Tribunal: STF
Processo: ARE 1385000
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-30
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    "ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. PREGÃO. APLICAÇÃO DA SANÇÃO DO ART. 87, IV, DA LEI 8.666/93 ÀS HIPÓTESES DA LEI 10.520/02. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. DURAÇÃO DASANÇÃO. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO QUADRO SOCIAL. INDEVIDA INGERÊNCIA NO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. MEDIDA DESPROPORCIONAL. NULIDADE DA DECISÃOADMINISTRAÇÃO.



    1. A declaração de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público, embora encontre previsão expressa na Lei n. 8.666/1993 (artigos 87, IV, e 88), também se aplica ao Pregão (ao menos abstratamente), nos termos dos artigos 7º e 9º da Lei n. 10.520/2002. Precedente da 2ª Seção desta Corte.



    2. No que tange ao tempo de duração da medida punitiva, o texto do inciso IV do art. 87 da Lei 8.666/93, dispõe que a penalidade vigerá "enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior".



    3. No caso dos autos, as licitantes foram excluídas do Pregão Eletrônico 03/2012 promovido pela CVM por frustrarem o caráter competitivo do certame na medida em que compartilhavam dos mesmos sócios em seus respectivos quadros sociais, sendo esse o motivo determinante da punição questionada pela autora.



    4. Nesse cenário, a manutenção da pena imposta, uma vez que não houve prejuízo material, perduraria até que as sociedades empresariais promovessem a alteração dos respectivos quadros sociais, o que se afigura desproporcional na medida em que caracteriza indevida ingerência no livre exercício da atividade econômico, deturpando a finalidade ínsita do ato administrativo punitivo em relação ao bem jurídico tutelado, disso decorrendo a necessidade de que sua ilegalidade seja declarada judicialmente, autorizando-se à administração a imposição de nova penalidade pelos fatos identificados."



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos arts. 2º, 5º, XXXVI, LIV e LV, e 37 da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...) o reconhecimento da legalidade da aplicação da pena de declaração de inidoneidade demandaria, de forma ilícita, que as sociedades empresariais promovessem a alteração de seus respectivos quadros sociais, medida que se revela desproporcional à finalidade da sanção imposta, sobretudo porque também representa indevida ingerência no exercício da atividade econômica dos autuados.



    Ressalta-se, o que se busca punir é o conluio fraudulento das licitantes, o que não se confunde com a licitude da composição de seus respectivos quadros sociais.



    Nessa medida, já que inviável a retificação da irregularidade, a declaração de inidoneidade da apelada caracterizar-se-ia como pena perpétua, o que se sabe ser vedado pela Constituição Federal (art. 5º, XLVII, 'b').



    Portanto, a sanção imposta se afigura ilegal no caso concreto dada sua desproporcionalidade, devendo, em razão disso, ser tornada nula, o que não retira da administração a prerrogativa de, dentre as punições legalmente previstas, aplicar aquela que melhor represente a proteção ao bem jurídico tutelado.



    Quanto à nulidade dos atos administrativos de punição exarados, é certo que a violação ao prazo preconizado no art. 87, §3º, da Lei 8.666/93, representa violação ao devido processo legal. 



    (...)



    Por outro lado, também se reconhece, inclusive quanto às nulidades absolutas, a necessidade de que haja demonstração do efetivo prejuízo a fim de que a nulidade aventada seja reconhecida. Nesse sentido é o teor da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado preconiza que " no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu".



    Ainda que a parte autora não tenha demonstrado o período em que permaneceu, por força da Portaria 436/2014, registrada como inidônea no cadastro pertinente, do conteúdo do Parecer PGFN/CJU/COJLC/Nº 1075/2015(E12 - PROCADM9 - p.126) se vislumbra a informação de que os efeitos daquele ato vigeram no período de 10 de outubro de 2014 até 17 de novembro de 2014, data da publicação da Portaria 436/2014 e 467/2014 respectivamente.



    Nesse período, a autora não comprovou ter sofrido qualquer prejuízo. Nota-se que, a despeito de a comunicação do Evento1 (OUT19 - p.5) endereçada à administração revelar que teria sido impedida de participar de licitação em virtude daquela sanção, não há prova acerca de sua desclassificação, tampouco referência a qual certame se referia, sendo, portanto, inservível ao reconhecimento da existência de prejuízos."



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279 do STF. Sobre o tema, a propósito:



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 279/STF 



    1. (...)



    4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1.237.969-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 12/2/2020).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas.3. Agravo regimental desprovido. (ARE 1.165.382 – AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 3/3/20).



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova. (RE 1066713-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 20/2/20).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de maio de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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