Tribunal: STF
Processo: HC 222770
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Alex Sandro Silva Martins impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



     AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. NATUREZA DELETÉRIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. PLEITOS MANTIDOS. TESES APRECIADAS EM OUTRO WRIT. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 



    1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.



    2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, atento aos aspectos fáticos da causa, deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que as circunstâncias do delito evidenciaram que o agravante se dedica a atividade criminosa, o que representa motivação idônea para impedir a incidência do benefício.



    3. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias no sentido de que o réu se dedicava a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita do habeas corpus. 



    4. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 



    5. Na espécie, estabelecida a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, proporcional o estabelecimento do regime fechado, ante a quantidade e natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos. Exegese do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em combinação com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    6. As teses quanto à incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à modificação de regime inicial de cumprimento de pena também foram rechaçadas no HC n. 677.372/SP, não tendo a defesa trazido qualquer fato capaz de dar ensejo à nova análise por este Tribunal do pleito deduzido no mencionado writ.



    7. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 751.443 AgRg, ministro Jorge Mussi)



     



    Pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.



    É o relatório. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Inicialmente, em consulta ao sitio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, constatei que a condenação transitou em julgado em 27/10/2016 (Apelação Criminal n. 0007221-81.2014.8.26.0248), portanto em momento anterior a esta impetração.



    Dessa forma, esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.



    (HC 144.742, redator para o acórdão o ministro Luiz Fux – grifei)



    Ainda que superado o referido óbice, melhor sorte não socorre a parte impetrante.



    É que, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que não assiste razão a parte impetrante, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    […]



    Do excerto acima transcrito, verifica-se que o Colegiado estadual fixou a pena-base no mínimo legal e afastou a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente com base nas circunstâncias concretas da apreensão do entorpecente, ao destacar que "os policiais tinham informações prévias de que o local era utilizado para o tráfico de drogas — tanto assim que compareceram munidos de ordem judicial de busca e apreensão —, levando a crer que Alex desenvolvia a atividade ilícita já há algum tempo" (e-STJ fl. 27). (grifei)



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    Finalmente, também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.”



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



    Como bem ressaltado no ato coator, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da natureza da droga apreendida (“76 porções de cocaína”), o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber.



    3. Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 6 de dezembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator