Tribunal: STF
Processo: RHC 221282
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por João Henrique Francisco de Oliveira contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 745.924/PR em 13.9.2022.



O caso



    2. Consta dos autos que o recorrente cumpre pena privativa de liberdade em decorrência de condenação por tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).



    3. No curso da execução, a defesa apresentou pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, com base nas alterações ocorridas na Lei n. 13.964/2019, especialmente a revogação do § 2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990).



    Em 14.2.2022, o juízo da execução deferiu o pedido sob os seguintes fundamentos:



    “Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.



    Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos.



    Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes providência que compete ao legislador ordinário. (...)



    Também não se disciplinou nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP)[1] e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa(art. 288 do CP)[2].



    Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei.[3]



    Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados.



    Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar: (…)



    Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal.



    No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o§ 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única equiparação legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.



    Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal). (…)



    Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando repisa-se tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado.



    Ainda, referido dispositivo ao vedar o tráfico privilegiado como equiparado ao hediondo, não constitui fundamento para que o caput do artigo 33 ou outro delito, seja definido como equiparado a hediondo, simplesmente porque uma norma que beneficia o apenado não pode ser interpretada para prejudicá-lo.



    Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, (iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns” (fls. 1-4, e-doc. 5).



    4. O Ministério Público interpôs agravo em execução no Tribunal de Justiça do Paraná. Argumentou que “o preceito normativo do § 5º do artigo 112 do LEP somente afasta o caráter hediondo da modalidade privilegiada do tráfico de drogas. Sustenta que a hediondez equiparada do tráfico de drogas é questão prevista na Constituição Federal e que seu afastamento configura flagrante inconstitucionalidade” (fl. 2, e-doc. 3).



    Em 29.4.2022, a Quarta Câmara Criminal deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:



    “RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DO ENTE MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL, COM O AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. PROCEDÊNCIA DA IRRESIGNAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% OU 2/5 DA PENA. INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ARTIGO 112 DA 7.210/84. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.



    I – Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do §2º do artigo 2ª da Lei n. 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância possui previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal).



    II – ‘A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.’ (STJ, AgRg no HC n. 729.332/SP, DJe 25/04/2022).



    III - Percebe-se que, na hipótese dos autos, não houve o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo, portanto, condenado por crime equiparado a hediondo, a teor da Lei n. 8.072/90. Diante disso, ao contrário do considerado pelo magistrado singular, tem-se que o sentenciado, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, deve cumprir a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% da pena, conforme atual redação do inciso V do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019, para poder atingir o requisito objetivo para a progressão de regime” (fls. 2-3, e-doc. 3).



    5. Contra esse julgado impetrou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se a tese de afastamento da hediondez equiparada aos delitos de tráfico de drogas.



    Em 8.6.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 8).



    Em 13.9.2022, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Esta a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.



    1. ‘A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.’ (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).



    2. O fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no § 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.



    3. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 19).



    6. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário. A Defensoria Pública enfatiza que, com o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) teria deixado de ser equiparado a hediondo, pela revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990.



    Argumenta que “essa suposta equiparação do tráfico de drogas aos delitos hediondos não está expressamente presente em qualquer diploma legal, de forma que sua aplicação representa afronta direta ao princípio da legalidade penal, por basear-se em mera suposição referente à vontade do constituinte originário ao redigir o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal de 1988” (fl. 6, e-doc. 26).



    Alega que “inexiste, portanto, previsão legal ou constitucional que equipare o tráfico de drogas aos crimes hediondos. A Lei nº 7.210/1984, intitulada Lei de Execução Penal, após sua alteração pela Lei nº 13.964/2019, estabelece, em seu art. 112, as porcentagens necessárias para a transferência a regime de cumprimento de pena menos gravoso. Em seus incisos é feita a distinção entre crimes comuns e crimes hediondos ou equiparados, de modo que em nenhum momento o tráfico de drogas é abordado de forma específica” (fl. 5, e-doc. 26).



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “III - DA LIMINAR



    O constrangimento ilegal restou evidente nas razões supracitadas. Em sede liminar, mostra-se necessária a alteração provisória do cálculo da pena do Recorrente.



    Verifica-se que a reforma da decisão proferida pelo juiz de execução e a manutenção destas mudanças envolveram a aplicação de interpretação extensiva prejudicial ao apenado, em clara inobservância do princípio da legalidade no âmbito penal. Deste modo, o requisito do fumus boni iuris resta comprovado.



    O periculum in mora, por sua vez, permanece vinculado à violação ao direito constitucional de liberdade, vez que o cálculo da pena do Recorrente interferirá diretamente no cumprimento de sua pena, a qual já está em andamento, de modo a compor quadro de ilegalidade permanente.



    Deste modo, o provimento do pedido liminar de determinação de alteração provisória do cálculo da pena do Recorrente é a medida que se impõe.



    IV - DO PEDIDO



    Ante o exposto, requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão ora combatida, até o julgamento deste Recurso. No mérito, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso.



    Outrossim, requer que a Defensoria Pública seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais na pessoa do Defensor Público-Geral Federal, com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, I da Lei Complementar 80/94” (fls. 7-8, e-doc. 26)



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    8. Pretende-se, no presente recurso, seja afastada a qualificação do tráfico de drogas como crime hediondo e adequada a fração de progressão de regime para um sexto.



    9. O Superior Tribunal de Justiça decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a equiparação do delito de tráfico de entorpecente a crime hediondo tem fundamento no inciso XLIII do art. 5º da Constituição da República: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    10. No ato apontado como coator, o Relator do Habeas Corpus n. 745.924, Ministro Ribeiro Dantas, assentou:



    “Esta Corte Superior § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). (…)



    Vale destacar que o fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no parágrafo 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas” (fls. 2-4, e-doc. 8).



    11. Diferente do alegado pelo recorrente, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas.



    12. Ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, fixaram-se novos parâmetros objetivos de progressão de regime. Estabeleceu-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão realizar-se-á com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. Em caso de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado, a progressão dar-se-á com o cumprimento de 60% da pena.



    13. No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador afastou a equiparação a hediondo apenas do crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.313/2006) não se coaduna com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e no § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    Na mesma linha são os julgados:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 219.510, de minha relatoria, DJe 8.9.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 215.182-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.8.2022).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. (...) 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou [...] que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    Na espécie, não se comprova, portanto, ilegalidade a ser sanada.



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora