Tribunal: STF
Processo: MS 38534
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Alegada prescrição da pretensão punitiva.



1. Mandado de segurança impetrado por empreiteira declarada inidônea para licitar por 5 (cinco) anos em face da prática de fraude a licitações. Alegação de prescrição da pretensão punitiva.



2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Precedentes: MS 32.201, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; MS 35.512 e 36.067, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.



3. A interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato exige identidade entre as irregularidades investigadas e aquelas que futuramente venham a justificar o exercício da pretensão punitiva. Considerando que tal identidade inexiste na hipótese, não detecto a presença de causas interruptivas da prescrição, motivo pelo qual constato a violação de direito líquido e certo da impetrante.



4. O papel do TCU no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



5. Concessão da ordem. 



6. Deferimento excepcional da liminar para assegurar o direito da impetrante até o trânsito em julgado desta decisão.



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o Acórdão nº 595/2022, pelo qual o Tribunal de Contas da União (TCU) confirmou definitivamente a declaração de inidoneidade da impetrante para participar de licitações pelo período de 5 (cinco) anos. A aplicação da sanção decorreu da constatação pelo TCU da participação da impetrante em fraude às licitações conduzidas pela Petrobras para realização de obras na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar) e que precederam a celebração dos contratos 0800.0035013.07.2 (CT 101), 0800.0043363.08.2 (CT 111) e 0800.0043403.08.2 (CT 112). 



    2. A parte impetrante alega, em síntese, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do TCU. Afirma que os três contratos em questão foram celebrados em 31.08.2007, 07.07.2008 e 07.07.2008, enquanto sua notificação para defesa em processo de apuração dos fatos que conduziram à aplicação da sanção só teria ocorrido em 09.11.2017. Defende que o prazo prescricional da pretensão punitiva do TCU é de 5 (cinco) anos, na forma da Lei nº 9.873/1999, mas que aquele tribunal entendeu pela aplicação do prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil. Narra que a Corte de Contas reconheceu a prescrição da pretensão punitiva em relação ao contrato celebrado em 31.08.2007 (CT-101), em vista do transcurso de lapso superior a 10 (dez) anos até a data do acórdão que determinou a oitiva da impetrante (Acórdão nº 2.319/2017, de 11.10.2017).



    3. Formula pedido liminar de suspensão dos efeitos do acórdão até o julgamento de mérito deste writ, ao fundamento de que a aplicação da penalidade impedirá a sua participação em licitações com o Poder Público, assim como impossibilitará ou extinguirá relações comerciais com agentes do setor privado, em vista dos requisitos de compliance adotados pelo mercado.



    4. Em face da excepcionalidade da apreciação de medidas de urgência sem a oitiva da parte contrária, determinei a notificação da autoridade coatora e abri vista à Procuradoria-Geral da República, antes de apreciar o pedido liminar.



    5. A impetrante peticionou nos autos, reiterando o pedido liminar, uma vez que, após a impetração, fora incluída no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF), como empresa com restrição de contratar com a Administração Pública (docs. 48 e 50).



    5. A União requereu seu ingresso no feito (doc. 52).



    6. A autoridade impetrada prestou informações nos autos (doc. 60). Alegou que não houve a prescrição, por dois fundamentos: (i) a ocorrência de fatos interruptivos de seu transcurso, caso seja aplicada a Lei nº 9.873/1999; (ii) a inocorrência do prazo quinquenal, caso seja considerada a data do conhecimento dos fatos pela Corte de Contas como marco inicial do lapso prescricional.



    7. A Procuradoria-Geral da República ofertou parecer, com a seguinte ementa (doc. 76):



    MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. JULGAMENTO DE REPRESENTAÇÃO. FRAUDES EM LICITAÇÕES PROMOVIDAS PELA PETROBRÁS PARA MODERNIZAÇÃO DA REPAR. RECONHECIMENTO DAS IRREGULARIDADES. IDONEIDADE DA LICITANTE FRAUDADORA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA QUE NÃO SE RECONHECE NA ESPÉCIE, DIANTE DOS MARCOS INTERRUPTIVOS IDENTIFICADOS NO CASO. INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE INTERRUPÇÃO PREVISTAS NA LEI 9.873/99. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.



    8. A impetrante novamente reitera o pedido de liminar (doc. 78).



    9. É o relatório. Aprecio o mérito da impetração.



    10. Entendo que a controvérsia principal instaurada neste writ diz respeito ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva do TCU e à existência, no caso concreto, de causas interruptivas que assegurem que a sanção direcionada à parte impetrante foi aplicada antes do exaurimento daquele prazo.



    11. Sobre o primeiro aspecto da controvérsia, esta Corte já decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja por aplicação direta, seja por analogia. Tal diploma fixa o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva, a contar da data da prática do ato ou, em caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No julgamento do Mandado de Segurança 32.201, sob minha relatoria, a Primeira Turma do STF concluiu que, por seu caráter geral em matéria de direito administrativo sancionador, a Lei nº 9.873/1999 é aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceção feita àquelas que possuam regulamentação própria. Ainda que assim não fosse, a referida lei representaria a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, tendo em vista a autonomia científica do direito administrativo e a inexistência de razão plausível para o suprimento de possível omissão com recurso a normas do direito civil.



    12. A Segunda Turma deste Tribunal alcançou a mesma conclusão, tendo aplicado o prazo quinquenal de prescrição da Lei nº 9.873/1999 à pretensão sancionatória do TCU, o que ocorreu no julgamento dos Mandados de Segurança 35.512 e 36.067, ambos por unanimidade e sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. À vista dos precedentes, reitero que tenho por injustificada a aplicação do art. 205 do Código Civil à hipótese e, assim, reconheço a incidência do prazo prescricional de 5 (cinco), e não 10 (dez) anos, à pretensão punitiva de que ora se trata.



    13. Resta, portanto, a definição do termo inicial do referido prazo e a verificação da existência de causas interruptivas da prescrição. Para tanto, recorro à contagem do prazo prescricional feita pelo próprio TCU no julgamento ora impugnado. Para o caso, a Corte de Contas entendeu que o prazo prescricional de dez anos teve início em 07.07.2008, conforme informações trazidas aos autos. Cita-se, a propósito, o seguinte trecho do acórdão proferido pelo TCU (doc. 42, fls. 43):



    Ao decidir incidente de uniformização jurisprudencial, o Tribunal, por meio do Acórdão 1441/2016-Plenário, adotou o prazo decenal de prescrição estabelecido no artigo 205 do Código Civil, contado a partir da data do fato impugnado, interrompido pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte. Nesse diapasão, encontra-se prescrita, apenas, a pretensão punitiva do TCU relativamente à fraude à licitação que originou o Contrato CT 101, porquanto essa avença foi assinada em 31/8/2007 e a decisão que autorizou a oitiva da Promon ocorreu mais de 10 anos depois, em 11/10/2017 (Acórdão 2319/2017-Plenário). 



    Ao revés, a punibilidade da recorrente não foi fulminada pela prescrição em relação às licitações fraudadas que originaram os Contratos CT 111 e CT 112, porquanto esses ajustes foram celebrados em 7/7/2008, ao passo que a contagem prescricional foi validamente interrompida em 11/10/2017.



    14. Verifica-se, dos documentos acostados aos autos, que, a partir de 2009, os contratos de modernização e adequação da produção da REPAR foram objeto de investigação do TCU. Os relatórios e atos procedimentais acostados aos autos (docs. 61-64 e 66-68) referem-se a possível sobrepreço nas contratações, apesar das dificuldades em estimar os valores. As referências à fraude à licitação somente surgem nos documentos produzidos após 2017 (docs. 69-72).



    15. Assim, por ocasião da fiscalização inicial, os fatos que justificavam a atuação do TCU consistiam apenas em vícios no planejamento e condução do procedimento licitatório. Como consequência da delimitação dos fatos apurados, os responsáveis apontados naqueles procedimentos eram apenas os gerentes e dirigentes da Petrobras, os membros das comissões de licitação e as empresas vencedoras, que formularam as propostas com sobrepreço.



    16.  Logo, não é possível concluir que as circunstâncias elencadas pela autoridade coatora em suas informações atuem como causas interruptivas da prescrição, relativamente à pretensão punitiva de que aqui se trata. É certo que o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 prevê a interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. Contudo, parece-me que, para haver efetivamente uma causa interruptiva, o fato inequivocamente apurado deve ser aquele que justificou a aplicação da sanção, e não qualquer outro.



    17. As irregularidades apuradas pelo TCU entre 2009 e 2017 não correspondiam ao fato que viria a justificar a declaração de inidoneidade da impetrante. De modo que entendo que os atos de investigação levados a efeito sobre fatos e pessoas diversos não podem ser usados para justificar a interrupção da prescrição, na presente hipótese.



    18. A desconsideração, pela autoridade coatora, das causas de interrupção da prescrição ora invocadas conduz à constatação de que, no caso, houve o decurso do prazo prescricional relativamente aos contratos aqui mencionados. De fato, o termo inicial do prazo quinquenal de prescrição corresponde à data do cometimento da infração, ou da celebração dos contratos precedidos pela licitação fraudada, o que ocorreu em 31.08.2007, 07.07.2008 e 07.07.2008. Sendo assim, o TCU teria até 31.08.2012, 07.07.2013 e 07.07.2013 para iniciar a apuração do fato imputado à impetrante. 



    19. No entanto, do exame dos autos, o que se conclui é que a audiência da parte impetrante para fins de de investigação da fraude a licitações foi determinada apenas no acórdão 2.319/2017 (doc. 69), em 11.10.2017, quando o prazo prescricional já havia se exaurido.



    20. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção. Além disso, a manifestação da intenção de participar de licitações com sessões agendadas para os próximos dias, das quais estará excluída por força do ato impugnado neste writ, permite antever a existência de perigo da demora.



    21. Diante do exposto, concedo a ordem requerida, para anular o Acórdão nº 595/2022 do TCU. De modo a assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, defiro o pleito liminar para suspender os efeitos do ato coator até o trânsito julgado da presente decisão. Sem custas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996). Sem honorários (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei nº 12.016/2009).



    Publique-se. Intimem-se. 



          Brasília, 1º de junho de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator