Tribunal: STF
Processo: Rcl 46220
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-22
Data de publicação: 2022-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação ajuizada por Jacqueline Bajada Issahar Zadeh e outro em face de acórdão da 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo 2006453-26.2013.8.26.0000, que, ao dar provimento a agravo de instrumento nos embargos de terceiros, teria ofendido o que decidido por esta Corte no RE 1.265.881.



    Narra-se, na origem, que o genitor dos ora reclamantes, Roberto Gerardo Issahar Zedeh, figurou como fiador de contrato de locação de imóvel comercial e, em razão do inadimplemento do contrato de locação, foi contra ele ajuizada ação de execução (Processo: 0023949-84.1998.8.26.0564), na qual foi determinada a penhora da parte ideal de 50% (cinquenta por cento) do imóvel onde residem.



    Foram opostos os embargos à execução, “alegando a penhora do seu bem de família”. A tese foi rejeitada pelo TJSP (eDOC 1, p. 6).



    Diante da constrição do imóvel e o falecimento de seu genitor, os ora reclamante opuseram embargos de terceiros, pelos quais foi reconhecida a legitimidade ativa dos reclamantes, bem como a ausência de coisa julgada relativamente à questão a envolver a possibilidade da penhora do bem em questão.



    Inconformada, a parte adversa, Roberto Letaif, ora representado por seu espólio, interpôs agravo de instrumento, o qual foi provido, assentando a ilegitimidade ativa dos reclamantes. 



    Foram interpostos diversos recursos, sendo que, mediante a provimento de REsp 1.678.539, fora reconhecida a legitimidade ativa dos as reclamantes e determinado fosse novamente apreciado o agravo de instrumento interposto.



    Procedendo ao novo exame do agravo de instrumento, assevera-se que a autoridade reclamada, teria reconhecido a extensão dos efeitos da coisa julgada dos embargos de execução aos reclamante, bem como a penhorabilidade do bem de família de fiador de contrato de locação comercial (eDOC 1, p. 6).



    Na presente reclamação, sustenta-se que “O reconhecimento da penhorabilidade de bem de família de fiador de contrato de locação comercial pelo Acórdão Reclamado contraria, por completo, o entendimento deste Supremo Tribunal Federal exarado no Acórdão Paradigma” (eDOC 1, p. 7).



    Requereu-se, liminarmente, a suspensão do ato reclamado e, no mérito, a cassação do referido ato. Requereu-se ainda os benefícios da gratuidade de justiça.



    Em 26.4.2021, neguei seguimento à reclamação, assentando o não cabimento da ação em face da impropriedade do paradigma invocado (eDOC 23). 



    Houve a interposição de agravo regimental (eDOC 27). 



    No entanto, em 31.5.2021, tornei sem efeito o ato agravado e, julgando prejudicado o agravo regimental interposto, deferi a medida liminar requerida (eDOC 29).



    Foram prestadas informações (eDOC 32). 



    A parte beneficiária contestou, sustentando, em suma, ser “incabível seu manejo fundado em afronta a paradigma sem efeito vinculante e relativo a processo do qual o reclamante não participou” (eDOC 56, p. 2); a ausência de similitude entre a matéria objeto do acórdão paradigma o acórdão reclamado, pois “os embargos de terceiro ajuizados pelos Reclamantes foram extintos sob o fundamento de coisa julgada” (eDOC 56, p. 5); que a questão foi objeto de análise por esta Corte nos autos do RE 511268 AgR, de relatoria do Ministro Eros Grau, no qual decidiu-se “pela possibilidade da penhora do bem de família”, DJe 18.5.2007, com trânsito em julgado em 5.10.2007 (eDOC 56, p. 6); e, por fim, a existência de “decisões mais recentes às citadas tanto pelos Reclamantes como pelo Relator que reconhecem a penhorabilidade do bem de família de fiador de contrato de locação comercial” (eDOC 56, p. 11).



    A Procuradoria-Geral da República ofereceu parecer pela improcedência da reclamação (eDOC 62).



    Em 17.8.2021, julguei procedente a reclamação, pelos seguintes fundamentos (eDOC 64):



    “Extraio da documentação trazida aos autos que a parte reclamante discute, na origem, a declaração da penhorabilidade de seu bem de família. O ato reclamado entendeu que o fato de ser bem de família dado em garantia em contrato de locação de imóvel comercial não tem o condão de impedir a penhora. Confira-se (eDoc 15, p. 9):



    “Conquanto assim seja, revolve-se a matéria outra vez para constar que em fiança locatícia é admissível a penhora de imóvel tido como bem de família, consoante o que determina o art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, salientando-se que a norma do art. 6º da Constituição Federal não tem alcance absoluto. 



    Pertinente para o caso mencionar a Súmula n. 8 deste E. TJSP que assim preconiza: ‘É penhorável o único imóvel do fiador em contrato locatício, nos termos do art. 3º, VII, da Lei 8.009, de 29.03.1990, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 26, de 14.02.2000’. 



    Saliente-se, ainda, que o C. STJ pacificou a matéria no julgamento do Recurso Especial nº 1.363.368/MS, apreciado sob o regime dos recursos repetitivos: ‘PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO. LEI N. 8.009/1990. ALEGAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. PENHORABILIDADE DO IMÓVEL. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: "É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante oque dispõe o art. 3º, inciso VII, da Lei n. 8.009/1990". 2. No caso concreto, recurso especial provido.’ 



    Desse modo, tendo em vista que o fiador executado, genitor dos agravados, assumiu solidariamente a condição de principal pagador, a penhora do imóvel residencial é admissível, inexistindo afronta ao direito de moradia previsto no art. 6º da Constituição Federal.”



    Em face dessa decisão foram apresentados recursos especial e extraordinário. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem-se que o recurso extraordinário foi negado com fundamento no Tema 295 da repercussão geral, cuja tese fixou-se com a seguinte redação: 



    “É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000.”



    O Agravo em recurso extraordinário apresentado não foi conhecido (eDOC 6), porque, justamente, tratava-se de questão decidida com fundamento em repercussão geral. 



    No entanto, no julgamento do RE 612.360, processo piloto do Tema 295, discutiu-se a constitucionalidade da penhora do imóvel bem de família do fiador locatício de imóvel também residencial. 



    Diferentemente do que decidiu o órgão reclamado, em recentes julgamentos, as Turmas desta Casa manifestaram-se no sentido de ser inaplicável o referido tema a contratos de locação de imóveis comerciais.



    A Primeira Turma desta Corte, ao apreciar matéria análoga à presente, no julgamento do RE 605.709, redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, assim sintetizou o entendimento:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO MANEJADO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO EM 31.8.2005. INSUBMISSÃO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PREMISSAS DISTINTAS DAS VERIFICADAS EM PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE, QUE ABORDARAM GARANTIA FIDEJUSSÓRIA EM LOCAÇÃO RESIDENCIAL. CASO CONCRETO QUE ENVOLVE DÍVIDA DECORRENTE DE CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO À MORADIA E COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 



    1. A dignidade da pessoa humana e a proteção à família exigem que se ponham ao abrigo da constrição e da alienação forçada determinados bens. É o que ocorre com o bem de família do fiador, destinado à sua moradia, cujo sacrifício não pode ser exigido a pretexto de satisfazer o crédito de locador de imóvel comercial ou de estimular a livre iniciativa. Interpretação do art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/1990 não recepcionada pela EC nº 26/2000.



    2. A restrição do direito à moradia do fiador em contrato de locação comercial tampouco se justifica à luz do princípio da isonomia. Eventual bem de família de propriedade do locatário não se sujeitará à constrição e alienação forçada, para o fim de satisfazer valores devidos ao locador. Não se vislumbra justificativa para que o devedor principal, afiançado, goze de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, sobretudo porque tal disparidade de tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito à moradia.



    3. Premissas fáticas distintivas impedem a submissão do caso concreto, que envolve contrato de locação comercial, às mesmas balizas que orientaram a decisão proferida, por esta Suprema Corte, ao exame do Tema nº 295 da repercussão geral, restrita aquela à análise da constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador em contrato de locação residencial.



    4. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE 605709, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.2.2019) 



    Esse entendimento é o mesmo a que chegou a Segunda Turma desta Corte no julgamento do RE 1.228.652-AgR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10.12.2019. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.228.652-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 10.12.2019) 



    No mesmo sentido, também já tive a oportunidade de me manifestar monocraticamente. Ao julgar o RE 1.296.304, considerei:



    “Inicialmente, observo que a matéria discutida nos presentes autos não guarda similitude com a tratada no RE 612.360, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 03.09.2010, Tema 295, cuja repercussão geral foi reconhecida. Naquela oportunidade, discutiu-se a legitimidade da penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação residencial, situação diversa da presente demanda, em que se discute a penhorabilidade de bem de família de fiador em contrato de locação comercial. 



    […]



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 932, V, b, do CPC, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo a fim de que seja observada a jurisprudência deste Tribunal, assentada a impossibilidade da penhora do bem de família nos contratos de locação comercial.”



    Na hipótese do art. 988, § 5º, II, do CPC, a possibilidade de revisão do ato reclamado somente se viabiliza diante da comprovação da existência de teratologia ou de peculiaridade que torne incorreta a aplicação do tema de repercussão geral invocado. 



    Essa, consoante se verifica, é a hipótese, uma vez que a negativa de seguimento do recurso extraordinário se deu por tema que não abrange a controvérsia dos autos. 



    Verifica-se que a autoridade reclamada, ao analisar o recurso extraordinário, não se desincumbiu de fazer o distinguishing entre o caso concreto e o parâmetro do controle da tese discutida no Tema 295 da repercussão geral, e somente afirmou que, no caso concreto, o acórdão está em conformidade com a posição do STF (consulta ao sítio eletrônico do TJSP). 



    Diante disso, e nos estritos termos da norma de regência da ação reclamatória, concluo que os fundamentos da decisão reclamada revelam-se divergentes da moldura fática delimitada no Tema 295, de modo que há teratologia na decisão reclamada que inviabiliza a subida do recurso extraordinário. 



    Convém relembrar que o Código de Processo Civil, em seu artigo 322, §2º, garantiu que “a interpretação do pedido na inicial considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. 



    Assim, ainda que indique paradigma sem efeito vinculante, é possível, diante da fundamentalidade do direito em questão, que se extraia da referência a distinção pretendida em relação ao paradigma de repercussão geral, indevidamente aplicado na origem.



    Ante o exposto, julgo procedente a presente reclamação para, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, cassar a decisão nos autos do Processo n º 2006453-26.2013.8.26.0000 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e determinar que outro seja proferida procedendo-se à distinção entre o acórdão reclamado e o Tema 295.”



    A parte beneficiária interpôs agravo regimental, sustentando, em síntese, o caráter extra petita da decisão agravada, por ter cassado a decisão denegatória de recurso extraordinário, quando o ato apontado como reclamado foi “o acórdão proferido pela 28ª Câmara de Direito Privado do TJSP (eDOC 15)” e não “a decisão prolatada pelo Presidente da Seção de Direito Privado daquele Tribunal em sede de juízo de admissibilidade do recurso extraordinário (eDOC 21)” (eDOC 66, p. 23); a inviabilidade da reclamação, porque fundamentada em suposta ofensa à decisão do RE 1.265.881, acórdão proferido em processo subjetivo sem eficácia vinculante no qual não há identidade de partes (eDOC 66, p. 23); e que, ao cassar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, a decisão agravada “admitiu que a reclamação [fizesse] as vezes de recurso, no caso, o agravo em recurso extraordinário previsto no artigo 1.042 do Código de Processo Civil” (eDOC 66, p. 28).



    Por fim, destacou-se que “o acórdão reclamado mencionou ser penhorável o bem de família dado em garantia em contrato de locação de imóvel comercial. No entanto, o fundamento para extinguir os embargos de terceiro ajuizados pelos Reclamantes é diverso e não foi enfrentado pela decisão agravada”; e que, no caso, “A razão do acórdão reclamado é a existência de coisa julgada material”, destacando-se que “O Tribunal Paulista decidiu que ‘que a impenhorabilidade do bem de família consiste em questão de direito, já enfrentada pelos mesmos fundamentos, consistindo em coisa julgada, que não pode ser modificada por via transversa, ao arrepio ao princípio da taxatividade dos recursos.’ (eDoc 15, p. 6)” (eDOC 66, p. 30), de modo que “a decisão agravada, ao consignar que o acórdão reclamado admitiu a penhora de bem família dado em garantia em contrato de locação comercial, tratou de matéria diversa do efetivamente decidido pelo acórdão reclamado” (eDOC 66, p. 33).



    As reclamantes, em resposta ao agravo, aduziram a ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada (eDOC 69, p. 3-5); e, no mérito, ser infundada a alegação de julgamento extra petita (eDOC 69, p. 5/6); ser presumida a repercussão geral do acórdão paradigma, RE 1.265.881, uma vez que para admissão e provimento do recurso extraordinário, como ocorreu, mostra-se necessária a presença de repercussão geral (eDOC 69, p. 6-9); e a ausência de coisa julgada material, ao entendimento de que “o acórdão reclamado, além de indevidamente estar calcado em suposta ofensa à coisa julgada material, também apreciou a questão da impenhorabilidade do bem de família em locação de imóvel comercial” (eDOC 69, p. 9-11). Ao final, requereram o não conhecimento do recurso, ou, se conhecido, que seja ele desprovido, com a condenação das agravantes por litigância de má-fé.



    É o relatório. Decido.



    Defiro os benefícios da justiça gratuita. 



    Inicialmente, destaco que a jurisprudência desta Suprema Corte considera incabível o manejo da reclamação fundada em afronta a paradigma sem efeito vinculante e relativo a processo do qual o reclamante não participou, como é o caso dos autos. Nesse sentido, destaco o que consignado pelo Ministro Celso de Mello na Rcl 27.099 AgR, Segunda Turma, DJe 3.2.2020:



    “Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal tem advertido não caber reclamação, quando utilizada, como no caso, para fazer prevalecer a jurisprudência desta Corte (ou para impor-lhe a observância) em situações na quais os julgamentos do Tribunal não se revistam de eficácia vinculante, exceto se se tratar de decisão que o Supremo Tribunal Federal tenha proferido em processo subjetivo no qual haja intervindo, como sujeito processual, a própria parte reclamante, hipótese inocorrente na espécie.”



    Na espécie, aduzem as reclamantes que o paradigmas invocado, RE 1.265.881, por ter sido admitido e provido por esta Corte, traz a presunção de que a matéria possui repercussão geral.



    Mesmo diante da plausibilidade do argumento apresentado, o paradigma invocado não se revela capaz de viabilizar a reclamação, pois a decisão nele proferida é desprovida do necessário efeito vinculante, o qual decorre do julgamento do recurso sob a sistemática da repercussão geral, o que não se verificou no caso.



    No entanto, diante da fundamentalidade do direito em questão, qual seja, o direito à moradia (art. 6º da Constituição Federal), afasto o óbice apontado e prossigo no exame da reclamação.



    Conforme se extrai da decisão agravada, a partir da premissa de que o acórdão reclamado teria apreciado a questão relativa à penhorabilidade do bem de família pertencente ao fiador de contrato de loção e que o recurso extraordinário interposto não foi admitido com fundamento no Tema 295 da sistemática da repercussão geral – cuja tese é no sentido da constitucionalidade da penhora do bem de família pertencente ao fiador de contrato de locação –, julguei procedente a reclamação (eDOC 64). 



    Fundamentei a decisão em julgados de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, que sinalizavam no sentido de ser inaplicável o referido Tema a contratos de locação de imóveis comerciais (RE 605.709, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.2.2019; e RE 1.228.652-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 10.12.2019, esse último assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    No entanto, por ocasião da análise do agravo regimental interposto, tive a oportunidade de revisitar os fundamentos que embasaram a decisão de procedência da reclamação em confronto com o que sustentado pela parte agravante no recurso.



    Ao assim proceder, constatei a existência de equívoco quanto às premissas por mim invocadas no referido ato, as quais me conduziram a decidir pela procedência da reclamação.



    A presente reclamação foi ajuizada por Jacqueline Bajada Issahar Zadeh e David Jesse Issahar Zadeh em face do acórdão da 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo 206453.26.2013.8.26.0000, que julgou procedente o recurso de agravo de instrumento nos embargos de terceiros (eDOC 1).



    No agravo de instrumento, por sua vez, busca-se a reforma da decisão que deu provimento aos embargos de terceiros “para o fim de extinguir os embargos de terceiro sem julgamento de mérito em razão de a) ilegitimidade ativa dos Agravados para manejarem dita ação, b) existência de coisa julgada ou ainda, determinar c) expedição de ofício à Receita Federal para obtenção de cópia dos últimos cinco exercícios de ambos os Agravados e d) depoimento pessoal dos Agravados” (eDOC 11, p. 24/25).



    Consta-se que a 28ª Câmara de Direito Privado do TJSP, ao apreciar o agravo de instrumento pela segunda vez, julgou procedente o recurso nos termos da seguinte ementa (eDOC 15, p. 3):



    “LOCAÇÃO DE IMÓVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. Legitimidade ativa dos embargantes que consiste em matéria superada, haja vista o decidido nos autos do Recurso Especial nº 1.678.539/SP. Impenhorabilidade do bem de família que consiste em tema enfrentado no V. Acórdão proferido por esta C. Câmara, tendo como Relator o Exmo. Des. Júlio Vidal, constituindo coisa julgada. Questão de direito, analisada pelos mesmos fundamentos, que não pode ser modificada por via transversa, ao arrepio do princípio da taxatividade dos recursos. Penhora sobre o bem de família do fiador que é utilizado como moradia. Possibilidade. Compreensão da orientação contida no Recurso Especial, representativo de controvérsia, de nº 1.363.368/MS, julgado pelo C. STJ. Recurso provido.” (Grifei)



    Destaco, por oportuno, os seguintes trechos do voto condutor do julgamento (eDOC 15, p. 5-11):



    “... os filhos do executado opuseram os presentes embargos de terceiro, sustentando que o bem imóvel objeto de constrição consiste em bem de família, sendo, portanto, impenhorável. 



    Alinhe-se que o Magistrado a quo, na r. decisão saneadora, afastou a asserção de ilegitimidade ativa, de existência de coisa julgada, indeferiu a expedição de ofício à Receita Federal e o depoimento pessoal dos agravados, motivo da oposição do presente recurso. 



    Isso colocado, o tema referente à legitimidade ativa dos agravados está superado, haja vista o julgamento do Recurso Especial nº 1.678.539/SP, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOSDE TERCEIRO. FILHO INTEGRANTE DA ENTIDADE FAMILIAR.DISCUSSÃO SOBRE A CONDIÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. OPOSIÇÃODE EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE. 1. Embargos de terceiro. 2. Julgamento sob a égide do CPC/15. 3. Ofilho, integrante da entidade familiar, é parte legítimapara opor embargos de terceiro, discutindo a condição de bem de família do imóvel onde reside com os pais. Súmula 568/STJ. 4. Recurso especial conhecido e provido”. 



    No que tange ao segundo vértice da irresignação recursal do agravante, de rigor ponderar que a impenhorabilidade do bem de família consiste em questão de direito, já enfrentada pelos mesmos fundamentos, consistindo em coisa julgada, que não pode ser modificada por via transversa, ao arrepio ao princípio da taxatividade dos recursos. 



    Alinhe-se, como dito alhures, que Roberto Gerardo Issahar Zadeh, genitor dos agravados, opôs embargos à execução que lhe é movida pelo agravante, os quais foram rejeitados pela r. sentença proferida em 17 de agosto de 2001, que, pela primeira vez, afastou a asserção de impenhorabilidade do bem objeto de constrição, nos seguintes termos: (…)



    Contra a r. sentença, foi interposto recurso de apelação pelo executado embargante (autos nº 836976-0/9), ao qual foi negado provimento por V. Acórdão proferido por esta C. 28ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Exmo. Des. Júlio Vidal, sendo certo que houve o afastamento da asserção de impenhorabilidade do bem de família pela segunda vez, in verbis: (…)



    Assente-se que a estabilidade da coisa julgada não há de ser comprometida, propiciando-se ampla revisão das sentenças toda vez que se questione sobre amais exata interpretação do direito aplicável. 



    (…)



    Conquanto assim seja, revolve-se a matéria outra vez para constar que em fiança locatícia é admissível a penhora de imóvel tido como bem de família, consoante o que determina o art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, salientando-se que a norma do art. 6º da Constituição Federal não tem alcance absoluto. 



    Nesse sentido: “EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. Execução de Título Extrajudicial. Contrato de locação. Fiança. Penhora e arrematação de imóvel residencial do fiador. Alegação de impenhorabilidade do imóvel, por se tratar de bem de família e de inconstitucionalidade do artigo 3º, VII, da Lei n. 8.009/90. Inocorrência. Constitucionalidade declarada pelo Plenário do STF em sede de controle difuso. Direito social à moradia que é compatível com a penhorabilidade do imóvel quando a obrigação decorre de fiança prestada em contrato de locação. Precedentes. Tese rejeitada”.



    Pertinente para o caso mencionar a Súmula n. 8 deste E. TJSP que assim preconiza: “É penhorável o único imóvel do fiador em contrato locatício, nos termos do art. 3º, VII, da Lei 8.009, de 29.03.1990, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 26, de 14.02.2000”. 



    Saliente-se, ainda, que o C. STJ pacificou a matéria no julgamento do Recurso Especial nº 1.363.368/MS, apreciado sob o regime dos recursos repetitivos: “PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO. LEI N. 8.009/1990. ALEGAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. PENHORABILIDADE DO IMÓVEL. (…)



    Desse modo, tendo em vista que o fiador executado, genitor dos agravados, assumiu solidariamente a condição de principal pagador, a penhora do imóvel residencial é admissível, inexistindo afronta ao direito de moradia previsto no art. 6º da Constituição Federal.



    (...)



    Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para extinguir o feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, V, do CPC/1973 (art. 485, V, do CPC/2015).” 



    Como se depreende do acórdão reclamado, o agravo de instrumento foi provido, assentando-se a legitimidade ativa dos agravantes, nos termos do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como em face da existência de coisa julgada. 



    Logo, em que pese a autoridade reclamada tenha reafirmado o entendimento daquele colegiado acerca da matéria relativa à possibilidade de penhora do bem de família do fiador do contrato de locação, essa matéria não se constituiu fundamento do ato decisório, mas mera reafirmação do que já fixado nas instâncias anteriores, restando assentado no acórdão, conforme excerto suso transcrito, que “a impenhorabilidade do bem de família consiste em questão de direito, já enfrentada pelos mesmos fundamentos, consistindo em coisa julgada, que não pode ser modificada por via transversa, ao arrepio ao princípio da taxatividade dos recursos” e que “a estabilidade da coisa julgada não há de ser comprometida, propiciando-se ampla revisão das sentenças toda vez que se questione sobre amais exata interpretação do direito aplicável.” 



    Diante disso, patente se revela a ausência de aderência da matéria objeto do acórdão reclamado com aquela discutida no RE 612.360, processo paradigma do Tema 295, pelo qual, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário decidiu pela constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador em contrato de locação residencial.



    Mesmo que assim não fosse, a controvérsia acerca da possibilidade de penhora do bem de família do fiador de contrato de locação comercial foi recentemente dirimida por esta Corte, por ocasião do julgamento do RE 1.307.334, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, quando o Plenário fixou a seguinte tese: “É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial.”



    Ressalto que no referido julgamento, mantive o meu entendimento pessoal, pela prevalência do direito de moradia sobre o direito do locatário de imóvel comercial, consignando que no julgamento do RE 605.709, redatora para o acórdão Min. Rosa Weber, DJe 18.02.2019, realizou-se o distinguishing entre o paradigma da repercussão geral do Tema 295 (RE 612.360, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe 23.09.2010) e a controvérsia dos autos e entendeu-se ser impenhorável bem de família do fiador em contrato de locação comercial. Ressaltei, ainda, que, de igual forma vinha decidindo a Segunda Turma. Contudo fiquei vencido na honrosa companhia das Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e do Ministro Ricardo Lewandowski. O acórdão restou assim ementado:



    “Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. ARTIGO 3º, VII, DA LEI 8.009/1990. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. RESPEITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE, À LIVRE INICIATIVA E AO PRINCÍPIO DA BOA FÉ. NÃO VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 



    1. Os fundamentos da tese fixada por esta CORTE quando do julgamento do Tema 295 da repercussão geral (É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000), no tocante à penhorabilidade do bem de família do fiador, aplicam-se tanto aos contratos de locação residencial, quanto aos contratos de locação comercial.



    2. O inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/1990, introduzido pela Lei 8.245/1991, não faz nenhuma distinção quanto à locação residencial e locação comercial, para fins de excepcionar a impenhorabilidade do bem de família do fiador.



    3. A exceção à impenhorabilidade não comporta interpretação restritiva. O legislador, quando quis distinguir os tipos de locação, o fez expressamente, como se observa da Seção III, da própria Lei 8.245/1991 – que, em seus artigos 51 a 57 disciplinou a “Locação não residencial”.



    4. No pleno exercício de seu direito de propriedade, o fiador, desde a celebração do contrato (seja de locação comercial ou residencial), já tem ciência de que todos os seus bens responderão pelo inadimplemento do locatário – inclusive seu bem de família, por expressa disposição do multicitado artigo 3°, VII, da Lei 8.009/1990. Assim, ao assinar, por livre e espontânea vontade, o contrato de fiança em locação de bem imóvel – contrato este que só foi firmado em razão da garantia dada pelo fiador –, o fiador abre mão da impenhorabilidade de seu bem de família, conferindo a possibilidade de constrição do imóvel em razão da dívida do locatário, sempre no pleno exercício de seu direito de propriedade.



    5. Dentre as modalidades de garantia que o locador poderá exigir do locatário, a fiança é a mais usual e mais aceita pelos locadores, porque menos burocrática que as demais, sendo a menos dispendiosa para o locatário e mais segura para o locador. Reconhecer a impenhorabilidade do imóvel do fiador de locação comercial interfere na equação econômica do negócio, visto que esvazia uma das principais garantias dessa espécie de contrato.



    6. A proteção à moradia, invocada pelo recorrente, não é u