Tribunal: STF
Processo: ARE 1379537
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com fundamento nos permissivos “a”, “c” e “d”, no qual se alega contrariedade ao artigo 146, III, a; 150, II; e 170, IV, da Constituição Federal.



    Insurge-se contra acórdão assim ementado:



     



    “AÇÃO RESCISÓRIA Acórdão que manteve o desenquadramento da sociedade do regime especial de recolhimento do ISS. Alegada inexigibilidade do título judicial porque fundamentado em lei declarada inconstitucional pelo STF. Não ocorrência. Benefício não reconhecido com fundamento no caráter empresarial da sociedade. Não configuração, por outro lado, de ofensa à norma jurídica. Ação julgada improcedente”.



     



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.



    No extraordinário, narra a parte recorrente que o “(...) acórdão rescindendo deu provimento à Apelação do Município para manter o desenquadramento da Recorrente como sociedade uniprofissional efetuado pelo Município de São Paulo com base no artigo 15, II, §2º, item V da Lei Municipal nº 13.701/20034 , que exige requisitos não previstos no artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68, negando, portanto, o seu direito ao recolhimento do ISS calculado com base no número de sócios e profissionais habilitados, e indo de encontro com o precedente do Supremo Tribunal Federal.”.



    Defende a aplicação da tese formulada no julgamento do Tema 918 da repercussão geral, que reconheceu a inconstitucionalidade de lei municipal instituidora de ISS que dispõe de modo divergente sobre a base de cálculo do tributo.



    Sustenta que o “(...) acórdão recorrido o, ao aplicar e julgar válido o artigo 15 da Lei Municipal de São Paulo 13.701/0310 para excluir a Recorrente do regime de tributação especial além de ter violado frontalmente o artigo 146, III, “a”, violou também o art. 150, II, ( Isonomia Tributária) e 170, IV (livre concorrência), porque criou uma distinção entre os profissionais autônomos e as sociedades de profissionais de profissão regulamentada, o que é vedado pela Carta Magna”.



    Assevera que o acórdão recorrido julgou válida a Lei municipal de São Paulo, 13.701/2003 contestada em face da Constituição Federal e do § § 1° e 3° do Decreto Lei n° 406/68, “ao julgar que a Recorrente deve recolher o ISS sobre o preço do seu serviço e não com base no número de profissionais habilitados que prestam serviços em seu nome com base no artigo 15 da lei 13.701/03, acabou por julgar válida lei municipal declarada inconstitucional por afronta a lei federal e a Constituição Federal.”



     Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem entendeu não haver razão para a rescisão do acórdão impugnado nos seguintes termos (e-Doc. 6, fl. 5 e 6):



     



    “Na hipótese, a autora alega que o acórdão rescindendo, título judicial que reconheceu a inaplicabilidade do tratamento especial à sociedade, está fundado na Lei Municipal nº 13.701/2003, que por estabelecer critérios não previstos no artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68, teria sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 940.769/RS. 



    No referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei do Município de Porto Alegre e fixou a seguinte tese:



     



     “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional” 



     



    Contudo, sem adentrar na questão da suposta inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 13.701/2003, verifica-se que o acórdão rescindendo não está fundamentado nesta norma, e sim na análise da estrutura da sociedade, concluindo a turma julgadora pelo “notório e comprovado caráter empresarial da autora” (fls. 118). 



    Assim, não procede a alegação de inexigibilidade do título judicial e, portanto, descabida a ação rescisória com fundamento no artigo 525, §§ 12 e 15 do Código de Processo Civil. 



    Por outro lado, também não configurada a alegada violação manifesta da norma jurídica, pela mesma razão acima exposta: o acórdão negou provimento ao recurso, mantendo o desenquadramento da sociedade diante de seu notório e comprovado caráter empresarial.



    Não houve, portanto, violação à norma que trata do regime especial de recolhimento do ISS das sociedades de profissionais”.



     



    Assim, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido de que a decisão rescindenda não se lastreou na Lei Municipal 13.701/2003, mas sim na natureza empresarial da recorrente e acolher a pretensão recursal e considerar a autora uma sociedade simples de prestação de serviços intelectuais de contabilidade com direito ao enquadramento no regime especial de recolhimento do imposto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede extraordinária, nos termos das Súmulas 279 e 454/STF, bem como da análise e interpretação de legislação infraconstitucional pertinente. Nesse sentido:



     



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. CONTROVÉRSIA SOBRE A ESTRUTURA EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 279/STF. ART. 102 DA LEI MAIOR. RE 940.769- RG. TEMA Nº 918. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE 1.238.944-AgR-segundo/RS, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, Dje 26/10/2020). 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. 1. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR ALÍQUOTAS FIXAS. LEI MUNICIPAL. NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 784.491-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA PREVISTA NO ART. 9º, § 1º e § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. II – Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido” (AI 739.586-AgR/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 3/4/2013). 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. SERVIÇOS MÉDICOS. TRATAMENTO DIFERENCIADO AOS PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II – Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fáticoprobatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III – O acórdão recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. Incabível, portanto, o recurso pela alínea c do art. 102, III, da Constituição. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 817.262-AgR/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 14/8/2014).



     



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIXADA NO TEMA 918 DA REPERCUSSÃO GERAL. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. 1. O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 940.769- RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 24/4/2019, Tema 918), em que discute a inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968, fixou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional. 2. O Tribunal de origem, levando em consideração a tese fixada no Tema 918 e as peculiaridades do caso concreto, concluiu que a recorrente não pode ser enquadrada como sociedade uniprofissional. Rever tais conclusões esbarra no óbice da Súmula 279/STF. 3. Inadmissível o conhecimento do apelo pelas alíneas c e d do inciso III do art. 102, da CF/88, haja vista não se verificar, no caso, as hipóteses elencadas nesses permissivos constitucionais. 4. Agravo Interno a que se nega provimento” (ARE 1.140.873-AgR/RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Dje 19/8/2021) (grifo nosso).



      



    Ademais, incabível o conhecimento do recurso extraordinário com fundamento nas alíneas “c” e “d” do permissivo constitucional, haja vista que o Tribunal de origem se limitou a não reconhecer hipótese de rescisão do julgado impugnado.



    A análise do recurso extraordinário interposto pela alínea “d”, depende da configuração nos autos de conflito de competência legislativa entre os entes da federação, não sendo cabível, no entanto, quando há mera pretensão de revisão da interpretação dada à norma infraconstitucional. 



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 132.755, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, do qual fui o redator para o acórdão, o Ministro Marco Aurélio esclareceu que: 



    Na alínea d, Presidente, não está essa explicitação e, então, em visão primeira, admitir-se-ia recurso extraordinário desde que contestada lei local em face de lei federal, inclusive quanto ao mérito em si. Foi quando imaginamos que o alcance desse preceito não é outro senão submeter ao Supremo a competência legiferante, ou seja, apenas quando em discussão - na Corte de origem e formalizado o acórdão impugnado mediante o extraordinário -, em termos de competência, se cabe ao Poder Legislativo local ou federal disciplinar a matéria, é que se abre a porta para chegar ao Supremo. Fora isso, o Supremo ficará inviabilizado se admitirmos todo e qualquer conflito entre a lei local e a federal (DJe 25/2/2010). 



    Por fim, a conclusão sobre o cabimento do recurso extraordinário pela alínea “c” do inciso III do artigo 102 da constituição Federal pressupõe a certeza de ter a Corte de origem homenageado lei local em detrimento da Carta. Inexistente tal fato, impossível e atender pelo trânsito do extraordinário.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de maio de 2022.



     



Ministro Dias Toffoli



Relator



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