Tribunal: STF
Processo: ARE 1398670
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, II, DA LEI 8.137/60. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DESTA CORTE PROFERIDOS NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO EM PARTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APONTADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: 



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE ICMS PRATICADA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90 NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. 



    RECURSOS DA DEFESA. (1) QUESTÃO PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. (2) MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO, FALTA DE DOLO, ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DECLARAÇÕES DO ICMS DEVIDO. RELATÓRIO DE DÉBITO E TERMO DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ELEMENTOS QUE DENOTAM A MATERIALIDADE DO CRIME. CONSUMAÇÃO PERPETRADA PELOS AGENTES AO TEMPO EM QUE OCUPAVAM O QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA COMO SÓCIOS ADMINISTRADORES, CONSOANTE ATOS CONSTITUTIVOS. PRESUNÇÃO CONTRATUAL DE RESPONSABILIDADE NÃO DERRUÍDA. TRESPASSE POSTERIOR A TERCEIRO QUE NÃO TEM RELEVÂNCIA DO PONTO DE VISTA CRIMINAL. TIPO CUJA CONSTITUCIONALIDADE FOI ASSENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE DEIXA DE RECOLHER AO FISCO, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE ICMS DECLARADO E COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A AUSÊNCIA DO MERO REPASSE DO IMPOSTO EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA PAGO PELO ADQUIRENTE. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DE RESULTADO. PLENA SUBSUNÇÃO DO FATO AO TIPO DESCRITO NO ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (HC 399.109/SC, J. 22-8-2018). CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO, À LUZ DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, IGUALMENTE CONFIGURADOS. ( 3 ) ALEGAÇÃO DE ESTADO DE NECESSIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO CONFIGURADA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. MERO DEVER DE REPASSE DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ( 4 ) PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. SOLUÇÃO JURÍDICA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. 



    RECURSOS CONHECIDOS, PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS.



    RECURSO DA ACUSAÇÃO. MÉRITO. DOSIMETRIA. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FULCRO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ANTE O NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDAMENTO JÁ UTILIZADO PARA CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PRETENSÃO ACUSATÓRIA QUE IMPLICARIA BIS IN IDEM. 



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 



    Nas razões do apelo extremo, os recorrentes sustentam preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontam violação aos artigos 5º, XXXV, XLV, LIV, LV, LVII e LXVII, da Constituição Federal.



    Argumentam que os referidos dispositivos foram violados na medida em que: i) o acórdão recorrido é nulo, em razão da deflagração de ação penal sem prévio inquérito policial; ii) o Tribunal a quo admitiu o uso do direito penal como instrumento de cobrança coativa de tributos; iii) o acórdão recorrido admitiu condenação estribada tão somente no fato de os recorrentes constarem no quadro social da empresa, na condição de sócios administradores.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso em relação aos Temas 660 e 937 da repercussão geral, e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontrariam óbice nas Súmulas 279, 282 e 356 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Ab initio, destaco que o recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 



    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 



    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 



    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 



    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.



    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.



    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).



    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. 



    Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)



    Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Assim, não conheço do agravo nesses específicos pontos (Temas 660 e 937 da repercussão geral). 



    Ainda que superado esse óbice, melhor sorte não assistiria aos agravantes. É que, quanto à alegação de ofensa ao artigo 5º XXXV, da Constituição Federal, é possível observar, pela análise dos autos, que a parte se valeu dos meios recursais cabíveis e teve a jurisdição devidamente prestada por decisões fundamentadas, embora contrárias aos seus interesses. Assim, não resta caracterizada a negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido, ARE 740.877-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 4/6/2013, o qual possui a seguinte ementa: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. 3. Alegação de ausência de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional. Precedente: AI-QO-RG 791.292 de minha relatoria, DJe 13.8.2010. 4. Afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 5. Alegação de ofensa ao princípio da legalidade. Enunciado 636 da Súmula desta Corte. 6. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 7. Agravo regimental a que se nega provimento”.



     



    Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, revelada pelas alegações de inépcia da denúncia e ofensa ao princípio da presunção de inocência. Deveras, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, face ao óbice imposto pela Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processo Penal. 3. Art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP. Condenação. Suposta violação ao art. 5º, inciso LVII, da CF (presunção de inocência). Alegação de que o acusado não se encontrava no lugar do crime. 4. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 760.406-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 3/12/2013)



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. DELITO DE INJÚRIA RACIAL. CONDENAÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO PENAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 5º, LIV, LV E LVII, DA LEI MAIOR. DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.



    1. Inocorrente violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar no resultado da demanda, fica dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador.



    2. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV, LV e LVII, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta.



    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.096.320-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 27/4/2018 grifei)



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária. Condenação. 4. Alegações de inépcia da denúncia e atipicidade das condutas. Súmula 279. Pedidos que demandam reanálise da instrução probatória. 5. Violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Súmula 636. 6. Ofensa indireta ao texto constitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 895.272-AgR-segundo, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 11/09/2015)



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF:



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente