Tribunal: STF
Processo: HC 221257
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Glauco Henrique Teotônio da Silva e outro, em favor de Carlos Alexandre de Jesus Batista, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 774.131/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão e pagamento de 510 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, em regime inicial fechado para o tráfico de drogas e aberto para o crime de armas. 



    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. 



    Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, a nulidade das provas obtidas por autoridade incompetente. Aduz que "A Guarda Municipal atuou absolutamente fora de suas atribuições legais, transmudando-se em polícia preventiva/ostensiva e investigativa, sem competência constitucional para tanto." (e-STJ, fl. 5) Sustenta que "A versão apresentada de que os guardas municipais faziam patrulhamento (preventivo) de rotina próximo a uma escola é irrelevante perto de todo o contexto trazido aos autos, até porque era uma equipe de “força especial” da guarda, ou seja, “operação com cães”. (e-STJ, fl. 5) Assevera que "Consta no acórdão recorrido que a equipe da Guarda Municipal não teria feito uma investigação após a suposta denúncia anônima, o que, com o devido respeito, é completamente contrário às provas dos autos." (e-STJ, fl. 6) Argumenta que "por se tratar de mera denúncia anônima, ausência de qualquer elemento de “fundadas razões” e “indícios mínimos” para o ingresso no domicilio do paciente, que seja RECONHECIDA A ILICITUDE DAS PROVAS por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, com a consequente ABSOLVIÇÃO do paciente." (eSTJ, fl. 7) 



    Anota que, mantida a condenação, deve ser reconhecida a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o único fundamento para afastar a incidência do referido redutor foi a quantidade e a natureza das drogas apreendidas. 



    Aponta que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade em abstrato do delito. Por fim, alega que deve ser relaxada a prisão preventiva, tendo em vista a ausência da correta e devida revisão periódica. 



    Requer a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pede o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fixação do modo prisional diverso do fechado, além da revogação da prisão.” (eDOC 7)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido, mas foi concedida a ordem “de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, redimensionando a sanção final do paciente, pelo delito de tráfico de drogas, para 4 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa, no regime inicial semiaberto.”



    Agravo regimental interposto em 4.10.2022, pendente de julgamento.



    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    O impetrante sustenta que o Ministro Relator, no STJ, abrandou o regime inicial ao semiaberto, mas manteve hígido o decreto de prisão preventiva. 



    Interpôs agravo regimental, mas não pretende aguardar o desfecho.



    Na espécie, o Ministro Relator aplicou o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas e reduziu a pena imposta a 4 anos e 2 meses de reclusão, com consequente abrandamento do regime inicial. Não se pronunciou, todavia, sobre a incompatibilidade do regime inicial semiaberto com a prisão preventiva.



    Sobre o tema, ambas as Turmas desta Corte reconhecem, como regra, a incompatibilidade da prisão preventiva e da negativa ao recurso em liberdade, com a fixação de regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória, verbis:



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a imposta no próprio título condenatório.” (HC 183.677, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 4.9.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 185.181 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 6.7.2020)



    Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência que determina a provisoriedade das medidas cautelares e à realidade fática que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que a incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação do regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória deve ser a regra, excepcionada em casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça, o que não é o caso dos autos.



    Ante o exposto, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:



    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 



    b) recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h; e



    c) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do Juízo de primeiro grau.



    Publique-se. 



    Comunique-se ao Juízo de primeiro grau e ao STJ.



    Brasília, 18 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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