Tribunal: STF
Processo: RE 1360039
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-31
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.



    Na origem, CASA DAS CAPOTAS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA impetrou Mandado de Segurança em face do DIRETOR DA COORDENAÇÃO DA RECEITA DO ESTADO DO PARANÁ. 



    Inicialmente, a impetrante afirma que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema 1093 e na ADI 5469, oportunidade em que esta CORTE entendeu pela necessidade de edição de lei complementar para regulamentação e cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL).



    Quanto ao mais, narra ser pessoa jurídica que atua no ramo varejista de calçados, vendendo mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação e que é obrigada a recolher o DIFAL para a Unidade da Federação de destino da mercadoria. 



    Alega que “a exigência do DIFAL é indevida, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), (i) “o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” (AI 730.695) e (ii) “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar” (RE nº 580.903)” (fl. 4, Doc. 1). 



    Ainda no tocante à ilegalidade da cobrança do DIFAL, sustenta que (fls. 4-5, Doc. 1):



    “(i) O artigo 146, incisos I e III, e o artigo 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal dispõem que cabe à lei complementar nacional dispor sobre conflitos de competência e definir os contribuintes, estabelecimentos responsáveis, fatos geradores, base de cálculo, e local das operações em matéria de ICMS; 



    (ii) O STF já decidiu que a exigência de diferencial de alíquota de ICMS por lei estadual somente é válida se tiver suporte em lei complementar, e confirmou que a LC 87/1996 não trata sequer do DIFAL exigido na compra interestadual de bens (RE 580.903, julgado em 28/04/2015);



    (iii) O STF já declarou inconstitucional exigência de ICMS prevista em lei ordinária editada antes da edição de lei complementar que disciplinou uma nova hipótese de incidência do imposto introduzida por emenda constitucional (RE 439.796, julgado em 06/11/2013);



    (iv) Recentemente (em 2017), a Ministra Cármen Lúcia, na ADI 5.866, reiterou o entendimento de que as regras gerais de ICMS devem ser disciplinadas por lei complementar, confirmando que “as determinações dos arts. 146, III e 155, §2º, XII, da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do imposto que (...) a despeito de sua instituição reservada à competência estadual é de configuração nacional”;



    (v) O próprio CONFAZ, por meio de sua assessoria jurídica (a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN), quando analisou se a EC 87/2015 seria autoaplicável, em resposta a consulta formulada pelo Estado de São Paulo, concluiu negativamente, afirmando inclusive que: “a previsão do diferencial de alíquota no Texto Constitucional não supre a necessidade de edição de lei complementar” (Parecer n° 1.226/2015);



    (vi) A Lei Complementar 87/1996 (por meio da qual o Congresso Nacional editou as normas gerais do ICMS) não prevê as regras necessárias para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional 87/15, pois não veicula regras para dirimir os conflitos de competência sobre o DIFAL entre as Unidades da Federação nem tampouco disciplina quais seriam os seus contribuintes e estabelecimentos responsáveis, nem sua base de cálculo e muito menos o local das operações sujeitas ao imposto);



    (vii) A necessidade de previsão das regras do DIFAL em lei complementar já foi reconhecida pelo Congresso Nacional, no qual tramitam os Projetos de Lei Complementar 218/2016 e 325/2016, que tem o objetivo de introduzir na LC 87/1996 as regras necessárias sobre o DIFAL;



    (viii) O Convênio ICMS 93/2015, do CONFAZ, não supre a referida necessidade de lei complementar nacional para viabilizar a (válida) instituição do DIFAL pelas Unidades da Federação. Aliás, ao editar o referido convênio, o CONFAZ invadiu a competência do Congresso Nacional para editar as regras gerais sobre o DIFAL” 



    Requereu a concessão de medida liminar para “suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL relativos aos meses de competência de março de 2021 e seguintes, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL” (fl. 22, Vol. 1); bem como para autorizar a Impetrante a depositar, mensalmente, em juízo os valores a recolher, a título de DIFAL, questionados nesta ação, nos termos do art. 151, II do CTN, impedindo que a autoridade coatora de praticar quaisquer atos tendentes à exigência desses valores, inclusive a inclusão da Impetrante em cadastros de inadimplentes (CADIN, SPC, SERASA e afins).



    Ao final, postulou a concessão definitiva da segurança para declarar inexistência da relação jurídico tributária entre a Impetrante e a autoridade coatora relativamente ao DIFAL, reconhecendo-se e declarando-se (a) “a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em Lei Complementar que o regulamentasse e, assim, assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de – sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos – não recolher o DIFAL ao Estado do Paraná, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados nesta unidade federativa, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal, em vista de contrariarem as disposições dos arts. 145, § 1º; 146, inciso III, alíneas “a” e “d”; 150, incisos I, II e IV e § 7º; 152; 155, inciso II, § 2º, incisos I, VII e VIII da Constituição Federal, e também por violarem as regras dispostas nos arts. 96; 97, inciso III; 99; 110; 116, incisos I e II e 128 do Código Tributário Nacional, no que diz respeito tanto a antecipação temporal quanto ao recolhimento da diferença de alíquota do ICMS do Estado de origem e a do Estado do Paraná, desta forma desobrigando a Impetrante também da emissão de GIA-SN, pelos fundamentos dispostos nessa exordial”; e (b) “o Direito líquido e certo da Impetrante à repetição do indébito (restituição e/ou compensação) dos valores não alcançados pela prescrição quinquenal e o levantamento de eventuais valores depositados em juízo, corrigidos pela SELIC” (fl. 23, Doc. 1).



    O Juízo de primeiro grau indeferiu a liminar, argumentando que (a) quanto ao julgamento do RE 1.287.019-RG (Tema 1093 da Repercussão Geral), “o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão para que o entendimento fixado passasse a valer a partir do exercício financeiro seguinte (2022) em relação às leis estaduais e às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio n. 93/2015, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”; e (b) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não haver necessidade de publicação do acórdão para aplicação da decisão emanada em sede de repercussão geral, assim, considerando que a demanda foi ajuizada em 1º/3/2021, posteriormente ao julgamento do citado precedente, aplica-se a modulação dos efeitos prevista no referido paradigma (Doc. 6).



    Dessa decisão, a impetrante apresentou Agravo de Instrumento (fls. 3-29, Doc. 12) sustentando que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 1.287.019-RG (Tema 1093) e ADI 5.469, reiterou sua jurisprudência no sentido de ser necessária edição de Lei Complementar para a exigência do DIFAL.



    Ainda, apontou equívoco da decisão que indeferiu a liminar, pois em relação aos processos em trâmite - considerados aqueles propostos/impetrados até a data da publicação da ata da sessão de julgamento – não estão sujeitos à modulação cominada no precedente vinculante.



    Em 28 de maio de 2021, o Ilustre Desembargador VICENTE DEL PRETE MUSURELLI, deferiu “a tutela provisória requerida, para suspender a exigibilidade dos débitos tributários de ICMS-DIFAL sobre as vendas interestaduais, a consumidores finais não contribuintes, e determinar à autoridade coatora que não pratique qualquer ato de constrição patrimonial e apreensão de mercadorias das agravantes, em relação ao referido tributo” (fl. 11, Vol. 15). 



    Para tanto, aduziu que (fl. 10, Vol. 15):



    “A matéria atinente a Diferença de Alíquotas de ICMS – DIFAL, incidente sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias, a consumidores finais não contribuintes, foi julgada em 24.02.2021 pelo Plenário do STF, em regime de repercussão geral, através do RExt 1.287.019/DF (Tema nº 1093), oportunidade em que foi definida a tese de que a sua cobrança pressupõe edição de lei complementar disciplinando a matéria, em decorrência da exigência contida nos artigos 146, III, “a” e 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República/88. Confira-se a ementa: 



    (…)



    Na sequência, a Corte Constitucional modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS/DIFAL através do Convênio nº 93/2015, atribuindo efeito prospectivo, de modo que a decisão produzirá efeito somente no exercício seguinte o julgamento, ou seja, em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso: 



    (…)



    Deste modo, visto que o Mandado de Segurança foi impetrado em 01/03/2021, que a sessão de julgamento, realizada por videoconferência, ocorreu em 24/02/2021 e que a publicação do acórdão no Diário de Justiça ocorreu em 03/03/2021, resta a saber se a presente demanda se enquadra nos critérios da modulação de efeitos definida. 



    A eficácia das decisões, conforme tem sido reafirmado pela jurisprudência do próprio STF, tem início com a sua publicação em órgão oficial, vez que constitui ato formal de publicidade do julgamento realizado pelo órgão judicante. 



    (…)



    Portanto, em análise sumária, verifica-se a probabilidade do direito, na medida em que os elementos dos autos revelam que a ação mandamental foi protocolada em momento anterior à publicação da ata da sessão de julgamento, que reconheceu a inexigibilidade do ICMS-DIFAL. 



    Do mesmo modo, está presente o risco de dano grave ou de difícil reparação, na medida em que a continuidade da cobrança de tributo, em desacordo com o ordenamento jurídico, acarretará prejuízo à parte e a própria Fazenda Pública, na medida em que os valores indevidos deverão ser restituídos, bem como isto implicará no aumento do preço das mercadorias comercializadas, reduzindo a competividade da parte junto aos consumidores. 



    Ademais, a ausência de recolhimento tributário, sem amparo jurisdicional, poderá resultar na constrição patrimonial da agravante, além da incidência de juros e multas de ordem administrativa e tributária.” (grifo nosso)



    Em parecer apresentado pelo Procurador de Justiça Estadual, opinou-se pelo não provimento do Agravo, por entender que “tendo sido o presente mandamus impetrado em 01/03/2021, portanto, após o julgamento do Tema 1093, que conforme extrato da página do STF, ocorreu em 24/02/2021, o caso subjudice não está albergado pela ressalva da Suprema Corte e considerando que os efeitos da inconstitucionalidade valerão para o exercício de 2022, não encontra se a pretensão liminar amparada pelo precedente invocado” (fl. 8, Vol. 17)



    Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento ao Agravo de Instrumento aos fundamentos de que (a) “ao julgar o Tema 1093, na data de 24/02/2021, os Ministros aprovaram por maioria (9x2) a modulação da decisão colegiada, para que produza efeitos somente a partir de 2022 (exercício financeiro seguinte à data do julgamento)” (fl. 7, Vol. 20); (b) “para fins de modulação dos efeitos da decisão do Supremo definiu-se como marco a “conclusão do julgamento” de modo que “eventual eficácia da decisão do STF somente a partir da publicação do acórdão ou de sua ata de julgamento não pode se confundir com a modulação de efeitos nela determinada – cujo termo, repita-se, é a data da conclusão do julgamento” (fl. 8, Vol. 20); e (c) “como no caso a ação de origem foi ajuizada somente na data de 01/03/2021, ou seja, após a decisão final do Supremo Tribunal Federal, entendo que ela não se enquadra na acepção de ações judiciais em curso” (fl. 9, Vol. 20). 



    Eis a ementa do julgado (fl. 6, Doc. 20):



    “ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. TESE 1.093/STF. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA PROSPECTIVA. DATA DO JULGAMENTO. CASO CONCRETO. AÇÃO AJUIZADA EM MOMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO DO TEMA 1093. CASO QUE SE NÃO ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÕES EM CURSO”. DESCABIMENTO DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. Recurso não provido, por maioria.”



    No apelo extremo (Vol. 23), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente alega ter o acórdão recorrido violado os artigos 146, III, “a”; 150, I e II; 155, § 2º, XII, “a” “d” e “i”, da Constituição.



    Sustenta que, nos termos da tese firmada no RE 1.287.019 (1093) e na ADI 5469, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL) pressupõe a edição de lei complementar.



    Em relação à modulação, afirma que (a) que não obstante o referido precedente tenha eficácia prospectiva, fora ressalvada a sua aplicação imediata aos processos já em andamento; (b) ao contrário do entendimento formulado no acórdão recorrido, o marco para o início da eficácia do acórdão é a data de sua publicação, e não a data do julgamento; e (c) “como o Mandamus foi impetrado antes mesmo da publicação da ata de julgamento do precedente obrigatório – Ata nº 4/2021 (DJe nº 39), foi publicada em 03/03/2021 – ele deve ser considerado em curso para efeitos da ressalva à modulação disposta no precedente” (fl. 14, Doc. 23).



    Em contrarrazões (Vol. 25), o ESTADO DO PARANÁ alega que (a) o acórdão recorrido decidiu a controvérsia lastreado no exame dos fatos e provas constantes dos autos; (b) trata-se de ofensa meramente reflexa à Constituição; (c) incidem, no caso, os óbices das Súmulas 282/STF, 280/STF, 282/STF, 284/STF e 356/STF e 735/STF; (d) a repercussão geral não foi devidamente fundamentada; e (d) o acórdão recorrido não divergiu do Tema 1093.



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Assiste razão à recorrente.



    No caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que o presente Mandado de Segurança, impetrado em 1º de março de 2021, não se insere no conceito de “ações em curso”, tendo em vista que foi ajuizado após data de julgamento do Tema 1093, em 24 de fevereiro de 2021. 



    Assim, considerando esse entendimento, concluiu não subsistir fundamentos para a suspensão da exigibilidade do DIFAL. Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (fl. 7, Vol. 20):



    “1. O tema debatido nos autos diz respeito à aplicabilidade da tese firmada no Tema 1093/STF em ações ajuizadas após o julgamento do processo paradigma. 



    A agravante busca a suspensão da exigibilidade do DIFAL. Conforme razões que tenho exposto nos processos de minha relatoria (vide, por exemplo, os AI’s nºs 0018326-55.2021.8.16.0000, 0025738-37.2021.8.16.0000, 0024526-78.2021.8.16.0000, 0015284-95.2021.8.16.0000), entendo que a tese firmada no julgamento do Tema 1093/STF não pode ser aplicada de pronto aos feitos ajuizados após o julgado paradigma. 



    Ao julgar o Tema 1093, na data de 24/02/2021, os Ministros aprovaram por maioria (9x2) a modulação da decisão colegiada, para que produza efeitos somente a partir de 2022 (exercício financeiro seguinte à data do julgamento). Referida modulação, de acordo com o e. Ministro Dias Toffoli, se fazia necessária para evitar insegurança jurídica e possível prejuízo aos Estados-membros. 



    Da modulação dos efeitos restaram afastadas as ações judiciais em curso.



    Veja, entretanto, que o acórdão foi claro em determinar que “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”. Ou seja, para fins de modulação dos efeitos da decisão do Supremo definiu-se como marco a “conclusão do julgamento”. 



    Deste modo, entendo que eventual eficácia da decisão do STF somente a partir da publicação do acórdão ou de sua ata de julgamento não pode se confundir com a modulação de efeitos nela determinada – cujo termo, repita-se, é a data da “conclusão do julgamento”. 



    (…)



    Acrescento que, a meu ver, a decisão da Min. Cármen Lúcia na ADI 5439 AgR não alterou o marco da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª do Convênio 93/2015. 



    Com efeito, no que diz respeito a ADI 5469 (processo no qual discutiam-se referidas cláusulas e julgado por ocasião do Tema 1093), a Min. Relatora mencionou em seu voto: 



    (…)



    Não se ignora que também consta em referido voto que a eficácia da decisão de inconstitucionalidade se dá após a publicação da ata de julgamento. 



    Contudo, entendo que o fato da decisão de inconstitucionalidade ter eficácia somente após a publicação da ata não significa que é nesta data (publicação da ata), que o julgamento foi concluído. O julgamento foi concluído antes da publicação da ata e este é o marco que interessa para fins de modulação dos efeitos ex nunc. 



    Da mesma forma, a data do julgamento é o marco a ser considerado para definição do que seriam “ações em curso”. Isso pelo mesmo raciocínio – a eficácia da decisão de inconstitucionalidade após a publicação da ata não implica na postergação da conclusão do julgamento. 



    (…)



    Logo, conforme dicção legal, o marco para efeitos da modulação não possui relação com a publicação ou o trânsito em julgado da decisão.



    Isto posto, como no caso a ação de origem foi ajuizada somente na data de 01/03/2021, ou seja, após a decisão final do Supremo Tribunal Federal, entendo que ela não se enquadra na acepção de “ações judiciais em curso”. 



    À vista disso, é certo que não subsistem fundamentos para a almejada suspensão da exigibilidade do DIFAL, na medida em que o precedente vinculante não alcança a hipótese dos autos. 



    Outrossim, como a modulação de efeitos definiu que o novo entendimento passa a produzir efeitos somente a partir de 2022, significa que até o atual exercício financeiro a cobrança do DIFAL se mostra legítima e deve ser mantida. 



    Por tais motivos, voto pelo desprovimento do recurso.” (grifo nosso) 



    Ressalvado meu entendimento pessoal, o Plenário desta CORTE, em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que:



     “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1.287.019-RG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2021)



    Quanto ao entendimento firmado na ADI 5469 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), o Plenário desta CORTE, na mesma data em que foi julgado o Tema 1093, decidiu a questão em acordão assim sintetizado:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.“ (ADI 5469, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2021)



    Verifica-se que, em ambos os julgamentos, o Plenário do STF modulou a declaração de inconstitucionalidade para que a decisão surta efeitos somente no exercício posterior ao do julgamento, ou seja, no exercício financeiro de 2022. Contudo ressalvou dessa modulação as ações judiciais que estivessem em curso.



    Quanto à matéria, a jurisprudência desta CORTE é firme no sentido de que as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos a partir da da