Tribunal: STF
Processo: HC 212620
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-11
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 
1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
2. O STF já decidiu que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux).
3. Hipótese de paciente primário e com bons antecedentes condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de pequena quantidade de maconha.
4. Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 
1. Trata-se de habeas corpus, sem pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 
2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir a pena para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.
4. Em seguida, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Relator do AREsp 1.977.052, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, negou provimento ao recurso especial. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, provido “apenas afastar a pena de perdimento do bem e determinar a restituição do veículo Corolla, placa (...) ao proprietário”.
5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a nulidade da condenação imposta ao paciente. Para tanto, alega:
    (i) “DISTORÇÃO DO QUANTO PRODUZIDO NA PROVA ORAL EM SENTENÇA”, tendo em vista que “[a]s afirmações de fato que teriam sido feitas pelas testemunhas, colocadas em sentença (e seguidas como verdades absolutas nas próximas decisões), não condizem com a realidade do quanto por elas afirmado”;
    (ii) “[n]egativa de Prestação Jurisdicional”, na medida em que o STJ não teria se manifestado sobre as teses defensivas;
    (iii) aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que o paciente não se dedica à atividade criminosa;
    (iv) ausência de fundamentação idônea para embasar a condenação do paciente;
    (v) “[o]missão quanto a Valoração da Confissão” do acionante;
    (vi) “[o]missão” quanto à análise dos “[d]ocumentos que Comprovam Trabalho Lícito” e dos “[d]epoimentos dos Policiais Militares;
    (v) ilicitude das provas que embasaram a condenação.
6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja reconhecida a “possibilidade de revisitação da prova para averiguar nulidade por vício de fundamentação e ilicitude probatória”. Subsidiariamente, pleiteia a anulação da condenação imposta ao acionante.
7. Decido.
8. O habeas corpus não deve ser conhecido. 
9. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem uma jurisprudência consolidada, no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Superior Tribunal de justiça na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 17.11.2021.
10. O acolhimento das alegações defensivas, no tocante às supostas nulidades processuais que resultaram na condenação do paciente, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.
11. Além disso, o caso atrai o entendimento do STF de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).
12. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício.
13. A via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:
    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    “[...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. [ 26].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
14. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente primário condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de reduzida quantidade de maconha (138,68 g). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 
15. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 
16. O STF tem uma orientação consolidada, no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. O que significa dizer que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
17. Não bastasse, o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
18. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para que o Juízo da execução refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto, observada a detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal.
     Comunique-se, com urgência. 
     Publique-se.
     Brasília, 11 de março de 2022.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator