Tribunal: STF
Processo: HC 219461
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de writ utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Absolvição. Estabilidade e permanência reconhecidas na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Desproporcionalidade. Não ocorrência. Impossibilidade de reavaliação das premissas fáticas. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Revolvimento do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Alamiro Velludo Salvador Netto e outros em favor de Gilmara Lima Lasclota, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), que negou provimento ao agravo regimental no HC 750.015/SP (evento 27, fls. 60-78) .



    A Paciente foi condenada à pena definitiva de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 (evento 26, fls. 48-68).



    Extraio do ato dito coator:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE FUNDAMENTADA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita, em especial quando as instâncias ordinárias, após exauriente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos no decorrer da instrução criminal, concluíram pela existência de elementos suficientes a fundamentar a condenação da paciente, também pelo crime de associação para o tráfico. Precedentes do STJ e do STF. 



    III - No presente caso, as instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e a natureza da droga apreendida "mais de 29 quilos de cocaína", distribuídos em "23 (vinte e três) porções compactadas em forma de tijolos", com a agravante, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Precedentes. 



    IV - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    V - Na hipótese, as instâncias de origem, em consonância com o entendimento desta Corte, evidenciaram dedicação a atividades criminosas por parte da agravante, que foi condenada também pelo crime de associação para o tráfico, evidenciada, portanto, a estabilidade e permanência da associação criminosa, o que afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Inviável, portanto, o acolhimento da pretensão recursal, quanto a esse ponto. Precedentes. 



    VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido.”



    Na presente via, os Impetrantes defendem, em síntese, a absolvição da Paciente quanto ao crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006, porquanto não demonstrado ‘o animus associativo entre a paciente e os outros agentes identificados’. Destacam inidôneo o fundamento para exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas. Sustentam abusivo e desproporcional o aumento da pena-base pela metade do mínimo legal. Apontam a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Requerem em medida liminar e no mérito, a absolvição da Paciente quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas e o redimensionamento da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 12.4.2017).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Ao condenar a Paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, o juízo sentenciante compreendeu que ‘não há qualquer dúvida de que os réus praticaram o delito tipificado no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06. Assim porque, além de ter restado comprovado o liame subjetivo entre os acusados, verifica-se pela quantidade de droga – quase trinta quilos de “cocaína” - e o alto valor financeiro apreendido – mais de duzentos e quarenta mil reais na sala de reuniões e dezessete mil reais no veículo – que a conduta ultrapassou o simples concurso de agentes, assumindo, cada um deles uma função (delimitada pelos testemunhos policiais: Rodolfo e Wellington: conseguiram a droga e a entregavam para Gilmara que as negociava e Rodrigo efetuava o transporte), de forma organizada, com o fim de praticar, de forma reiterada ou não, o tráfico de drogas’ (evento 26, fl. 44). 



    A Corte Estadual enfatizou que ’Também foi evidenciado que existia vínculo estável e duradouro entre os agentes, que já tinham se encontrado, de modo organizado antes dos fatos. Com a divisão de tarefas, RODRIGO mantinha vínculo direto com GILMARA, pois recebia dela os entorpecentes para redistribuição, deste modo também caracterizado o delito de associação quanto a ele’ (evento 26, fl. 66). 



    De acordo com a Corte Superior, ‘Quanto ao pleito de absolvição da conduta prevista no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, ressalta-se que o habeas corpus é ação autônoma de impugnação, de natureza constitucional, voltada à tutela da liberdade de locomoção, cujos limites cognitivos estreitos não admitem dilação probatória, somente se permitindo a análise de provas pré-constituídas que demonstrem, de maneira inequívoca, o alegado constrangimento ilegal, razão pela qual está assentado nesta Corte Superior que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas na via estreita do mandamus ou de seu recurso ordinário. (…). Com efeito, cabe asseverar, ainda, que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, como demonstrado, é inviável na via eleita. (…). Ora, da leitura dos excertos transcritos, verifica-se que, ao contrário do quanto afirmado pela defesa, as instâncias ordinárias, após exauriente reexame do delineamento fático e probatório coligido aos autos no decorrer da instrução criminal, concluíram pela existência de elementos suficientes a fundamentar a condenação da paciente, também pelo crime de associação para p tráfico. Dessarte, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo, como pretendem os impetrantes, ante a alegação de não terem sido suficientemente demonstradas, a estabilidade e a permanência da associação criminosa imputada aos agentes demandaria o revolvimento, no presente habeas corpus, do material fático-probatório dos autos, o que é de todo inviável na via eleita, ensejando o não conhecimento da impetração, no punctum saliens, na esteira dos seguintes precedentes dessa Corte Superior: ’ (evento 27).



    Forçoso concluir, nesse diapasão, a partir da leitura dos trechos acima transcritos, que as instâncias de origem assentaram – com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento – a estabilidade e a permanência da associação para o tráfico integrada pela Paciente. Insustentável, portanto, a tese em sentido contrário sustentada pela Defesa.



    Para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações deduzidas no writ.



    Desse modo, o ato dito coator, ao compreender insindicável, via writ, a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao cometimento do delito de associação para o tráfico, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “O habeas corpus não comporta reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição, consoante remansosa jurisprudência desta Corte” (HC 124.479/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 11.12.2014); ‘a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); ‘Para concluir em sentido diverso quanto à tese de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes (RHC 188.371-AgR/SP, de minha relatoria DJe 18.12.2020). 



    De outro lado, quanto ao pleito de redução da pena-base do crime de tráfico de drogas, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018. 



    Nessas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018); e “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). Precedentes: RHC 115.213/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 



    No caso, após a análise do conjunto fático-probatório dos autos, as instâncias antecedentes concluíram pela fixação da pena-base da Paciente em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses para o crime de tráfico de drogas. Consideraram como negativo os vetores preponderantes do artigo 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade da substância).



    Ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, o Superior Tribunal de Justiça consignou que ‘a pena-base da paciente foi exasperada em razão da quantidade e lesividade da droga apreendida, "mais de 29 quilos de cocaína", "droga de natureza provocadora de maior dano" nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006 ’. 



    Consabido, há um intervalo de 10 anos entre as penas mínima (5 anos) e máxima (15 anos) cominadas ao delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas. Nessas condições – conjugando as circunstâncias do artigo 59 do CP com as do art. 42 da Lei de Drogas ( Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente) –, não se mostra teratológica ou desproporcional a manutenção da pena-base do crime de tráfico de drogas em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, apenas 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima da pena mínima cominada ao delito, considerada a quantidade e lesividade da droga apreendida, "mais de 29 quilos de cocaína". 



    Portanto, o acórdão hostilizado está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, uma vez devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 



    Nesse sentido, ‘A quantidade de droga mostra-se passível de ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, viabilizada a fixação da pena-base acima do mínimo previsto para o tipo artigo 42 da Lei nº 11.343/2006’ (HC 180.596, Rel. Min. Marco Aurélio); ‘Na condenação por crime de tráfico de entorpecente, a quantidade da droga posta à venda justifica majoração da pena-base’ (HC 11.724, Rel. Min. Cézar Peluso); ‘2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal’ (RHC 182.953, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06’ (HC 171.539, Rel. Min. Edson Fachin); ‘O próprio artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da elevada quantidade de droga’ (RHC 117.489, de minha relatoria); ‘Revela-se idônea a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade da droga apreendida’ (HC 128.153, Rel. Min. Teori Zavascki). 



    Ademais, a dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    Nessa linha, ‘(...) anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso’ (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin). 



    De resto, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    Em relação ao pedido de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, o juízo de primeiro grau ressaltou, ‘em que pese a primariedade dos réus, incabível a causa de diminuição de pena prevista no 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em razão da grande quantidade e nocividade da droga apreendida, transportada entre cidades, com repartição de tarefas entre os agentes, o que demonstra que os réus se dedicaram à atividade do tráfico e se organizaram à prática do delito’ (evento 26, fl. 45).



    A Corte local, por sua vez, salientou que, ‘a despeito do inconformismo de todos os réus, a condenação concomitante ao delito de associação para o tráfico demonstra não estarem preenchidos os requisitos do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/06, eis que demonstrada a associação dos réus para o tráfico, ou seja, a dedicação a atividades criminosas’. 



    A Corte Superior, via decisão monocrática da lavra do Ministro Relator Jesuíno Rissato, manteve o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao destacar ‘que, na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade, uma vez que as instâncias de origem, em consonância com o entendimento desta Corte, evidenciaram dedicação a atividades criminosas por parte da paciente, que foi condenada também pelo crime de associação para o tráfico, evidenciada, portanto, a estabilidade e permanência da associação criminosa. Com efeito, no tocante à figura do tráfico privilegiado, nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena’.



    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a Paciente perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.



    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia no ato hostilizado passível de correção na presente via.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 01 de setembro de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora