Tribunal: STF
Processo: HC 219481
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. DOSIMETRIA. ERRO MATERIAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado, em 29.8.2022, por Nikolas Lima Pessoa Dias, advogado, em benefício de Matheus Paixão Rodrigues da Silva, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 3.8.2022, não conheceu do Habeas Corpus n. 738.720/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de quinze anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil e trinta dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) e no inc. IV do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2006 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito).



    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, provido parcialmente apenas para reduzir a reprimenda do crime de tráfico de entorpecente.



    4. Contra esse julgado, impetrou-se o Habeas Corpus n. 738.720/SP, no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Ribeiro Dantas, em 3.8.2022, nos termos seguintes:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de MATHEUS PAIXAO RODRIGUES DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 



    Neste habeas corpus, argumenta flagrante ilegalidade ante a desproporcionalidade do aumento da pena-base do delito do Art. 16, 
§ 1º, IV, da Lei 10.826/03. 



    Aduz que ‘houve evidente desarmonia entre a fração de 2/8 adotada e a pena resultante (04 anos e 06 meses) do crime cuja pena mínima é de 03 (três) anos’ (e-STJ, fl. 8). 



    Requer, assim, a diminuição da reprimenda. 



    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, e, se conhecido, no mérito, pela concessão da ordem. (e-STJ, 
fls. 64-66). 



    É o relatório. 



    Decido. 



    Esta Corte – HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 – pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    No presente caso, porém, o writ foi impetrado para questionar acórdão já transitado em julgado, como se revisão criminal fosse. Absolutamente inviável, assim, o conhecimento da impetração, porque a defesa deveria primeiramente ter ajuizado revisão criminal perante o Tribunal local, como mostram os julgados a seguir: 



    ‘PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    [...] 2. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o pedido formulado na inicial deste feito, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, ‘as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados’. Precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte. 



    [...] 4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento’. (RCD no HC 667.490/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021) 



    ‘PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO A REVISÃO CRIMINAL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA. RECURSO. PRAZO PEREMPTÓRIO. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CRIME SEXUAL. PALAVRA DA VÍTIMA. IMPORTÂNCIA EXTREMA. DOSIMETRIA. CRITÉRIO ARITMÉTICO. INEXISTÊNCIA. AÇÕES DIVERSAS AO LONGO DE ANOS. DELITO ÚNICO. DESCABIMENTO. CONTINUIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 



    1. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não merece ser conhecido o agravo regimental.



    2. Na forma do art. 105, I, ‘e’, da Constituição da República, ao Superior Tribunal de Justiça cabe o julgamento das revisões criminais ‘de seus julgados’, não podendo a defesa questionar decisão de Tribunal inferior transitada em julgado, por meio de habeas corpus originário, diretamente nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.



    [...] 8. Agravo regimental não conhecido’. (AgRg no HC 529.514/RJ, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021) 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. 



    Publique-se. Intimem-se” (e-doc. 5). 



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que, “em relação ao delito do art. 16 da Lei 10.826/03, o magistrado aplicou na pena-base a fração de 2/8, restando em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. A pena final restou o mesmo da pena-base.



    Houve um evidente erro aritmético/matemático: utilizou-se a fração de 2/8 num gradiente de pena de 3 a 6 anos e o resultado da pena base foi de 4 anos e 6 meses. 2/8 incidindo sobre 3 anos (pena mínimo ou termo médio entre a mínima e a máxima) tem como resultado uma pena base de 3 (três) anos e 9 (nove) meses. 



    Ou seja: o magistrado utilizou a fração de 2/8 que resultou num montante de pena equivalente a ½ da pena mínima – ou do termo médio entre a mínima e máxima, já que varia entre três e seis anos de reclusão” (fl. 2, e-doc. 1).



      Aduz que, “após o recurso de apelação, a pena do delito de tráfico de drogas foi redimensionada pela 2ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, mas a pena do delito de porte de arma de uso restrito permaneceu com o erro material” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Observa que, “verificado o erro material/matemático na dosimetria da pena, em prejuízo do acusado, o Paciente se encontra na iminência de permanecer por mais tempo segregado, o que configura evidente constrangimento ilegal” 
(fl. 3, e-doc. 1). Enfatiza que “o pleito aqui aventado trata tão somente do erro material-matemático na dosagem da pena-base, como acima mencionado” (fl. 4, e-doc. 1).



    Assevera que “a devida aplicação da fração eleita resultaria, aproximadamente, em pena-base de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Como não houve aumento nas demais fases de aplicação da pena, essa deverá ser a pena final do paciente em relação ao delito do art. 16 da Lei 10.826/03” (fl. 5, 
e-doc. 1). 



    Estes o pedido e o requerimento:



    “Diante do exposto, requer: 



    a) a intimação do I. representante do Ministério Público para intervir no feito; 



    b) seja, ao final, declarado o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente ante o equívoco matemático na aplicação da pena-base, concedendo-se a ordem de habeas corpus com o consequente redimensionamento da pena referente ao delito do art. 16 da Lei 10.826/03” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator a decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 738.720/SP.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ‘não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]’ (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado ‘pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira’ (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    7. A presente impetração foi protocolizada em 29.8.2022, após o trânsito em julgado, em 15.8.2020, da decisão condenatória do paciente na ação penal cuidada neste habeas corpus (e-doc. 2).



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 25.3.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA” (HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe. 9.12.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. 



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se tem na espécie vertente, a justificar a concessão da ordem de ofício.



    9. O paciente foi condenado a onze anos e três meses de reclusão e mil dias-multa, pela prática de tráfico de entorpecente, e a quatro anos e seis meses de reclusão e trinta dias-multa, pela posse irregular de arma de fogo de uso restrito. O juízo da Vara Única da comarca de Ilhabela/SP, em sentença de 2.3.2020, assim realizou a dosimetria das penas:



    “Ato contínuo, passo à dosimetria das penas do réu Matheus Paixão Rodrigues da Silva. 



    Quanto ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, L. 11343/2006), nos termos do artigo 42 da Lei 11343/2006 c.c. artigo 59, do Código Penal, verifico que natureza de grande parte das drogas (cocaína), que é substância entorpecente altamente nociva, a grande quantidade de drogas (1.345,79 gramas de cocaína, 68,04 gramas de ‘maconha’ e 0,07 de 2C-E e a variedade dos entorpecentes justificam a majoração da pena base; além disso, as circunstâncias do crime justificam o aumento da pena base, porque o réu construiu dois cofres com a finalidade de esconder as drogas que eram objeto de comércio ilícito; o antecedente será valorado como reincidência específica; com relação à personalidade do acusado é de rigor a sua valoração, porque o réu informou que executava o tráfico ilícito de entorpecente há, aproximadamente, 1 (um) ano, bem como pelo fato de buscar enganar os policias que estiveram em sua casa no momento do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e prisão temporária. Assim, majoro a pena base em 5/8, fixando a pena base em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 1000 (mil) dias-multa. 



    Já na segunda fase, incide a agravante de reincidência específica (fls. 333/334) e a atenuante da confissão espontânea, as quais compenso consoante entendimento consolidado no E. STJ1 . 



    Na terceira fase, inexiste causa de aumento e causa de diminuição da pena (art. 33, § 4º, Lei de Drogas) por ser réu reincidente, persistindo a pena em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 1000 (mil) dias-multa. 



    Com relação ao delito de posse de arma de uso restrito (art. 16, §1º, inciso IV, da L. 10826/2003) na primeira fase da dosimetria da pena, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico as circunstâncias são graves, porque o réu escondia a arma de uso, adquirida por meio da permuta por drogas, no interior da parede em um fundo falso; além disso, com a arma de foto foram apreendidas diversas munições (fls. 144/145). Assim, fixo a pena base com elevação de 2/8 em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa. 



    Já na segunda fase, incide a atenuante da confissão e reincidência, as quais compenso conforme fundamentação retro. 



    Na terceira fase, inexiste causa de aumento ou causa de diminuição da pena, razão pela fixo a pena do crime em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa. 



    Conforme fundamento retro, os delitos foram executados em concurso material (art. 69, caput, L. 11343/2006), motivo pelo qual fixo a pena final em 15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 1030 (mil e trinta) dias-multa. 



    Para cada dia-multa fixo o valor de 1/30 do valor salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a ausência de provas da capacidade econômica do réu, nos termos dos artigos 49 e 58, do Código Penal. 



    Para o cumprimento inicial da pena, com alicerce no artigo 33, §2º, ‘a’, do Código Penal, fixo o regime FECHADO, tendo em vista a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência. 



    Para cada dia-multa fixo o valor de 1/30 do valor salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a ausência de provas da capacidade econômica do réu, nos termos dos artigos 49 e 58, do Código Penal. 



    A aplicação da detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, exige a análise de aspectos subjetivos e objetos. Nesse passo, inexistem informações dos aspectos subjetivos e ausência preenchimento do critério objetivo. 



    Diante da pena fixada, ausentes os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a aplicação do sursis. 



    3. Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para:



    A) absolver a ré CAMILA ROSENO BALDINO, com fulcro no artigo 386, VII, CPP da imputação da prática do delito previsto no art. 33, caput, da L. 11343/2006; 



    B) condenar, com fundamento no artigo 387 do Código de Processo Penal, MATHEUS PAIXÃO RODRIGUES DA SILVA como incurso nos crimes do artigo 33 da lei 11.343/2006 e do artigo 16, § 1º, inciso IV, da lei 10.826/2006, a pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, regime inicial FECHADO, bem como ao pagamento de 1030 (mil e trinta) 
dias-multa, cada uma no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 



    Presentes os pressupostos de manutenção da prisão cautelar, afasto a possibilidade de recurso em liberdade do réu. 



    Com efeito, a comprovação da materialidade e da autoridade delitiva encontra-se devidamente fundamentada linhas acima. 



    Com relação ao periculum libertatis, verifica-se a necessidade da segregação cautelar do para a garantia da ordem pública, pois se trata de réu que possui condenação transitada em julgado pela prática de delito da mesma natureza, razão pela qual a sua prisão cautelar mostra-se necessária para assegurar a ordem pública. 



    Ademais, fixado regime inicial fechado, ausente qualquer desproporcionalidade na medida. Portanto, nego o direito de o réu recorrer em liberdade” (e-doc. 3). 



    10. Em 23.7.2020, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa apenas para reajustar a pena do paciente pelo crime de tráfico de entorpecente, reduzindo-a para sete anos e seis meses de reclusão e setecentos e cinquenta dias-multa, mantida a reprimenda de quatro anos e seis meses de reclusão pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Costabile e Solimene:



    “Remanesce, no mais, o reexame das reprimendas. 



    Na origem, a base do crime de tráfico de drogas foi elevada acima do mínimo legal, à fração de 5/8 (i) diante da quantidade e variedade de estupefacientes, (ii) pelas circunstâncias do crime, porquanto o réu construiu ‘dois cofres com a finalidade de esconder as drogas que eram objeto de comércio ilícito’ ('verbis', fl. 410) e (iii) em razão da personalidade do acusado, ‘porque o réu informou que executava o tráfico ilícito de entorpecente há, aproximadamente, 1 (um) ano, bem como pelo fato de buscar enganar os policias que estiveram em sua casa no momento do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e prisão temporária’ ('verbis', fl. 410). 



    Já para o delito do art. 16, § 1º, inciso IV da Lei n.10.826/2003, a reprimenda básica foi elevada acima do mínimo legal, em 2/8, em razão de o réu ter escondido a arma, a qual foi adquirida por meio de permuta por drogas, no interior da parede, em um fundo falso, bem como diante da quantidade de munições apreendidas cerca de 59 unidades. 



    De fato, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, HC516068/PR, j. 1.10.2019). 



    E, em hipótese análoga aos fatos apurados neste processo, o e. Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu pela manutenção da majoração da reprimenda básica, sopesando-se a variedade e natureza das drogas: AgRg no HC 579108 / SC, rel.Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 9.6.2020. 



    Impossível deixar de lado a circunstância de que, na ocasião, restaram apreendidos, além de quase 1,4 quilo de cocaína, uma porção menor de maconha (68,04 gramas) e 2C-E (0,07gramas). 



    Daí que se justificou sim a exasperação da pena cf. Posto em primeiro grau. A fixação no mínimo daria indevido tratamento isonômico entre acusados em situações flagrantemente distintas. Pena mínima não é sinônimo de pena-base. 



    As circunstâncias dos crimes, assim como a personalidade do agente, por outro lado, devem ser afastadas. 



    A construção dos cofres, como forma de esconder as drogas, não pode ser valorada negativamente, assim como não se pode exigir do sentenciado a indicação exata dos estupefacientes, valendo-se ele do direito de não fazer prova contra si, não podendo o fato de ter tentado ludibriar os agentes públicos ser considerado em seu desfavor. 



    De igual modo, a personalidade do agente não pode ser aferida de modo desfavorável, notadamente porque não se extraem elementos concretos dos autos relacionados à consecução do intuito delitivo em apreço, tendo sido sopesado apenas o comentário do réu de que comercializava as substâncias entorpecentes há cerca de um ano. 



    A propósito, o E. Superior Tribunal de Justiça se pronunciou recentemente nesse sentido: AgRg no HC 544775/PE,rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 10.3.2020. 



    Não obstante, para o delito de posse ilegal de arma de fogo, as circunstâncias devem ser mantidas, porquanto o acusado armazenou mais de 40 munições em sua residência, valendo-se de dois cofres, um deles em um fundo falso. 



    Certamente, temos que o princípio da obrigatoriedade de individualização das penas, para ser cumprido integralmente, exige que sejam considerados vários requisitos, como os antecedentes, conduta social e personalidade do agente (Const. Fed., art. 5º, incs.XXXIX, 2ª parte, e XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68,'caput', Cód. de Proc. Pen., arts. 6º, inc. IX, e 387, inc. II). 



    Isso quer dizer, como assegura Enrico Ferri que ‘(...) em todo crime (há) um aspecto causal (bem jurídico ofendido ou posto em perigo) e um aspecto sintomático (periculosidade do seu autor), mas este tem uma importância preponderante, pois que a justiça penal deve servir à defesa social e, por isso, deve avaliar a potência ofensiva do delinquente, que pode ser diversa da gravidade do crime’ (Princípios de Direito Criminal: o Criminoso e o Crime, trad. bras. de Luiz Lemos D'Oliveira, 1ª ed., Russell, 2003, §57, pág. 278). 



    Destarte, quando cuida ‘Da aplicação da pena’, o ordenamento jurídico impõe que ela se ‘estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (Cód. Pen., art. 59, 'caput'). 



    Cumpre, pois, adaptar a sanção repressiva para o crime à periculosidade do criminoso (temibilidade), tendo-se em linha de conta o seu caráter (personalidade), ou seja, procedendo-se à diagnose biossocial do delinquente. 



    Desse modo, tem-se como importante a valoração das circunstâncias do crime na dosimetria da pena pelo crime de posse ilegal de arma de fogo, porquanto decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas. Neste sentido: STF, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004 e STJ,AgRg no REsp n. 1.252.747/MS, j. 17.12.2013. 



    Registre-se, outrossim, que a fixação da pena privativa de liberdade fica a critério do Magistrado sentenciante, dentro da chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as balizas legais, não podendo o sentenciado escolher a que melhor lhe aprouver. 



    Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o E. Superior Tribunal de Justiça: HC 479.583/SP, rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe 13.2.2019. 



    Daí porque, há de ser mantida a base pelo crime do art. 16 do Est. do Desarmamento da forma como estabelecida na origem, mantendo-se, inclusive, a fração ali adotada. 



    Já para o delito de tráfico de drogas, afastados dois vetores negativos, há de se modificar o patamar de aumento para 1/2, de acordo com a orientação do e. STJ (AgRg no HC 446455/SP, j. em 6.2.2020). 



    Em seguida, presentes a agravante da reincidência (fls.333/334) e atenuante da confissão espontânea, tais circunstâncias foram compensadas. 



    E, na derradeira fase, agiu com acerto o MM. Juiz ao afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, uma vez não preenchido o pressuposto legal da primariedade. 



    Com isso, reajusto somente a reprimenda do crime de tráfico de drogas para 7 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 750 dias-multa, no piso legal, preservado o concurso material com o delito de posse ilegal de arma de fogo. 



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    Acertado o regime inicial fechado para início das execuções, sobre o qual não se abriu insurgência, anotando-se que, pela quantidade de pena aplicada, aliada à reincidência, cabível apenas a modalidade mais severa, consoante previsão do art. 33, § 2º, 'a' do Cód. Penal. 



    Ressalte-se, ainda, não ser cabível a detração. 



    Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-se em 26.2.2019 (fl. 1), convertido o flagrante em preventiva na audiência de custódia realizada no dia seguinte (fls. 101/105), mantido preso por 1 ano e 5 dias até a edição da r. Sentença (fl. 412), lapso temporal insuficiente para tal fim. 



    -5- 



    Pese o resultado do julgamento em plenário, do col. Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações de Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min. MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts. 5º, LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, neste caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o primeiro grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no 'statu quo', de se manter a prisão cautelar pelos mesmos fundamentos. 



    Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido de que não existiria lógica em deferir ao condenado, nas condições do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO SOARESDA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe28/6/2018). 



    É a hipótese destes autos, não se olvidando que os crimes praticados tráfico de substâncias entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso proibido nas circunstâncias em que cometidos, diante da natureza, variedade e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, demanda maior rigor na avaliação de tal possibilidade. 



    Verifica-se que a custódia cautelar foi decretada inicialmente para garantia da ordem pública (fls. 101/105) e a necessidade da manutenção daquela medida foi devidamente justificada na r. sentença, consignando S. Exa. ainda estarem presentes os requisitos legais postos no art. 312 do Cód. Penal, ao menos para assegurar a ordem e saúde pública. 



    Impossível olvidar, mais uma vez, a recidiva específica anotada em seus antecedentes criminais, consoante jurisprudência da E. Corte Superior firmada em caso análogo: RHC 120305/MG,j. 17.12.2019; HC 547861/SP, j. 18.2.2020



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    ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, meu voto NEGA PROVIMENTO ao recurso ministerial e DÁ PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para (i) afastar as circunstâncias e a personalidade do agente como vetores no crime de tráfico de drogas; (ii) alterar a fração da base para 1/2, com relação a este delito; e, (iii) com isso, reajustar a reprimenda do tráfico de drogas para 7 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 750 dias-multa, no piso legal, preservado o concurso material com o delito de posse ilegal de arma de fogo” (e-doc. 4). 



    11. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias ordinárias para a majoração da pena. 



    12. Sem que se tenha por necessário efetuar reexame do mérito das circunstâncias judiciais consideradas na sentença condenatória e mantidas no acórdão do Tribunal estadual, quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, é flagrante o erro material no cálculo da pena.



    O magistrado de primeiro grau elevou a pena-base em dois oitavos, apontando a presença de circunstâncias judicias negativas, do que deveria resultar em três anos e nove meses de reclusão, pois a pena cominada abstratamente ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (inc. IV do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003) é de três a seis anos de reclusão. Entretanto, por evident