Tribunal: STF
Processo: ARE 1384347
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ‘PARA FRENTE’. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL N. 15.056/17 E DO DECRETO ESTADUAL Nº 54.308/2018. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS PAGO A MENOR. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NO RE 593.849.



    O dever do contribuinte de efetuar a complementação do ICMS pago a menor, previso no Decreto Estadual Nº 54.308/2018 e na Lei Estadual nº. 15.056/2017, embora não reconhecido expressamente pelo Supremo Tribunal Federal é decorrência lógica da alteração do instituto da substituição tributária ‘para frente’, a partir do julgamento do RE 593.849”. (eDOC 20, p. 10) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XVII, XVIII e LXX, b; 145, § 1º; 146, III; 150, IV; 154; 155, II e XII, b, parágrafos 2º e 7º; e 195 do texto constitucional, bem como à EC 33/01. 



    Nas razões recursais, sustenta-se o afastamento da exigibilidade de recolhimento do complemento do ICMS-ST, nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação for superior à base presumida (saldo positivo). Afirma-se que inexiste previsão que autorize a cobrança do complemento do ICMS dos contribuintes substituídos seja na Constituição Federal seja na legislação complementar. 



    Argumenta-se que esta Corte, no RE-RG 593.849 (Tema 201), no âmbito da repercussão geral, decidiu que o contribuinte tem direito à restituição do ICMS pago antecipadamente a mais na sistemática da substituição tributária “para frente” (ICMS-ST), quando ficar configurado que o valor da obrigação tributária ao final da cadeia ficou inferior ao valor presumido. Afirma-se que, em nenhum momento, houve autorização para o Fisco requerer do contribuinte a complementação do ICMS quando o fato gerador presumido for menor que o concretizado na operação. 



    Alega-se que somente lei complementar teria legitimidade para regulamentar essa matéria. Assevera-se que, não obstante o tema 201 e a Lei Complementar 87/96 não terem analisado a questão relativa ao complemento do ICMS-ST, a legislação ordinária do Estado do Rio Grande do Sul passou a dispor sobre o assunto. 



    Aduz-se que a complementação do ICMS-ST impede o repasse do respectivo valor ao consumidor final, sob pena de violação aos princípios da capacidade contributiva, da segurança jurídica e do não confisco. 



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (tema 201), o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, §7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nessa oportunidade, o Ministro Relator Edson Fachin assentou o seguinte:



    “Em síntese, parece-nos claro que da tensão produtiva entre justiça fiscal e segurança jurídica exsurge uma interpretação constitucionalmente adequada do §7º da art. 150 do Constituição Federal no sentido de garantir o direito à restituição, conforme se depreende da cláusula de devolução do excesso”.



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, reiterou-se tal entendimento, sem efeitos infringentes, consignando que, em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, “a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal”.



    Com efeito, no citado julgamento, esta Corte fixou o entendimento no sentido de que a ficção jurídica criada pela substituição tributária no recolhimento antecipado do ICMS não se qualifica como presunção absoluta nem se reveste de caráter definitivo, devendo se adequar à realidade do processo econômico, em respeito aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Nesse contexto, concluiu que, nessa sistemática de recolhimento, o imposto pago previamente por presunção deve ser equalizado de acordo com a base de cálculo real da operação.



    Assim, cabe ressaltar que, embora o caso concreto submetido a julgamento tenha analisado situação em que a base de cálculo presumida é maior do que a efetiva, cabendo a restituição do imposto pago a mais, o raciocínio deve ser aplicado à situação inversa, reconhecendo a obrigação de complementação do tributo. 



    Transcrevo, a propósito, trechos do voto e do complemento ao voto do relator que explicitam a necessidade de adequar a ficção jurídica à realidade dos fatos, independente de quem deva equilibrar a relação:



    “Na qualidade de chave analítica para uma leitura prudencial do §7º do art. 150 da Constituição Federal, torna-se imperativo recorrer à inafastável tensão entre a justiça fiscal (enriquecimento ilícito) e a segurança jurídica (dimensão material do fato gerador). 



    Em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar “tipificante” não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal.



    (…)”



     “(…)



     Senhora Presidente, em boa parte, a intervenção do Ministro Barroso já contemplou algumas observações que eu faria. Vou apenas pontuar três outros aspectos, pedindo todas as vênias ao Ministro Teori, reiterando meu entendimento de que essa diretriz de chancelar como definitiva a estimativa desse cálculo é uma espécie de selo que envelopa o enriquecimento ilícito, e isso não tem assento constitucional. A Constituição não autoriza cobrar a mais tributo em face da sua exigibilidade. 



    Portanto, o próprio sentido do parágrafo 7º do art. 150, quando se refere ao fato gerador que não vai ocorrer, há, no fato gerador - ainda que seja um debate doutrinário - uma dimensão material, em que, essa dimensão material, não se verificando, de algum modo, é possível extrair desse próprio comando constitucional que não se pode chancelar um enriquecimento sem causa, quer seja do Estado, quer seja do contribuinte. Nisso, o estímulo de reflexão que o Ministro Teori fez, e que recebeu manifestação do Ministro Barroso, tem também a mim na mesma direção. Aqui há uma razão simétrica, não há enriquecimento ilícito a ser preservado nem aqui, nem acolá; nem da parte do fisco, nem da parte do contribuinte”.



    Nesse sentido, cito o seguinte julgado:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça”. (RE 1.097.998 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 5.9.2018)



    Nesse contexto, entendo que o assentado pelo Tribunal de origem está de acordo com a orientação da Corte, firmada no RE-RG 593.849/MG. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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