Tribunal: STF
Processo: ARE 1407991
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-21
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA: GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Nona Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Apelação. Tráfico de drogas. Pedidos, tão somente, de redução da pena básica, aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, e fixação de regime inicial menos gravoso. Impossibilidade. Pena e regime prisional que não comportam alteração. Recurso defensivo não provido” (fl. 2, e-doc. 11).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República e pediu a reforma do “acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, para redimensionar-se o regime inicial para cumprimento da pena para SEMIABERTO”. Argumentou que “o magistrado processante do feito considerou que o crime praticado pelo recorrente tem natureza hedionda, contudo (...) esta Suprema Corte, em seu pleno, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2006, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena preconizada no art. 5º, XLVI, CF, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados” (e-doc. 13).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 16).



    O agravante sustenta que o assunto “foi devidamente debatido em fls. 219/221 do Recurso Apelatório de fls. 204/222, que ventilou a possibilidade de aplicação do regime prisional mais brando, ou seja, a possibilidade de reconhecimento do regime antagônico ao que foi aplicado na r. sentença” (fl. 3, e-doc. 19).



    Assevera que, “se a matéria debatida é facilmente compreendida, não há que se falar no óbice contido na Súmula 284/STF” (fl. 3, e-doc. 19).



    Assinala não ser necessário o revolvimento probatório, pois almejaria “unicamente uma interpretação estritamente técnica, de matéria constitucional (individualização da pena), bem como o princípio da proporcionalidade” (fl. 3, e-doc. 19).



    Pede o “provimento ao presente Agravo em Recurso Extraordinário, a fim de submeter as Razões Recursais (do Recurso Extraordinário) a julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal” (fl. 5, e-doc. 19).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões e pediu o não seguimento do recurso ou, se conhecido, o não provimento do recurso extraordinário com agravo (e-doc. 23).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada quanto ao prequestionamento, por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.



    Na espécie vertente, ao negar provimento ao recurso da defesa, o Tribunal de origem assentou:



    “Luiz Fernando Carvalho Feitoza, qualificado nos autos, foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no unitário mínimo, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Inconformada, apela a digna Defesa do réu em busca, tão somente, da redução da pena básica, aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, e fixação de regime inicial menos gravoso (fls. 204/221). (...)



    Na primeira fase do cálculo, andou bem o digno Magistrado sentenciante ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, na fração de 1/6 (um sexto), atendendo ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, (…) no caso em tela, considerando tratar-se de tráfico de ‘cocaína’, droga de maior incidência, atualmente, causadora de dependência química rápida e danos irreversíveis, que podem levar o usuário à morte em pouco tempo de uso -, além de ‘maconha’, entendo que o delito representa maior perigo à saúde pública, e, portanto, recomenda a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, como estabelecido no decisum. Dessa forma, a básica restou fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (…)



    Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, a pena voltou para o mínimo legal, o que fica mantido. 



    Na etapa derradeira, a pena não sofreu alteração, ante a ausência de causas de aumento e/ou de diminuição. 



    Anote-se que andou bem o nobre Magistrado de primeiro grau ao deixar de reduzir a pena do acusado com base no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, porquanto as circunstâncias do caso em comento, máxime a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas constituem indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. (…)



    Correto, também, o regime inicial fechado, bem justificado no decisum, sendo oportuno acrescentar que as já referidas circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu.



    Ante o exposto, nego provimento ao apelo defensivo, mantendo a r. sentença monocrática, também por seus próprios fundamentos” (fls. 3-7, e-doc. 11).



    Constata-se, portanto, ter sido examinada a matéria e proferida decisão da qual constou análise sobre a individualização da pena quanto ao regime inicial fechado de cumprimento de pena, pela gravidade do crime de tráfico. A questão constitucional objeto do recurso extraordinário foi enfrentada pelo acórdão recorrido.



    5. Quanto à alegação de que o regime inicial de cumprimento de pena teria sido fixado com fundamento na gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas, verifica-se, da leitura do acórdão impugnado, assistir razão ao recorrente.



    Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com o fundamento de ser equiparado a crime hediondo. Tem-se da sentença mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “O delito imputado ao acusado é designado pela Lei como hediondo e assim, nos termos do artigo 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com a nova redação dada pela Lei n.º 11.464/07, deverá cumprir a pena privativa de liberdade imposta no regime inicial FECHADO, observando-se a nova fração para progressão de pena na hipótese. 



    Dispositivo.



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal para CONDENAR LUIZ FERNANDO CARVALHO FEITOZA à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por incursão no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em regime inicial FECHADO” (fl. 17, e-doc. 8).



    Essa fundamentação é inidônea e contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados:



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” (HC n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013).



    Esse entendimento foi reafirmado pelo Plenário no ARE n. 1.052.700-RG:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, da LEI 8.072/1990. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. 2. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido” (ARE n. 1.052.700-RG, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, 1º.2.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena, reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ. 27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao juízo de 1º grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal” (ARE n. 844.780, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.3.2015).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA: MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 201.147-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2021).



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÕES DE CARÁTER INFRINGENTE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUSDE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. 1. Não há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão nos acórdãos questionados, o que afasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade, nos termos do art. 619 do CPP. Os embargos declaratórios não se prestam para a renovação de julgamentos que se efetivaram regularmente. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarou inconstitucional a ‘obrigatoriedade da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado’, enunciada no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (redação da Lei nº 11.464/2007). 3. Possibilidade de imediata fixação do regime prisional semiaberto (art. 33, § 2º, b, do Código Penal), tendo em vista que a pena privativa de liberdade a ser cumprida pelos recorrentes é inferior a oito anos e as instâncias de origem consideraram plenamente favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Precedentes: HC 118.880, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; HC 122.571, Rel. Min. Luiz Fux; HC 121.449, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 115.151, Rel.ª Min.ª Rosa Weber. 4. Embargos desprovidos. Concessão de habeas corpus de ofício para remover o óbice do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, fixando, desde logo, o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento das reprimendas” (ARE n. 778.332-AgR-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.11.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. ORDEM CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes. 3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 195.569-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Regime inicial fechado para cumprimento de pena motivado no 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 179.263-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.6.2020).



    “PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO – AUTOMATICIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE. A imposição automática do regime inicial de cumprimento fechado, tal como prevista na Lei dos Crimes Hediondos, revela-se inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, Pleno, relator ministro Dias Toffoli. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido ante o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. RECURSO DA DEFESA – ACÓRDÃO – ALCANCE. Descabe, em recurso da defesa, suplementar fundamentos de ato atacado – artigo 617 do Código de Processo Penal” (RHC n. 116.675, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020).



    A equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo não pode ser utilizada como único fundamento para fixação do regime fechado para o cumprimento de pena, sem que se apresentem, na decisão condenatória, elementos concretos que configurem razão jurídica válida para essa definição.



    6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo, para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena ao agravante Luiz Fernando Carvalho Feitoza.



    Oficie-se, de imediato, ao juízo da Primeira Vara Criminal de Campos do Jordão/SP (Ação Penal n. 1500890-19.2021.8.26.0618) e à Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora