Tribunal: STF
Processo: ARE 1397078
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-02
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA SOBRE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS-ST. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO: ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 350 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – INTERESSE DE AGIR – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – PRODUTO ALIMENTÍCIO – CREDITAMENTO DE VALORES PAGOS ATÉ DEZEMBRO DE 2014 – SIMPLES NACIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA APÓS 2014 – DEVIDA RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 



    - Entende-se como interesse de agir o fato de que não se pode acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair um resultado útil, o que não se confunde com a necessidade de exaurimento da via administrativa.



    - A sujeição de determinado produto ao regime de substituição tributária demanda a comprovação da correta adequação da classificação fiscal da mercadoria, através da NCM/SH, à descrição prevista na legislação, inclusive no que tange à finalidade específica e da previsão como mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária em convênio, na lei e no regulamento que instituiu o regime diferenciado de ICMS.



    - É devida a restituição de valores pagos a título de ICMS-ST até dezembro de 2014, por empresas integrantes do SIMPLES, referentes às aquisições de mercadorias relacionadas no item 43 da parte 2 do anexo XV do RICMS/02, utilizadas no preparo alimentício, e também no período posterior, uma vez que operações realizadas pelas microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, conforme a expressa previsão inserta no art. 23, ‘caput’, da Lei Complementar n. 123/2006, de presumida constitucionalidade, de forma em substituição, devendo ser recolhido por antecipação.



    - Para devolução/compensação de valores tributados de ICMS-TS, após dezembro/2014, é preciso comprovar que a cobrança foi mesmo em substituição e não por antecipação nos termos art. 23, ‘caput’, da Lei Complementar n. 123/2006” (fl. 1, e-doc. 97). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 108).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República e desrespeitado o Tema 350 da repercussão geral (e-doc. 111). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por estar o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 119).



    O agravante sustenta que “o STF, ao julgar o Tema 350, diferentemente do acórdão recorrido, entendeu que o requisito constante do CPC que exige o interesse como condição da ação não viola o art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República” (fl. 5, e-doc. 122). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “A r. sentença julgou parcialmente procedente, em parte, o pedido para condenar o Estado de Minas Gerais a compensar/restituir à parte autora os valores indevidamente quitados a título de ICMS-ST até 22/12/2014, observada a prescrição quinquenal, conforme se apurar em liquidação de sentença. (…)



    O Estado de Minas Gerais defende a ausência de interesse recursal em razão do pedido de restituição do imposto não ter sido formulado, primeiramente, em sede administrativa. 



    Contudo, registra-se não ser possível condicionar o ajuizamento de uma ação judicial à tentativa anterior de resolução do litigo pela via extrajudicial, pois tal entendimento equivaleria a violar os princípios do livre acesso à justiça e da inafastabilidade da jurisdição. 



    Feitas tais considerações, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir e passo ao exame do mérito da lide. (…)



    Feitas essas considerações, rejeito a preliminar, dou provimento ao recurso para determinar que também os valores cobrados a titulo de ICMS-ST, em substituição, a partir de dezembro de 2014 até agosto de 2015, assim comprovado pela parte autora, será devida a devolução/compensação, respeitada a prescrição quinquenal, com valores devidamente corrigidos na forma constante da decisão primeva, exaurida a remessa necessária. 



    Em consequência, modifico a distribuição dos ônus sucumbenciais, para condenar a apelada ao pagamento da integralidade das custas processuais bem como recursais, assim como os honorários advocatícios sucumbenciais, que serão fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC” (fls. 6-15, e-doc. 97).



    6. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 350 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário n. 631.240, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tema 350, discutiu-se “a exigibilidade, ou não, de prévio requerimento administrativo, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – ISS, como requisito para o exercício do direito à postulação jurisdicional” (DJe 10.11.2014).



    Tem-se na espécie ação visando à restituição de valores pagos a mais de ICMS-ST, a dizer, questão de natureza tributária. Assim, por exemplo:



    “EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Isenção de imposto de renda em função de doença grave. Prévio requerimento administrativo. Tema nº 350 da Repercussão Geral. Inaplicável. Agravo ao qual se nega provimento. 1. O precedente firmado no julgamento do RE nº 631.240/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, não se aplica ao caso, porquanto aqui não se trata de benefício previdenciário, mas de pedido de isenção de imposto de renda em razão de doença grave cumulada com repetição de indébito. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração do valor monetário da verba honorária já fixada em 10%, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.367.504-AgR-segundo, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    No mesmo sentido as decisões monocráticas proferidas nos: RE n. 1.394.171, de minha relatoria, DJe 23.8.2022; RE n. 1.375.365, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 11.4.2022; ARE n. 1.360.995, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 7.4.2022; ARE n. 1.367.504, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 1º.4.2022; e RE n. 1.301.198, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.3.2021. 



    O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 2 de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora