Tribunal: STF
Processo: HC 214689
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-03
Data de publicação: 2022-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 25.4.2022 por João Maciel de Lima Neto, advogado, em benefício de Guilherme Santos da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.4.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 731.557/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP (Ação Penal n. 1500875-23.2021.8.26.0530) às penas de dois anos e seis meses de reclusão, em regime aberto, e duzentos e cinquenta dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Tem-se na denúncia:



    “Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 3 de abril de 2021, por volta das 10h, na Rua Olimpio Pereira da Silva, nº 476 – Praça José Tincate – Conjunto Habitacional Lourenço, nesta cidade e comarca de Sertãozinho, GUILHERME SANTOS DA SILVA (qualificado a fls. 9) e GABRIEL MARQUES SANCHEZ (qualificado a fls. 5), agindo em concurso e com unidade de desígnios, guardavam, para venda e entrega a consumo de terceiros 31,52 gramas de maconha, dividida em 17 invólucros plásticos, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 16) e laudo de exame químico-toxicológico. 



    Segundo o apurado, os denunciados se dedicavam ao tráfico de drogas e, para tanto, guardavam drogas para posterior entrega a terceiros, sendo certo que, na ocasião, Guilherme entregava a droga embalada a Gabriel, que, por sua vez, ficava encarregado de fazer a venda direto, dividindo, entre eles, o lucro das venda na biqueira. 



    É certo, porém, que, na ocasião do fato, os guardas civis municipais receberam informes sobre o tráfico no local e as características dos denunciados, pelo que para lá se dirigiram e surpreenderam Guilherme e Gabriel no ponto de venda, em atos de tráfico, quando guardavam 4 porções de maconhas ao lado deles e 13 porções em outro ponto, escondidas, para posterior revenda.



    As circunstâncias da prisão, os relatos dos policiais sobre os denunciados, a quantidade, modo de embalo e a forma de acondicionamento e escondidas, aliadas ao local da abordagem, conhecido ponto de venda, são elementos típicos da traficância” (fls. 29-30, e-doc. 2). 



    3. A Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo ministerial, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao paciente para cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa. O Tribunal paulista afastou também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    4. O acórdão condenatório transitou em julgado para a defesa do paciente em 3.3.2022.



    5. O acórdão do Tribunal paulista pelo qual provido o apelo ministerial foi objeto do Habeas Corpus n. 731.557/SP, não conhecido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, em 30.3.2022. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 19.4.2022, negou provimento ao agravo regimental interposto:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICADA. CONVICÇÃO FIRMADA NA ORIGEM DE QUE O AGENTE SE DEDICAVA AO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. HISTÓRICO INFRACIONAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL. IMPOSTA A MODALIDADE RECOMENDADA PARA O QUANTUM DA PENA APLICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. NÃO ATENDIDO O REQUISITO OBJETIVO DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem às atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    - Na hipótese, o afastamento da benesse não se baseou apenas na quantidade da droga apreendida, mas levou em consideração, ainda, anotações de passagem do agravante pela Vara da Infância e da Juventude, bem como o fato de ele ter sido colhido em flagrante em conhecido ponto de tráfico. São elementos concretos indicativos da habitualidade delitiva, não sendo possível reformar o juízo de fato firmado na origem sobre o tema, pois a via estreita, de cognição sumária, do habeas corpus não admite dilação probatória.



    - Mantida a pena definitiva imposta na origem - 5 anos de reclusão -, o regime prisional inicial semiaberto é o recomendado para o quantum da reprimenda, conforme previsão do art. 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal. Não atendido o requisito objetivo para a substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.



    - Agravo regimental desprovido” (fl. 104, e-doc. 2). 



    6. Contra esse acórdão impetra-se o presente habeas corpus. A defesa alega que “a fundamentação utilizada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não foi devidamente motivada e idônea para reformar a decisão proferida pelo MM. Juiz sentenciante e afastar a minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, aplicada acertadamente pelo MM. Juiz a quo” (fl. 4, e-doc. 1).



    Argumenta que “a sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz sentenciante estipulou que o Paciente é primário e consignou na sentença a ausência de comprovação dele ser integrante de organização criminosa. Com o paciente e o corréu foi encontrada a quantidade de 31,52g de maconha, dividida em 17 invólucros plásticos. Não houve apreensão de qualquer petrecho ou anotações relacionadas a qualquer crime que seja” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Aponta que “às fls. 149 dos autos de origem (e-STJ – FL. 45) constata-se apenas a ação penal relacionada a este writ. A certidão acostada às fls. 150 dos autos de origem (e-STJ – FL. 45) indica 3 (três) anotações diferentes de atos infracionais extintos, uma inclusive do ano de 2013, mas, apenas uma execução de medida socioeducativa do ano de 2019, o que não traduz histórico negativo ao ponto de influenciar a dosimetria da pena” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Assinala que “o Tribunal local limitou-se a mencionar a prática de atos infracionais anteriores, quantidade de entorpecentes (que não é expressiva) e ausência de ocupação lícita para reformar a sentença proferida pelo MM. Juiz a quo e afastar a incidência da minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, bem como para impor regime mais gravoso ao Paciente” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Assevera que “este Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado” (fl. 5, e-doc. 1).



    Enfatiza que “os processos pela prática de atos infracionais existentes em desfavor do paciente, além de serem relativamente antigos, não interferem na compreensão de que se está diante de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional, notadamente quando verificado que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “ANTE O EXPOSTO, requer-se a Vossa Excelência se digne em deferir a liminar ao Paciente, ante a plausibilidade do direito invocado, estabelecendo-se, liminarmente, o regime aberto para o início do cumprimento de sua reprimenda, nos autos da Ação Penal nº 1500875-23.2021.8.26.0530, em trâmite pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP. 



    Ao final, requer-se a V. Exa. se digne em convalidar a liminar, concedendo a presente ordem de habeas corpus ao paciente para que lhe seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, e que seja fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, bem como seja esta substituída por restritivas de direitos, nos autos da Ação Penal nº 1500875-23.2021.8.26.0530, em trâmite pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. O acórdão condenatório do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 3.3.2022, antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 25.4.2022.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    10. O juízo sentenciante admitiu a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com os seguintes fundamentos:



    “Incide a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a primariedade e a ausência de comprovação de ser integrante de organização criminosa. Embora o envolvimento com atos infracionais na menoridade possa justificar o afastamento da minorante, verifico que isso não é possível nesse caso, envolvendo o corréu Guilherme. Ele tem uma passagem por tráfico, cumprindo medida socioeducativa em meio aberto, em 2019. Não está indicada a sequência criminosa capaz de revelar que se dedica a atividades criminosas. Portanto, ainda para o corréu Guilherme, é possível reconhecer a causa de diminuição e suas consequências”. 



    11. A Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao apelo ministerial, afastou a aplicação da minorante e fixou pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Estes os fundamentos do voto condutor do acórdão do Tribunal paulista:



    “Passo à dosimetria das penas. 



    A pena-base foi fixada no mínimo, em 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, diante das circunstâncias favoráveis do artigo 59 do Código Penal. 



    As penas foram mantidas inalteradas na segunda fase, porque a atenuante da menoridade relativa não tem o condão de conduzir a pena aquém do mínimo legal. 



    Por fim, na terceira fase, foi aplicado o redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, em percentual intermediário (1/2).



    Contudo, entendo incabível ao caso a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    Isto porque as circunstâncias do caso concreto, cuidadosamente analisadas, não deixam dúvidas acerca de estar o acusado Guilherme envolvido com o tráfico de entorpecentes. Vale dizer que o réu, que apresenta envolvimento com o tráfico desde a menoridade (fls. 149/150), e que sequer demonstrou exercer qualquer atividade lícita (fls. 10), tinha em seu poder significativa quantidade de drogas, 31,52g de maconha, dividida em 17 invólucros plásticos, as quais comercializava na via pública, em conhecido ponto de tráfico. 



    Não se pode olvidar, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas. 



    E a análise factual permite concluir que o réu não era 'casual mercador' da droga. De certo que ao ‘marinheiro de primeira viagem’ não seria confiada tal quantidade de drogas para serem comercializadas na via pública, o que também dependeria de certo empenho por parte do acusado, atingindo considerável número de usuários na pequena cidade de Sertãozinho, onde o réu, desde a adolescência insiste em praticar a mercancia ilícita, na certeza da impunidade. 



    Assim, as particularidades do caso em análise, citadas acima, evidenciam o elevado grau de envolvimento do agente com o comércio espúrio e não autorizam a diminuição da reprimenda, sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro escopo legal. 



    Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara: (…)



    Também nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: (…)



    Desse modo, tudo estando a denotar a dedicação do réu à atividade criminosa, afasto a incidência do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas” (fls. 66-72, e-doc. 5). 



    12. Diferente do alegado pelo impetrante, a negativa de aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 fundamentou-se na dedicação do paciente a atividades criminosas, corroborada pela prática de atos infracionais anteriores, pela quantidade de entorpecente apreendido (31,52g de maconha fracionados em 17 porções) e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    O cometimento pretérito de atos infracionais não foi considerado como motivo determinante para o afastamento do referido redutor de pena, mas o quadro probatório indicativo de que o paciente não seria principiante, nem seria eventual, então, a prática de condutas penalmente ilícitas. 



    13. Em processo análogo ao presente, o Ministro Gilmar Mendes assentou:



    “(…) é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido técnico-jurídico. 



    Ocorre que o tribunal de origem apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é nenhum principiante. 



    Vale destacar os diversos atos infracionais já praticados pelo ora paciente, quais sejam: a) Receptação de motocicleta em 17 de março de 2014, quando o réu tinha 14 anos; b) Tráfico de entorpecentes em 17 de julho de 2015, quando o réu tinha 15 anos; c) Tentativa de homicídio no interior da Fundação CASA em 07 de março de 2016, quando o réu tinha 17 anos. 



    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que o requisito de não dedicação a atividades criminosas não foi preenchido” (HC n. 179.012-AgR, Segunda Turma, DJe 6.2.2020).



    Nessa mesma linha, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.110-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe. 6.4.2022).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Histórico de atos infracionais. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa relacionada com tráfico de drogas. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas na via do habeas corpus para se chegar a conclusão diversa da do juízo de origem. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 200.302-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe. 28.6.2021).



    14. Pelo que se depreende das decisões questionadas, no convencimento motivado do Tribunal local, firmado nas provas constantes dos autos, consideraram-se as circunstâncias concretas do caso, para assentar-se a dedicação do paciente a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...)



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. (...)



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    15. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de cinco anos de reclusão imposta pelo Tribunal paulista, não se há cogitar de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda, nem de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 



    16. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora