Tribunal: STF
Processo: ARE 1358786
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 58, p. 214-215) : 



    “APELAÇÕES - AÇÃO ANULTÓRIA - ISSQN - Pretensão à anulação dos lançamentos de ISSQN e dos AIIM nºs 66.863.120 e 66.863.554, bem como de cancelamento das inscrições na Dívida Ativa - Sentença de procedência em parte para reduzir o saldo devedor para R$ 180.024,88 (cento e oitenta mil, vinte e quatro reais e oitenta e oito centavos) - Pleito de reforma da sentença pela primeira apelante para reconhecer a impossibilidade da revisão do lançamento e afastar a aplicação da “pauta fiscal” e pelo segundo apelante para que seja reconhecida a correção das glosas realizadas - Cabimento em parte do recurso da primeira apelante e não cabimento da apelação do segundo apelante - REVISÃO DE LANÇAMENTO - Constatação da prática de crime de corrupção por auditores fiscais - Possibilidade de revisão quando comprovado no lançamento anterior a ocorrência de fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou - Revisão promovida dentro da legalidade - APLICAÇÃO DE “PAUTA FISCAL” - Arbitramento de ofício da base de cálculo do ISSQN - Medida que só pode ser utilizada em casos de omissão ou irregularidades - Primeira apelante que recolheu regularmente o ISSQN de acordo com a Declaração Tributária de Conclusão da Obra e das Notas Fiscais, sendo todos os serviços prestados especificados e tributados - Segundo apelante que não instaurou processo administrativo para apurar eventuais omissões ou irregularidades nas notas fiscais - Impossibilidade de aplicação da “pauta fiscal” - GLOSAS APLICADAS - Desconsideração de parte das notas fiscais apresentadas para dedução da base de cálculo do tributo - Verificação pelo perito judicial da possibilidade de se considerar 02 (duas) das notas fiscais glosadas, nas quais há indicação de códigos de serviço relacionados à construção civil, estando atendidas as exigências legais - Correta redução das glosas - Sentença reformada - APELAÇÃO da primeira apelante provida em parte para afastar a aplicação da “pauta fiscal” e APELAÇÃO do segundo apelante não provida - Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, nos termos do art. 85, §11, do CPC.”



    No recurso extraordinário do Município de São Paulo (eDOC 59, p. 39-46), interposto com base no art. 102, III, “a” e “b”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 2º e 97 da Constituição Federal, sob o argumento de que o acórdão recorrido afastou a aplicação do art. 14, § 3º, da Lei municipal 13.701/2003, sem a devida declaração de inconstitucionalidade da norma.



    No recurso extraordinário da BROOKFIELD SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A (eDOC 59, p. 94-111), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, II, 93, IX, 146, III, 150, I, e 156, III, da Constituição Federal, requerendo a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional e sob o argumento principal de que (eDOC 59, p. 106):



    “58. Logo, a exigência de ISS sobre os serviços de construção civil com base na Portaria SF 99/2010 é inconstitucional e ilegal porque viola o conceito de base de cálculo estabelecido no art. 7º da LC 116/03 e o disposto nos arts.146, III e 156, III, da Constituição. Ademais, por não encontrar respaldo legal, a cobrança nos moldes atuais esbarra no princípio da legalidade, visto que o art. 14, § 3º da Lei do ISS trata de hipótese diversa, do instituto do arbitramento fiscal.”



    É o relatório. Decido. 



    As irresignações recursais não merecem prosperar. 



    Inicialmente, convém destacar o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 58, p. 220 – eDOC 59, p. 1):



    “Quanto à possibilidade da revisão do lançamento, razão não assiste à primeira apelante.



    O segundo apelante alega que a revisão dos lançamentos ocorreu após ser constatada pela Administração Pública a prática de crime de corrupção por auditores fiscais, o que demandou a verificação da regularidade do recolhimento de ISSQN anterior.



    O artigo 149, inciso XI, do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/1.966)1, autoriza a revisão quando comprovado no lançamento anterior a ocorrência de fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou.



    Deste modo, a revisão do lançamento se deu dentro da legalidade.



    Contudo, razão assiste à primeira apelante quando alega a impossibilidade de aplicação da “pauta fiscal”, fixada nos termos da Portaria nº 106, de 30/08/2.010, da Secretaria Municipal de Finanças.



    O arbitramento de ofício da base de cálculo do ISSQN só pode ocorrer em casos em que o contribuinte não fornece os elementos necessários para a lançamento do tributo ou há clara intensão de falseio das declarações ficais, conforme dispõe o artigo 148 do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/1.966). “Verbis”:



    Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. (negritei)



    Por sua vez, a Lei Complementar Federal nº 116, de 31/07/03, que regulamentou o ISSQN de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em seu artigo 7º2, prevê como base de cálculo de referido imposto o preço do serviço comprovadamente realizado.



    No caso dos autos percebe-se que a primeira apelante já havia recolhido o ISSQN referente à obra de acordo com a Declaração Tributária de Conclusão da Obra (fls. 706/708, 2.980/2.981) e das notas fiscais (fls. 234/686), sendo que todos os serviços prestados foram especificados e tributados.



    Ao que se vê, não se verifica omissão da contribuinte, uma vez que a primeira apelante declarou os serviços utilizados na consecução da obra e da demolição, recolhendo o devido imposto sobre eles, não sendo, portanto, o caso de arbitrar de ofício a base de cálculo do tributo, previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172, de 25/10/1.966).



    Ademais, em que pese o segundo apelante alegue que em obras de grande magnitude muitos serviços prestados não são declarados, não foram apresentados indícios de que os documentos e valores apontados pela contribuinte e utilizados como base de cálculo do tributo não são verídicos ou confiáveis.



    Por certo não se pode presumir a má-fé do contribuinte, do que se conclui que para impor um valor mínimo do serviço prestado, fixado unilateralmente pelo ente público, seria preciso a instauração de um processo administrativo para analisar a veracidade das notas fiscais emitidas, o que não ocorreu no caso dos autos.



    (…)



    Deste modo, impossível a aplicação da “pauta fiscal” no caso dos autos.



    No mais, sem razão o segundo apelante quanto à correção das glosas aplicadas nos autos de infração.



    A revisão administrativa do lançamento implicou em nova análise das notas fiscais apresentadas, sendo algumas delas glosadas, ou seja, desconsideradas para a dedução da base de cálculo do imposto, prevista no artigo 14, parágrafo 7º, inciso II, da Lei Municipal nº 13.701, de 24/12/2.003, na redação vigente à época.



    De acordo com os autos de infração, os motivos apontados pelo segundo apelante para a recusa de algumas das notas fiscais apresentadas foram: ausência de relação total ou parcial com serviços dedutíveis, não comprovação do recolhimento do ISSQN relativo ao serviço prestado, ausência de apresentação da nota fiscal e não comprovação do recolhimento do INSS e do FGTS, o que implicou na glosa total de R$ 2.220.862,76 (dois milhões, duzentos e vinte mil, oitocentos e sessenta e dois reais e setenta e seis centavos).



    Contudo, o perito judicial (fls. 3.348/3.352), ao analisar as notas fiscais glosadas apontou que 08 (oito) delas indicam os códigos de serviço 01015 e 01023, que estão relacionados ao artigo 1º, item 7.02, da Lei Municipal nº 13.701, de 24/12/2.0034, de acordo com o Anexo 1 da Instrução Normativa SF/SUREM nº 04, de 27/04/2010:



    (…)



    Dessas, o “expert' apontou não ser possível considerar 06 (seis), pois em 02 (duas) notas fiscais os serviços prestados não estão relacionados com a construção civil, como é o caso de “reembolso de taxa da Eletropaulo” e “serviços de Buffet” (Notas Fiscais nºs 45 e 89), e em outras 04 (quatro), a data da emissão é posterior à apuração municipal (Notas Fiscais nºs 100, 139, 634, 1044).



    Assim, apenas em relação às Notas Fiscais nº 02 e 06 não há justificativa para a glosa, devendo ser consideradas na dedução da base de cálculo, uma vez que atendem aos requisitos exigidos na lei.



    Diante de tal quadro, o total das glosas deve ser reduzido para R$ 2.188.602,98 (dois milhões, cento e oitenta e oito mil, seiscentos e dois reais e noventa e oito centavos).



    Portanto, corretas as considerações do perito quanto às glosas.



    Desta maneira, deve ser reformada a r. sentença, para que se considere no cálculo do ISSQN o preço do serviço prestado, sem aplicação da “pauta fiscal”, bem como que os valores das Notas Fiscais nºs 02 e 06 sejam considerados na dedução da base de cálculo do imposto.”



    Como se depreende desses fundamentos - no tocante a possibilidade de revisão de lançamento, a impossibilidade de aplicação de pauta fiscal, a legitimação de parte das glosas realizadas pelo Fisco - seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Sobre o tema, confira os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISSQN. Base de cálculo. Pauta fiscal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame de fatos e provas dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como para a análise do conjunto fático-probatório dos autos. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.183.628-ED-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.06.2019)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. REGIME DE ESTIMATIVA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 145, § 1º, E 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.11.2009. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AI 832.351-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.10.2013) 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISS. Base de cálculo. Construção civil. Pauta fiscal. 4. Discussão sobre matéria fática. Súmula 279. 5. Matéria infraconstitucional e local. Súmula 280. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 984.240-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.10.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 568.204, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 16.10.2009)



    “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES RELATIVOS AO VALOR DOS MATERIAIS E DAS SUBEMPREITADAS. DECRETO QUE TERIA LIMITADO O ALCANCE DE LEI LOCAL E DE LEI FEDERAL. OFENSA REFLEXA OU INDIRETA. SÚMULA 636/STF. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. A discussão que toma por parâmetro lei federal e lei local alegadamente incompatíveis com decreto local representaria, quando muito, ofensa indireta ou reflexa à Constituição (Súmula 636/STF). Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 661.838-AgR, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 28.2.2011) 



    Ante o exposto, nego provimento aos recursos extraordinários, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente