.03.2018, a questão passa pela análise da inconstitucionalidade da própria previsão normativa que no art. 72 da Lei-Ampére n.º 1.807/2018 indicava que os percentuais dessa importância (40%, 20% e 10%) incidiriam sobre o salário mínimo nacional. 



    Veja-se que essa previsão ofende, a mais não ver, o que contido na Súmula Vinculante n.º 4 do STF, aprovada em sessão plenária de 30.04.2008, e publicada no DJe em 09.05.2008. Nesse ponto, é importante analisar a alteração legislativa com base no que contido no texto constitucional e na aparente atuação ofensiva ao texto constitucional por parte da Administração Municipal.



    [...]



    De toda a sorte, também não ignoro que há discussão, nos precedentes que deram ensejo ao enunciado sumular, indicando não ser possível ao Poder Judiciário a fixação de base de cálculo do adicional por força da impossibilidade de atuar como legislador positivo:



    [...]



    Contudo, a leitura de outros precedentes da Suprema Corte indica que há certo temperamento desse entendimento, em especial quando há outra norma que permita a incidência do adicional ora em discussão ou em casos de omissão legislativa:



    [...]



    Como se vê, portanto, o entendimento que vem sendo albergado tanto pelo STF quanto pelo e. TJPR caminha no sentido de (1) reconhecer a inconstitucionalidade da norma que prevê a incidência do adicional de insalubridade tendo como base o salário mínimo; (2) autorizar que se reconheça o efeito repristinatório, para que a base de cálculo de norma anterior seja utilizada para fins de pagamento do adicional; e (3) em caso de omissão legislativa, permite ao Judiciário fixar o vencimento do cargo como a base de cálculo do adicional ora pleiteado.



    [...]



    Dito isso, e porque o que contido no art. 72, da Lei-Ampére n.º 1.807/2018 é evidente e flagrantemente inconstitucional, na parte em que vincula o adicional ao salário mínimo, e como há omissão legislativa e deve ser aplicado o efeito repristinatório, a base de cálculo do referido adicional deve ser o vencimento do cargo efetivo, como anteriormente previa o art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90, de modo que procedente o pedido formulado para autorizar a indenização ora pretendida, independentemente da alteração promovida pelo novo regime jurídico estatutário municipal.



    [...]



    Ante o exposto, resolvendo o presente processo movido por GUILHERME KNIPHOFF WURLITZER contra Município de Ampére/PR, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela requerente para condenar o Município requerido a pagar apenas as diferenças do adicional de insalubridade a ser calculado sobre o vencimento do cargo efetivo da parte requerente, respeitada a prescrição quinquenal.“



    5. Reproduzo o acórdão reclamado, na fração de interesse (grifei):



    “RECURSO INOMINADO. SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE AMPÉRE. DECRETO E LEI MUNICIPAIS QUE FIXARAM O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO INCISO IV DO ARTIGO 7º DA CF. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF. ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETO REGULAMENTAR REVOGAR DISPOSIÇÃO DE LEI. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E HIERARQUIA DAS NORMAS. LIMITAÇÕES DO DECRETO ENQUANTO NORMA SECUNDÁRIA. REPRISTINAÇÃO DE LEI ANTERIOR. ARTIGO 69 DA LEI MUNICIPAL N. 495/1990. VENCIMENTOS EFETIVOS COMO BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (LJE, ART. 46). Recurso conhecido e desprovido.



    [...]



    Cinge-se a controvérsia recursal acerca da possibilidade de utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e aplicação de efeitos repristinatórios de lei revogada. 



    As pretensões recursais formuladas pela requerida, com a devida vênia, não comportam acolhimento. 



    Inicialmente, verifica-se ter sido escorreita a decisão do Juízo a quo no que tange à declaração incidental inconstitucionalidade dos dispositivos legais que previam a indexação do cálculo de insalubridade ao salário mínimo.



    Prevê o artigo 2º do decreto municipal 001/1998 que: 



    “O adicional de insalubridade incidirá sobre o salário mínimo constitucional de acordo com a Lei n. 6.514/77 e Portaria Ministerial n. 3.214/78, enquanto que o adicional de periculosidade incidirá sobre os vencimentos-base do servidor”. 



    Verifica-se que sua edição afrontou diretamente o dispositivo constitucional do artigo 7º, inciso IV, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Ademais, sua aplicação ao caso, encontra outro óbice decorrente da edição da Súmula Vinculante 04 pelo Supremo Tribunal Federal, no ano de 2008, que reforça a inconstitucionalidade de indexação. 



    De outra monta, evidencia-se a ilegalidade do decreto editado sem observância à hierarquia de normas, pois na prática acarretou a revogação do dispositivo de lei anterior que regulava a matéria, ultrapassando todo o processo legislativo necessário. 



    Quanto à lei 1.807/2018, de mesmo modo, havendo previsão normativa de vinculação ao salário mínimo, constata-se sua inconstitucionalidade e ofensa ao disposto na súmula 04 do STF.



    [...]



    Declarando-se a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, exsurge o efeito repristinatário, restabelecendo os termos do artigo 69 da lei municipal 495/90. Isso porque, em sendo reconhecida a nulidade dos dispositivos revogadores de previsão legal anterior, a legislação revogada volta a produzir efeitos. 



    Dessa forma, havendo previsão legal no regime jurídico aplicável aos servidores de cálculo do adicional tendo por base os vencimentos efetivos, cabe provimento ao pleito exordial, restando correto o posicionamento do Juízo a quo.



    [...]



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso interposto, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.”



    6. Nos termos da interpretação consolidada desta Suprema Corte acerca da Súmula Vinculante 4, ainda que o salário mínimo não possa ser utilizado como indexador de vantagem devida a servidor público, não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo.



    7. Da análise dos trechos transcritos das decisões proferidas nos autos subjacentes, constato que a Corte reclamada negou provimento ao recurso inominado, mantida a sentença mediante a qual afastada, por vício de inconstitucionalidade, a incidência do Decreto nº 001/1998 e da Lei Municipal nº 1.807/2018 – que adotavam o salário mínimo como parâmetro para a base de cálculo do adicional de insalubridade – e, considerando o efeito repristinatório da declaração incidental de inconstitucionalidade, aplicou ao caso concreto a anterior Lei Municipal nº 495/1990 que previa o pagamento do adicional com base no vencimento do servidor.



    8. Como se vê, inexiste, na hipótese vertente, omissão legislativa acerca da matéria. Isso porque, ao declarar a inconstitucionalidade dos atos normativos posteriores, a autoridade reclamada considerou válida a lei anterior que tratava da matéria. Reproduzo o teor do art. 69 da Lei Municipal nº 495/1990:



    Art. 69. Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado. 



    9. Nesse compasso, o entendimento exarado na decisão reclamada não viola a Súmula Vinculante 4, tendo em vista ausente substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial, mas em razão da incidência, ao caso concreto, de lei anterior.



    10. A corroborar essa compreensão, reproduzo excerto da recente decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin, ao exame da Rcl 49.958 (DJe 17.3.2022):



    “Atente-se que, no caso concreto, o ato impugnado afirma a existência de legislação a respaldar o adicional de insalubridade. Como consta dos autos, a Lei Municipal nº 1.522/1990, primeiramente assegurou o pagamento do referido tendo como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo. 



    Contudo, posteriormente, a Lei Complementar nº 3.191/2008 – que alterou o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais -, em seu artigo 74, faz remissão ao pagamento do adicional, aos servidores que executem atividades penosas ou que trabalhem, habitualmente, em locais insalubres, calculado sobre o salário mínimo. 



    Ambas as normas devem ser consideradas específicas a fim de justificar a inexistência de omissão legislativa, justamente porque tratam do adicional de insalubridade. 



    No entanto, tem-se que a legislação posterior contrariou o entendimento desta Corte, ao determinar que o cálculo do adicional de insalubridade tenha como base de cálculo o salário mínimo.



    O Tribunal de origem, portanto, ao determinar o pagamento do adicional de insalubridade tendo como base de cálculo o vencimento do servidor, considerada a Lei nº 1.522/1990, não diverge do entendimento firmado por esta Corte.



    Ao julgar o Tema 25, cujo processo piloto é o RE 565.714, precedente que também deu origem à Súmula Vinculante 4, a conclusão do Plenário desta Casa foi no sentido de que os demais órgãos do Poder Judiciário não podem considerar constitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Porém, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra.



    [...]



    Sobreleva pontuar que, no caso concreto, o ato reclamado apenas reconheceu a existência de lei anterior definindo a base de cálculo do adicional de insalubridade, de acordo com a jurisprudência desta Carta. Houve, com a declaração da nulidade, mera repristinação da norma. Logo, nesses casos, a substituição não é vedada. Nesse sentido: Rcl 39379, rel. Min. Luiz Fux, j. 28.02.2020; Rcl 8972, rel. Min. Roberto Barroso, j. 20.10.2017.”



    11. Demais disso, consoante assentado por esta Casa, questões atinentes da legislação aplicável por força de eventual efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade de normas, caracterizam-se por infraconstitucionais, não servindo de argumento para a afirmação da ofensa de Súmula Vinculante (RE 959.870-RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 20.10.2016) (Rcl 47.420, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 27.5.2021).



    12. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o pedido de medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 06 de maio de 2022. 



Ministra Rosa Weber



Relatora