Tribunal: STF
Processo: HC 217039
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-08
Data de publicação: 2022-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 725.293/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, a 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 641 dias-multa, ante o crime do art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. I (tráfico de drogas com causa de aumento pela transnacionalidade do delito), da Lei nº 11.343, de 2006, no contexto em que envolvida a apreensão de 1.340 gramas de cocaína, em poder de corré, e de 2.511 gramas da mesma substância mantida em depósito pela paciente.



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento à apelação da defesa, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea. Redimensionou a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. O título condenatório transitou em julgado em 25/09/2017. 



     



    4. Inconformada, a Defesa impetrou o habeas corpus perante o STJ. A Relatora não conheceu da impetração, a que se seguiu o mencionado Agravo. 



    5. Neste habeas corpus, a defesa diz atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aponta insubsistentes as premissas pelas quais negada a aplicação do benefício, sublinhando não comprovada a participação em organização criminosa ou dedicação à atividade ilícita. Menciona que o Magistrado rejeitou a denúncia no tocante à imputação de associação para o tráfico. Alude à primariedade. Alega ser cabível, caso reconhecida a minorante, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    6. Requer, no campo liminar e no mérito, a observância da causa de diminuição. Subsidiariamente, a reforma do regime inicial de cumprimento da pena. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O título condenatório transitou em julgado em 25/09/2017, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 23/06/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    10. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento da apelação, deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação da paciente a atividade criminosa. Confira-se trecho do acórdão:



    “(...) Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    Observo que, in casu, inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, que prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Tratando-se de requisitos que devem ser preenchidos cumulativamente, ausente um deles, deve ser afastada a causa de diminuição. É que, no caso, pelo modo de operação e a função desempenhada por TANAKA, recepcionando e preparando pessoas para servirem de 'mulas' do tráfico, encaminhando-as para transportar cocaína ao exterior, demonstra que ela goza da confiança da organização criminosa, bem como, ante a completa ausência de atividade lícita, faz do crime o seu meio de vida, até porque responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas (autos nº 0008405-59.2012.403.6119 - fls. 540). 



    Assim, resta fixada a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. (...)”. (e-doc. 6, p. 21; grifos nossos).



    11. Conforme se observa, ao contrário do alegado pelos impetrantes, houve fundamentação concreta a respeito da dedicação da paciente ao comércio de drogas. O Tribunal de origem aludiu aos contornos do caso concreto, frisando o "modo de operação e a função desempenhada por TANAKA, recepcionando e preparando pessoas para servirem de 'mulas' do tráfico, encaminhando-as para transportar cocaína ao exterior", razões pelas quais entendeu não se tratar de traficante eventual.



    12. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na linha dos seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    13. Também não merece acolhida o que alegado quanto à incompatibilidade entre a rejeição da denúncia relativamente ao delito de associação para o tráfico e o afastamento da causa de diminuição da pena. Observa-se que o Juízo, ao obstar a acusação referente aos delitos dos arts. 34 e 35 da Lei de Drogas, o fez ante a inépcia da peça acusatória. Eis o trecho da decisão: 



    “(...) A denúncia é flagrantemente inepta no tocante aos crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) e guarda de “maquinários /petrechos destinados à preparação de drogas" (art. 34 da Lei 11.343/06). De fato, em relação aos crimes supra citados, constato que a peça acusatória não obedece aos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, porquanto não descreve todos os fatos ilícitos imputados com todas as suas circunstâncias, nem tampouco individualiza as condutas atribuídas a cada uma das rés, consubstanciando-se esta em peça lacônica e genérica.“ (e-doc. 4, p. 3).



    14. O fato de haver sido rejeitada a denúncia no tocante à imputação de associação para o tráfico não implica, automaticamente, o direito à incidência da minorante. Até porque a associação pressupõe o vínculo com outras pessoas, enquanto nada impede que a dedicação a atividades criminosas se dê de forma individual. A caracterização típica do delito, portanto, não se confunde com os requisitos específicos da causa de diminuição, pertinentes à dosimetria da pena, sendo descabido confundir os institutos jurídicos. Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente: 



    “SOBREPOSIÇÃO – DROGA – NATUREZA – QUANTIDADE – PENA-BASE – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. Inexiste sobreposição quando, ante piso e teto previstos para o tipo, considera-se a natureza e a quantidade da droga e, na terceira fase, afasta-se a causa de diminuição pelos mesmos motivos, concluindo-se pela integração a grupo criminoso. 



    PENA – DROGA – ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. O fato de ocorrer absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico não atrai automaticamente a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, no que o Direito surge orgânico, descabendo confundir o afastamento do tipo – associação – com a inobservância, ante o contexto, da causa de diminuição da pena.”



    (HC nº 130.863/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 12/06/2018, p. 26/06/2018; grifos nossos).



    15. Além disso, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação da paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    16. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.  



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator