Tribunal: STF
Processo: HC 218196
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-19
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de João Paulo Chies de Carvalho, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do Agravo em Recurso Especial n. 2.035.6194/RS.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em 2ª instância, pela prática dos delitos descritos nos arts. 96, I, e 90, ambos da Lei 8.666/93, à pena de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. (eDOC 7)



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi obstado na origem.



    Impugnou-se a decisão mediante agravo, no qual se alegou que, com o advento da Lei 14.133/2021, houve abolitio criminis das condutas praticadas pelo acusado.



    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES EM LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRETENDIDA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PARA VERIFICAR A QUEM PERTENCEM AS VOZES GRAVADAS. ART. 400, § 1º, DO CPP. PERÍCIA PARA APURAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE, QUANTO AO CRIME DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. SÚMULA 645/STJ. PARA O DELITO DO ART. 96, I, DA MESMA LEI, MATERIALIDADE JÁ COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. VALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ORIGINALMENTE DEFERIDA PARA APURAR CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DE DELITOS APENADOS COM DETENÇÃO. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ADVENTO DA LEI N. 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    (…)



    6. Não houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F e 337-L, V, do CP. Incidência do princípio da continuidade típico-normativa.



    7. Agravo regimental desprovido”.



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos originais, enfatizando que, com as mudanças promovidas pela Lei 14.133/2021, houve a supressão do inciso I do artigo 96 da Lei 8.666/93, a caracterizar abolitio criminis.



    Nas razões recursais, o acusado assim assentou:



    “Exa., todas as condutas anteriormente tipificadas no artigo 96, da Lei 8.666/93, descritas como delitos foram mantidas no artigo 337-L, do Código Penal, havendo algumas alterações nas redações que em nada alterou a tipificação da conduta que o legislador apresentou intenção em manter sancionada, com exceção do inciso I que foi suprimido.



    2.5. Notadamente, o inciso I, do artigo 96, da Lei 8.666/93, não foi pauta de continuidade típico-normativa abarcada pelo legislador, incorrendo na abolição da conduta, antes descrita como delituosa”. (eDOC 1, p. 4)



    Postula, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da abolitio criminis quanto à conduta prevista no art. 96, I, da Lei 8.666/93 e, consequentemente, a absolvição do acusado.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ nos seguintes termos:



    “HC. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIÁVEL A IMPETRAÇÃO FUNDADA, APENAS, NA ILAÇÃO DE QUE, EVENTUALMENTE, O TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR VENHA A INTERPRETAR E JULGAR COM BASE EM TESE DESFAVORÁVEL À DEFESA. AGRAVO ALEGADAMENTE INTERPOSTO AINDA NÃO JULGADO, NÃO SE VIABILIZA A ABERTURA DA VIA CONSTITUCIONAL DO HABEAS CORPUS CONTRA A DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR, MÁXIME QUANDO NÃO EVIDENCIADA CONOTAÇÃO TERATOLÓGICA NA FUNDAMENTAÇÃO”. (eDOC 17)



    A petição de habeas corpus foi distribuída por prevenção ao RE 893.899/RS. (eDOC 14)



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    As razões não comportam acolhimento.



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em estrita conformidade com a jurisprudência desta Corte, ao reconhecer que a Lei 14.133/2021 apenas transferiu a base legal de imputação dos crimes relacionados a fraude licitatória para os artigos 337-E a 337-P do Código Penal. Entendeu ainda que, ao menos no que diz respeito às infrações penais imputadas ao acusado, o legislador não promoveu qualquer alteração substancial na descrição das condutas anteriormente incriminadas na Lei nº 8.666/93.



    Trata-se de exemplo claro do fenômeno jurídico conhecido como continuidade normativo-típica, o qual foi minuciosamente descrito pelo EMINENTE MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do HC 106.155:



    “[...] 4. A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora.” 



    Como observei no julgamento do HC 101.035, da minha relatoria, DJe 22.11.2010, só há que se falar em abolitio criminis quando a lei nova exclui do âmbito de proteção do direito penal fato considerado como crime pela lei anterior. A mera alteração da norma, quando não importar descriminalização, não há de ser entendida como abolitio criminis.



    Nesse sentido, convém registrar que, nada obstante tenha ocorrido a revogação do artigo 96, I, da Lei de Licitações, a conduta imputada ao paciente permanece típica, antijurídica e culpável, conforme previsão do art. 337-L, inciso V, assim redigido:



    “Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:



    (...)



    V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:



    Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa”.



    Ademais, em julgamento envolvendo matéria análoga, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu pela inadmissibilidade de exame no âmbito de habeas corpus da tese de abolitio criminis decorrente da superveniência da Lei 14.133/2021. Na ocasião, o eminente Relator, Ministro Roberto Barroso, afirmou que eventual acolhimento da pretensão defensiva demandaria prévio e minucioso revolvimento do conjunto fático probatório, o que é incompatível com o rito sumário do writ (HC 213.199-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.05.2022).



    Por fim, em relação às sanções aplicadas ao acusado, reconheço que, antes da inovação legislativa, a Lei 8.666/93, em seu art. 96, I, tipificava a conduta de “fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente”, cominando pena de detenção de 3 a 6 anos, e multa. Atualmente, o tipo penal encartado no art. 337-L do Código Penal estabelece pena de 4 a 8 anos, e multa.



    Assim, muito embora a tipificação e a antijuridicidade das condutas permaneçam inalteradas, é fato que os novos dispositivos legais aumentaram a sanção penal aplicável ao infratores. Dessa forma, entendo que as penas não poderão ser fixadas de acordo com os novos parâmetros fixados na Lei 14.133/2021, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.



    Cito, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Apropriação indébita previdenciária. Lei nº 9.983/2000. Abolitio Criminis. Inocorrência. Princípio da continuidade normativo-típica. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Ausência de elementos nos autos para análise. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. 2. Inviável analisar eventual extinção da punibilidade frente a ocorrência da prescrição em razão da insuficiência elementos nos autos para tanto. 3. Agravo regimental não provido”. (AI-AgR 804.446, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.2.2012)



    “PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 12, § 2º, INCISO III, DA LEI 6.368/76 (CONTRIBUIÇÃO PARA O TRÁFICO, COMO “FOGUETEIRO”). REVOGAÇÃO DA LEI 6.368/76 PELA LEI 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 37 DA LEI REVOGADORA. LEX MITIOR. RETROAÇÃO. ART. 5º, INC. XL, DA CF. 1. A conduta do “fogueteiro do tráfico”, antes tipificada no art. 12, § 2º, da Lei 6.368/76, encontra correspondente no art. 37 da Lei que a revogou, a Lei 11.343/06, não cabendo falar em abolitio criminis. 2. O informante, na sistemática anterior, era penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime para o qual colaborava, em sintonia com a teoria monística do art. 29 do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. 3. A nova Lei de Entorpecentes abandonou a teoria monística, ao tipificar no art. 37, como autônoma, a conduta do colaborador, aludindo ao informante (o “fogueteiro”, sem dúvida, é informante), e cominou, em seu preceito secundário, pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, e o pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa, que é inferior à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, expressando a mens lege que a conduta a ser punida mais severamente é a do verdadeiro traficante, e não as periféricas. 4. A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora. 5. Reconhecida a dupla tipicidade, é imperioso que se faça a dosimetria da pena tendo como parâmetro o quantum cominado abstratamente no preceito secundário do art. 37 da Lei 11.343/06, de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, lex mitior retroativa por força do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e não a pena in abstrato cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, de 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão. 6. Ordem denegada nos termos em que requerida, mas concedida, de ofício, para determinar ao juízo da execução que proceda à nova dosimetria, tendo como baliza a pena abstratamente cominada no art. 37 da Lei 11.343/06, observando-se os consectários da execução decorrentes da pena redimensionada, como progressão de regime, livramento condicional etc”. (HC 106.155, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 1.11.2011)



    Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente