Tribunal: STF
Processo: HC 220025
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Bruno Félix de Paula e outros, em favor de Marcos Flávio de Assis Marcelo, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 748.182 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 680 dias-multa. 



    Sobreveio apelação criminal, que foi parcialmente provida a fim de reduzir a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantendo o regime mais gravoso.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, alegando, em suma, a fragilidade das provas que lastrearam a condenação.



    Subsidiariamente, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada.



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “DROGAS. NULIDADE. ACESSO A DADOS DO TELEFONE CELULAR DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO. PROVAS NÃO EMPREGADAS PARA FUNDAMENTAR A DECISÃO CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial.



    2. Na hipótese, ressai dos autos que o próprio acusado teria permitido a verificação do teor das mensagens pelos policiais, circunstância que afasta a mácula apontada, já que esta Corte considera ilícita a prova obtida diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial quando, por óbvio, tal autorização não tiver sido suprida pelo titular do direito ao sigilo.



    3. Além disso, o Tribunal de origem determinou a exclusão das provas obtidas mediante o escrutínio do aparelho celular do agravante e, ainda assim, concluiu pela suficiência dos elementos carreados aos autos para justificar a condenação do agravante, de maneira que eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes depende de nova e verticalizada incursão no conjunto fático-probatório, providência inviável em sede de habeas corpus.



    4. Agravo regimental não provido”.(eDOC 7)



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretérito e enfatiza que as provas colhidas no curso do inquérito e corroboradas na instrução ocorreram de forma fraudulenta, haja vista o acesso irregular ao celular do paciente.



    Postula, alternativamente a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da sanção.



    Este writ veio distribuído a mim por prevenção ao HC 203.771/SP. (eDOC 9) 



    É o relatório. 



    Passo a decidir.



    Inicialmente, as questões relativas a autoria e materialidade do crime praticado pelo paciente já foram dirimidas nos autos do HC 203.771/SP.



    No que concerne a tese de reconhecimento do tráfico privilegiado, também não verifico a possibilidade de acolhimento.



    Isso porque tanto o juízo de origem quanto o TJSP, ao procederem a dosimetria da pena, consideraram a reincidência para não fixar a minorante descrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Transcrevo, a propósito, trechos do acórdão proferido em sede de apelação:



    “Considerada a reincidência dos apelantes, inviável se mostra a aplicação da causa redutora de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Não há falar em substituição da pena detentiva por restritiva de direitos, nem mesmo em alteração do regime carcerário”. (eDOC 2, p. 62)



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    Ademais, no que concerne o pleito de fixação do regime intermediário, também não verifico possibilidade de acolhimento, pois, como bem pontuado pelo STJ, o réu é reincidente, de modo que não há ilegalidade a ser reparada.



    Ante o exposto, com base no artigo 192, caput , do RISTF, denego a ordem.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente