Tribunal: STF
Processo: ARE 1377335
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de dois agravos contra decisões de inadmissibilidade de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ementado nos seguintes termos:



    CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. REEXAME NECESSÁRIO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. APROVAÇÃO DE CONTAS POR ÓRGÃOS COMPETENTES. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO EM SEDE JUDICIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FIXAÇÃO DAS SANÇÕES MANTIDA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. 



    - A imputação de improbidade administrativa decorre, em síntese, de supostas irregularidades perpetradas na formalização e condução de processos licitatórios com o intuito de burlar o caráter competitivo dos certames (Convites n°s 08/2005, 09/2005e10/2005, Convênios nas 1594/2003 e 1832/2003) e favorecer empresas licitantes e pessoas atuantes na denominada "Máfia das Sanguessugas", em prejuízo do Município de Apiaí e da União, bem como da inobservância às normas e aos princípios que disciplinam e regem as licitações públicas. A inicial assinalou a incidência do artigo 10, caput e incisos VIII, IX, XI e XII, bem como do artigo 11, caput e inciso I, ambos da Lei n° 8.429/92. 



    - Trata-se de caso de remessa obrigatória, embora a Lei n° 7.347/85 silencie a respeito, porquanto, por interpretação sistemática das ações de defesa dos interesses difusos e coletivos, conclui-se aplicável analogicamente o artigo 19 da ação popular (Lei n° 4.717/65). 



    - No caso dos autos, não existe lei que determine a obrigatoriedade e, à vista da natureza da relação jurídica (ação civil pública de improbidade administrativa), tem o apelado, na qualidade de demandante, a faculdade de definir o polo passivo da ação a partir dos elementos de convicção que tiver contra cada um dos acusados, agentes públicos ou não. Destarte, deve ser afastada a alegação de necessidade da inclusão dos terceiros nominados e beneficiários indiretos do suposto ato ímprobo no polo passivo (artigos 3° da Lei de Improbidade Administrativa, 2°, 3°, 128, 214, 267, inciso IV, 284, 285, 293 e 301, inciso III, do CPC e 5°, incisos LIV e LV, da CF/88). 



    - Não prospera a tese de inexistência de eventual fraude nos certames mencionados nos autos, à vista da aprovação pelos órgãos competentes (Controladoria da União e Tribunal de Contas do Estado de São Paulo) da prestação de contas do convênio federal e dos respectivos processos licitatórios. A teor do artigo 21, inciso II, da Lei n° 8.429/92, o exame jurisdicional do ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa não se vincula à aprovação ou rejeição levadas a efeito pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Nesse sentido iterativa jurisprudência do S.T.J.. 



    - As diversas irregularidades formais apontadas pelos auditores, tanto na fase inicial quanto nas demais etapas do feito licitatório, no tocante à ausência da autorização para a abertura do certame, da identificação de quem retirou o edital e do agente recebedor do bem, inexistência de comprovação de ampla divulgação da licitação, existência de folhas não numeradas, falta de pesquisa prévia de preço de mercado, de indicação da disponibilidade dos recursos e da minuta do edital com aprovação da assessoria jurídica da entidade, mais do que representar em meras irregularidades administrativas, têm por consequência imediata maior dificuldade para o exercício dos controles interno ou externo por órgãos competentes, já que ausentes elementos relevantes nos três feitos administrativos. 



    - A Delta Veículos Especiais Lida foi destinatária das três cartas-convites (08/2005, 09/2005 e 10/2005) e venceu os dois certames relativos às aquisições do veículo van e do ônibus (cartas-convites n° 08/2005 e 09/2005). Conforme declarou Luiz Antônio Trevisan Vedoin, no interrogatório colhido na Segunda Vara da Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso, trata-se de empresa pertencente a Sinomar Martins Camargo, a qual foi constituída, em razão da necessidade de uma empresa do Estado do Paraná participar de licitações naquela unidade federativa, além de esclarecer que a Delta passou a dar cobertura às suas empresas no ano de 2005. 



    - Conforme ressaltado no relatório de auditoria (convênio n°1832/2003), houve fracionamento do objeto da licitação para evitar a tomada de preços, modalidade correta para a espécie. Como descrito pelo interrogado Luiz Antônio, eram realizados dois procedimentos licitatórios, de modo que ocorria um certame destinado à aquisição da unidade móvel de saúde e outro, exclusivamente, para a aquisição dos equipamentos médico-hospitalares. A providência garantia a utilização da carta-convite, o que propiciava o controle do resultado. 



    - O direcionamento de licitações para favorecer específica fornecedora está manifestamente delineado nos autos. - As declarações das testemunhas ouvidas em juízo não têm o condão de infirmar a convicção acerca da perpetração das ações descritas pelo autor, relativamente ao direcionamento das licitações, pois não participaram diretamente dos procedimentos licitatórios, não se recordaram de fato específico acerca da reunião da comissão e obtiveram informações por terceiros. 



    - Não se trata, portanto, de imputação de responsabilidade ao município baseada unicamente no depoimento de Luiz Antônio, mas na análise do conjunto probatório produzido à luz do devido processo legal. 



    - Os acervos oral e documental consubstanciam um conjunto harmônico a demonstrar a materialidade e a autoria em relação a Donizetti Borges Barbosa, bem como autoriza concluir que tenhamos réus Maria Elisa Manca e Rubens Barra Rodrigues de Lima concorrido, voluntária e conscientemente, para o direcionamento da licitação. 



    - Quanto aos réus Luiz do Carmo Batista Rosa, Adilson Rodrigues de Almeida e Vanderlei Borges de Lima, membros da Comissão Permanente para o julgamento de licitações, o cotejo de suas declarações com as dos outros réus, assim como documentos e depoimentos existentes, não demonstra que tenham concorrido voluntária e conscientemente para a fraude verificada, na medida em que não há qualquer prova nos autos de que tivessem conhecimento do direcionamento pretendido pelos demais apelantes, o que não afasta a possibilidade de responderem por atuação negligente na Comissão de Licitação. 



    - Para a perpetração da fraude seria imprescindível o atendimento dos aspectos formais exigíveis para a realização do certame, inclusive das atividades atinentes à Comissão de Licitação. 



    - Exsurge que a lei imputa função de maior complexidade do que a que estes réus, na verdade, desempenhavam. Infere-se de suas declarações que se reuniam somente no dia da abertura dos envelopes para análise dos documentos e propostas, não tinham atribuição específica e não acompanhavam o que acontecia antes ou depois dessa sessão. 



    - Ainda que não tivessem conhecimento dos desígnios dos demais corréus, Luiz do Carmo Batista Rosa, Adilson Rodrigues de Almeida e Vanderlei Borges de Lima assumiram o encargo de membros da Comissão Permanente, mas não se desincumbiram das responsabilidades inerentes, de modo que propiciaram o êxito da realização da conduta. Por outro lado, não demonstraram terem sido coagidos a tal proceder. 



    - Em relação aos corréus Luiz do Carmo Batista Rosa, Adilson Rodrigues de Almeida e Vanderlei Borges de Lima, não há que se perquirir sobre a ausência de má-fé, à vista de suas condutas culposas, o que não se aplica a Donizetti Borges Barbosa, Maria Elisa Manca e Rubens Barra Rodrigues de Lima, os quais atuaram com o dolo de propiciar a contratação da empresa Delta Veículos Especiais Ltda mediante licitação inidônea. 



    - A afirmação da defesa de que foram realizadas as prévias pesquisas de preço não restou comprovada nos autos. 



    - Também não merece guarida a alegação de que o relatório CGU/DENASUS é impreciso quanto à diferença de valor pago às licitantes em relação ao preço de mercado, bem como omisso quanto à demonstração dos parâmetros de comparação. 



    - O método consiste, em síntese, no estabelecimento de preços de mercado relativos às unidades móveis de saúde e às transformações, por meio de ampla pesquisa, inclusive considerados os praticados pelo grupo Planam, além de valores obtidos na Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas-FIPE e na Secretaria de Fazenda do Estado de Rondônia-Sefaz/RO (tabela do IPVA), que utiliza a FIPE como referência. Assim, ao contrário do argumento da defesa, há nos autos provas que demonstraram o prejuízo ao erário com a aquisição do ônibus e com a respectiva adaptação. 



    - Com o intuito de demonstrar a regularidade procedimental afirma-se que a inexistência de autorização para a abertura do certame não obsta sua homologação e que a lei não impõe a identificação da pessoa que retira o edital. Não prospera a alegação. Ao tratar do procedimento e julgamento da licitação, o artigo 38 da Lei n° 8.666/93 prevê seu início, mediante a abertura de processo administrativo, o qual deverá ser instruído com a respectiva autorização, bem como o comprovante da entrega do convite. 



    - Com a razão a sentença ao suscitar a incompatibilidade lógica de o corréu Rubens Barra R. de Lima, à vista de sua formação jurídica, ter permitido a assinatura em nome de sociedade empresária sem que o signatário comprovasse a qualidade de preposto. 



    - Eventual inconsistência do relatório DENASUS acerca do fim do prazo de vigência do convênio 1832/2003 deve-se às sucessivas renovações de prazo para a prestação de contas, o que não compromete a lisura da auditoria realizada. 



    - É certo que a modalidade convite é a mais singela e demanda menos formalismo, razão pela qual não se exige a publicação na imprensa oficial. Todavia, a Lei n° 8.666/93 admite a participação de interessados não convidados. Seu artigo 22, § 3°, dispõe acercada afixação, em local apropriado, de cópia do instrumento convocatório para propiciar aos demais cadastrados na correspondente especialidade manifestarem seu interesse.



    - O fato de as ações ilícitas relatadas por Luiz Antônio Vedoin antecederem o julgamento da licitação não exclui a responsabilização dos membros da comissão, porquanto, como se viu, respondem culposamente pela perpetração de suas condutas. 



    - A inexistência de enriquecimento ilícito não obsta a caracterização de improbidade, dado que, nestes autos, não se cuida de condutas previstas no artigo 9° da Lei n° 8.429/92, mas, sim, as discriminadas no artigo 10, que correspondem, respectivamente, a causar prejuízo ao erário. 



    - Evidente a ocorrência no caso sob análise, ao menos em relação ao convênio n° 1832/2003, elemento indispensável para a caracterização dos atos de improbidade descritos no artigo 10 da Lei de improbidade, uma vez que a conduta do agente público, em princípio, acarretou não apenas dano estimado em R$ 83.923,58, como também a realização da transformação em desacordo com o Plano de Trabalho aprovado e consequente inexistência de consultório pediátrico/médico e ginecológico, o que privou a população do atendimento almejado com o convênio. Despiciendo, portanto, o argumento acerca da inexistência de indício de que seria possível a contratação do mesmo serviço de maneira diversa da que foi realizada pela Prefeitura de Apiai/SP, já que os parâmetros foram obtidos por meio de pesquisas, o que indica a existência de outros fornecedores. 



    - Relativamente ao convênio n° 1594/2003, conforme consta à fl. 111 do apenso II, volume I, não se identificou prejuízo ao erário, o que afasta a incidência do artigo 10 da LIA, porque a figura apresenta uma descrição de conduta lesiva. Assim, como observou o juiz a quo, não há se falar em duas práticas de improbidade. 



    - A defesa escuda-se da prática de improbidade sob o fundamento de que houve a efetiva utilização do objeto licitado, bem como o emprego dos recursos para as respectivas aquisições. O exame do caso dos autos não abrange tais aspectos, os quais restaram incontroversos, mas o caráter fraudulento dos certames e o prejuízo resultante do superfaturamento. O que a lei pretende tutelar no inciso VIII do artigo 10 da Lei n° 8.429/92 é a licitude do procedimento licitatório e sua índole competitiva. 



    - Quanto à alegada impossibilidade de os apelantes apurarem a participação inidônea de empresas, à vista da regularidade documental, não se apresenta plausível. Considerado o interesse daquela constituída para o fim de participar em licitações, por certo seria apresentada toda a documentação necessária para o desiderato, tanto que não se apontou nenhuma inconsistência em relação os documentos exibidos pela Delta Veículos Especiais Ltda, o que não afasta a responsabilidade dos réus, já que a fraude não é relativa à indevida habilitação dos candidatos e, sim, ao modo indevidamente dirigido para se chegar ao resultado. 



    - Assim, demonstradas a materialidade e a autoria do ato ímprobo, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 



    - In casu, foi constatada a incidência do artigo 10, caput e inciso VIII, da LIA. 



    - Restou comprovado o direcionamento da licitação com o intuito de favorecer a empresa Delta Veículos Especiais Ltda, o que culminou no superfaturamento do objeto e prejuízo ao erário, perpetrado por Donizetti Borges Barbosa com a participação voluntária e consciente dos corréus Maria Elisa Manca e Rubens Barra Rodrigues de Lima. 



    - Outrossim, ainda que não tivessem conhecimento dos desígnios dos demais corréus, Luiz do Carmo Batista Rosa, Adilson Rodrigues de Almeida e Vanderlei Borges de Lima assumiram o encargo de membros da comissão permanente, mas não se desincumbiram das responsabilidades inerentes, de modo que propiciaram o êxito da realização das condutas. 



    - Assim, todos os réus infringiram o artigo 10, caput e inciso VIII, da LIA. Donizetti Borges Barbosa, Maria Elisa Manca e Rubens Barra Rodrigues de Lima respondem por dolo, ao passo que Luiz do Carmo Batista Rosa, Adilson Rodrigues de Almeida e Vanderlei Borges de Lima por culpa. 



    - É inegável, portanto, que incorreram na prática de graves atos de improbidade, porquanto fizeram tábua rasa das disposições constitucionais e das leis de regência em matéria de licitação, que preveem a observância do princípio da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, bem como o processamento e julgamento em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, em relação às quais estavam obrigados a obedecê-las. 



    - Em conclusão, o argumento de que as penas dos incisos I a III do artigo 12 devem ser necessariamente aplicadas de forma cumulativa está superado pela expressa disposição do caput de que "podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente", incluída pela Lei n° 12.120/09 em resposta ao debate que se estabelecera e em consonância com o entendimento do STJ. In casu, porém, à vista da gravidade dos atos praticados pelos réus, conforme demonstrada anteriormente, com supedâneo no parágrafo único do artigo 12 da Lei n° 8.429/92, no que se refere à fixação das penas entendo que o juízo a quo houve-se bem. Cabe ressaltar que, ao estabelecê-las em patamar próximo ao mínimo legal, bem como ao optar pela cumulatividade, apontou as circunstâncias em que baseava sua decisão. 



    - Constata-se que a sentença está bem fundamentada nos elementos de prova dos autos e, no que concerne à fixação das sanções, nada há que se reparar. Houve descrição das condutas de cada um dos réus, apontaram-se os motivos da cumulação das reprimendas, relativamente a Donizetti Borges Barbosa, Maria Elisa Manca e Rubens Barra Rodrigues de Lima, bem como a valoração do pagamento de multa civil teve por base o grau de participação dos apelantes em relação à perpetração da improbidade. Considerou-se a conduta culposa dos apelantes que responderam nessa modalidade, o que resultou em dosimetria mais branda em relação aos demais. 



    - A Lei n.° 8.429/92 prevê especificamente a indisponibilidade de bens no âmbito das ações civis públicas de improbidade administrativa, onde o periculum in mora está implícito no próprio comando legal, uma vez que visa a "assegurar o integral ressarcimento do dano", exigida do requerente tão somente a demonstração, em tese, da prática de conduta ímproba pelo requerido, com dano ao erário e/ou do enriquecimento ilícito do agente. 



    - Quanto à suposta insolvência suscitada, em decorrência da decretação de indisponibilidade de bens, bem como da condenação a ressarcimento ao erário e multa civil, por não disporem do atinente montante, sequer foi comprovada e, portanto, não pode justificar a não imposição da medida cautelar ou o abrandamento das reprimendas. 



    - Por fim, incabível a afirmação de que a restituição de valores resultaria em enriquecimento ilícito da administração, decorrente do ressarcimento integral do dano, ante a prestação do serviço. Não incide na espécie o artigo 59 da Lei n° 8.666/93, o qual trata da nulidade do contrato administrativo, matéria manifestamente estranha ao caso. - Repise-se que restou inconteste o prejuízo, em razão do superfaturamento dos objetos licitados, o que impõe a devolução dos valores relativos à perda patrimonial. A prestação de serviços propiciada pelos veículos adquiridos não elide a fraude perpetrada, já que tal ocorreria independentemente do preço da aquisição. 



    - Rejeitada a preliminar e negado provimento à apelação dos réus e à remessa oficial tida por interposta. (eDOC. 6, p. 165-172).



    Nos recursos extraordinários, interpostos por ambos os recorrentes, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5°, caput, XXXV e LV, e 93, IX, do texto constitucional. (eDOC. 8 e 10)



    Nas razões recursais, alegam-se, em síntese, ausência de provas da ocorrência de fraude na licitação, erro no cálculo do valor apurado de dano ao erário, e a não análise, por parte do Tribunal recorrido, das questões arguidas. Concluem-se ausente a motivação da decisão recorrida.



    Decido.



    Os recursos não merecem prosperar.



    Inicialmente, registre-se que, no que se refere à controvérsia quanto ao contraditório, ampla defesa, devido processo legal e limites da coisa julgada, esta Corte possui o entendimento que se a questão for dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, não possui repercussão geral, como reconhecido por este Tribunal no julgamento do ARE 748.371 RG, de minha relatoria, tema 660 do Plenário Virtual. Transcrevo sua ementa: 



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”.



    Por sua vez, quanto à alegação de que não houve o enfrentamento de todos os fundamentos do recurso, saliento que esta Corte reconheceu a repercussão geral dessa questão constitucional no tema 339, em cujo julgamento restou consignado que a decisão deve ser fundamenta, sem exigir, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, conforme ementa a seguir:



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”. (AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010)



    Na espécie, o Tribunal de origem apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da parte recorrente.



    Verifico também, que a Corte de origem, ao examinar o conjunto probatório constante dos autos, consignou que, no caso narrado, estão configurados atos de improbidade administrativa a ensejar a condenação dos recorrentes. É o que se depreende do voto condutor do acórdão (eDOC. 6, p. 91-117).



    Assim, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, para aferir o propósito de adoção na relação afetiva narrada nos autos, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo e Eleitoral. 3. Improbidade administrativa. Configuração. Necessidade de reexame do acervo probatório. Incidência da súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária. (ARE 1340156 ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 04.04.2022)



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE. PROCEDIMENTO. NÃO REALIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 2. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1344440 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 10.03.2022)



    Por fim, quanto aos diversos pedidos formulados para aplicação das novas regras previstas na Lei 14.230/2021, entendo que a pretensão escapa totalmente dos limites objetivos dos presentes recursos extraordinários, além de demandarem a análise de fatos e provas constantes dos autos, de modo que deverão ser analisados, no momento adequado, pelas instâncias de origem.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento aos recursos.



    Publique-se. 



    Brasília, 09 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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