Tribunal: STF
Processo: RMS 38467
Classe: RMS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto por Wilton Oliveira Barreto e outros, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ementado nos seguintes termos:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SEGURANÇA DENEGADA. 



    1. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas ofertadas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novos postos no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento estará sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes. 



    2. A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do concurso. Precedentes. 



    3. Segurança denegada”. (eDOC 178)



    Nas razões recursais, os recorrentes relatam que impetraram mandado de segurança no STJ em face do Ministro de Estado dos Transportes, Secretaria de Portos e Secretaria de Aviação Civil, em virtude da não nomeação dos impetrantes nos cargos de suas respectivas aprovações, mesmo havendo vagas e necessidade, optando a Administração por contratar terceirizados para o desempenho das mesmas atividades dos cargos efetivos, o que gerou preterição e fez surgir o direito subjetivo à nomeação dos candidatos, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, tema 784 da sistemática da repercussão geral. 



    Afirmam que o Ministro Relator do mandamus no STJ, denegou monocraticamente a segurança, decisão que foi confirmada pela Primeira Seção do STJ, nos termos da ementa acima transcrita, e por isso a interposição do presente recurso. 



    Sustentam, em suma, que o acórdão recorrido teria afrontado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 837.311/PI, segundo o qual, na hipótese do surgimento de novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação. 



    Alegam estar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, diante do inequívoco interesse administrativo em preenchê-las, mediante a contratação de terceirizados para exercer as mesmas atribuições dos cargos efetivos.



    Requer que seja conhecido e provido o presente recurso, reformando-se o acórdão prolatado, para reconhecer o direito subjetivo à nomeação dos recorrentes em decorrência da preterição, sendo determinada as respectivas nomeações e posse no cargo de aprovação. 



    Em contrarrazões, a União pugnou pelo não provimento do recurso ordinário. (eDOC 197)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer assim ementado:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO MESMO DIANTE DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE CONVALIDAR A EXPECTATIVA DE DIREITO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO”. (eDOC 202)



    É o relatório. Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    No presente caso, verifico que as partes recorrentes pretendem a nomeação em concurso público, no qual se classificaram fora do número de vagas previsto no edital, em razão de suposta preterição decorrente da nomeação de terceirizados para exercer as mesmas atribuições dos cargos efetivos.



    Vejamos, então, as razões que ensejaram a denegação da segurança pelo Superior Tribunal de Justiça:



    “A presente impetração tem como objetivo a nomeação dos autores para os cargos de Agente Administrativo e Analista Técnico Administrativo da Secretaria de Portos, em razão do concurso regido pelo Edital n. 01 - AGU-SEP/PR, de 29 de abril de 2014 (fls. 88/112). 



    (...) 



    A autoridade impetrada, nas informações que prestou – especialmente na Nota Técnica 43/COPES/CGADI/DGC/SEP/MT, fls. 1.545/1.548 – apresenta elucidativa exposição histórica do certame para o preenchimento das 40 (quarenta) vagas na extinta Secretaria de Portos da Presidência da República, bem como das tratativas para a autorização de provimento de mais 50% (cinquenta por cento) do número inicial de vagas ofertadas no edital de abertura do concurso público. 



    O exame dessa Nota Técnica autoriza as seguintes conclusões: 



    1 - foram previstas, inicialmente, quarenta vagas, redistribuídas por meio da Portaria SEGEP/MPOG n. 041, de 7 de fevereiro de 2014; 



    2 - o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, por meio da Portaria Conjunta n. 2, de 19 de abril de 2016, efetivou a redistribuição de dezesseis vagas para o âmbito da extinta Secretaria de Portos da Presidência da República; 



    3 - apesar da solicitação do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil de autorização para provimento dos referidos cargos, não houve tal aprovação pelo órgão competente (MPOG). 



    Essa, então, a origem das dezesseis vagas apontadas pelos impetrantes como reservadas pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. 



    Entretanto, consoante iterativa jurisprudência, tanto do STJ como do STF, os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas oferecidas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novos postos no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento está sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. 



    (...)



    Os impetrantes articulam, também, o argumento de preterição arbitrária que, segundo entendem, resultaria da contratação precária de terceirizados para exercer funções similares às de servidores efetivos dentro da Secretaria dos Portos. 



    Ora, sem nenhum demérito à argumentação supracitada, de seu acerto não me convenço, até porque a anunciada identidade de funções desenvolvidas pelos terceirizados, frente às efetivas atribuições dos cargos disputados pelos impetrantes, não se revela suficientemente robusta nesta seara mandamental. Com efeito, a tão só menção à necessidade da terceirização, constante de reportado relatório informativo, não se revela idônea à demonstração da pretendida coincidência de atribuições, necessitando-se, a tal desiderato, de desenganada dilação probatória, inviável, porém, na via angusta do mandado de segurança. 



    Em suma, a contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame. Nessa linha: 



    (...) 



    Por fim, como bem pontuado pelo Ministério Público Federal, em seu alentado parecer, ‘ao menos a comparação entre os conjuntos de atribuições não revela identidade entre as atribuições dos terceirizados e as referentes aos cargos a que concorrente os impetrantes. Dessa forma, ausente a prova pré-constituída, não há direito à nomeação’ (fl. 2.126). 



    Por tudo isso, não se vislumbra ilegalidade ou abuso de poder na omissão combatida, que fosse capaz de justificar a concessão da ordem, nos termos do disposto no art. 1.º da Lei n. 12.016/2009. 



    ANTE O EXPOSTO, denego a segurança pleiteada”. (eDOC 179, grifo nosso)



     



    Em suma, a denegação do presente writ teve como fundamentos: i) “os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas oferecidas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novos postos no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento está sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração; e ii) a mera contratação de terceirizados, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame, sendo necessária a comprovação de ilegalidade ou arbitrariedade por parte da Administração, o que não ocorreu na via eleita. 



    Verifica-se das razões acima transcritas que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte que, ao julgar o RE 837.311-RG (tema 784 da sistemática da repercussão geral), Rel. Min. Luiz Fux, consignou que o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. 



    Além disso, esta Corte assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Eis a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, DJe de 18.4.2016, grifo nosso)



    A tese firmada no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784, foi a seguinte:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (grifo nosso)



    Ou seja, para que esteja configurado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previsto no edital ou em cadastro de reserva, deve estar comprovada a preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.



    Assim, candidato aprovado para cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto em edital, não passa a ostentar direito subjetivo à nomeação pela mera verificação da presença de cargos passíveis de provimento, preexistentes ou surgidos durante o prazo de validade do certame. É preciso demonstrar não só a existência de vagas como também a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.



    In casu, é incontroverso nos autos que os impetrantes não figuram como aprovados nas vagas disponibilizadas no edital do certame, sendo necessária a demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada da Administração.



    Cotejando as atribuições dos cargos efetivos de Administrador e Analista Técnico Administrativo com os cargos contratados mediante terceirização (Apoio Administrativo Nível I e II, e de Agente Administrativo), não é possível afirmar que estes últimos exercem as mesmas atividades daqueles contratados mediante concurso público, conforme consta da própria peça recursal, vide:



    “- Cargo efetivo de Analista Técnico Administrativo, com atribuições de realizar atividades que envolvam a administração de pessoas, de processos, de recurso de matérias e patrimoniais, de licitações e contratos, orçamento, finanças, contabilidade e auditoria; planejar; desenvolver; executar, acompanhar e avaliar planos, programas e projetos, inclusive voltados à modernização e à qualidade, realizar pesquisas e processamento de informações, elaborar despachos, pareceres, informações, relatórios, certidões, declarações, ofícios, dentre outros, realizar trabalhos que exijam conhecimentos de informática, operar equipamentos e os sistemas e recursos informatizados na execução de suas atividades; outras atividades de mesma natureza e grau de complexidade da função que venham a ser determinadas pela autoridade superior. 



    - Terceirizado de Apoio Administrativo Nível I1: Prestar suporte técnico na execução de atividades nas áreas de planejamento, orçamento, finanças, convênio, contrato, licitação, protocolo, material, patrimônio, tecnologia da informação, pessoal, logística, preparativos de reuniões e demais atividades gerais; redigir, digitar e formatar planilhas, apresentações, correspondências, notas e informações relativas ao desempenho das funções administrativas; (...) operar e manter atualizados os sistemas e banco e dados de interesse da unidade de atuação; acompanhar e divulgar a publicação de atos normativos, publicações e matérias de interesse da unidade de atuação; realizar estudos e pesquisas com vistas ao fornecimento de subsídios aos servidores nos assuntos relacionados à área de atuação, atender e prestar informações em assuntos relacionados à unidade de atuação; desenvolver outras atividades pertinentes e necessárias ao desempenho das funções do cargo. 



    - Cargo efetivo Agente Administrativo, com atribuições de realizar atividades de nível intermediário, de grande complexidade, envolvendo a apresentação de solução para situações novas, a necessidade de constante contato com as autoridades de média hierárquica, com técnicos de nível superior e/ou contratos eventuais com autoridades de alta hierarquia e abrangendo planejamento em grau auxiliar e pesquisas preliminares realizadas sob supervisão indireta, predominantemente técnica, visando à implementação das leis, regulamentos e normas referentes à administração geral e específica; supervisão dos trabalhos que envolvam a aplicação das técnicas de pessoal, orçamento, organização, métodos e materiais executados por equipes auxiliares, chefia de secretarias de unidades da mais alta linha divisional da organização. 



    - Terceirizado de Apoio Administrativo Nível II2: serviços administrativos nas áreas de planejamento, orçamento, finanças, convênio, contrato, licitação, protocolo, material, patrimônio, tecnologia da informação, pessoal, logística, preparativos de reuniões e demais atividades gerais; entregar buscar e receber documentos e materiais em geral; receber, registrar, tramitar. Expedir e arquivar documentos; (...) digitar documentos diversos, elaborar planilhas simples e alimentar banco de dados; redigir correspondências de natureza simples; operar microcomputadores, máquinas de reprodução e digitalização de documentos; desenvolver outras atividades pertinentes e necessárias ao desempenho das funções do cargo”. (eDOC 184, p. 9, grifo nosso)



    Assim, ausente a comprovação do direito líquido e certo, reputo não configurada preterição imotivada e arbitrária, suscetível de dar guarida à pretensão deduzida no presente mandado de segurança, não sendo demasiado relembrar que o rito especial da ação mandamental não se harmoniza com a exigência de dilação probatória, conforme demonstram os seguintes precedentes:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APROVAÇÃO FORA DO NUMÉRO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. O agravante não demonstrou a existência de cargo de Agente Administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego vago na localidade almejada, Codó/MA. 3. O instituto da cessão, reconhecido pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 93 da Lei nº 8.112/1990), não se confunde com o indevido provimento de cargo efetivo sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, em detrimento de candidatos aprovados em cadastro de reserva. 4. A circunstância de servidor investido no cargo efetivo de ‘agente de vigilância’ exercer a chefia da Agência Regional do Trabalho e Emprego de Codó/MA não se presta a demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, uma vez que cargos de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, V, da Constituição da República, não correspondem a cargos efetivos nem precisam ser ocupados por titulares de cargos específicos, podendo, inclusive, observadas certas condições, ser exercidos por pessoas sem vínculo com a administração pública. 5. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do agravante. Precedentes desta Suprema Corte. 6. Agravo interno conhecido e não provido”. (RMS 38572 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 25-08-2022, grifo nosso)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. RAZÕES DO RECUSO ORDINÁRIO DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIMENTO. 1. As razões do recurso ordinário estão dissociadas do fundamento do acórdão recorrido, considerando que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo interno porque não foram impugnados os fundamentos da decisão monocrática exarada no mandado de segurança, enquanto a Recorrente, no recurso ordinário, limita-se a discutir a questão de fundo. 2. Além disso, quanto ao mérito, não se constata, na hipótese, teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão monocrática exarada pelo STJ capaz de afastar o não conhecimento do agravo interno no mandado de segurança por ausência de pressuposto de cabimento. 3. O candidato aprovado fora no número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas, conforme a tese fixada no julgamento do RE 837.311-RG, Tema 784 da repercussão geral, as hipóteses de demonstração da ocorrência de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não se constatou no caso dos autos. 4. ‘A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída’ (MS 26.552 AgR-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 16.10.2009). 5. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança. Precedentes 6. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RMS 36936 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29-08-2022, grifo nosso)



    Não houve, portanto, a demonstração inequívoca de ilegalidade ou abuso de poder no ato impugnado, considerada a ausência de prova de preterição arbitrária e imotivada dos impetrantes, aprovados fora do número de vagas previsto em edital, devendo ser mantido o acórdão recorrido.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário (art. 21, §1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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