Tribunal: STF
Processo: HC 213474
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-01
Data de publicação: 2022-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar interposto em favor de Alecsandro da Silveira Moreira, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina – DPSC, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 637.966/SC (págs. 205-208 do documento eletrônico 4).



    A impetrante sustenta, em síntese, que



    “[o] paciente foi condenado pelo Juízo de 1º grau a pena de 8 anos de reclusão e 510 dias-multa, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e inc. IV do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/03. 



    […]



     Com a devida vênia temos que a fundamentação supra autoriza o desrespeito das normas constitucionais e legais garantidoras de direitos, desde que a prova ilícita, não seja utilizada contra a ‘vítima direta’ de sua nulidade. Diferentemente do que faz crer o Superior Tribunal de Justiça uma nulidade não se restringe a esfera de proteção de uma única pessoa. 



    Basta pensar na hipótese de X sofrer tortura para que confesse um delito e, no intuito de fazê-la cessar, imputa a prática delitiva a Y. Segundo a tese judicial, Y não teria legitimidade, mesmo que ciente de tal fato, para alegar a nulidade da prova, pois a tortura não teria sido praticada contra si.



    Mesmo o fato de determinada pessoa ser ouvida na condição de testemunha não lhe retira o direito de não produzir provas contra si mesmo ou de permanecer em silêncio se das suas declarações puder ensejar qualquer espécie de responsabilidade penal” (págs. 2-8 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, que



    “a mera apreensão de uma arma de fogo na ocasião da busca e apreensão na residência do paciente não pode levar a conclusão que se dedique à atividade criminosa. Conforme visto o paciente foi denunciado por tráfico em concurso com o crime de posse de arma de fogo. Nesse sentido tal argumento, isolado nos autos, não é suficiente para afastar o benefício. 



    […]



    No mais se verifica que o fulcro da questão é que tanto o Juízo de 1º grau, como o Tribunal de Justiça e, por fim, o Superior Tribunal de Justiça ratificaram a utilização de uma condenação, sem trânsito, com data de fato posterior ao em apuração para negar o benefício” (págs. 11-12 do documento eletrônico 1). 



    Ao final, pede:



    “a) a concessão de liminar, a fim de que seja decretada a nulidade da sentença e acordão da ação penal n. 0001791-69.2014.8.24.0066 por violação ao direito constitucional ao silêncio ou por violação ao princípio da correlação; b) a concessão de liminar, a fim de que seja concedido ao paciente o benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas; c) seja dispensada as informações, uma vez que se junta cópia das principais peças do feito; d) sejam os autos encaminhado ao Ministério Público Federal para parecer; e) ao final, seja concedida a ordem, com a confirmação dos pedidos liminares;” (pág. 14 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. 28,30 G DE MACONHA. APONTADA VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. DIREITO GARANTIDO AO DENUNCIADO. PRINCÍPIO DA CORREÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. ARMA DE FOGO. REEXAME FÁTICO. 



    1. Ainda que a defesa aponte ilegalidade ao princípio da correlação entre os fatos narrados na denúncia e a condenação, verifica-se que a condenação foi feita pelo que constou na inicial acusatória e no auto de apreensão.



    2. Consta dos autos que o paciente se dedicava a atividades criminosas rotineiramente, e o Magistrado entendeu que a arma de fogo pesou em seu desfavor quanto às suas intenções.



    3. O direito de permanecer em silêncio é uma garantia devida ao acusado. No caso, o informante não figurava como indiciado e não estava apreendido.



    4. Agravo regimental improvido” (pág. 206 do documento eletrônico 4).



    Consta do voto condutor no STJ o seguinte trecho:



    “[...]



    Apesar de primário, no caso, não há falar também na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois consta dos autos que o paciente se dedicava a atividades criminosas rotineiramente, e o Magistrado entendeu que a arma de fogo pesou em seu desfavor quanto às suas intenções. Na época dos fatos aqui discutidos, já se dedicava ao tráfico, aceitando bens em troca de drogas e, inclusive, encomendando o cometimento de furtos para angariar uma arma, o que indica um potencial de periculosidade que não condiz com a concessão do benefício de tráfico privilegiado (fls. 318/319). Por ter o Magistrado apresentado fatos que o levaram a esse entendimento, não há como reexaminar tais questões, em sede de habeas corpus” (págs. 207-208 do documento eletrônico 14, grifei).



    Conforme se verifica, é idônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Ademais, dissentir demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável, como sabido, na estreita via do habeas corpus.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator