Tribunal: STF
Processo: RHC 218444
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-05
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 729.437/MG, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).



    2. Na presente hipótese, a razoável quantidade de drogas apreendidas com o agravante– 1,011kg de crack e 524,62g de maconha – autoriza a conclusão de que a conduta reveste-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele indicado pela quantidade de pena aplicada.



    3. Não há se falar em reformatio in pejus no tocante ao regime fechado fixado na primeira instância e mantido no acórdão atacado, uma vez que o efeito devolutivo do recurso de apelação autoriza que o Tribunal local, ainda que em recurso exclusivo da defesa, agregue fundamentos à decisão recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, desde que mantida a mesma situação do réu, como na espécie.



    4. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 28).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta, em síntese, que 



    “[...] tomar como base o amplo efeito devolutivo da apelação, para permitir os Tribunais modificarem a fundamentação para manter a imposição de regime mais grave fora das hipóteses legais é algo que não afeta apenas o princípio da non reformatio in pejus, mas também o sistema acusatório, encartado em nossa Constituição Federal […].” (págs. 5-6 do doc. eletrônico 31).



    Observa, nesse contexto, que 



    “[...] o juízo de primeira instância aplicou pena de cinco anos de reclusão, pelo crime de tráfico de drogas, com regime inicial fechado. Para aplicar regime mais gravoso que o legal, o juízo apresentou o seguinte fundamento: 



    ‘O regime inicial do cumprimento de pena, pelo réu, será o FECHADO, ex vi legis.’ 



    Mesmo que não tenha mencionado expressamente, o único dispositivo legal que determinava o início de cumprimento de pena como fechado ao crime de tráfico é o do artigo 2°, §1°, da Lei 8072/90.



    […]



    Ato contínuo, a colenda 5ª Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao julgar este ponto, reconheceu que não pode ser utilizado o artigo 2°, §1°, da Lei 8072/90 para imposição de regime mais grave daquele previsto no artigo 33 do Código Penal, na forma que se segue:



    […]



    Feitas as ponderações pelo Desembargador Relator, no sentido da impossibilidade da fixação do regime prisional com base exclusiva na hediondez do crime, ainda, pautando-se a decisão do juízo de primeira instância para impor regime mais gravoso apenas no disposto no artigo 2°, §1°, da Lei 8072/90, e, por fim, sendo recurso exclusivo da defesa, a conclusão teria que ser pela procedência do pedido, e readequado o regime prisional ao semiaberto, nos moldes do artigo 33, § 2°, alínea ‘b’ do Código Penal. 



    Contudo, em que pese a conclusão do Desembargador Relator, deixou de conceder o pedido, suplementando a fundamentação do juízo de primeira instância […].” (págs. 7-8 do doc. eletrônico 31). 



    Daí porque entende ser “defeso ao tribunal revisor inovar na fundamentação, com intuito de acrescer ou suprir a falta de motivação da decisão anterior, sob pena de incorrer na reformatio in pejus”. (pág. 9 do doc. eletrônico 31).



    Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário “para reformar o acórdão que denegou a ordem, aplicando-se o regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto, nos moldes do artigo 33, §2°, alínea b, do Código Penal brasileiro”. (pág. 12 do doc. eletrônico 31).



    O Ministério Público Federal do Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 44).



    É o relatório. Decido.



    De fato a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que, “[e]m recurso exclusivo da defesa, descabe à instância superior reconhecer circunstância judicial negativa não valorada na sentença para o fim de justificar a manutenção de regime inicial de cumprimento de pena, sob pena de reformatio in pejus”. (HC 185.787 AgR/RS, redator do acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma). 



    É nesse sentido a orientação de ambas as Turmas desta Suprema Corte (vide HC 121.449/RS, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma; HC 98.307/MG, de minha relatoria, Primeira Turma; HC 117.155/MT, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; e HC 129.333/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    No caso, contudo, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJMG, ao julgar a apelação defensiva, afastou a proibição genérica antes prevista na Lei dos Crimes Hediondos (art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/1990), utilizada pelo Magistrado de primeiro grau, mas manteve o regime inicial fechado com base nos mesmos fundamentos utilizados por aquele Magistrado para, na terceira etapa da dosimetria, afastar a minorante prevista na Lei de Drogas. 



    Veja-se o que consta da sentença:



    “[...]



    Em relação a pretensão da defesa de ver reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, descrito no art. 3°, § 4°, da Lei 11.343/06, entendo que não merecer acolhida.



    A lei exige que o acusado preencha todos os requisitos exigidos. Necessário que seja primário, possuidor de bons antecedentes e que não se dedique à atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    […]



    No caso dos autos, apesar do denunciado ser primário, verifico que foram apreendidos em poder deste mais de um quilo de crack e meio quilo de maconha. Além disso, os militares ouvidos informaram que o acusado trabalhava para outro traficante da cidade, traficante este conhecido no mundo policial.



    Os militares ouvidos em Juízo relataram que o réu dedicava exclusivamente ao tráfico, chegaram a declarar que recebia o salário e comissão pelas entregas da droga.



    Ou seja, as circunstâncias em que ocorreram a prisão, resta impossível o reconhecimento em favor do mesmo a prática do tráfico privilegiado, diante do explícito envolvimento com organização criminosa que operava significativo volume de tráfico de drogas.



    […]



    Observo que o réu fez uso da confissão, merecendo de idêntica forma a aplicação da atenuante genérica da confissão espontânea preconizada em nosso ordenamento jurídico no art. 65, III, ‘d’, do CP, uma vez que no caso dos autos basta a confissão do tráfico.” (íntegra da sentença condenatória acessada por meio do sítio eletrônico do TJMG).



    E do acórdão do TJMG:



    “[...]



    A propósito, continuo firme no posicionamento de que os crimes hediondos são considerados como tais em razão dos seus motivos determinantes, dos meios empregados, da extensão dos resultados, pelo grau de sua potencialidade lesiva ao meio social e pela qualidade especial da vítima, demandando, assim, uma atuação mais enérgica por parte do Estado, impondo regras rigorosas aos condenados por crime desta natureza. 



    Contudo, tendo em vista que, em 03 de novembro de 2017, o colendo Supremo Tribunal Federal reafirmou a sua jurisprudência dominante acerca da inconstitucionalidade da fixação de regime inicial fechado para cumprimento de pena com fundamento exclusivo no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, através do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n.º 1052700, de relatoria do ilustre Ministro Edson Fachin, que teve repercussão geral reconhecida e o mérito julgado pelo Plenário Virtual, o qual vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, não resta outra alternativa senão me curvar à orientação firmada pela Corte Superior e o faço ciente de que, por orientação superior, estou sacrificando ainda mais a sociedade, obrigando-a a conviver com traficantes de toda natureza. 



    Portanto, a fixação do regime prisional não poderá mais se pautar exclusivamente na hediondez do crime, sendo de rigor a observância do disposto no art. 33 do Código Penal. 



    No presente caso, não obstante o quantum de pena fixada, mas considerando as particularidades que envolveram os fatos e a alta reprovabilidade da conduta perpetrada pelo apelante, especialmente diante da elevada quantidade de drogas apreendidas e de outros apetrechos ligados à mercancia ilícita, bem como da comprovada dedicação do réu a atividades criminosas, forçoso convir que se mostra socialmente recomendável a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da reprimenda.” (págs. 2-3 do doc. eletrônico 4; grifei).



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esses aspectos justificam a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    Assim, ao contrário do que sustenta a defesa, o Tribunal de Justiça local invocou fundamentos preexistentes na sentença de primeiro grau para manter o regime inicial fechado, não havendo se falar, por conseguinte, em reformatio in pejus.



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 combinado com o art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator