Tribunal: STF
Processo: HC 212853
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-10
Data de publicação: 2022-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 703.346/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, tem-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação do aludido redutor considerando as circunstâncias apuradas na instrução processual, elementos que evidenciaram a dedicação em atividades criminosas e a ligação ao crime organizado, e que vão além da quantidade de droga.



    2. Destacaram as instâncias ordinárias que a ‘elevada quantidade de entorpecentes (3,5kg de ‘cocaína’), de alto poder viciante e lesivo, revelando que receberia R$ 1.200,00, certamente proveniente do crime organizado, para transportara expressiva quantidade de droga para outro município (de Diadema/SP até Cubatão/SP), o que indica maior gravidade da conduta e dá fortes indícios da sua dedicação a atividades criminosas e inserção, ainda que em menor grau, na cadeia hierárquica da criminalidade organizada, tornando incabível o reconhecimento do privilégio’.



    3. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito. Precedentes



    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 1 do doc. eletrônico 10). 



    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que “[n]ão há nos autos sequer indicação de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa, ao contrário, a conduta acusada ao rapaz é típica de um mula, aquelas pessoas em frágil situação financeira aliciadas por verdadeiros traficante para transportar droga” (pág. 5 da petição inicial).



    Argumenta, ainda, que “[n]ada se vislumbra no processo que insinue ser o regime fechado o mais adequado para início do cumprimento de pena” (pág. 7 da petição inicial). 



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “a) Liminar para revogar o mandado de prisão expedido contra o paciente até o julgamento final deste mandamus; 



    b) No mérito requer ainda o reconhecimento do tráfico privilegiado; 



    c) No mérito requer seja concedida a ordem para reconhecer a ilegalidade praticada ao indicar como início do cumprimento de pena o regime fechado” (pág. 8 da petição inicial). 



    É o relatório. Decido.



    Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal:



    “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:



    Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.



    […]



    § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifei).



    No caso, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (3,5kg de cocaína) evidencia a sua dedicação em atividades criminosas. 



    Veja-se o que consta do acórdão ora questionado:



    “A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Por oportuno, transcrevo os pertinentes trechos do acórdão recorrido, litteris:



    ‘No que tange à pena imposta, não há reparo a ser feito. Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, tendo o i. Julgador utilizado a quantidade de entorpecentes apreendidos para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. 



    Na segunda fase, o reconhecimento da atenuante de confissão não poderia reduzir as sanções aquém dos pisos (Súmula 231, Superior Tribunal de Justiça), de modo que a pena permaneceu sem alteração, também porque ausentes circunstâncias agravantes. 



    Na terceira etapa, acertadamente, o i. Julgador deixou de aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 



    […] 



    O réu estava na posse de elevada quantidade de entorpecentes (3,5kg de ‘cocaína’), de alto poder viciante e lesivo, revelando que receberia R$ 1.200,00, certamente proveniente do crime organizado, para transportara expressiva quantidade de droga para outro município (de Diadema/SP até Cubatão/SP), o que indica maior gravidade da conduta e dá fortes indícios da sua dedicação a atividades criminosas e inserção, ainda que em menor grau, na cadeia hierárquica da criminalidade organizada, tornando incabível o reconhecimento do privilégio, afinal, a resposta punitiva mais branda dirige-se ao pequeno traficante que, de forma menos importante e ocasional, entrega pequena quantidade de entorpecente a terceiro. 



    No sentido de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a apreensão, podem caracterizar indícios da dedicação à atividade criminosa, confira-se entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça. 



    […]



    Para corroborar a conclusão acerca do grau de envolvimento do acusado com a criminalidade, trago à colação os fundamentos utilizados pelo i. Julgador: 



    ‘De fato, tendo em vista a enorme quantidade de droga com ele encontrada, mais de três quilos de cocaína, droga de alto poder vulnerante, a indiciar que certamente goza de influência no meio do tráfico, injustificado o reconhecimento da causa de diminuição de pena, que visa apenas 'privilegiar' o agente abordado com pequena quantidade de drogas, o que necessariamente não é o caso dos autos. Ressalte-se que a confissão do acusado e o depoimento da testemunha de defesa não servem para afastar tal conclusão, especialmente se considerarmos que o acusado estava trabalhando como UBER/99 à época dos fatos, trabalho lícito e regular, e já havia estudado até o terceiro ano da faculdade de direito, sabendo da tipicidade de sua conduta, o que torna o seu ato ainda menos escusável.’ (fl. 175) 



    Conforme outrora aduzido, tem-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação do aludido redutor considerando, além das circunstâncias fáticas do caso concreto, a expressiva quantidade de droga apreendida, elementos que evidenciaram a dedicação em atividades criminosas e a ligação ao crime organizado. As instâncias de origem entenderam não estar configurada a atuação do paciente na condição de mula do tráfico e, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito. A propósito:



    […]” (págs. 4-5 do doc. eletrônico 10; grifei).



    Esses fundamentos, a meu ver, não podem ser aceitos.



    Como se nota, a quantidade de entorpecente foi isoladamente utilizada como elemento para presumir a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas e, assim, negar-lhe o direito à minorante.



    Não desconheço o entendimento da Segunda Turma, firmado no sentido de que, “se as instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 136.177 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: RHC 137.801 AgR/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    Todavia, além de o paciente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovado a real dedicação dele em atividades criminosas, não podendo a quantidade de droga apreendida, embora não pequena, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. II - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. A análise do writ foi exauriente, respeitados os estreitos limites dessa via mandamental. III – Agravo a que se nega seguimento” (RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base apenas na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento” (HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    “[...] 1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante. 3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido. 4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo. 5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença” (HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 



     



    Esta Suprema Corte também já se pronunciou no sentido de que configura constrangimento ilegal a decisão fundada em premissa de causa e efeito automático, que deixa de aplicar o redutor sem a devida motivação (vide HC 131.795/SP, rel. Min. Teori Zavascki), in verbis:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.



    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.



    2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).



    3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva.



    4. Ordem concedida”.



    Em que pese o esforço argumentativo, portanto, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo a ordem, tão somente para determinar ao juízo competente que aplique, no novo cálculo da pena, a referida causa especial de diminuição na fração que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Fixada a nova reprimenda, aquele Magistrado deverá, ainda, analisar, à luz do art. 33 do CP, se o paciente pode cumprir a pena em regime inicial diverso do fechado, bem como avaliar se ele preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator