Tribunal: STF
Processo: HC 212203
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-16
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS -- DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ -- SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL -- SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL -- INADEQUAÇÃO -- TRÁFICO DE DROGAS -- CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 -- DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS -- PRECEDENTES -- REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA -- AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA -- NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
 
    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Relator não conheceu do HC 669.415/SP.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). 
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo desproveu apelação da defesa.
     
    4.  Neste habeas corpus, o impetrante afirma levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, caracterizando-se bis in idem. Sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
     
    5. Requer, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório. Pretende, no mérito, a observância da minorante no grau máximo e a fixação do regime semiaberto.
     
    6. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 7 de março de 2022, revelou a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório em 7 de fevereiro de 2020.
     
    É o relatório. Decido.
     
    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do STJ, mediante a qual não conheceu do HC 669.415/SP. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF o julgamento da questão de direito versada na impetração (CF, art. 102, inciso I, alínea “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC 115.659, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma; HC 199.029 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma; HC 197.645 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma. 
    8. Acresce que o acórdão condenatório transitou em julgado em 7 de fevereiro de 2020, tendo sido formalizada a impetração apenas em 18 de fevereiro de 2022. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: RHC 203.506 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 25.08.2021; HC 161.656 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018; HC 154.106 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 06.08.2018; HC 135.239 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.08.2018.
     
    9. A superação desses entendimentos é providência excepcional, a ser implementada tão somente quando constatada teratologia na decisão impugnada. Não é, porém, o caso dos autos.
     
    10. A teor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.
     
    11. O Juízo, na primeira fase da dosimetria, exasperou a pena-base em virtude da diversidade e da quantidade de droga apreendida (quase 700 porções de entorpecentes variados, inclusive cocaína, e 2 tijolos de maconha). Deixou de observar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas, uma vez que foram encontrados, além das referidas substâncias, balança de precisão, tesoura, fita adesiva, medidor, martelo, facão e embalagens plásticas. 
     
    12. O Tribunal de Justiça, ao examinar a apelação, manteve a visão adotada na sentença quanto à não incidência da causa de diminuição:
     
    [...]
    Em que pese a primariedade do apelante CARLOS, é incabível a aplicação do redutor de pena previsto pela Lei de Drogas, tendo em vista que as circunstâncias da apreensão constituem também prova material de que os acusados se dedicavam à atividade penalmente ilícita, agindo em conluio com outros traficantes de elevado poder aquisitivo e intensa atuação no vil comércio.
    [...]
    13. No tocante à definição da pena-base, atendeu-se o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” 
    14. Não ocorreu o alegado bis in idem, porquanto os fundamentos utilizados para afastar o redutor, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram à quantidade e variedade de entorpecentes. As premissas estão em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal:
 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 161.482 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018)
     
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 194.826 AgR,  Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26.02.2021)
     
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II - Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 156.572 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
     
    15. No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, deve-se levar em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, notadamente a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
    16. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 208.096 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30.11.2021)
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 181.679 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 30.03.2021)
    17. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.
     
    18. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
     
    Publique-se.
    Brasília, 16 de março de 2022.
 
 
Ministro André Mendonça
Relator