Tribunal: STF
Processo: Rcl 52952
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-11
Data de publicação: 2022-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Ampére em face de acórdão da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos do Processo 0000709-09.2021.8.16.0186, assim ementado: 



    “RECURSO INOMINADO. SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE AMPÉRE. DECRETO E LEI MUNICIPAIS QUE FIXARAM O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO INCISO IV DO ARTIGO 7º DA CF. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF. ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETO REGULAMENTAR REVOGAR DISPOSIÇÃO DE LEI. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E HIERARQUIA DAS NORMAS. LIMITAÇÕES DO DECRETO ENQUANTO NORMA SECUNDÁRIA. REPRISTINAÇÃO DE LEI ANTERIOR. ARTIGO 69 DA LEI MUNICIPAL N. 495/1990. VENCIMENTOS EFETIVOS COMO BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (LJE, ART. 46). Recurso conhecido e desprovido”. (eDOC 13)



    Na petição inicial, a Municipalidade narra os seguintes fatos: 



    “Ajuizou a Reclamada AÇÃO DE COBRANÇA autos nº 0000709-09.2021.8.16.0186, objetivando a cobrança do pagamento do adicional de insalubridade tomando como base de cálculo o vencimento efetivo do servidor, e as consequentes diferenças salariais dos últimos cinco anos.



     O douto Magistrado singular julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, reconhecendo como devido o pagamento do adicional de insalubridade tomando como base de cálculo o vencimento efetivo do servidor, independente da fundamentação em sede de contestação acerca da impossibilidade de o judiciário atuar como legislador positivo, afirmando que o artigo 2º. do Decreto Municipal n. 001/1998 é inconstitucional, por prever o salário mínimo como base de cálculo da vantagem; e ilegal, devendo-se, portanto, utilizar o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade nos exatos termos do art. 69 da Lei nº 495/90 do município de Ampére, em razão do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade da norma posterior.



    Irresignado, o Município interpôs Recurso Inominado, pugnando pela reforma do decisum, e sua total improcedência, o qual lhe foi negado provimento, mantendo a sentença, nos exatos termos da fundamentação”. (eDOC 1, p. 1-2)



    Nesses termos, aduz que “a respeitável decisão de primeiro grau ao julgar procedente o pedido do Reclamado, incorreu em usurpação de competência ao substituir o indexador do adicional de insalubridade (vencimento do cargo), pois, mesmo que se reconheça a inconstitucionalidade do dispositivo ou não reconheça a vigência da nova redação do art. 69 da Lei Municipal 495/1990 dada pela Lei Municipal 1.807 de 13 de março de 2018, no seu art. 72, é de se aguardar a alteração do mesmo através do devido processo legislativo”. (eDOC 1, p. 6) 



    Defende, assim, a tese de que o acórdão da Turma substituiu a base de cálculo do adicional de insalubridade, incorrendo em violação ao enunciado da Súmula Vinculante 4.



    Diante disso, requer a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e, ao final, a sua cassação “para afastar qualquer possibilidade de alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, pois evidente, data máxima vênia, a afronta ao disposto na Súmula Vinculante nº 4 deste Pretório Excelso, desta forma, mantendo-se vigente as disposições previstas pela Lei Municipal nº 1.807/2018, até que seja aprovado novo critério indexador para base de cálculo do adicional de insalubridade devido aos servidores do Município de Ampére/PR”. (eDOC 1, p. 25)



    Citada, a beneficiária Aparecida Viritina Hank apresentou contestação na qual sustenta, em suma, que “o ato reclamado apenas reconheceu a existência de legislação municipal anterior que definia a base de cálculo do adicional de insalubridade em concordância com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal”. Requer, assim, a improcedência da presente reclamação (eDOC 36).



    As informações solicitadas não foram prestadas pela autoridade reclamada, conforme certificação de eDOC 41.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não acolhimento da reclamação, em parecer assim ementado:



    “Direito administrativo. Reclamação. Alegada violação ao enunciado n. 04 da súmula vinculante. Pleito que busca anular acórdão que reconheceu a impossibilidade de calcular adicional de insalubridade considerando o salário-mínimo e determinou que a base de cálculo fosse o vencimento do cargo. 1. A decisão reclamada declarou inconstitucional cálculo de benefício com base no salário-mínimo, o que acarretou a repristinação de norma anterior que previa base de cálculo diversa, hipótese caso em que não se pode reconhecer a existência de omissão legislativa. 2. Caso concreto que não violou a SV 04/STF. 3. Pelo não acolhimento da reclamação”. (eDOC 43)



    É o relatório. Decido.



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º). 



    A decisão deste Tribunal com efeito vinculante que, segundo o reclamante, teria sido descumprida, é a Súmula Vinculante 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição.



    Transcrevo, sobre o tema, a ementa do acórdão do RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008: 



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.



    Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 432/1985, do Estado de São Paulo, pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição). Também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.



    Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa.



    No presente caso, verifico que Juízo de origem, julgando incidentalmente inconstitucional dispositivos da Lei Municipal 1.807/2018 e, concedendo efeito repristinatório à Lei Municipal 495/60, determinou a substituição do salário mínimo pelo vencimento base para fins de cálculo do adicional de insalubridade.



    Eis o teor do julgado, na parte em que interessa:



    “Como dito, desde 2008 há previsão inequívoca que veda que o adicional de insalubridade seja indexado ao salário mínimo. 



    O Município, ciente dessa impossibilidade, promoveu alteração legal que modificou regime jurídico anterior (no qual havia previsão expressa de que a base de cálculo seria o vencimento), e incluiu no texto legal previsão que ofende a súmula vinculante e deliberadamente prevê o salário mínimo como a base do adicional discutido. 



    Caso não seja possível reconhecer o vencimento como a base de cálculo (seja por força do efeito repristinatório e do que contido na lei revogada, seja diante da omissão legislativa acerca da base de cálculo), o Município - por ação própria - ofendeu (repito à exaustão: deliberadamente) súmula vinculante, desrespeitou voluntariamente o texto constitucional, reduziu, ao final, a remuneração do servidor (que tinha a justa expectativa, anteriormente, de receber o adicional com base no vencimento), e ficaria indene de qualquer consequência caso acolhido o pleito da parte requerente. 



    A considerar, assim, que uma das consequências do descumprimento de determinada norma é (ou deve ser) é a corresponde sanção, o engendramento de situação que de modo voluntário e com intento ofende o texto constitucional e a súmula vinculante não pode passar incólume, máxime porque, aparentemente, feito com o intuito inequívoco de ofender a disposição sumular. 



    Dito isso, e porque o que contido no art. 72, da Lei-Ampére n.º 1.807/2018 é evidente e flagrantemente inconstitucional, na parte em que vincula o adicional ao salário mínimo, e como há omissão legislativa e deve ser aplicado o efeito repristinatório, a base de cálculo do referido adicional deve ser o vencimento do cargo efetivo, como anteriormente previa o art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90, de modo que procedente o pedido formulado para autorizar a indenização ora pretendida, independentemente da alteração promovida pelo novo regime jurídico estatutário municipal. 



    Como a lei municipal prevê a incidência do adicional de insalubridade apenas sobre o vencimento, deixando de fora as demais vantagens remuneratórias, não pode incidir sobre o décimo terceiro salário, férias, o terço constitucional de férias, ou outras vantagens que, agregadas ao vencimento, compõem sua remuneração. 



    Lembro que nos termos da tese firmada no Tema n.º 163, proferida pelo STF no RE 393.068, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tal como adicional de insalubridade. 



    3. Dispositivo



    Ante o exposto, resolvendo o presente processo movido por APARECIDA VIRITINA HANK contra Município de Ampére/PR, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela requerente para condenar o Município requerido a pagar apenas as diferenças do adicional de insalubridade a ser calculado sobre o vencimento do cargo efetivo da parte requerente, respeitada a prescrição quinquenal”. (eDOC 10) 



    O Município, ora reclamante, interpôs então recurso inominado, o qual restou desprovido, mantendo-se na íntegra a sentença combatida, nos termos do acórdão assim fundamentado: 



    “Inicialmente, verifica-se ter sido escorreita a decisão do Juízo a quo no que tange à declaração incidental inconstitucionalidade dos dispositivos legais que previam a indexação do cálculo de insalubridade ao salário mínimo. 



    Prevê o artigo 2º do decreto municipal 001/1998 que:



     



    ‘O adicional de insalubridade incidirá sobre o salário mínimo constitucional de acordo com a Lei n. 6.514/77 e Portaria Ministerial n. 3.214/78, enquanto que o adicional de periculosidade incidirá sobre os vencimentos-base do servidor’. 



    Verifica-se que sua edição afrontou diretamente o dispositivo constitucional do artigo 7º, inciso IV, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Ademais, sua aplicação ao caso, encontra outro óbice decorrente da edição da Súmula Vinculante 04 pelo Supremo Tribunal Federal, no ano de 2008, que reforça a inconstitucionalidade de indexação. 



    De outra monta, evidencia-se a ilegalidade do decreto editado sem observância à hierarquia de normas, pois na prática acarretou a revogação do dispositivo de lei anterior que regulava a matéria, ultrapassando todo o processo legislativo necessário. 



    Quanto à lei 1.807/2018, de mesmo modo, havendo previsão normativa de vinculação ao salário mínimo, constata-se sua inconstitucionalidade e ofensa ao disposto na súmula 04 do STF. 



    Do sopesado, aduz-se não ter ocorrido usurpação de competência ou violação à súmula vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal, pois o magistrado não atuou como legislador positivo. Ademais, não foi violada a parte final da súmula vinculante 04, vez que não houve substituição do salário mínimo pela decisão judicial. 



    Declarando-se a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, exsurge o efeito repristinatário, restabelecendo os termos do artigo 69 da lei municipal 495/90. Isso porque, em sendo reconhecida a nulidade dos dispositivos revogadores de previsão legal anterior, a legislação revogada volta a produzir efeitos. Dessa forma, havendo previsão legal no regime jurídico aplicável aos servidores de cálculo do adicional tendo por base os vencimentos efetivos, cabe provimento ao pleito exordial, restando correto o posicionamento do Juízo a quo.



    (…)



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso interposto, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95”. (eDOC 13 - Grifei)



    Ora, a análise dos autos permite verificar que a autoridade reclamada, ao acolher pretensão de declaração de inconstitucionalidade do art. 2º do Decreto Municipal 001/1998, entendeu pela repristinação dos critérios de cálculo previstos na legislação revogada.



    Fixada essa premissa, entendo que o acórdão recorrido não viola a tese assentada na Súmula Vinculante 4. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes monocráticos:



    “RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA VINCULANTE 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. ATO RECLAMADO QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI POSTERIOR QUE ADOTAVA O SALÁRIO MÍNIMO COMO PARÂMETRO PARA A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E, CONSIDERANDO O EFEITO REPRISTINATÓRIO, APLICOU AO CASO CONCRETO LEI ANTERIOR QUE PREVIA O PAGAMENTO DO ADICIONAL COM BASE NO VENCIMENTO DO SERVIDOR. INEXISTENTE OMISSÃO LEGISLATIVA. NÃO VERIFICADA VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 4. NEGATIVA DE SEGUIMENTO”. (Rcl 53.255, Rel. Min. Rosa weber, DJe 10.5.2022). 



    “RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR FIXAR BASE DE CÁLCULO EM SALÁRIOS MÍNIMOS. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO REPRISTINATÓRIO À NORMA REVOGADA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. (Rcl 53.994, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 21.6.2022)



    Por fim, corroborando esse entendimento, cito trecho do parecer elaborado pela PGR:



    “O ato reclamado manteve decisão que reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivos da legislação do Município que previam a indexação do cálculo de insalubridade ao salário-mínimo, por violação ao art. 7º, IV, da Constituição da República, e não reconheceu violação ao enunciado n. 04 da súmula vinculante pelas seguintes razões (fls. 201/203): 



    (…)



    Dispõe o enunciado n. 04 da súmula vinculante desse e. Supremo Tribunal Federal que ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’. 



    Além de reconhecer a impossibilidade de utilização do salário-mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado o paradigma indicado também reconheceu a impossibilidade de que decisão judicial disponha sobre essa questão. 



    Em casos tais, embora desautorizado pela Constituição da República a utilização do salário-mínimo como base de cálculo a jurisprudência dessa Corte reconhece a necessidade de manutenção da situação até atualização da lei ou norma coletiva, a fim de impedir que o Poder Judiciário atue como legislador positivo. Nesse sentido: 



    (…)



    Acerca do fundamento apresentado pelo Juízo reclamado de que a declaração de inconstitucionalidade é capaz de repristinar Lei Municipal anterior, que previa base de cálculo diversa do salário-mínimo, embora o controle difuso de constitucionalidade não acarrete a retirada da norma jurídica do ordenamento jurídico a incompatibilidade reconhecida com a Constituição da República, no caso concreto, permite reconhecer a ocorrência do fenômeno da repristinação, situação fática que evidencia não ter havido substituição por decisão judicial. 



    Dessa forma, a situação concreta não viola o paradigma indicado pelo reclamante, conclusão que encontra respaldo em julgado desse Pretório Excelso (...)”. (eDOC 43) 



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicado o pedido liminar. (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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