Tribunal: STF
Processo: RE 1398259
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-09
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 30.1.2020. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS EM DATA ANTERIOR A 15.3.2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.’ 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Fernando Braga, Processo 0806149-08.2018.4.05.8201, Embargos de Declaração julgado em 27/6/2019; e Desembargador Federal Rogério Fialho, Processo 0808642-43.2018.4.05.8302, Apelação Cível julgada em 6/6/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Cármen Lúcia em seu voto, Relatora do RE 574.706 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Quanto aos honorários, observa-se que não é possível mensurar por completo o proveito econômico obtido com a causa. Dessa forma, de acordo com o art. 85, §§ 3º e 4º do CPC, faz-se necessário que a fixação seja realizada em razão do valor da causa. Considerando, portanto, que o valor da causa é de R$ 488.856,61 (quatrocentos e oitenta e oito mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e sessenta e um centavos), o percentual a ser aplicado deverá observar a regra prescrita no art. 85, § 3º, I e II, sucessivamente. Dessa forma, com base nos critérios definidos no art. 85, § 2º, fixo os honorários no percentual mínimo em cada faixa. 8. A restituição dos valores pagos indevidamente será possível, caso opte o contribuinte, após a liquidação da sentença e comprovação dos valores recolhidos a maior. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa provida” (fls. 3-4, e-doc. 7).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados:



    “(…) 3. Não há como acolher a arguição de impossibilidade de aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso no Tema 69 haja vista terem sido opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação imediata da tese firmada pela Corte Superior. 



    4. Quanto ao argumento de que a tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, através de Embargos de Declaração, observe-se que o art. 1.040, do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão. (…)



    6. Consignou-se, ainda, que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento” (fls. 3-4, e-doc. 9).



    2. A recorrente alega contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e desrespeitado o Tema 69 da repercussão geral.



    Alega “não se pode(r) excluir da base do PIS/COFINS os valores correspondentes a créditos de ICMS nas operações anteriores, pois a relação jurídica tributária se realiza entre o Estado e o fornecedor do impetrante” (fl. 18, e-doc. 14). 



    Argumenta que “deve ser reformado o julgado também para que seja admitido o entendimento de que a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS refira-se apenas ao ICMS efetivamente pago, mantendo na base do PIS/COFINS tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que NÃO forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do ICMS” (fl. 20, e-doc. 14). 



    Pede “a admissão e o provimento do presente recurso para que seja reformado o acórdão regional, para corrigir a violação ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, reconhecendo a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 20, e-doc. 14).



    3. Em 5.8.2021 o Vice-Presidente do Tribunal de origem enviou os autos para a Terceira Turma, para eventual juízo de retratação, nos seguintes termos:



    “Diante do julgamento dos citados aclaratórios pelo STF, no representativo de controvérsia afetado ao Tema 69, extrai-se que a conclusão daquela Corte Suprema, com a modulação dos efeitos da tese ali firmada, é a seguinte: 



    a) A tese fixada no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ só produz efeitos a partir de (data em que julgado o supracitado representativo 15/03/17 de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) ‘No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado’. 



    Tratando-se, in casu, de demanda ajuizada na primeira instância após 15/03/17 e considerando-se a prescrição quinquenal a que está sujeita a declaração de inexigibilidade do tributo em apreço, faz-se necessária a devolução dos autos ao órgão julgador para, se assim entender, exercer o juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC) no tocante ao período do indébito anterior àquela data, tendo em vista a ressalva contida na tese supracitada quanto às ações administrativas até então protocoladas” (fl. 30, e-doc. 21). 



    4. Em 16.9.2021, a Terceira Turma do Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido ao fundamento de que “a questão atinente ao período de restituição/compensação do indébito sequer fez parte do objeto do acórdão proferido por esta Turma, não havendo que se falar na aplicação da modulação dos efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração do Tema 69/STF” (fl. 11, e-doc. 22). 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste, em parte, à recorrente.



    6. Consta na sentença mantida pela Terceira Turma do Tribunal de origem:



    “Portanto, considerando que a presente demanda foi proposta em 31/01/2020, posteriormente à vigência da LC 118/05, encontra-se prescrita a pretensão de restituição de todos os valores pagos antes de 31/01/2015. (…)



    O pedido de compensação de créditos não prescritos deve, igualmente, ser julgado procedente, pois é de lógica que, se tais valores, já pagos ao fisco, não são devidos, deve haver sua devolução, na forma do art. 170-A do Código Tributário Nacional e no art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007” (fl. 2, e-doc. 5). 



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 31.1.2020 (e-doc. 2), data posterior ao estipulado na modulação dos efeitos do Tema 69 de repercussão geral.



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    8. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou reformado pela legislação infraconstitucional”.



    Na espécie vertente, a ação foi ajuizada em 31.1.2020 e o Tribunal de origem determinou a restituição de todos os valores pagos desde 31.1.2015.



    Ao possibilitar, mesmo o mandado de segurança tendo sido impetrado após 15.3.2017, a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS desde 31.1.2015, o Tribunal de origem não acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual o Plenário deste Supremo Tribunal concluiu por “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.



    A decisão havida no acórdão recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.



    9. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 31.1.2020, reconhecer a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, em conformidade com a modulação dos efeitos no Tema 69 da repercussão geral, se dê desde 15.3.2017, invertidos os ônus de sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora