Tribunal: STF
Processo: RE 1393721
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa possui o seguinte cabeçalho (Vol. 31, fl. 15):



    “FGTS. MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI MUNICIPAL. VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 37 DA CF. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL NÃO CARACTERIZADA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PERMANENTES E ORDINÁRIAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. BURLA A REGRA DE ADMISSÃO DE SERVIDOR POR CONCURSO PÚBLICO. IRRELEVÂNCIA QUANTO À NATUREZA DO VÍNCULO. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA E DOS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO. NULIDADE DO CONTRATO RECONHECIDA PELA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. DIREITO AO FGTS. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/1990”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 33), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DE ITUPORANGA aponta violação ao art. 37, IX, da Constituição, pois diversamente do entendimento firmado no acórdão recorrido, as contratações temporárias realizadas pelo Município observaram os requisitos constitucionais, destacando que toda prova documental encartada não deixa dúvida de que não ocorreu burla a regra de admissão do servidor mediante concurso público, tampouco violação ao inciso II e o § 2º do art. 37 da CF (Vol. 33, fl. 18).



    Aduz que a decisão do Tribunal Regional Federal, de modo enganoso, deu respaldo a atuação do Auditor Fiscal do Trabalho e julgou improcedente ação declaratória de inexigibilidade do FGTS de relações jurídico-administrativas, abarcadas pelo regime próprio e divorciadas da relação de emprego de que trata a CLT. Ou seja, condenou o Município de Ituporanga a pagar FGTS em relação a contratações temporárias verdadeiramente legais e lícitas, que observaram o art. 37 da Constituição Federal e portanto não poderiam ter sido equiparadas ou consideradas contratações irregulares regidas pela CLT (Vol. 33, fl. 20).



    Defende a nulidade da notificação de débito NDFC Nº 200.152.670, já que fora lavrada por auditor fiscal do trabalho que não tem legitimidade para examinar a validade e eficácia das relações jurídicas entre o ente público e seus servidores contratados temporariamente, tampouco para declarar a nulidade dos referidos contratos. 



    Realça que compete apenas à Justiça Comum e não ao auditor fiscal do trabalho, pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre os servidores temporários e a administração pública, pois fundadas em vínculo jurídico-administrativo (Vol. 33, fl. 21), de forma que houve violação ao ato jurídico perfeito, à segurança jurídica, à legalidade, ao devido processo legal, ao juiz natural e ao pacto federativo (art. 5º, XXXVI, LIII, e LIV; 18, caput; e 39, caput; da CF/1988).



    Sustenta, ainda, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição e do entendimento firmado por esta CORTE no Tema 608 da repercussão geral, a aplicação do prazo decadencial de dois anos quanto às ações que versem sobre a cobrança do FGTS.



    Ressalta a inaplicabilidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores temporários subordinados ao regime administrativo, sendo, portanto, inexigível o recolhimento de contribuições para o FGTS, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.



    Salienta que a contratação dos servidores temporários ocorreu mediante processo seletivo, em conformidade com o art. 37, IX, da CF/1988; com o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (LC 20/2008); com os arts. 9º e 18 da Lei Municipal 1.482/1993; e com o § 4º do art. 38 da Lei 1.839/2000 (Vol. 33, fl. 27). 



    É o relatório. Decido. 



     



    Em relação à alegação de afronta ao ato jurídico perfeito, à legalidade, e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Quanto ao mais, trata-se de demanda ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ITUPORANGA em face da UNIÃO e da CEF, visando ao reconhecimento da inexigibilidade dos créditos de FGTS originados da NDFC 200.152.670.



    O juízo singular julgou procedente o pedido para declarar a nulidade da Notificação de Débito do FGTS, bem como dos atos que consideraram nulos os contratos temporários firmados com base no art. 37, IX, CF/1988 e em leis municipais. 



    Em sede de Apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso da UNIÃO e provimento parcial ao recurso da CEF, decidindo, no que se refere ao prazo para a exigibilidade de créditos referentes aos depósitos de FGTS, o seguinte (Vol. 31, fl. 5):



    “2.1.3 - Da decadência e da prescrição 



    Estabelece o § 5º do art. 23 da Lei n. 8.036/90: 'O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.' 



    Observe-se, ainda, que a Súmula n. 210 do Superior Tribunal de Justiça dispõe: 'A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos.' 



    Por outro lado, também o Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou idêntica compreensão, expressa no enunciado n. 43 da súmula de jurisprudência, que conta com os seguintes termos: 'As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, sujeitando-se ao prazo prescricional de trinta anos.' 



    Importa considerar, portanto, frente ao dispositivo legal e ao posicionamento jurisprudencial colacionado, não ter havido a fluência de prazo extintivo seja para a constituição do crédito, seja para a pretensão dirigida à sua cobrança. Com efeito, consoante se infere da petição inicial e documentos que a instruem, a Notificação de Débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NDFC n. 200.152.60 foi emitida em 26.08.2013, reportando-se às competências 01/1993 a 06/2013 (evento 1 - OUT4). Vale dizer, não houve o transcurso do prazo de trinta anos que fulminaria a legitimidade da ação fiscal empreendida e as consequências jurídicas daí decorrentes.



    Destaque-se, por fim, que não se aplica a este caso concreto os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/90, uma vez que o próprio Supremo Tribunal Federal atribui efeitos ex nunc à decisão proferida.



    [...]



    Partindo dessa premissa, considerando que a autuação da parte autora foi encetada em 26.08.2013, não há como pretender retroagir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal em 13.11.2014”.



    O recorrente, por sua vez, aduz que deve ser reconhecido, no caso concreto, o prazo decadencial de 2 (dois) anos para a cobrança de valores não depositados no FGTS, “relativamente a todos os contratos temporários extintos em razão do seu término ou rompidos por outro motivo diverso” (Vol. 33, fl. 25). 



    Todavia, conforme se verifica da leitura do acórdão recorrido, não houve debate acerca da matéria tratada pelo recorrente, na medida em que o juízo a quo manifestou-se apenas sobre o prazo prescricional aplicável ao presente caso, nada dispondo acerca de eventual prazo decadencial para a União reaver os depósitos de FGTS que deixaram de ser recolhidos. 



    Assim, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso, incidem, no caso, as Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.



    No que remanesce, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia nos seguintes termos (Vol. 31, fl. 6):



    “É assente na jurisprudência do STF que a regra é a admissão de servidor público mediante concurso público, nos termos do inciso II do art. 37 da CF, permitindo-se duas exceções: os cargos em comissão referidos na parte final do inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos da lei, conforme o inciso IX do art. 37 (ADI 3.210, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 03/12/2004). Nessa última hipótese, a Constituição estabelece as condições que devem ser atendidas: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional. O vínculo que se firma, na contratação temporária, possui natureza administrativa (RE 573.202, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008, Repercussão Geral). 



    Também é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação de pessoal para saúde, educação, assistência jurídica e serviços técnicos não se enquadra na hipótese constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público, que autorizaria a admissão por meio de processo seletivo simplificado, com a dispensa de concurso público.



    [...]



    Pois bem. O Município editou lei municipais que, além de instituírem o regime jurídico único, autorizaram o Poder Executivo Municipal a realizar contratações por prazo determinado, em casos de necessidade temporária de excepcional interesse público. A partir da vigência das leis municipais em questão, os servidores contratados em caráter temporário passaram a se submeter ao regime estatutário (administrativo). 



    Além disso, verifico que toda a legislação municipal autorizando as contratações temporárias previu a submissão dessas contratações ao regime estatutário (expressa ou implicitamente), com fundamento no art. 37, inciso IX, da Constituição da República. Mostra-se evidente que tais leis Municipais, embora enumerem algumas situações que satisfazem as exigências do inciso IX do art. 37 da Constituição, já que efetivamente configuram necessidade temporária de serviço de excepcional interesse público, prevêem a contratação de servidores para o exercício de funções burocráticas permanentes e ordinárias da administração pública, típicas dos cargos e empregos públicos, inclusive para suprir vagas que deveriam ser ocupadas por servidores efetivos, providas por concurso público. 



    A violação ao inciso IX do art. 37 da CF, além de invalidar as contratações temporárias realizadas sob a égide das Leis Municipais, lança os trabalhadores contratados em um limbo jurídico, pois, à falta de concurso público, não ocupam cargo ou emprego público. Aliás, a descaracterização da contratação temporária configura burla a regra de admissão do servidor mediante concurso público, também violando o inciso II e o § 2º do art. 37 da CF, uma vez que a invalidade da contratação temporária também se estende à investidura em cargo de provimento efetivo, à falta de concurso público. 



    A legislação contém dispositivo específico sobre a exigência do depósito do FGTS quando é declarada a nulidade da contratação temporária, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001:



    Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.



    A constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 foi reconhecida pelo Pleno do STF, tanto em controle difuso quanto em controle concentrado de constitucionalidade, no RE nº 596.478/RR, submetido ao regime de repercussão geral, e na ADI nº 3.127:



    [...]



    Impende averbar que a norma veiculada no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 pode ser aplicada a contratos anteriores à edição da MP nº 2.164-41/2001, conforme decidiu o STF, nos embargos de declaração opostos ao RE 596.478/RR. No voto proferido, o Relator menciona as palavras do Ministro Gilmar Mendes no sentido de que 'o princípio segundo o qual o que é nulo nenhum efeito produz não pode ser aplicado ao contrato de trabalho. É impossível aceitá-lo em face da natureza da prestação devida pelo empregado' e, 'assim, no caso de execução do contrato de trabalho, há de se considerar legítima toda e qualquer pretensão emanada da relação de emprego, pelo menos no tocante ao passado.



    [...]



    O cerne da questão não diz respeito à natureza do vínculo, se administrativo ou trabalhista, mas sim aos direitos fundamentais do respeito à dignidade humana e dos valores sociais do trabalho, consagrados pelo art. 1º da Constituição. A despeito da nulidade da contratação temporária entabulada pelo Município, não podem ser negados direitos fundamentais a que todo trabalhador faz jus. Aplica-se, em relação ao FGTS, o disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001, que reconhece o direito ao FGTS ao trabalhador cujo contrato tenha sido declarado nulo, nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF, quando mantido o direito ao salário.



    [...]



    Importante ressaltar que o STJ ressalva a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 apenas na hipótese em que o contrato de trabalho temporário não foi declarado nulo, porque, nesse caso, persiste a relação de direito administrativo com o Estado.



    [...]



    Cabe acrescentar que, conquanto a invalidade da contratação temporária não tenha sido reconhecida em causa instaurada entre o Poder Público Municipal e seus servidores, a fiscalização do trabalho está investida do poder de polícia inerente à administração pública, conferido nos termos do art. 23 da Lei nº 8.036/1990, que lhe atribui a competência para verificar a observância do cumprimento da legislação do FGTS, por parte de empregadores ou tomadores de serviços, inclusive na situação prevista no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. 



    A averiguação de irregularidades na contratação de servidores temporários, pela inspeção do trabalho, deflui do poder de polícia ínsito à administração pública, havendo expressa previsão para tanto no art. 628 da CLT. 



    Por outro lado, o art. 9º da CLT considera nulos, de pleno direito, todos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, sendo desnecessária, assim, a prévia declaração judicial de nulidade. Aliás, entender em sentido contrário implicaria limitar a fiscalização trabalhista a verificar o cumprimento das normas de proteção ao trabalho apenas dos contratos regulares, obrigando o trabalhador contratado de forma irregular a recorrer ao Judiciário para fazer valer os seus direitos, situação que representa uma autêntica negação do Estado de Direito. Não se pode compactuar com a flexibilização da lei para prática de irregularidades e ilegalidades, sob pena de afronta à Constituição Federal. 



    Os recursos, assim, devem ser providos para que seja julgado improcedente o pedido de declaração de nulidade da NDFC n° 200.252.670”.



    Quanto à matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do RE 765.320-RG (Tema 916), de relatoria do saudoso Min. TEORI ZAVASCKI, julgado sob o rito da repercussão geral, firmou tese no sentido de que:



     “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.



    O acórdão ficou assim ementado:



    “Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 



    1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.



    2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”.



    Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, amparando-se em auto de infração lavrado por Auditor Fiscal do Trabalho, reputou nulos contratos temporários firmados pelo ente municipal, de forma que o Tema 916 tem perfeita aplicação ao caso.



    Esse entendimento vem sendo aplicado por esta SUPREMA CORTE em casos semelhantes ao presente processo, em que litigam Municípios e a União ou a CEF. Cito, por exemplo, o seguinte precedente:



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contratação temporária. Descaracterização. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Artigo 97 da Constituição Federal. Violação. Inexistência. Precedentes. 



    1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, red. do ac. Min. Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.



    2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento firmado pelo Plenário no RE nº 765.320/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 23/9/16 – Tema nº 916.



    3. É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma nem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, se limita a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto.



    4. Agravo regimental não provido.



    5. É inaplicável ao caso o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve prévia fixação de honorários advocatícios na causa.” (RE 1.128.999-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 20/6/2022)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente