Tribunal: STF
Processo: RHC 209940
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Giselle Borghesi Arruda, contra acórdão da Quinta Turma do STJ, nos autos do HC 651.558/SC.



    Colho o relatório da decisão impugnada:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 



    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    IV - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, sem incorrência em bis in idem, lastreada, além da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, nas circunstâncias da apreensão das drogas, pois foram encontradas três balanças de precisão junto com as drogas, bem como, consoante exarado pelo Juízo, a denúncia recebida pela 2ª DISE DEIC do DEINTER de Ribeirão Preto, de que um homem estaria armazenando drogas em sua residência na Rua Vitor Colucci, nº 416, para serem distribuídas pela cidade, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 26, p. 1-2)



    Nesta Corte, o recorrente requer o reconhecimento do redutor e a fixação do regime inicial semiaberto.



    É o relatório.



    Decido.



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 



    Colho da sentença condenatória:



    “Segundo se apurou, policiais civis do DEIC receberam informações no sentido de que um homem estaria armazenando drogas em sua residência na Rua Vitor Colucci, nº 416, para serem distribuídas pela cidade. (…)



    No dia dos fatos, foi realizada diligência no local onde encontrava-se uma mulher com uma criança recém nascida, que autorizou as buscas e informou não haver nada de ilícito.



    Os policiais realizaram busca pela lavanderia e encontraram sete sacolas fechadas contendo maconha, peso bruto 37,500 kg. (trinta e sete quilos e quinhentos gramas) e três balanças de precisão. 



    Enquanto ainda faziam as buscas, o acusado chegou no imóvel e afirmou ser o responsável pelas drogas armazenadas. Afirmou que devido a dificuldades financeiras, aceitou guardar a droga e ganharia mil reais. O réu não indicou o nome ou qualificação que levasse a pessoa para quem estaria guardando a droga. (…)



    Quanto ao delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, entendo que para a configuração deste crime não basta a simples coautoria no tráfico, exigindo a prova da associação, ou seja, certa estabilidade e permanência na sociedade voltada ao tráfico, o que não ficou evidenciado no caso dos fatos, pois não houve investigação prévia, com produção de outras provas, especialmente escutas telefônicas, fotografias ou filmagens que pudessem demonstrar a referida associação com certa estabilidade e divisão de tarefas, capaz de superar a mera coautoria. (…) 



    A respeito do privilégio previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da lei n. 11.343/06, apesar de o réu ser primário, entendo que tal privilégio é destinado a traficantes de menor porte, que indicam uma atividade iniciática ou eventual, não se aplicando àquele traficante enraizado em tal atividade criminosa e possivelmente ligado a outros indivíduos e ao crime organizado, ou seja, com dedicação habitual ao tráfico de drogas, o que normalmente se denota a partir de circunstâncias específicas do caso concreto, ou seja, a grande quantidade de drogas apreendidas, a denúncia recebida pela 2º DISE DEIC do DEINTER 3 - Ribeirão Preto e o fato de o acusado não exercer ocupação lícita, evidencia uma atividade rotineira e habitual, incompatível com o redutor acima referido. (…) 



    Na fixação do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, levo em consideração a primariedade do acusado, mas considerando a grande quantidade de pena aplicada e a não concessão do redutor, com a manutenção do caráter hediondo do crime, então fixo o regime fechado como regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade”. (eDOC 6, p. 3 - 10)



    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga apreendida para refutar a aplicação do redutor.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina,a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, dou parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar que, mantendo-se a condenação e seus efeitos, seja refeita a dosimetria em relação ao recorrente, com vistas a aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, analisando possível ajuste do regime prisional, de modo motivado e em conformidade com a jusrisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 7 de março de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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