Tribunal: STF
Processo: HC 213026
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas Corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Crime de tráfico de drogas. Apreensão de 65,1g de maconha. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Prática de atos infracionais. Irrelevância. Circunstâncias judiciais favoráveis. Concessão da ordem de ofício.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro em favor de Lucas Muccillo dos Santos, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), que negou provimento ao agravo regimental no HC 720.763/SP (evento 3). 



    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - As questões suscitadas pela defesa não foram objeto de insurgência na petição inicial de habeas corpus, as quais foram trazidas à discussão somente agora, em sede de agravo regimental, o que caracteriza inovação recursal, não podendo, portanto, serem examinadas por esta Corte Superior, conforme reiterada jurisprudência. 



    Agravo regimental desprovido.” 



    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, ausência de fundamentação idônea para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto lastreada no registro pretérito de atos infracionais, a concluir pela dedicação do paciente à prática de atividades criminosas. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e bons antecedentes. Requer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório.



    Decido.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019). 



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 17.5.2016). 



    De outro lado, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 09.4.2014).



    Ao condenar o paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, o juízo sentenciante fixou a pena do paciente no mínimo legal, com aplicação da causa de diminuição da pena, constante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao fundamento de que ‘Nos termos do §4° do art. 33 da mesma lei, nada havendo nos autos a indicar que o réu se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, cujo ônus da prova compete à acusação, – , reduzo as penas em 2/3, fixando-as em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como 167 dias multa, as quais torno definitivas diante da ausência de causas de aumento de pena’ (evento 6). 



    A Corte Estadual afastou a minorante por concluir, após apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo, que o paciente estaria envolvido com atividades criminosas, posto que, ‘em conhecido ponto de tráfico (cf. depoimento dos policiais militares), guardava e mantinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, quantidade de entorpecente razoável (20 porções de maconha, com peso líquido de 65,1 gramas cf. laudos de fls. 20/22 e 84/86), além de dinheiro e um rolo de filme plástico; circunstâncias concretas que levam à conclusão de que já gozava da confiança do grande traficante para, com habitualidade, executar este tipo de tarefa’, e, também, ‘ há notícias de processos de apuração de atos infracionais, o que, embora não configurem maus antecedentes ou reincidência, permitem concluir que possui estruturação no meio delitivo e se dedica às atividades criminosas’.



    O Superior Tribunal de Justiça entendeu que ‘houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, eis que o paciente detém diversas passagens anteriores pela Justiça da Infância e Juventude, por ato infracional equiparado a tráfico de drogas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que registros de atos infracionais cometidos pelo réu, especialmente quando análogos ao delito de tráfico, são aptos a afastar a incidência do benefício’ (evento 7, fls. 192-198).



    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pelas instâncias anteriores, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, o julgamento de hipótese análoga dos autos no HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 07.8.2020, consignou que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’. 



    Ademais, ‘O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas’ (HC 179.159, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). No mesmo sentido: HC 191.992, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19.11.2020.



    Dessa maneira, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte nos atos infracionais praticados pelo paciente.



    De outro lado, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente, bem como a ausência de fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime e, ainda, a quantidade de droga apreendida (65,1g de maconha), impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância negativa ou fato deletério ensejador de aplicação de fração menor.



    Passo à análise do regime inicial de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Além disso, O Supremo Tribunal Federal afastou a natureza de crime hediondo ao tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade privilegiado (HC 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia) (RE 937.651-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29.9.2016).



    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico de drogas.



    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo Juízo sentenciante à luz dos pressupostos legais hospedados nos arts. 33 e 44 do CP. Agregue-se o fato de que a outorga dos benefícios não está condicionada apenas ao quantum da reprimenda imposta ao réu, mas, também, ao exame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, c/c o art. 44, III, do mesmo estatuto normativo.



    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal pelo STJ), possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do CP.



    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, 192 e 312 do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau (art. 44, §2°, do CP). 



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de março de 2022. 



 
Ministra Rosa Weber 
Relatora