Tribunal: STF
Processo: HC 211297
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-06
Data de publicação: 2022-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REEXAME: INVIABILIDADE. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 671.633/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 550 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu parcialmente a apelação da defesa, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, no regime fechado, e 500 dias-multa. O acórdão transitou em julgado no dia 23/04/2021.  



    4. Em 03/06/2021, a defesa formalizou a impetração no STJ.   



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo diz atendidos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma insubsistentes as premissas por meio das quais afastada sua incidência. Alega serem cabíveis a fixação de regime mais brando e, caso seja reconhecida a minorante, a substituição da pena por restritivas de direitos. Alude ao verbete nº 719 da Súmula do STF.



    6. Pretende, liminarmente, a expedição de alvará de soltura. Busca, no mérito, a incidência da minorante no grau máximo, o estabelecimento de regime diverso do fechado e, caso reduzida a pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.  



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. Observa-se que o acórdão condenatório transitou em julgado em 23/04/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 17/01/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    10. O Juízo sentenciante deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Reportou-se, além da quantidade e da variedade de entorpecente apreendido, ao fato de o paciente ter sido preso por tráfico em 06/06/2020 e, beneficiado com a liberdade provisória no dia seguinte, ter sido preso novamente, menos de 2 meses depois, pelo mesmo crime. Aludiu, ainda, à forma de acondicionamento da droga e à quantia em dinheiro encontrada, tudo a evidenciar que fazia da traficância meio de vida:



    “O acusado é primário, embora tenha sido preso por tráfico em 6 de junho de 2020 e obtido liberdade provisória no dia seguinte, ou seja, voltou a ser preso menos de dois meses depois em circunstância muito similar à primeira, a evidenciar que adotou o tráfico de entorpecentes como seu ‘modus vivendi’, não tendo tido qualquer temor com a prisão que sofreu anteriormente, sendo razoável a quantidade de entorpecentes. Tais circunstâncias demonstram que se trata de pessoa perigosa e que resolveu, mesmo, viver de atividade que tantos males tem gerado à sociedade. Fixo, assim, a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão. Na análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, nada há que altere o “quantum” fixado. Também não há causa de aumento ou de diminuição de pena incidente, pois, não é de se dar o privilégio, pois é evidente que o acusado está ligado a organizações criminosas, que está inserido em um organizado serviço de comércio, tanto que, assim que solto, voltou a traficar, e o faz de modo profissional, como se verifica da forma como foram encontradas as drogas e a quantia em dinheiro, o que afasta, pois, o privilégio. (...)” (e-doc. 2, p. 16; grifos nossos).



    11. A conclusão foi reiterada no julgamento da apelação (e-doc. 2, p. 22) e, também, no ato apontado como coator (e-doc. 2, p. 23).



    12. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, demonstram não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    13. Além disso, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    14. No que diz respeito ao regime de cumprimento, o verbete nº 719 da Súmula do STF, citado pela parte impetrante, dispõe: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.  



    15. Embora a pena final tenha sido estabelecida em quantum inferior a 8 anos (5 anos de reclusão), não há constrangimento ilegal na fixação do regime fechado, uma vez que as instâncias de origem o alicerçaram na gravidade concreta do delito, ante a ligação com “serviço organizado de tráfico” e a reiteração delitiva. Confira-se o seguinte trecho da sentença:  



    “O regime inicial de cumprimento será o fechado, pois as circunstâncias judiciais, como já se disse, são desfavoráveis e demonstrada vinculação do agente com um serviço organizado de tráfico. Ademais, descumpriu solenemente, em verdadeiro deboche à Justiça, as condições de sua liberdade provisória, voltando a praticar o mesmo fato pelo qual fora preso anteriormente. (...)” (e-doc. 2, p. 16) 



    16. Embora o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, tenha afastado as circunstâncias judiciais negativas, manteve o regime definido pelo Juízo singular, encampando a fundamentação veiculada (e-doc. 2, p. 22). Na mesma linha, destaco:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Associação para o tráfico de drogas. Regime inicial. Gravidade concreta. Ausência de ilegalidade flagrante. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). A autoridade impetrada assentou que o regime prisional mais gravoso se justifica em razão da “gravidade concreta do delito, consistente na estrutura da associação criminosa, associação perfeitamente organizada para a prática do comércio espúrio, organização esta composta por, pelo menos, 14 (quatorze) membros”. 2. A fixação do “regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea)” (HC 207.049-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 3. Dissentir dos fundamentos adotados pelas instâncias precedentes para justificar a imposição do regime prisional mais severo demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; grifos nossos).



    17. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator