Tribunal: STF
Processo: HC 222547
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-25
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 779.957/SC - eDOC 8):



    AAGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO PRIVILEGIADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE APTA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. 2. Não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício, tendo em vista que a pena-base foi exasperada em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, foi afastada em razão de elementos concretos que indicam a dedicação do Acusado à atividade criminosa e o regime inicial fechado foi estabelecido com base em fundamentação idônea. 3. Agravo regimental desprovido



    Busca-se a concessão da ordem, ainda que de ofício, para que seja reconhecido o aumento da pena-base; seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em grau máximo, bem como seja adequado o regime inicial.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar Felipe de Sena Santos e Victor de Oliveira Schmitz, cada qual à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 166 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



    Na sequência, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso de Felipe para isentá-lo do pagamento das custas e despesas processuais e deu provimento ao recurso do Ministério Público para majorar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado, readequando a pena de Felipe de Sena Santos ao patamar de 5 anos de reclusão e 583 dias-multa, e de Victor de Oliveira Schmitz ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, ambos em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, no mínimo legal. Vejamos, quanto ao ponto, os fundamentos do acórdão (eDOC 3, p. 21/23):



    2 Da dosimetria 



    O magistrado aplicou a mesma pena ambos os réus. 



    A pena-base não se afastou do mínimo legal. 



    No ponto, o Ministério Público pleiteou o aumento da pena-base, em face da natureza e quantidade dos entorpecentes, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. 



    Com razão, o que conduz as penas dos réus para 5 anos e 10meses de reclusão e 583 dias-multa, no mínimo legal. 



    Na etapa intermediária, reconheceu-se, com acerto, a atenuante da confissão espontânea para o réu Felipe e, considerando a atenuante da confissão espontânea, a pena corporal retorna ao mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão, tendo em vista o disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. 



    Para o réu Victor, não foram consideradas agravantes ou atenuantes, pois efetivamente inexistentes.



    Na derradeira etapa da dosimetria, aplicou-se a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, minorando-a em 2/3, o que resultou em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. 



    In casu, insurge-se o Ministério Público, pugnando pelo afastamento do tráfico privilegiado, haja vista a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos. 



    Novamente razão lhe assiste. 



    A apreensão de mais de 5 kg de "cocaína", de R$ 34.300,00 (trinta e quatro mil e trezentos reais) na posse dos réus e o fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas e em dois veículos indicam não se tratarem de meros aventureiros do tráfico, mas sim dedicados ao comércio espúrio, inviabilizando o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por não preenchimento de um dos seus requisitos. 



    A esse respeito, já decidiu esta Câmara:



    (...)



    Em assim sendo, a pena de Victor de Oliveira Schmitz totaliza-se em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, e a de Felipe de Sena Santos em 5 anos de reclusão e 583 dias-multa. 



    Quanto ao regime, esta relatora restou vencida, pois mantinha o semiaberto, sob o argumento de as circunstâncias do art. 59 do Código Penal serem majoritariamente favoráveis e as penas distanciarem-se do quantum limite. Prevaleceu, no entanto, a tese de aplicar o regime inicial fechado em razão da grande quantidade de drogas. 



    Por conseguinte, o acusado Felipe sustenta a inconstitucionalidade da pena de multa do tráfico ilícito de entorpecentes. 



    Melhor sorte não lhe socorre. 



    A respeito do tema, convém registrar a inexistência de qualquer violação aos preceitos constitucionais no que tange ao preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que o grau de repressão ao crime de tráfico de entorpecentes decorre de política criminal, a qual fornece aos legisladores aorientação necessária para o combate à criminalidade.



    (...)



    No caso, antevejo ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Noto que o Tribunal local concluiu que, quanto aos requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, as circunstâncias do flagrante seriam suficientes para demonstrar a dedicação dos acusados à atividade criminosa. Para tanto, considerou a quantidade da droga apreendida (5kg de cocaína), a quantia em dinheiro na posse dos réus (trinta e quatro mil e trezentos reais) e o fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas e em dois veículos.



    Todavia, tais circunstâncias, apesar de suficientes para a configuração do tipo, não bastam para demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019). 



    Nesse contexto, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)”



    Esclareço ainda que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. Nesse sentido, cito precedentes desta Corte: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    4. Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. 



    5. À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, com fulcro no art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP, tendo em vista que as circunstâncias judiciais foram majoritariamente favoráveis.



    6. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    7. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), à pena imposta ao paciente na ação criminal 0016224-76.2015.8.24.0023, bem como fixar o regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP.



    8.Estendo os efeitos da ordem ao corréu Victor de Oliveira Schmitz para aplicar a mesma causa de diminuição de pena, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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