Tribunal: STF
Processo: RE 1411887
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Na origem, EDSON AIRTON BERSAN impetrou Mandado de Segurança, com pedido de concessão de medida liminar, buscando provimento jurisdicional para obrigar à autoridade coatora de se abster, até o trânsito em julgado da presente demanda, de condicionar a liberação do medicamento necessário ao tratamento continuado contra o Hepatite C, ao recolhimento do ICMS, alcançando tanto essa operação de importação, quanto às futuras remessas dos mesmos fármacos.



    O Juízo de primeiro grau concedeu a liminar para que “seja reconhecido definitivamente o direito do impetrante de ter acesso ao medicamento, bem como demais remessas do mesmo fármaco, necessário em seu tratamento contra a Hepatite C, sem que tenha que promover o recolhimento do ICMS, supostamente devido, tendo em vista a ilegalidade e a inconstitucionalidade do art. 1º, V, da Lei Estadual nº 6.374/89, com redação dada pela Lei Estadual n° 11.0001/01, bem como do §1º do inc. V da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 18/1995, conforme restou demonstrado no corpo da exordial e nos termos do atual entendimento jurisprudencial pátrio.” 



    Na sentença, a liminar foi confirmada, concedendo-se a segurança para reconhecer o direito líquido e certo do impetrante ao não recolhimento do ICMS na importação de medicamento para uso próprio (Vol. 4).



    Em reexame necessário, o Tribunal de origem, embora por fundamento diverso, manteve a procedência da ação em acórdão assim ementado (Vol. 10, fls. 2-3):



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MEDICAMENTO IMPORTADO POR PESSOA FÍSICA, CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. ORDEM MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. Operação em tese sujeita à tributação. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal firmado em Acórdãos posteriores ao julgamento do Tema nº 171, que reconhecem a constitucionalidade da cobrança, pelo Fisco Paulista, de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços. Entendimento de que a Lei Estadual nº 11.001/01 era meramente ineficaz até a superveniência da Lei Complementar Federal nº 114/02 já se encontrando em pleno vigor no momento da compra tratada nos autos. Concessão da ordem mantida, no entanto, por fundamento distinto. Causa de pedir que compreende também a violação aos dispositivos da Constituição que consagram a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, e a saúde, como direito de todos e dever do Estado. Aquisição de medicamento de alto custo, à época não registrado pela ANVISA e prescrito ante o insucesso de tratamentos diversos. Ação ajuizada anteriormente a 4 de maio de 2018. Inaplicabilidade das restrições fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 106. Impetrante que, ao efetuar a compra cujo custeio a Administração recusaria, estava a suprir lacuna no cumprimento das funções constitucionais do Estado. Confusão, neste, das figuras do credor e do devedor de ICMS aplicável à circulação de mercadoria em questão. Ausência de fundamento jurídico que permita transferir, ao particular, encargo que não pesa sobre o devedor originário. Hipótese em que o inadimplemento estatal se converteria em meio de arrecadação, causando o enriquecimento ilícito do Fisco. Apelo do Fisco provido em parte. Procedência da ação mantida, em reexame necessário, por fundamentação diversa.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DE SÃO PAULO (Vol. 12), foram rejeitados (Vol. 13).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 16), com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, o ente público aponta violação aos arts. 18; 24, “caput”, I, e §§1º a §4º; 25, “caput”, e § 1º; e 155, II, e § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal; e ao art. 34, §3º, do ADCT, defendendo a constitucionalidade da Lei Estadual 11.011/2001, que prevê a incidência do ICMS sobre operação de importação por pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não. 



    Sustenta que no RE 1.221.330/SP, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou o entendimento quanto à validade das leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002 (Tema 1094).



    Aduz que “a interpretação de que o Estado não pode instituir um imposto de sua competência, sem prévia lei complementar federal, acarreta a violação ao princípio da autonomia federativa, inscrito nos arts. 18 e 25 da Constituição” (Vol. 16, fl. 12). 



    Afirma que “não há qualquer restrição constitucional específica à instituição do ICMS importação, mas sim previsão expressa de sua possibilidade, nos termos do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição, agora na redação da EC 33/2001, que incluiu expressamente a possibilidade de cobrança do imposto em relação aos importadores não contribuintes regulares do ICMS” (Vol. 16, fl. 13). 



    Ressalta que “negar a validade da instituição do tributo, após a promulgação da EC 33/2001, declarando inconstitucional a Lei Estadual nº 11.001/01, é negar a competência constitucional do Estado de São Paulo, bem como ferir o princípio federativo, contrariando, portanto, os arts. 18, 24 (“caput”, I e §§1º a §4º), 25 (“caput” e § 1º), 155 (“caput”, II e § 2º, IX, a) da Constituição e 34 (§3º), do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” (Vol. 16, fl. 17).



    Na sequência, o Presidente da Seção de Direito Público determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora para eventual juízo de readequação ao Tema 1094 da repercussão, uma vez que o acórdão recorrido aparentemente estaria em desconformidade com a tese ali fixada (Vol. 19, fl. 8).



    A Turma Julgadora, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Vol. 20, fl. 2):



    “JUÍZO DE READEQUAÇÃO - Tema nº 1094/STF: Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. A procedência da ação não foi reconhecida, no entanto, por fundamentos colidentes com a tese do Pretório Excelso – não se justificando a readequação do Aresto. Acórdão mantido. Autos que se restituem à Douta Presidência de Direito Público.“



    Em seguida, o RE foi admitido e o processo remetido a esta CORTE (Vol. 22).



    É o relatório. Decido. 



    O Tribunal de origem, em juízo negativo de readequação ao Tema 1094, manteve o acórdão recorrido, por entender que a decisão não afronta o tema vinculante haja vista que, no caso concreto, trata-se de exigibilidade de cobrança de ICMS sobre medicamentos de alto custo e imprescindíveis ao tratamento saúde do impetrante, cuja obrigação de fornecimento caberia ao Estado. Assim, a exigência do imposto caracterizaria enriquecimento sem causa da Administração.



    Confiram-se os seguintes trechos do do voto condutor do acórdão (Vol. 20, fls. 3-5):



    “Mantém-se o V. Acórdão submetido a juízo de readequação. Os fundamentos pelos quais a segurança restou concedida não são afetados pela definição da tese do Tema nº 1.094 pelo Pretório Excelso: 



    (...)



    No caso presente, o V. Acórdão, ainda que ressalvando de que se tratasse de operação havida muitos anos depois do início da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/02 e a exigência de imposto não infringisse limites diretamente estabelecidos para o exercício do poder de tributar, efetuou distinção entre o caso concreto e a tese: 



    “Não obstante, a cobrança era inexigível - dadas as circunstâncias específicas da operação. 



    Há de se mencionar, nesse ponto, que a inicial não deduziu seu pedido unicamente da tese de invalidade da lei estadual instituidora do tributo; mas também dos dispositivos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, e a saúde, como direito de todos e dever do Estado. 



    Como já se adiantou, a importação foi efetuada em setembro de 2017 (fls. 31) - e a Anvisa aprovou o registro do medicamento prescrito apenas em junho de 2018. 



    Desde logo se vê que a operação antecede o período em que os requisitos enumerados pelo Superior Tribunal de Justiça em seu Tema nº 106 haveriam de ser observados; mas de todo modo cumpre destacar que o 'invoice' anexado aos autos comprova o elevado custo do medicamento, que apenas sobre ínfima parcela da população não haveria de representar grave peso financeiro (U$D 37.850,00); e que o minudente atestado de fls. 28 reporta que o impetrante possuía hepatite C, chegara a desenvolver câncer de fígado (eliminado por radioterapia) e realizara, pouco antes, dois tratamentos com antivirais que não chegaram aos resultados pretendidos sendo necessário recorrer à medicação prescrita como meio necessário para que se evitasse a progressão da doença e suas complicações. 



    Tratando-se de medicamento custoso, indisponível em solo nacional e imprescindível para que o impetrante conservasse sua saúde, percebe-se a especificidade da circulação de mercadorias que a Fazenda pretende tributar destacando-se o fato de que ela própria poderia ser instada a promover, às suas expensas, a circulação de mercadoria necessária para a preservação da saúde do impetrante. 



    Há uma relação jurídica de fundo entre o doente, necessitado de tratamento custoso, e o Estado, obrigado a assisti-lo por força do art. 196 da Constituição Federal. E essa relação não apenas antecede a circulação de mercadoria, como se insere nas respectivas causas - fato que elide a possibilidade de que o ICMS possa ser cobrado do impetrante. 



    Ao promover a circulação cujo custeio a Administração recusaria - como se vê de sua resistência ao pedido de mera abstenção da cobrança de ICMS -, o impetrante estava, afinal, a suprir lacuna no cumprimento das funções constitucionais do Estado; e não pode receber tratamento tributário distinto daquele que a este se reservaria, caso ele próprio houvesse efetuado a compra em questão como era seu dever efetuar.



      Confundem-se originariamente no Estado, portanto, as figuras do credor e do devedor de ICMS aplicável à circulação de mercadoria em questão; e diante disso, não há fundamento jurídico que permita transferir, ao particular, encargo que sobre o devedor originário não pesa. 



    A se admitir a imposição de tributo, estar-se-ia diante de anômala conversão do inadimplemento estatal em meio de arrecadação; ou, em outras palavras, diante de enriquecimento ilícito do Fisco.



      A ação era de fato procedente, destarte; mas por fundamento diverso daquele empregado pela r. sentença, cabendo dar provimento parcial ao apelo da Fazenda e reformar em parte a sentença que concedeu a ordem, para fazê-lo por fundamentação diversa”. 



    Como se vê, a fundamentação do v. Acórdão em nada afronta as razões de decidir do Tema vinculante da Suprema Corte, que não se debruça sobre o caso concreto de exigibilidade de cobrança de ICMS sobre medicamentos custosos e imprescindíveis ao tratamento, importação que é obrigação do Estado em seu dever de zelar pela saúde pública, e cuja exigência do imposto caracterizaria claramente enriquecimento sem causa.”



    Acerca da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Tema 1094 (RE 1.221.330-RG), de relatoria do Min. LUIZ FUX, fixou as seguintes teses:



    I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. 



    II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. (grifei)



    A propósito, veja-se a ementa do referido julgado, em que fui redator para o acórdão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 



    1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”.



    2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência.



    3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.



    4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.



    5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1.221.330, Rel. Min. LUIZ FUX, Redator para o Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 17/8/2020)



     Verifica-se, desse modo, que o acórdão recorrido se afastou da jurisprudência desta SUPREMA CORTE firmada sob a sistemática da Repercussão Geral no Tema 1094, razão pela qual merece ser reformado.



    Nesse sentido: 



    “EMENTA Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Importação de bens. Não contribuinte. Lei Estadual nº 11.001/2001 editada após a EC 33/2001 e antes da LC 114/2002. Tema 1.094 da sistemática da repercussão geral. Constitucionalidade da Lei Estadual, eficácia somente após a vigência da LC 144/2002. Embargos acolhidos com efeitos infringentes. 



    1. Importação de bens. Não contribuinte. Lei Estadual nº 11.001/2001 editada após a EC 33/2001 e antes da LC 114/2002. Tema 1.094 da sistemática da repercussão geral. Constitucionalidade da Lei Estadual, eficácia somente após a vigência da LC 144/2002.



    2. Embargos acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso extraordinário. 3. Invertidos os ônus da sucumbência” (RE 1.243.644-AgR-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 1º/3/2021).



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para denegar a ordem.



    Custas pelo impetrante. Sem honorários advocatícios.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de novembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente