Tribunal: STF
Processo: HC 220307
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Gustavo Willian da Silva Santos impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO, COM CORREÇÃO DE EQUÍVOCO EXISTENTE NA DECISÃO AGRAVADA. 



    1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.



    2. No caso concreto, é possível deduzir a dedicação do Agravante às atividades criminosas diante da prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas cerca de 2 (dois) anos antes do delito apurado nos presentes autos, tendo sido aplicadas medidas socioeducativas de liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade.



    3. Tendo sido fixado o regime intermediário na sentença condenatória, sem apelação do Parquet, a situação do Réu não poderia ter sido agravada, em observância à proibição da reformatio in pejus.



    4. Agravo regimental desprovido. Pedido de fls. 245-248 deferido para, corrigindo o equívoco existente na decisão agravada, estabelecer o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena imposta ao Agravante. 



    (HC 762.496 AgRg, ministra Laurita Vaz) 



    Em suas razões, a parte impetrante sustenta, em síntese, que a existência de atos infracionais não constitui fundamento válido para justificar a negativa da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Requer, dessa forma, a aplicação do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime inicial executório e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Da análise dos autos, observo que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) foi afastada unicamente com base na existência de condenação anterior por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, valendo destacar, no ponto, trecho da decisão impugnada (com meus grifos):



    No tocante à causa especial de diminuição de pena, ressalto que são condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 



    No caso, o Juízo sentenciante afastou a sua incidência "em razão da existência de ato infracional equiparado a tráfico de drogas (fls. 391)" (fl. 194). 



    [...]



    Observo que a orientação exposta pelas instâncias ordinárias não diverge da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada, em 08/09/2021, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, no qual prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. 



    [...]



    No caso concreto, é possível deduzir a dedicação às atividades criminosas diante da prática anterior de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, infração cometida em 28/07/2019 (Autos n. 1501395-21.2019.8.26.0637), aproximadamente 2 (dois) anos antes do cometimento do delito em apreciação neste writ (executado em 26/08/2021), tendo sido aplicadas medidas socioeducativas de liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade. 



    [...]



    Assim, o Agravante não faz jus à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Como se vê, a motivação esposada para convalidar a não aplicação do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria da pena, foi a existência de atos infracionais praticados pelo ora paciente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Isso porque, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a utilização de atos infracionais cometidos pelo acusado não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado. Confira-se:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente Ministra Cármen Lúcia no julgamento do HC 184.979 AgR: 



    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos. (grifei)



    Entendo, desse modo, que o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para valorar negativamente a dosimetria da pena.



    3. Em face do exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tupã - SP (Processo n. 1501080-22.2021.8.26.0637) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 27 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator