Tribunal: STF
Processo: RHC 209437
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-11
Data de publicação: 2022-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E REVISÃO DA DOSIMETRIA: INCABÍVEL REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Fabiano Martins dos Santos contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 19.10.2021, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 696.383/SP.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Panorama/SP, em 11.4.2017, julgou procedente a denúncia, para “CONDENAR o réu FABIANO MARTINS DOS SANTOS, vulgo Pó, qualificado nos autos, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal a unidade, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06”. Foi concedido ao recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 12-21, vol. 1).



    3. Em 17.10.2017, no julgamento da Apelação Criminal n. 0002669-83.2016.8.26.0416/SP, interposta pela defesa, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 22-28, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO DIANTE DA FRAGILIDADE DAS PROVAS OU APLICAÇÃO DA MINORANTE PRVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006, COM REDUÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – IMPUTAÇÃO ESCORADA NO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIS QUE RECEBERAM INFORMAÇÕES DE QUE O RÉU, DESDE LONGA DATA, ESTÁ DEDICADO AO TRÁFICO – NADA A INDICAR QUE MENTIRAM EM JUÍZO PARA ALCANÇAR A CONDENAÇÃO DE INOCENTE – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA – PENA DOSADA COM CRITÉRIO – MAUS ANTECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO” (fl. 23, vol. 1).



    4. Em 23.9.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0002669-83.2016.8.26.0416/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 696.383/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu medida liminar e pediu a reforma do “acórdão recorrido, absolvendo o Paciente e reformando o édito condenatório, subsidiariamente, suplica pela minorante legal do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como todas as benesses legais possíveis e decorrentes, e também que seja fixado regime menos gravoso ao Paciente” (fls. 3-9, vol. 1).



    Em 27.9.2021, em decisão monocrática, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, conheceu em parte do habeas corpus e denegou a ordem, ao fundamento de que, “estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão, e presente circunstância desfavorável, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal”(e-doc. 4).



    Em 19.10.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA EM MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CABÍVEL O REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A tese de nulidade da condenação por ausência de provas não encontra espaço na via estreita do habeas corpus, pois a aferição da alegada fragilidade probatória exigiria incursão em matéria fática, o que não está ao alcance deste instrumento processual, especialmente quando se trata de condenação albergada pelo trânsito em julgado.



    2. Na primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento na pena-base a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático.



    3. No caso, considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 1/6 (um sexto), ou seja, 10 (dez) meses de reclusão, em razão dos antecedentes do Agravante.



    4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 



    5. Hipótese em que as instâncias ordinárias ressaltaram que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, não apenas em razão de condenação sem trânsito em julgado pelo crime de tráfico – circunstância indevidamente mencionada pelo Juízo sentenciante –, mas especialmente em razão de ter sido alvo de intensa investigação policial, que revelou a prática do crime de tráfico em distintos estabelecimentos comerciais, já tendo realizado venda a um dos usuários por cinco vezes, além da existência de antecedentes criminais, fundamentos que não se mostram inidôneos.



    6. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    7. Considerando a pena imposta – 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão – e a fixação da pena-base acima do mínimo legal, é cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.



    8. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 13).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega ser “primário e foi condenado em primeiro grau a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração aos artigos 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06” (fl. 2, e-doc. 17).



    Argumenta ter sido “processado pela suposta prática dos crimes das normas penais do artigo 33 da Lei 11.343/06, contudo a totalidade do arcabouço probatório que se formou para que ele fosse condenado por tráfico originou-se apenas das palavras dos policiais, ou seja, não foi encontrada nenhuma prova concreta da materialidade, além do que a denúncia se pautou em suposições dos policiais, posto que nenhuma droga foi encontrada com o Paciente” (fl. 3, e-doc. 17).



    Observa ser exagerado o “aumento de 1/6 (um sexto) da pena-base do apelante em razão de mau antecedente” (fl. 4, e-doc. 17) e, ainda, ser “primário, não participa[r] de organização criminosa, sendo, logo, merecedor da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06” (fl. 4, e-doc. 17).



    Assinala que “a fundamentação da autoridade coatora quanto a fixação do regime mais gravoso é inidônea, já que foi abstrato e vago dizer simplesmente que a traficância traz consequências nefastas, deixando de mencionar a autoridade coatora, elementos concretos dos autos para evidenciar essas consequências” (fl. 5, e-doc. 17).



    Ressalta “que nenhuma droga foi encontrada com o paciente, a ínfima quantidade de 07 (sete) gramas de maconha foi encontrada com a testemunha, a qual em juízo negou veemente que comprou alguma droga do Paciente” (fl. 5, e-doc. 17).



    Este os requerimentos e o pedido: 



    “Liminarmente, requer que o Nobre Relator reveja o equívoco e conceda a ordem, ainda que de ofício, evidenciado o constrangimento ilegal e a presença dos pressupostos autorizadores da liminar, seja reformado o v. acórdão recorrido, absolvendo o Paciente e reformando o édito condenatório aplicando-se o redutor do § 4º, do artigo 33 da lei de drogas, bem como o deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal, (...) provimento ao recurso para conceder de ofício a ordem, reformando o acordão absolvendo o paciente ou subsidiariamente aplicando-se o redutor do § 4º, do art. 33, da lei de drogas, a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 7, e-doc. 17).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 31).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, absolvição do recorrente, com o argumento de ausência de provas para a a condenação; diminuição da majoração da pena-base por maus antecedentes e aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena; e abrandamento do regime de cumprimento da pena, com a alegação de fundamentação inidônea para a fixação do regime fechado.



    8. Quanto às pretensões de absolvição por falta de provas, de minoração da pena-base ou aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 696.383/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental, concluindo não ser cabível em habeas corpus o revolvimento de fatos e provas e ser proporcional a majoração aplicada na primeira fase da dosimetria. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:



    “No que se refere à suposta ausência de provas da materialidade, verifica-se que, embora o entorpecente não tenha sido encontrado em poder do Agravante, foi apreendido com usuário que, segundo as instâncias ordinárias, acabara de adquirir a droga com o Réu.



    Cumpre salientar, no ponto, que ‘[a] tese de nulidade da condenação por ausência de provas não encontra espaço na via estreita do habeas corpus, pois a aferição da alegada fragilidade probatória exigiria incursão em matéria fática, o que não está ao alcance deste instrumento processual, especialmente quando se trata de condenação albergada pelo trânsito em julgado’ (AgRg no HC 642.726/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021).



    Quanto à exasperação da pena-base, o Juízo sentenciante assim a fixou (fl. 19):



    ‘Na primeira fase, no que diz respeito à consideração das circunstâncias judiciais, tal qual previsão do art. 59 do Código Penal, verifica-se que o réu ostenta uma condenação transitada em julgado que, embora não seja apta a configurar reincidência, será valorada como mau antecedente (p. 104).



    Assim, à míngua de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.’



    Cumpre registrar que o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior.



    Destaque-se que o Legislador não delimitou parâmetros exatos para a fixação da pena-base, de forma que a sua majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado e os limites máximos e mínimos abstratamente cominados a cada delito.



    Com efeito, para possibilitar uma distinção entre os diferentes graus de gravidade concreta que um mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade, na primeira etapa da dosimetria da pena, deve guardar correlação com o número total de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, reconhecidas como desfavoráveis ao réu, sem prejuízo de que, em hipóteses excepcionais, a especial gravidade de alguma dessas circunstâncias justifique uma exasperação mais incisiva.



    Desse modo, não há nenhuma vinculação a critérios puramente matemáticos – como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina –, mas os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre: (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos.



    Assim, uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 1/6 (um sexto), ou seja, 10 (dez) meses de reclusão, em razão dos antecedentes do Agravante. (...)



    Quanto à minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o Juízo sentenciante a afastou com as seguintes considerações (fl. 19; sem grifos no original):



    ‘Incabível, in casu, a diminuição de pena descrita no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, porquanto o acusado não preenche os requisitos legais. A despeito de ser tecnicamente primário, o réu possui outro decreto condenatório, ainda pendente de julgamento do recurso de apelação interposto por sua defesa (p. 105), pelo mesmo nefasto crime de tráfico de drogas, o que indica sua forte inclinação à atividades criminosas, especialmente para o crime de tráfico de entorpecentes. Além disso, o réu foi alvo de intensa investigação policial, que revelou que este pratica o comércio espúrio em estabelecimentos comerciais distintos na cidade de Panorama, onde há grande aglomeração de pessoas, conforme ficou sobejamente demonstrado no relatório de investigações de p. 13/15, bem como que possui modus operandi próprio para a prática desse crime. Assim, vejo que tais circunstâncias justificam o afastamento da benesse legal.’



    O Tribunal de origem, por sua vez, assim tratou da matéria (fls. 27-28; sem grifos no original): 



    ‘Na terceira, como bem decidiu o ilustre Magistrado, a existência de maus antecedentes e a dedicação do réu à atividade criminosa impedem a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, benefício destinado apenas aos pequenos traficantes, ou 'traficantes de primeira viagem', nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330).



    No caso, como se viu, o réu era investigado desde longa data por envolvimento no comércio espúrio, já teria vendido drogas para o usuário Valter por 05 (cinco) vezes e FABIANO não demonstrou o exercício de atividade lícita e regular, o que demonstra que fazia do tráfico sua fonte de renda.’



    Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    No caso, a aplicação da minorante foi negada com a justificativa de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, não apenas em razão de condenação sem trânsito em julgado pelo crime de tráfico – circunstância indevidamente mencionada pelo Juízo sentenciante –, mas especialmente em razão de ter sido alvo de intensa investigação policial, que revelou a prática do crime de tráfico em distintos estabelecimentos comerciais, já tendo realizado venda a um dos usuários por cinco vezes, além da existência de antecedentes criminais.



    Essas circunstâncias constituem conjuntura que impedem desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, o pretendido reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. (…)



    Com relação ao regime de cumprimento de pena, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, em razão dos antecedentes do Agravante, como já referido.



    Desse modo, estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão, e presente circunstância desfavorável, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2.º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal” (fls. 3-7, e-doc. 14).



    O Tribunal de origem assentou:



    “Autoria e materialidade suficientemente demonstradas nos autos e estão registradas na r. Sentença.



    Policiais militares, em patrulhamento de rotina por local já conhecido como ponto de venda de drogas abordaram dois suspeitos. Nos bolsos de Valter Teodoro foi apreendida uma porção de maconha e indagado sobre a origem da droga disse que comprou de individuo chamado ‘Pó’. Ressaltou que era a quinta vez que adquiria drogas desse indivíduo (fls. 23). 



    ‘Pó’ é o apelido do réu FABIANO, e quanto a este fato não resta dúvida.



    FABIANO já vinha sendo investigado pela Polícia Civil, pois várias eram as informações recebidas de que ele vendia drogas em locais de grande aglomeração, os bares da região (Relatório de Investigação de fls. 13/15).



    Dias depois da abordagem dos dois usuários, FABIANO acabou preso em flagrante delito na posse de entorpecentes (Boletim de Ocorrência nº 1067/2016 fato apurado em outros autos).



    Foi expedido mandado de busca e apreensão para a sua residência e no local, nos bolsos de uma blusa, foram encontrados e apreendidos dois papelotes de cocaína e um pino vazio (fls. 44/45).



    Sempre que ouvido, FABIANO negou a imputação. Em solo policial qualificou-se como servente de pedreiro e disse que, ‘quando trabalha’ recebe R$ 70,00 (setenta reais) por dia.



    No curso do processo não comprovou o exercício de atividade lícita e regular.



    O investigador de polícia Marcos Antônio, em solo inquisitivo, afirmou que no setor de investigações do Município de Panorama chegavam várias denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas na rua onde reside o réu. Apuraram que o acusado vendia cocaína em sua residência, bem como leva pequenas quantidades de entorpecentes, prontas para a venda, em locais públicos, alguns bares da cidade. Conforme é abordado pelos usuários, na maioria das vezes, desloca-se até sua casa e busca a cocaína. Disse, ainda, que, durante as investigações, fizeram campanhas à distância nestes locais e observaram o réu fazendo contato com pessoas conhecidas no meio policial como usuários de drogas.



    Sempre que ouvidos, os milicianos José Henrique e Haroldo, responsáveis pela abordagem do usuário Valter, narraram os fatos com riqueza de detalhes. Afirmaram que, na data dos fatos, estavam em serviço quando receberam informações de que estaria ocorrendo venda de entorpecentes no ‘Bar do Cido’. Narraram que, ao se aproximar do local, visualizaram três indivíduos, os quais foram abordados e, em busca pessoal eles localizaram no bolso de Valter certa quantia de drogas envolvida em plástico branco. Questionado acerca da droga, Valter afirmou ter comprado o entorpecente do acusado, apontado pelo apelido ‘Pó’ (p. 26/27, 28/29 e mídia). 



    É verdade que a testemunha Valter, em Juízo, como normalmente ocorre em casos semelhantes, tentou se retratar da versão anterior para afastar a responsabilização do traficante. Negou conhecer o acusado. Disse que nunca o viu, mesmo depois de advertido sobre a prática do crime de falso testemunho.



    Sua versão foi desmentida pelo relato da testemunha Carmelino, que afirmou em Juízo que Valter e FABIANO são conhecidos desde longa data. (...)



    Ora, diante desse contexto, como bem decidiu o ilustre Magistrado, inevitável a condenação lançada. 



    Não há porque duvidar das palavras dos agentes estatais. Não estavam impedidos de depor. Antes, deviam mesmo ser ouvidos a respeito dos fatos, como se extrai do art. 6º, III, do Código de Processo Penal. (…)



    Quanto à dosimetria penal aplicada está correta e não comporta qualquer reparo.



    As circunstâncias da empreitada criminosa e os maus antecedentes de FABIANO (certidão de fls. 104) justificam a elevação da pena-base. 



    Nada mais se fez senão observar o disposto no artigo 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. 



    Na segunda fase permaneceu inalterada a reprimenda.



    Na terceira, como bem decidiu o ilustre Magistrado, a existência de maus antecedentes e a dedicação do réu à atividade criminosa impedem a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, benefício destinado apenas aos pequenos traficantes, ou ‘traficantes de primeira viagem’, nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330).



    No caso, como se viu, o réu era investigado desde longa data por envolvimento no comércio espúrio, já teria vendido drogas para o usuário Valter por 05 (cinco) vezes e FABIANO não demonstrou o exercício de atividade lícita e regular, o que demonstra que fazia do tráfico sua fonte de renda” (fls. 24-28, vol. 1).



    9. Quanto ao pedido de absolvição por falta de provas, a decisão impugnada harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de ser incabível revolvimento de fatos e provas na estreita via do habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO: REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 205.084-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REAVALIAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pela instância ordinária apontam no sentido da prática do delito. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. A especial valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a exasperação da pena-base (art. 42 da Lei 11.343/2006). 5. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 205.949-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Associação para o tráfico de drogas. Absolvição. jurisprudência do supremo tribunal federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 203.689-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Em tema de aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ‘ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades’ (HC 128.446, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, Dje 29.9.2015), sendo inadmissível a incursão no quadro fático probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 3. A pretensão de absolvição demanda revolvimento dos fatos e provas, providência impassível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido” (RHC n. 175.420-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6.4.2020).



    10. As instâncias anteriores mantiveram a exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes do recorrente. Os julgados das instâncias antecedentes estão em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTOS NÃO ANALISADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DA MAJORANTE. INC. I DO ART. 12 DA LEI N. 8.137/1990. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. EXPRESSIVO DANO À COLETIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 160.839-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.5.2019).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Artigo 157, § 2º, I, II e V, quatro vezes na forma consumada e uma na forma tentada, à luz do art. 70 do CP. Pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação em dados concretos. Ausência de constrangimento ilegal. Observância dos critérios legais que regem a matéria. Acréscimo da fração de 1/2 à pena na terceira fase de sua dosimetria. Possibilidade. Decisão em que não se utilizaram critérios exclusivamente numéricos. Regime fechado. Sanção acima de 8 anos de reclusão e circunstância judicial desfavorável. Viabilidade. Recurso ordinário não provido. 1. O saneamento de constrangimento ilegal por meio de habeas corpus depende, necessariamente, da demonstração de haver inequívoca ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, ausência de fundamentação ou flagrante injustiça. 2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos e em condenações transitadas em julgado caracterizadoras de maus antecedentes. (…) 5. Recurso ordinário não provido” (RHC n. 189.236, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 28.6.2021).



    11. As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque o comportamento do recorrente teria comprovado dedicação à traficância.



    Os Tribunais antecedentes consideraram que as provas dos autos demonstravam a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a impossibilitar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Na espécie, a decisão de primeira instância e o julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo fundamentaram-se nas circunstâncias do caso e no acervo probatório do processo, além de o recorrente ter maus antecedentes. Esses elementos fáticos não podem ser revisitados, nem afastados nos limites de análise do habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. REGIME PRISIONAL FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, b, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO A QUE SE N