Tribunal: STF
Processo: HC 223004
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Dione Pereira da Cruz contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 718.697/SP, assim ementado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CABIMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CABÍVEL O REGIME FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.” (eDOC 4, p. 1)



    Nesta Corte, o impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado por infração ao art. 33, caput da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos, 10 mês de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicialmente fechado. 



    Afirma que houve majoração excessiva da pena-base em razão da quantidade de drogas encontradas com o paciente, fixando a pena-base acima do mínimo legal por fundamentos inidôneos. (p. 8)



    Argumenta que a confissão espontânea informal deve ser considerada para atenuação da pena. (p. 11)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. (p. 12)



    Aduz que a dosimetria foi estipulada sobre razões genéricas, com base na gravidade do crime em abstrato, sem atenção às circunstâncias do caso concreto. (p. 17)



    Pondera que a fixação de regime inicial fechado se deu de forma injustificada. (p. 19)



    Requer seja redimensionada a pena diante das ilegalidades apontadas na inicial. 



    É o relatório. 



    Decido.



    As razões merecem acolhimento em parte. 



    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    Ao individualizar a pena do acusado, o juízo de origem consignou o seguinte:



    “Consta também que, no dia 10 de fevereiro de 2021, por volta das 18h30min, na Rua Rosa, Cabuçu, nesta cidade e comarca de Guarulhos, DIONE e RAFAEL agindo em concurso entre si e com o adolescente Erick Danilo de Souza dos Santos, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico, 433 (quatrocentas e trinta e três) porções de maconha, com peso líquido de 796,78g; 1.402 (mil quatrocentos e dois) papelotes de cocaína, com peso líquido de 732,5g; e 13.113 (treze mil, cento e treze) microtubos plásticos, tipo eppendorfs, contendo cocaína, com peso líquido de 4.330,54g, substâncias entorpecentes que causam dependência química e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)



    Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder de DIONE e RAFAEL, todavia, dentro dos sacos que eles carregavam, constataram que havia farta quantidade de drogas, uma maleta de pistola marca Taurus e em seu interior um carregador de pistola 9mm desmuniciada, além de uma balança de precisão e uma bobina de papel filme PVC transparente. 



    A seu turno, com o adolescente Erick foi localizada uma pochete contendo 22 (vinte e duas) porções de maconha e 37 (trinta e sete) eppendorfs com cocaína, cujas embalagens eram semelhantes às encontradas no saco de lixo dos acusados, bem como a quantia de R$ 198,00 (cento e noventa e oito reais), em dinheiro trocado. (...)



    Da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, combinadas com o art. 42 da Lei 11.343/06, apura-se que a culpabilidade é exacerbada, diante da grande quantidade de drogas encontrada com o acusado. O acusado não possui maus antecedentes (certidão de distribuição de fls. 43/44). Não existem elementos para se aferir a conduta social e a personalidade. As circunstâncias e os motivos são comuns ao tipo. As consequências do delito não revelam anormalidade. Assim, fixo a pena-base em 05 anos, 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa.



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. Assim, mantenho a pena anteriormente fixada. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento, tampouco de diminuição de pena, conforme fundamentação supra. Assim, mantenho a pena anteriormente fixada. (...)



    Em razão da necessidade de aplicação de regime adequado e suficiente a evitar comportamentos análogos, visando ainda a ressocialização dos acusados, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, para ambos os réus. (...)



    Permanecendo as razões autorizadoras da custódia cautelar para os acusados, uma vez que se cuida de infração que revela extrema potencialidade de perturbação social e desvalor de comportamento, circunstâncias que, concretamente, motivam a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, mantenho as prisões preventivas decretadas.” (eDOC 3, p. 75-82)(grifos meus)



    O art. 42 da Lei 11.343/2006 autoriza que o juiz, na fixação das penas, dê preponderância à natureza e à quantidade da substância ou do produto, à personalidade e à conduta social do agente em relação ao que previsto no art. 59 do Código Penal. Conforme se vê, o magistrado assentou a expressiva quantidade de droga, a configurar circunstância judicial desfavorável. Não se evidencia, portanto, teratologia na decisão.



    No que se refere ao afastamento aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o juízo de origem demonstrou motivadamente as circunstâncias que permitiram concluir que o paciente se dedicava a atividades criminosas: 



    “Já o acusado DIONE, embora não reincidente, possui uma condenação em primeira instância também pelo crime de tráfico (Proc. 0095480-93.2016.8.26.0050 14ª Vara Criminal da Barra Funda certidão de distribuição de fls. 43/44), inclusive em cumprimento provisório de pena (Proc. 0003524-63.2019.8.26.0026 Vara das Execuções Criminais local certidão de distribuição de fls. 43/44). 



    Além disso, o delito foi praticado em concurso de agentes e foram encontradas com os réus uma maleta de pistola e em seu interior um carregador de pistola 9mm desmuniciada, além de uma balança de precisão e uma bobina de papel filme PVC transparente. 



    Assim, entendo que o conjunto dessas circunstâncias permite concluir que os acusados se dedicavam a atividades criminosas. ” (eDOC 3, p. 79)



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.



    Embora a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena e de fixação de regime, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, denota-se que o juízo condenatório embasou sua afirmativa a partir de elementos probatórios hábeis para tanto.



    Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Com relação à confissão espontânea, consta da sentença que o paciente negou a autoria delitiva e afirmou que o flagrante havia sido forjado, de modo que seu pleito não merece prosperar quanto a esse ponto. Transcrevo teor da sentença:



    “O réu Dione, em seu interrogatório em juízo, negou a autoria delitiva. Disse que o flagrante foi “forjado” e que foi torturado pelos policiais.” (eDOC 3, p. 77)(grifo meu)



    Por fim, quanto à falta de fundamentação para se impor o regime inicial fechado para cumprimento da pena, o inconformismo da impetrante merece acolhida.



    A fixação de regime mais gravoso exige motivação idônea, fato este que não verifiquei na sentença. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.



    A hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais severo, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal. 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, de modo a fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. 



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de dezembro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente