Tribunal: STF
Processo: HC 214068
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Daniel Henrique Guimarães dos Santos Alvarenga impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS E CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA HABITUAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Prevaleceu o entendimento na Terceira Seção, "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021).



    2. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram pela reiterada conduta delitiva do paciente, uma vez que ele registra prática de ato infracional equiparado ao crime de homicídio, e novamente está respondendo por outro homicídio também envolvendo a disputa do tráfico de entorpecentes, tudo em contexto de apreensão de expressiva e variada quantidade de entorpecente com agentes que confirmaram a traficância de forma habitual - "3 (três) tabletes de maconha,com peso aproximado de 1.861 gramas, 1 (um) tablete de cocaína, com peso aproximado de 294,3 gramas, 25 (vinte e cinco) porções de cocaína, com peso aproximado de 21,8 gramas, 41 (quarenta e uma) pedras de “crack”, perfazendo peso aproximado de 14,7 gramas, 2 (duas)porções de maconha, perfazendo peso aproximado de 24,1 gramas, 1 (uma) porção de cocaína,com peso aproximado de 948,6 gramas e 170 (cento e setenta) pinos de cocaína, com pesoaproximado 123,9 gramas" (e-STJ - 15).



    3. Agravo regimental não provido. 



    (HC 722.550 AgRg, ministro Ribeiro Dantas)



     



    Pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso. 



    É o relatório. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que não assiste razão a parte recorrente, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade delitiva do paciente, uma vez que ele tem registro da prática de ato infracional equiparado ao crime de homicídio, e novamente está respondendo por outro homicídio também envolvendo a disputa do tráfico de entorpecentes. O Tribunal de origem destacou ainda a expressiva e variada quantidade de droga apreendida com os agentes que confirma a traficância de forma habitual - "03 (três) tabletes de maconha,com peso aproximado de 1.861 gramas, 01 (um) tablete de cocaína, com peso aproximado de 294,3 gramas, 25 (vinte e cinco) porções de cocaína, com peso aproximado de 21,8 gramas, 41 (quarenta e uma) pedras de “crack”, perfazendo peso aproximado de 14,7 gramas, 02 (duas)porções de maconha, perfazendo peso aproximado de 24,1 gramas, 01 (uma) porção de cocaína,com peso aproximado de 948,6 gramas e 170 (cento e setenta) pinos de cocaína, com peso aproximado 123,9 gramas" (e-STJ - 15). 



    Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 441.815/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018; HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017) (grifei)



    Embora a orientação fixada nesta Suprema Corte não permita a utilização de atos infracionais para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, permanecem outros fundamentos aptos a afastar a aplicação do referido instituto.



    Observo que, no caso, a quantidade e a natureza da droga ("03 (três) tabletes de maconha, com peso aproximado de 1.861 gramas, 01 (um) tablete de cocaína, com peso aproximado de 294,3 gramas, 25 (vinte e cinco) porções de cocaína, com peso aproximado de 21,8 gramas, 41 (quarenta e uma) pedras de “crack”, perfazendo peso aproximado de 14,7 gramas, 02 (duas)porções de maconha, perfazendo peso aproximado de 24,1 gramas, 01 (uma) porção de cocaína,com peso aproximado de 948,6 gramas e 170 (cento e setenta) pinos de cocaína, com peso aproximado 123,9 gramas") não foram utilizadas, unicamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tais elementos foram utilizados pelo tribunal local como elementos indicativos de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



    Com efeito, em que pese entenda que em regra a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade e variedade de entorpecente acima narrada.



    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.



    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que a paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    De outro lado, também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.”



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



    Como bem ressaltado na sentença condenatória, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.



    Ainda, em relação ao argumento de “que o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal determina o cômputo do tempo de custódia cautelar para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.”, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o ato impugnado não apreciou, no ponto, a pretensão formulada pela parte impetrante. 



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso). 



    Finalmente, conforme expresso pelo ato dito coator “mantido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).”



    3. Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 18 de abril de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator