Tribunal: STF
Processo: RHC 212439
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. MATÉRIA NÃO CUIDADA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO. CONSTATADO PREJUÍZO PARA O RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES COMETIDOS EM DATAS DIFERENTES. TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS PENAIS DISTINTOS. LEI N. 13.964/2019. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.



Relatório 



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Pedro Francisco Suzena Junior contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.12.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 705.460/SC, Relator o Ministro Sebastião Reis Junior.



O caso



    2. Consta dos autos ter o Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal da Comarca de Joinville deferido a progressão do regime de cumprimento de pena do recorrente, passando do fechado ao semiaberto, considerando a fração de 1/6 para a progressão do crime comum (roubo) e a fração de 2/5 para a progressão do crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) (e-docs. 32-35).



    3. O Ministério Público estadual interpôs o Agravo em Execução n. 5049894-96.2020.8.24.0038/SC. Em 25.5.2021, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento ao recurso e manteve a fração de 40% (2/5) quanto ao crime equiparado a hediondo. De ofício, considerou a fração de 30% para a progressão do crime comum, ao fundamento de ser vedada a combinação de leis. O acórdão tem esta ementa:



    “RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DEFERE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DA ACUSAÇÃO. 1. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (LEP, ART. 112). LACUNA. ANALOGIA IN BONAN PARTEM. 2. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 3. CASO CONCRETO. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES COMUNS VIOLENTOS E EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E GENÉRICA. FRAÇÕES DE 30% E 40% (LEP, ART. 112, CAPUT, IV E V). LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. 5º, XL, E CP, ART. 2º).



    1. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário.



    2. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultratividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.



    3. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplicar-se-á retroativamente.



    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 21, e-doc. 66).



    4. Contra essa decisão a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 705.460/SC, Relator o Ministro Sebastião Reis Junior, indeferido liminarmente em 22.11.2021.



    5. Os embargos de declaração opostos foram acolhidos sem efeitos modificativos, nestes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRECEDENTE. Embargos acolhidos sem efeitos modificativos” (e-doc. 81).



    6. Em 14.12.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE. UNIFICAÇÃO DE PENAS. NOVO PATAMAR. TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Agravo regimental improvido” (e-doc. 94).



    7. Esse julgado é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente pretende seja restabelecida “a decisão de primeiro grau que reconheceu ao Paciente a fração de 1/6 para a progressão do crime comum (roubo) e a fração de 2/5 para a progressão do crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas)” (fl. 2, e-doc. 98).



    Narra que “o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao agravo em execução do Ministério Público para manter a fração de 40% em favor do Paciente (reincidente em crime comum) para a progressão de regime em relação à condenação pelo crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), em conformidade com o art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019. Ocorre que, sem que sequer houvesse pedido do Ministério Público, a Corte de origem determinou, de ofício, a aplicação retroativa do percentual de 30% para a progressão de regime do Paciente em relação à condenação por crime comum violento (roubo), nos termos do art. 112, II, da LEP, com as alterações promovidas pelo Pacote ‘Anticrime’. Entretanto, na espécie, o Ministério Público, em agravo em execução penal, limitou-se simplesmente a pedir a reforma da decisão de primeiro grau para aplicar o percentual de 60% (3/5) para a progressão de regime do crime hediondo, conforme disposto no art. 112, VII, da LEP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019. Em momento algum o Ministério Público formulou pedido de aplicação da nova redação do art. 112 da LEP ao delito comum” (fl. 4, e-doc. 98).



    Alega constrangimento ilegal, pois “o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina aplicou, fora dos limites porquanto da matéria impugnada em recurso, de ofício, um percentual mais severo para a progressão de regime, a violar os princípios da correlação e do acusatório” (fl. 4, e-doc. 98).



    Argumenta que “o que se busca assegurar não traduz uma combinação de leis em favor do Paciente, mas, sim, que se mantenha a aplicação de leis distintas a condenações e fatos distintos” (fl. 5, e-doc. 98).



    Sustenta que “a situação do Paciente, quando da chancela da fração de 40% para a progressão de regime em relação à condenação pelo crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), em conformidade com o art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, segue a retroatividade da lei mais benéfica, ou seja, aquela trazida pela Lei 13.964/2019, diante da ausência de previsão de lapso específico para o agente reincidente em crime comum. Por outro lado, no que pertine à progressão do paciente em relação à condenação por crime comum violento (roubo), deve-se observar o princípio tempus regit actum, vale dizer, deve ser aplicada a lei vigente na época do fato (na fração de 1/6). Assim, diferentemente do que afirmado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, ora chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça, a análise deve ser realizada para cada crime separadamente, e não de forma global” (fl. 5, e-doc. 98).



    Assinala que “para realização do cálculo para lapsos de benefícios cada condenação deve ser vista individualmente, quanto à sua natureza e data do crime. Logo, para cada condenação pode incidir uma lei distinta quanto aos lapsos necessários para o benefício, não se tratando, pois, de combinação de leis” (fl. 6, e-doc. 98).



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “PELOS MOTIVOS EXPOSTOS, requer que o presente recurso ordinário seja conhecido e julgado procedente para que seja cassado o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça e concedida a ordem de habeas corpus, a fim de que seja reconhecida a nulidade do acórdão extra petita, ainda para restabelecer a decisão de primeiro grau que reconheceu ao Paciente a fração de 1/6 para a progressão do crime comum (roubo) e a fração de 2/5 para a progressão do crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas)” (fl. 7, e-doc. 98).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 114).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso:



    “RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA EM SUA INTEGRALIDADE. PRECEDENTE DO STF.



    - Parecer pelo não provimento do recurso” (e-doc. 119). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    8. A análise dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica assiste ao recorrente.



    9. Tem-se nos autos que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Joinville reconheceu a fração de 1/6 para a progressão do regime do crime comum (roubo) e a fração de 2/5 para a progressão do crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), considerando as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019.



    O Ministério Público estadual interpôs agravo em execução penal, limitando-se a impugnar a utilização da fração de 2/5 para o cálculo da progressão de regime quanto ao crime equiparado a hediondo, e postulando a aplicação da fração de 3/5. Não se insurgiu contra a utilização da fração de 1/6 quanto ao crime comum (e-docs. 4-15).



    10. Ao julgar o agravo em execução penal, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento ao recurso, para manter a fração de 40% (2/5) quanto ao crime equiparado a hediondo, mas, de ofício, considerou a fração de 30% para a progressão do crime comum. Tem-se no voto condutor do acórdão recorrido:



    “O Agravado Pedro Francisco Suzena Júnior, então, é reincidente específico em crimes violentos (praticou roubo após ser condenado por roubo) e reincidente genérico em crime equiparado hediondo (praticou tráfico após condenações por roubo).



    Vigia, na época do crime equiparado a hediondo pelo qual Pedro Francisco Suzena Júnior cumpre pena, o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, que dispunha que ‘a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo (hediondos e equiparados), dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente’.



    Especificamente quanto a estas frações da progressão de regime o Superior Tribunal de Justiça orienta que, ‘ante a unificação das penas, a condição de reincidente do apenado determina o cumprimento de 3/5 sobre o total’, de modo que ‘não há falar em aplicação do percentual de 2/5 para a progressão de regime, em relação à primeira condenação, pois, unificadas as penas, conforme determina o art. 111 da LEP, a reincidência deve incidir sobre o somatório das penas e não apenas na segunda condenação’, pois ‘pacificou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica. Assim, havendo reincidência, ao condenado deverá ser aplicada a fração de 3/5 da pena cumprida para fins de progressão do regime’ (HC 427.803, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 4.10.18).



    O posicionamento é adotado pelas cinco Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça: Recursos de Agravo de Execução 0001652-65.2018.8.24.0038, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato j. 2.8.18; 0004136-53.2018.8.24.0038, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 5.6.18; 0006122-76.2017.8.24.0038, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 31.10.17; 0003438-18.2016.8.24.0038, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 20.10.16; e 0009795-58.2018.8.24.0033, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, j. 27.9.18.



    Todavia, em 23.1.20, entrou em vigor a Lei 13.964/19, que expressamente revogou o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 (art. 19) e fixou novos percentuais para a progressão de regime na Lei de Execução Penal, a qual passou a centralizar a matéria.



    Dispõe o atual art. 112 da Lei de Execução Penal:



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:



    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (…)



    Diante disso, ainda que não tenha havido recrudescimento do montante de pena a ser cumprido, uma vez que 60% e 3/5 são duas formas distintas de referência a uma mesma porção, a Legislação atual prevê essa fração ‘se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’, o que deu início ao debate quanto à natureza da recidiva ali tratada, pois a interpretação literal do dispositivo indica que se trata da reincidência específica em delitos desta natureza. Afinal, reincide "na prática de crime hediondo ou equiparado" aquele que foi condenado definitivamente por crime desta natureza e, antes do prazo depurador do art. 64 do Código Penal, volta a praticar infração penal da mesma categoria. Adotada essa tese, estaria superada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, de que basta a reincidência genérica para a incidência da maior fração.



    O imbróglio, aliás, não se limita aos crimes hediondos e equiparados, uma vez que se pode conferir essa interpretação a todos os demais incisos que tratam da reincidência, porque, em vez da fórmula ‘se for primário, se for reincidente’, que antes era vista na Lei de Crimes Hediondos (que eram os únicos, até então, em que a reincidência forçava o agravamento da fração de progressão), o Legislador usou ‘se o apenado for reincidente em crime (natureza do crime)’, o que também dá a ideia de especificidade da reincidência.



    Ora, com a devida vênia ao entendimento contrário, que mantém a reincidência genérica como suficiente à elevação da fração da progressão, entende-se que a redação do art. 112, caput, II, IV, VII e VIII, da Lei de Execução Penal, conferida pela Lei 13.964/19, refere-se àqueles que, condenados definitivamente por crime de uma categoria, voltam a cometer delito da mesma natureza, existindo lacuna com relação ao reincidente genérico. Em razão disso, deve-se deliberar de modo mais favorável ao apenado, de modo que, se ele não for reincidente específico, progredirá na mesma fração do primário.



    Da doutrina emerge semelhante conclusão. (…)



    Quando partimos para o âmbito jurisprudencial, no Superior Tribunal de Justiça houve inicialmente divergência entre os Excelentíssimos Ministros da Terceira Seção. Hoje, contudo, o tema está pacificado e as duas Turmas responsáveis pela matéria compreendem que a Lei 13.964/19 é lacunosa e não previu a hipótese da reincidência genérica, devendo ser aplicada analogia in bonan partem.



    Cita-se decisão unânime da Quinta Turma: (…)



    Esse é o posicionamento unânime dos componentes desta Segunda Câmara Criminal: Recursos de Agravo 5080167-06.2020.8.24.0023, Rel. Des. Norival Acácio Engel, j. 26.1.21; 5023972-68.2020.8.24.0033, Relª. Desª. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, j. 26.1.21; 0002019-21.2020.8.24.0038, deste relator, j. 6.10.20; e 0002124-95.2020.8.24.0038, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 13.10.20.



    Também é assim a compreensão, por unanimidade, da Primeira (Rec. De Ag. 5000129-41.2021.8.24.0065, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 29.4.21), Terceira (Recursos de Agravo 5028517-84.2020.8.24.0033, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 30.3.21; 5006811-78.2020.8.24.0022, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 30.3.21; e 5026361-26.2020.8.24.0033, Rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 2.3.21) e Quarta (Recursos de Agravo 5080181-87.2020.8.24.0023, Rel. Des. Sidney Eloy Dalabrida, j. 25.3.21; 5007005-78.2020.8.24.0022, Rel. Des. Zanini Fornerolli, j. 18.3.21; e 5005970-83.2020.8.24.0022, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 18.3.21) Câmaras Criminais e, por maioria, do Segundo Grupo de Direito Criminal (Emb. Inf. 5006826-65.2020.8.24.0113, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 31.3.21).



    Diante disso, quando se tratar de reincidente não específico, a fração de progressão a ser exigida pode ser mais favorável, atualmente, do que era ao tempo dos delitos, de modo que, nessa hipótese, por força da garantia individual prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal e nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, as frações previstas no art. 112 da Lei de Execução Penal a partir da vigência da Lei 13.964/19, se for o caso, hão de ter aplicação retroativa. (...)



    2. Não é sempre, contudo, que a Lei 13.964/19 será favorável ao apenado. Embora isso deva ocorrer na maior parte das vezes (tendo em vista a diferença substancial que há entre 3/5 e 40%), dependerá do montante de pena que ele tem a cumprir para cada espécie de delito, especialmente porque, como deixa antever o último precedente citado, não é possível aplicar a Lei nova somente na parte em que é benéfica.



    Não se pode pinçar apenas um ponto favorável da Lei moderna e fazê-lo incidir em conjunto com parte benigna da norma antiga, pois é vedada a combinação de leis para criação de terceira via, sob pena de usurpação do papel do Legislador.



    Ao tratar da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/06 aos casos ocorridos sob a égide da Lei 6.368/76, decidiu o Supremo Tribunal Federal no Tema 169 da repercussão geral:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes. II - Não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes. III - O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade. IV – Recurso parcialmente provido (RE 600.817, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 7.11.13).



    Na mesma linha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou: (…)



    Conforme orienta o Tribunal da Cidadania, o entendimento não se limita à Lei de Drogas, aplicando-se em qualquer outro caso, como, por exemplo, no tráfico de mulheres (AgRg no AREsp 1.131.361, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.9.19), crimes sexuais (AgRg no AREsp 1.124.561, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 2.8.18); e procedimento da Lei de Licitações (AgRg no RHC 51.672, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 7.6.18).



    Assim, se a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal retroagir será por inteiro, de modo que se deve, caso a caso, avaliar qual Legislação é mais favorável ao apenado.



    3. Na hipótese, observadas as categorias consideradas na Lei nova, a aplicação das frações atualmente presentes (40% para o crime hediondo mais 30% para os crimes comuns violentos) é mais benéfica que as previstas na antiga redação da Lei 8.072/90 e da Lei de Execução Penal (3/5 + 1/6).



    Adotados os parâmetros de pena remanescente ao tempo da data-base (18.3.17) da decisão do Evento 201 do PEP no eproc (com os quais assente o Recorrente, conforme fl. 4 do agravo), antes da Lei 13.964/19, o Agravado teria que cumprir, para progredir ao regime semiaberto, 5 anos, 8 meses e 13 dias (1/6 de 4 anos, 9 meses e 29 dias mais 3/5 de 8 anos e 2 meses), ao passo que, com a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, passou-se a exigir dele, que é reincidente específico em crimes violentos e genérico em crime equiparado a hediondo, um total de 4 anos, 8 meses e 17 dias (30% de 4 anos, 9 meses e 29 dias mais 40% de 8 anos e 2 meses).



    É possível, então, no caso, a aplicação retroativa da Lei 13.964/19.



    O Magistrado de Primeiro Grau, contudo, para deferir a progressão, promoveu vedada combinação de leis, exigindo 40% da pena do delito equiparado a hediondo mais 1/6 da pena dos crimes violentos, chegando a um somatório de 4 anos e 25 dias, e considerou adimplido o requisito objetivo, uma vez que da data-base até a decisão atacada (18.12.20) o Agravado cumpriu 4 anos, 2 meses e 11 dias (eproc, Eventos 201 e 213 do PEP).



    Conforme destacado, o prazo correto é de 4 anos, 8 meses e 17 dias. De 18.12.20 até hoje (25.5.21), passaram 5 meses e 7 dias que, somados aos 4 anos, 2 meses e 11 dias declarados cumpridos na decisão atacada, alcançam 4 anos, 7 meses e 18 dias, ou seja, há um deficit de 29 dias.



    O correto tecnicamente seria a cassação da progressão de regime. No entanto, considerando o tempo necessário ao cumprimento do presente acórdão (comunicação à origem, expedição de mandado de prisão e movimentação do aparato estatal para seu cumprimento), isso acabaria por, no máximo, trazer o Agravado para o regime fechado por apenas alguns dias para, logo depois, devolvê-lo ao regime semiaberto. Desse modo, em atenção também ao fato de que tal medida poderia ser contraproducente ao processo de ressocialização, manter-se-á, excepcionalmente, a progressão de regime. A data-base para a progressão ao regime aberto, contudo, deve ser modificada para 24.6.21, dia do efetivo adimplemento do requisito objetivo.



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para determinar a retificação do cálculo da progressão de regime, a fim de que seja considerada a fração de 40% para a pena referente ao crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) e de 30% para os crimes violentos (roubo), alterando, assim, a data-base, para 24.6.21” (fls. 24-35, e-doc. 66).



    11. Ao julgar o recurso do Ministério Público, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina determinou, de ofício, a aplicação da fração de 30% para a progressão de regime do crime comum, apresentando fundamento diverso e inédito, em prejuízo do recorrente, que não foi objeto do recurso do Ministério Público, caracterizando constrangimento ilegal passível de ser reconhecido em habeas corpus.



    12. Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.12.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 705.460/SC, Relator o Ministro Sebastião Reis Junior:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE. UNIFICAÇÃO DE PENAS. NOVO PATAMAR. TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Agravo regimental improvido” (e-doc. 94).



    13. Tem-se reformatio in pejus quando, embora não constando do recurso da acusação, o Tribunal promove o agravamento da situação do acusado, seja do ponto de vista quantitativo ou qualitativo, o que se verifica na situação dos autos. Ao determinar, de ofício, a aplicação de 30% para a progressão de regime do crime comum, o Tribunal considerou necessário o cumprimento de quatro anos e oito meses da pena, enquanto o juízo de origem, aplicando a fração de 1/6, concluiu pelo somatório de quatro anos e vinte e cinco dias.



    Não constando do recurso do Ministério Público estadual questionamento sobre a fração a ser aplicada para progressão quanto ao crime comum (roubo), o Tribunal de Justiça de Santa Catarina não poderia ter determinado a aplicação do percentual de 30%, pois atuou de ofício e extrapolou o que pleiteado pelo Ministério Público no recurso. Assim, aquele Tribunal proferiu decisão ultra petita, em prejuízo do réu, ocorrendo a reformatio in pejus.



    Confira-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR RECÁLCULO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA REALIZADO PELO TRIBUNAL LOCAL EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DOSIMETRIA DA PENA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, sobre a qual já havia operado a coisa julgada, a Corte incorre em clara violação ao princípio do tantum devolutum, quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da sentença impugnada. 2. Em observância ao princípio non reformatio in pejus, não cabe ao Tribunal local agravar a situação do acusado – seja do ponto de vista qualitativo ou quantitativo – em julgamento de recurso exclusivo da defesa. 3. Além de extrapolar os limites de cognição, a Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa. No caso, a defesa viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 178.870-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO COM O ÚNICO OBJETIVO DE DISCUTIR O QUANTUM DA PENA DE MULTA FIXADA AO PACIENTE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO NON REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, ‘[e]m face de se tratar de condenação exclusivamente a pena de multa, e tendo em vista que a redação dada ao art. 51 do Código Penal pela Lei 9.268, de 1º de abril de 1996, não mais admite a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, não é cabível o ‘habeas corpus’ por inexistir qualquer risco ao direito de ir, vir e permanecer’ (HC 73.882/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma). II – Em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao apelo para diminuir a reprimenda corporal, porém majorou a pena de multa fixada na sentença de primeira instância, o que configura flagrante violação do princípio non reformatio in pejus (CPP, art. 617). III – Recurso ordinário não conhecido, mas ordem concedida, de ofício, para restabelecer a pena de multa estabelecida pelo juízo de primeiro grau. IV – Agravo regimental a que se dá provimento” (RHC n. 194.952-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.6.2021)



    “Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância” (HC n. 129.333, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.12.2015).



    “Habeas corpus. Penal Militar e Processual Penal Militar. Crime de Deserção (art. 187 do CPM). Recurso de apelação interposto exclusivamente pela defesa. Acolhimento de nulidade suscitada pelo Parquet Militar. Reformatio in pejus configurada. Violação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 160/STF. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Na hipótese vertente, tenho por presentes os requisitos necessários à concessão da ordem, por violação manifesta do entendimento sedimentado na Súmula nº 160 desta Suprema Corte. 2. Diante da ausência de recurso voluntário pelo Ministério Público Militar, a decisão que condenou o paciente por ambos os crimes de deserção transitou em julgado, sendo, portanto, inviável, em recurso exclusivo da defesa, a anulação de atos praticados visando à realização de novo julgamento. Precedentes. 3. Ordem concedida” (HC n. 114.379, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.11.2012).



    14. Na espécie vertente, há também contrariedade ao princípio da i