Tribunal: STF
Processo: ARE 1370370
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-10
Data de publicação: 2022-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    Apelação. Ação anulatória de ato administrativo. Autos de infração. ISS do período de julho de 2005 a dezembro de 2009. Município de Campinas. Incorreção de capitulação. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Acolhimento. Preliminar de decadência. Aplicação do artigo 173, I, do CTN para a contagem do prazo decadencial, já que o crédito apurado mediante Auto de Infração não foi sequer parcialmente recolhido, circunstância que afasta a incidência do § 4º do artigo 150 do CTN. Decadência não configurada. Autos de infração em que se atribuiu à prestadora de serviço de TV a Cabo a condição de empresa concessionária, subconcessionária e permissionária de serviços públicos. Circunstância de o serviço ser concedido a empresa privada (Lei Federal n. 8.977/1995), para exploração sob as regras do direito privado, que não lhe retira a condição de serviço público. Artigos 21, XII, “a” e 223, ambos da CF/1988. Sentença reformada. Recurso ao qual se dá provimento. Remessa necessária acolhida em maior extensão, a fim de se reconhecer a incidência da multa, mas no percentual de 60% e não de 120%. 



    Opostos os embargos de declaração, foram acolhidos.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5°, II, XXII, LIV, LV; 21, XI; 93, IX; 177, § 2°, III da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Outrossim, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/2/19).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Consoante se extrai dos autos, a empresa autora NET Serviços de Comunicação S.A. (atual CLARO S.A.), ora apelada, é uma prestadora de serviço de TV a Cabo (art. 3º do Estatuto Social, p. 63) e, nos termos da Lei Federal n. 8.9772 , de 6 de janeiro de 1995, que primeiro dispôs sobre o Serviço de TV a Cabo (por ocasião da CF/1988, rádio e televisão no Brasil tinham seus sinais difundidos essencialmente por radiodifusão), a concessão para este serviço é outorgada exclusivamente para pessoa jurídica de direito privado. Confira-se:



    (...)



    A Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997), especifica o regime geral da exploração dos serviços prestados em regime privado em seus artigos 126 a 144. A Resolução n. 234, de 6 de setembro de 2000, alterando o art. 4º do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, editada pela ANATEL, estabeleceu que o serviço de comunicação eletrônica de massa é prestado no regime privado, nestes termos: 



    (...)



    No mesmo sentido verifica-se que “serviço de acesso condicionado” de que trata a Lei 12.485/20113 , editada posteriormente aos fatos geradores lavrados nos autos de infração em questão, se refere ao serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer (inciso XXIII do art. 2º - destaques não originais). Ocorre, contudo, que o fato de o serviço ser prestado em caráter privado, por pessoa jurídica de direito privado, não torna o serviço, em si mesmo privado. O caso concreto envolve serviço público concedido a exploração por particular, conforme se extrai inclusive dos artigos 21, XI e 223, ambos da CF/1988. No mesmo sentido, embora tratando de serviço diverso, o C. Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade dos itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/03, deixando assentado que os agentes notariais demonstram capacidade contributiva objetiva, por se dedicarem com inequívoco intuito lucrativo à atividade (ADI n. 3.089, Tribunal Pleno, redator do acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1/8/08). E apesar de tais serviços serem prestados por delegação do poder público (art. 236 da CF4 ), entendeu a Corte Suprema que, sendo o serviço explorado em regime de direito privado, não há razão para tributar os serviços concedidos ou permitidos e não tributar os serviços delegados (Min. Carlos Brito, na ADIN n. 3.089). Em suma, no caso concreto, foi atendido o requisito relativo à subsunção do fato concreto à hipótese legal, já que a capitulação da infração não está incorreta e assim a recorrida era responsável, na qualidade de concessionária (trata-se de concessão cf. art. 7º da Lei n. 8.977/1995 p. 13) de serviços públicos e tomadora de serviços, pelo recolhimento do ISS devido pelos serviços que terceiros lhe prestaram (em especial serviços de reparação e manutenção de equipamentos de comunicação p. 101/103 e 1290/1292), nos termos do art. 14, III, “h”, da Lei municipal n. 12.392/2005, explicitado às páginas 345/346. O serviço de TV por assinatura é serviço público de telecomunicação, em que pese a sua exploração, a exemplo daquela verificada junto aos serviços notariais e de registro, seja feita por meio de concessão a particulares. O fato de a exploração do serviço observar as regras do direito privado, repita-se, não descaracteriza a natureza pública do serviço em si mesmo. No que pertine à multa excluída pela r. sentença, em capítulo não impugnado na apelação voluntária, por meio da remessa necessária prevista no art. 496 do CPC/2015 entendo que é devida a sua incidência no percentual de 60%. Conforme se extrai do artigo 54 da Lei Municipal n. 12.392/2005 (p. 54), a multa de 120% imposta nos Autos de Infração somente seria devida se verificada prática de dolo, fraude ou simulação pela autuada. Nas demais hipóteses que caracterizam não pagamento ou pagamento a menor, a multa devida é de 60%. Conforme destacado em votos vencidos na esfera recursal administrativa, não restou comprovado que a autuada teve intenção de burlar o Fisco, até porque simples exame na documentação fiscal por ela mantida mostrou-se suficiente para a apuração dos valores efetivamente devidos. Assim, a multa é devida, mas no percentual de 60% e não de 120%, conforme, aliás, consta de precedente deste E. Tribunal de Justiça que tratou de tema similar entre as mesmas partes (Apelação n. 4031550-40.2013.8.26.0114, 14ª Câmara de Direito Público, j. de 11/06/2015).



    Desse modo, verifica-se que para dissentir do que decidido pelo Tribunal a quo, necessária seria a análise das cláusulas contratuais, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 desta Corte, as quais dispõem: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”.Nesse sentido, ARE 715.689, Rel. Min. Roberto Barroso, DJede 6/2/2014, AI 768.630, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJede 25/6/2011, e ARE 1.277.514-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJede 28/9/2020, esse último, assim ementado:



 



    “CONSTITUCIONAL REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. EXAME DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão de Recurso Extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas e das cláusulas contratuais. Incidem, portanto, os óbices da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), ambas desta Corte. 5. A solução da controvérsia depende da análise da legislação local, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário)”.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de março de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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