Tribunal: STF
Processo: HC 216685
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada: 



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A imposição de regime mais gravoso para início do cumprimento da pena - semiaberto - se baseou na presença de circunstâncias judiciais negativas. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgR no AgR no AResp 2.026.376/SP – eDOC. 02, p. 317).



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; b) a dosimetria da pena, reformada pelo Tribunal local, é inadequada, pois não atentou para o fato de que o paciente “é primário, possui bons antecedentes, não faz parte de organização criminosa e que foi aplicado uma pena menor que 4 anos”, “encaixando-se perfeitamente nos moldes do artigo 33, parágrafo 2º, alínea c, do Código Penal”; c) o único argumento utilizado para fundamentar a fixação de regime fechado foi a vedação legal ao crime praticado, pois o tráfico de drogas seria equiparado a hediondo.



    À vista dos argumentos acima, pugna pela concessão da ordem a fim de que seja: a) aplicada “uma diminuição maior do artigo 33, §4º da Lei de Drogas”; b) fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda; c) substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 



    1.1. Primeiramente, no que tange à pretensão de reforma do patamar de diminuição da pena em razão da incidência do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, consigno que a matéria ora articulada não foi previamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância. 



    Compulsando os autos, verifico que o impetrante, em seu recurso especial, formulou seus pedidos nos seguintes termos:



    “Em agravo regimental (fls. 304/311), a Defesa reafirma que não há motivação idônea para fundamentar a imposição de regime mais gravoso, a teor das Súmulas ns. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal – STF.



    Requer a reconsideração da decisão ou o provimento do agravo regimental com integral conhecimento e provimento do recurso especial.”



    Como se vê, o objeto de irresignação no recurso especial apontado como ato coator era diverso, havendo patente inovação na presente impetração, o que, de plano, inviabiliza a sua análise. Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:



    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016)



    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior.” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/09/2016)



    1.2. Lado outro, melhor sorte não lhe assiste quanto ao argumento remanescente, relacionado à ausência de fundamentação idônea para a imposição, in casu, de modo prisional mais gravoso.



    Com efeito, a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    A decisão tida como ilegal, em consonância com a disposição legal acima, motivou a fixação de regime referindo-se, substancialmente, às circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei 11.343/2006, notadamente à natureza e quantidade de droga apreendida.



    Com efeito, na sentença condenatória há nítida menção à “diversidade e quantidade de entorpecentes apreendidos (104 porções de maconha, com peso líquido de 136,2g e 25 porções de cocaína, com peso líquido de 13,7g)”, fato que serviu de fundamento na decisão da apelação criminal proferida pelo TJSP para acolher o pedido da acusação e manter o paciente custodiado em regime inicialmente semiaberto.



    Assim, diversamente do que alega o impetrante, a vedação legal constante na Lei de Crimes Hediondos não foi o único argumento utilizado pelo julgador, tendo o Juízo fundamentado a fixação de regime com lastro nos vetores preceituados pelo art. 33, §3º, e art. 59, III, ambos do Código Penal, de modo que não há que se falar em constrangimento ilegal. Na mesma linha: 



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 136818, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, grifei)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880499 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/08/2016)



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 21 de junho de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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