Tribunal: STF
Processo: ARE 1396671
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Antonio Cesar dos Santos interpõe agravo contra decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 19, INCISO II, C/C ART. 11, C/C ART. 12, INCISO I, DA LEI N° 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL) - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PRELIMINARES - 1) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA - INOCORRÊNCIA - SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF - CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA - LAPSO TEMPORAL NÃO PERCORRIDO - 2) NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMACÃO DA DEFESA QUANTO A EXPEDIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS - VIOLACÃO AS SÚMULAS 273 DO STJ E 523 DO STF IMPROCEDÊNCIA - APELANTE ASSISTIDO POR ADVOGADO DATIVO EM AUDIÊNCIA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - PLEITOS DE ABSOLVICÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ESQUEMA CRIMINOSO ARQUITETADO PLANEJADO E OPERADO PELO ACUSADO COM O FITO DE FRAUDAR O FISCO - DOSIMETRIA - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 12, INCISO I, DA LEI N° 8.137/90 - IMPOSSIBILIDADE GRAVE DANO À COLETIVIDADE - PRECEDENTE STJ - DANO TRIBUTÁRIO QUE INCLUI ACRÉSCIMOS DE JUROS E MULTA - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA OU READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO IMPOSSIBILIDADE - CRIME PRATICADO EM DIVERSAS OPORTUNIDADES (28 VEZES) QUE JUSTIFICAM A CAUSA DE AUMENTO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERCOS) - PEDIDO DE SUBSITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PREJUDICADO ANTE A MANUTENÇÃO DA PENA - ALMEJADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PEDIDO NÃO CONHECIDO - RÉU SOLTO - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO.”



    No recurso extraordinário, sustenta-se violação ao art. 5º, incisos II, XXXV, XXXIX e XL, da Constituição Federal, aduzindo que a edição da Súmula Vinculante n° 24 do STF contraria referidos dispositivos constitucionais. 



    Alega, nesse sentido, a ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, uma vez que “no caso concreto, os fatos são de 2004, a constituição definitiva do crédito se deu em 2011, o processo penal se iniciou em 2007 e denúncia foi recebida somente em 03/2018 por demora exclusiva da autoridade policial e do próprio MP. Se considerarmos como termo inicial 2004 e como marco interruptivo o recebimento da denúncia em 2017, terá ocorrido prescrição em 12 anos, com base na pena máxima cominada ao delito. Não haveria prescrição se tomarmos como base a data da constituição definitiva do crédito em 2011”.



    Examinados os autos, decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    É imperioso concluir que o Tribunal a quo, ao decidir a questão, ateve-se ao exame da legislação infraconstitucional, em especial, da Lei nº 8.137/90 e do Código Penal. Portanto, a violação à Constituição, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. Anota-se:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tema em apreciação decidido à luz da legislação infraconstitucional (Lei nº 8.137/90). A ofensa à Constituição Federal, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 916621/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/16);



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. MOTIVAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE nº 627744/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 5/10/11);



    Além disso, a jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República.



    Nesse sentido: AI nº 603.952/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 27/6/08; AI nº 651.927/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 30/5/08; AI nº 649.191/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º/6/07; AI nº 622.527/AP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 18/5/07; AI nº 562.809/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 18/5/07; e AI nº 563.028/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 11/5/07, entre outros.



    Ressalte-se, por fim, que percorrer caminho diverso do Tribunal de origem, como pretendido, demandaria um reexame aprofundado do contexto fático probatório dos autos, além de outros elementos intimamente ligados ao mérito da própria ação penal, o que é inviável na via eleita. Incidência, portanto, da Súmula nº 279/STF. 



    Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes julgados: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24. EXCEPCIONALIDADE. MULTA ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO. LEGITIMIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta. A jurisprudência desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24, a qual dispõe: ‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’. 2. Não obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal. 3. O Tribunal de origem, com apoio no acervo fático-probatório e na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, decidiu pela legitimidade da multa isolada e da multa de revalidação. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. 4. Esta Corte já decidiu que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 936653/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 14/6/16)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Inadmissibilidade. Reapreciação de fatos e provas. Impossibilidade. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 da Corte. Precedentes. Regimental não provido. 1. O órgão prolator do acórdão recorrido, ao decidir a questão, se ateve à análise de legislação eminentemente infraconstitucional. Portanto, a ofensa à Constituição, se ocorresse, não seria frontal. 2. A pretensão, na espécie, é a de imprimir contornos constitucionais a controvérsia satisfatoriamente decidida sob a luz de normas subalternas, o que é vedado na via do recurso extraordinário. 3. Não é possível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar fatos e provas, a teor do que dispõe a Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 766.402/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 14/11/14).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Peculato (artigo 312 do Código Penal). Condenação. 3. Alegação de inconstitucionalidade do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 4. Ausência de repercussão geral da matéria (Tema 660). 5. Alegação de atipicidade da conduta. Incidência da Súmula 279. Pedido que demanda reanálise da instrução probatória 6. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 907991/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/10/15)



    Ainda que assim não fosse, a aventada tese de extinção da punibilidade do recorrente em razão da consumação da prescrição retroativa da pretensão punitiva não merece acolhida.



    Os fatos imputados ao recorrente são anteriores à entrada em vigor, em 5/5/2010, da Lei nº 12.234/2010, que alterou a redação do art. 110, § 1º, do Código Penal. Isto posto, deve-se cogitar da incidência da prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto, entre a data da constituição definitiva do crédito e o recebimento da denúncia e a publicação da sentença.



    Na hipótese vertente, a pena privativa de liberdade aplicada definitivamente ao recorrente foi de 3 (três) anos de reclusão, descartado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (Súmula 497 desta Corte). Logo, o lapso prescricional é de 8 (oito) anos (CP, art. 109, inciso V e parágrafo único), contados a partir da constituição definitiva do crédito, ocorrida em 25/03/2014, até o recebimento da denúncia, em 20/03/2017, e entre essa data e a publicação da sentença, em 09/08/2019.



    Conclui-se, portanto, que a consumação da prescrição da pretensão punitiva não foi alcançada.



    Anoto, por fim, a título de mero registro, que o Supremo Tribunal Federal entende não haver violação ao princípio da vedação da retroatividade in malam partem em hipóteses como a destes autos. Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, IV, DA LEI 8.137/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. SÚMULA VINCULANTE 24. APLICABILIDADE A FATOS ANTERIORES À SUA EDIÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, considerando o teor da Súmula Vinculante 24, o prazo prescricional somente tem início com a constituição definitiva do crédito tributário. 2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é possível a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição. 3. Os preceitos constitucionais que regem a aplicação benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado (art. 5º, XL, da CR) não são aplicáveis na hipótese de precedentes jurisprudenciais, pois se referem às leis penais. 4. Agravo regimental desprovido.” (RE 1192924 AgR, Relator o Ministro Edson Fachin Segunda Turma, julgado em 24/8/20, DJe de 18/9/20). (Grifos nossos).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente