Tribunal: STF
Processo: HC 216460
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-09
Data de publicação: 2022-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 720.836/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). 



    De acordo com a denúncia, 



    LUAN GABRIEL DE ARAÚJO, qualificado a fls. 20, com 20 anos de idade, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 03 (três) invólucros plásticos contendo maconha, perfazendo 6,95 gramas, substância causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 12, laudo de constatação de fls. 14/15 e laudo de exame químico-toxicológico de fl. 72/73 e guia de depósito judicial a fls. 66. 



    Segundo se apurou, o denunciado pratica o tráfico de drogas na região e, para tanto, trazia consigo as substâncias entorpecentes anteriormente descritas. 



    No dia dos fatos, policiais militares avistaram o denunciado num local conhecido como ponto de tráfico de drogas, e, após observarem-no à distância, e constatarem movimentação típica de tráfico de drogas, visto que avistavam vários usuários se dirigirem até Luan, resolveram abordá-lo. 



    Ocorre que ao avistar os policiais militares, o denunciado empreendeu fuga, dispensando sobre o telhado de uma residência os três papelotes de maconha, que foram apreendidos pelos policiais, além de ter rasgado R$ 20,00 em dinheiro, o qual também foi devidamente apreendido nos autos. 



    A condenação foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos da seguinte ementa (Doc. 8):



    SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) - APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO, COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE ABRANDAMENTO DAS PENAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS - PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSAGEM DAS PENAS – CORRETA - PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - ATENUANTE DA MENORIDADE INCAPAZ DE REDUZIR AS PENAS AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO À ESPÉCIE, DESCABIDA A APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA DETRAÇÃO E INDEFERIDAS AS BENESSES DA SUBSTITUIÇÃO E “SURSIS” - RECURSO DESPROVIDO. 



    Buscando a absolvição do paciente ou o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, que, no entanto, concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto. Sobreveio a interposição de Agravo Regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento, em acórdão assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REDUTOR DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADO. SÚMULA N. 182 DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 



    1. O agravante limitou-se a reiterar a tese já expendida, não logrando êxito em rebater o fundamento da decisão agravada. Incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 



    2. No caso em análise, a Corte local entendeu, com base nos elementos de provas disponíveis, estar comprovada a prática da conduta do art. 33, caput , da Lei n. 11.343/06, e demonstrada a dedicação à atividade criminosa, restando afastada a minorante da pena. 



    3. Agravo Regimental no habeas corpus não conhecido.



    Nesta ação, o impetrante reitera a alegação de que o paciente não praticou qualquer crime previsto em lei, tampouco o crime de tráfico de drogas, sendo que o único entorpecente que foi encontrado em sua posse é destinado a seu uso pessoal. Aduz, ainda, que atos infracionais praticados pelo ora recorrente não constituem fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 . 



    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para absolver o paciente. Subsidiariamente, busca a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com a consequente modificação de regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



    Não se desconhece o entendimento desta SUPREMA CORTE de que, em regra, “o exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC 113.329, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2013). Ainda: HC 105.343, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; RHC 109.071, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2012. 



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de maconha apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do paciente a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 6,95g de maconha. 



    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de “dúvida razoável” somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 



    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 



    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.



    No particular, a condenação do paciente foi mantida pelo Tribunal estadual com arrimo nos seguintes fundamentos, extraídos do acórdão ora impugnado: 



    O Tribunal de origem entendeu que o réu praticou o delito de tráfico de drogas, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória. Confira-se: 



    Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (03 porções de maconha - 6,95 gramas), próprias para a venda no varejo, corroborado pela apreensão do dinheiro sem comprovação de sua origem lícita, além da ausência de petrechos destinados ao consumo denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas, não sendo crível que um usuário possuísse quantidade significativa de drogas, em plena via pública, para consumi-las, não comprovada, ademais, a condição de usuário. 



    Ainda que fosse comprovada a dependência química, tal não afastaria a traficância, pois é sabido que muitos passam a traficar para sustentar o próprio vício. 



    E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo” as substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. 



    Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla. 



    [...] 



    Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente caracterizada a prática do tráfico de entorpecente por parte do apelante.(fls. 119-120). 



    Assim, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fática, afirmaram a existência de provas de que o paciente praticou a conduta de tráfico de drogas, tendo sido demonstrada a intenção de venda das porções por parte do paciente. Acolher a tese defensiva demandaria o aprofundado reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado em sede habeas corpus. 



    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte:



    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.



    Da simples leitura da sentença condenatória, é possível constatar que o Juízo sentenciante, à míngua de qualquer elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que restou bem demonstrada, sem a menor possibilidade de engano, a materialidade delitiva e a autoria do réu, em razão de ter sido surpreendido na posse de 3 porções de maconha (as que foram recuperadas pelos policiais após o réu tentar se desfazer da droga que trazia consigo), embaladas individualmente, prontas para a venda, além da quantia de R$ 20,00. As circunstâncias da abordagem, por si só, revela a prática do crime de tráfico. Esse entendimento, como visto, foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do apelo defensivo. 



    Bem se percebe que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o paciente não foi flagrado vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, porque trazia consigo 6,95g de maconha. 



    Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que “é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos” (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964).



    Registre-se que as penas cominadas ao referido delito, previsto no art. 28, são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. A pena de advertência é de aplicação imediata e instantânea, enquanto as demais serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses, se o acusado for primário, ou por até 10 meses, em se tratando de reincidente (art. 28, § 3º, da Lei 11.343/2006).



    No particular, o paciente permaneceu segregado cautelarmente durante toda instrução criminal (Doc. 7, fl. 7), que culminou em sua condenação, confirmada pelo TJSP. Já houve, portanto, o cumprimento de sanção mais severa do que qualquer das penas previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006) e, por consequência, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do agente, tendo em vista o cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável, quanto aos fatos apurados na Ação Penal 1500012-60.2019.8.26.0555, que tramitou na Vara Única da Comarca de Ribeirão Bonito/SP. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de junho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente