Tribunal: STF
Processo: ARE 1382953
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-23
Data de publicação: 2022-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, cuja ementa transcrevo: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MÍDIAS PARA JOGOS ELETRÔNICOS. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUPORTES Ó PTICOS COM SOFTWARES GRAVADOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR INTEGRAL DO PRODUTO. INTELIGÊNCIA DO PROTOCOLO ICMS 19/85. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA”. (eDOC 7, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 145, § 1º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que os softwares comercializados pela parte recorrente não são mercadorias, uma vez que não estão sujeitos à classificação em NCM, de modo que não podem sofrer tributação pelo ICMS.



    Sustenta-se afronta ao princípio constitucional da capacidade contributiva, uma vez que se exige da parte recorrente tributo sobre parcelas que não correspondem à efetiva base tributável do ICMS. Afirma-se que a substituição tributária incida tão somente sobre o suporte físico que sustenta o software, e não sobre o valor total do produto.



    Argumenta-se que a parte recorrente efetivamente deverá recolher o ICMS apenas sobre o valor do suporte físico (mídia). Aduz-se a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do ICMS na hipótese dos autos.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Inicialmente, registro que, ao finalizar os julgamentos das ADIs 1.945 e 5.659, o Plenário do STF, por maioria, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. 



    Transcrevo, a propósito, a ementa da ADI 5.659:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia). 2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento”. (ADI 5.659, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 20.5.2021)



    Nessa oportunidade, esta Corte exclui das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.



    Na hipótese, o tribunal de origem consignou o seguinte:



    “11. Por outro lado, no mérito, com razão o Estado de Alagoas. De fato, o STJ tem precedentes firmados no sentido de que o softwares despersonalizados, isto é, produzidos e vendidos de forma impessoal, caracterizam-se como mercadoria e sujeitam - se à incidência do ICMS. Nesse sentido:



    TRIBUTÁRIO — RECURSO ESPECIAL — PROGRAMAS DE COMPUTADOR NÃO PERSONALIZADOS DL 406/68 NÃO-INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. 2. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que o compram como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS. 3. Hipótese em que a empresa fabrica programas em larga escala para clientes. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1070404/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 22/09/2008) 12. De toda forma, pretende o impetrante demonstrar que o software incluso no meio físico em questão não se compreende na definição do Código NCM 8523.40.29, que lista produtos sobre os quais, nos termos do Protocolo ICMS 19/85 - do qual o Estado de Alagoas é aderente - a recorrente figura como substituta tributária.



    13. Com efeito, dispõe a Cláusula Primeira deste Protocolo que as operações interestaduais com as mercadorias listadas no seu Anexo Único, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subsequentes. Este é o caso da impetrante, como declara em sua petição inicial e recurso”. (eDOC 7, p. 5-6)



    Nesses termos, entendo que o tribunal de origem diverge desse entendimento, tendo em vista que assentou a incidência de ICMS no caso, conforme se verifica do trecho acima transcrito.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para afastar a incidência de ICMS na hipótese, nos termos da ADI 5.659.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente