Tribunal: STF
Processo: RHC 216391
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-06
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do HC 720.869/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado a (a) 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06); e (b) 7 meses de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do delito de violação de domicílio (art. 150, §1º, do Código Penal). 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento. Colhe-se do voto condutor: 



    Restou comprovado que Matheus Henrique Reis Souza e Mateus de Souza Costa, no dia 22 de agosto de 2019, por volta das 18h, na avenida Gerônimo de Camargo, n° 7909, Caetetuba, na cidade e comarca de Atibaia, traziam consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 11 (onze) porções de maconha, com massa líquida de 10,5 gramas; e 01 (uma) porção de cocaína, pesando 1,0 grama, substâncias estas entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião foram apreendidos R$ 127,00 (cento e vinte e sete reais) e um telefone celular. 



    Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, Matheus Henrique e Mateus de Souza entraram e permaneceram astuciosamente e contra a vontade tácita de quem de direito, na casa da ofendida A.F.R.. 



    [...] 



    Correta a negativa do redutor do § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a "quantidade ou a qualidade" das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base — vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é "primário", "de bons antecedentes", "não integre organização criminosa" e "não está envolvido com atividades criminosas" (§ 4°, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Matheus Henrique e Mateus de Souza "estão envolvidos com atividades criminosas" porque, em local conhecido como ponto de tráfico (cf. depoimentos dos guardas civis) traziam consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 11 (onze) porções de maconha, com massa líquida de 10,5 gramas; e 01 (uma) porção de cocaína, pesando 1,0 grama, além de dinheiro e um telefone celular; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebem os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Afinal, "ponto de tráfico" significa "ponto de comércio ilícito" que entre suas medulares características estão o "meio de vida à margem da legalidade", a "organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia", a "disputa clandestina do sítio utilizado na atividade" e a "freguesia viciada". Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional — e não regra geral — e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo [...].



    Além disso, Matheus Henrique possui registro da prática de ato infracional pretérito, com cumprimento de medida socioeducativa de liberdade assistida (cf. certidão de fl. 45 e consulta ao eSAJ — processo n° 0009029-08.2015.8.26.0048), o que demonstra sua propensão às atividades criminosas. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis o teor da ementa: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APREENSÃO DE DINHEIRO. ENVOLVIMENTO DE OUTRO AGENTE. VARIEDADE DAS DROGAS E FORMA DE ARMAZENAMENTO. PRISÃO EM CONHECIDO PONTO DE VENDA DE ENTORPECENTES. HABITUALIDADE DELITIVA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As instâncias ordinárias afastaram a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 com fundamento nas circunstâncias do crime que demonstravam a dedicação do paciente a atividades criminosas. Na oportunidade destacou-se o fato da prisão em flagrante ter se dado em local conhecido pelo intenso comércio espúrio de entorpecentes, a variedade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), a forma como a pequena quantidade de drogas estava embalada (porções para venda a varejo) e a posse de dinheiro em notas pequenas proveniente das negociações ilícitas, elementos que, somados à prova oral produzida, indicam que o paciente se dedicava habitualmente ao comércio ilícito de drogas. 



    2. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 



    3. Agravo regimental desprovido.



    Neste Recurso Ordinário, a defesa sustenta, novamente, que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o recorrente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique a atividades criminosas nem que integre organização criminosa. Requer, assim, seja aplicada a referida minorante, com extensão dos efeitos da decisão ao corréu. 



    É o relatório. Decido.



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).



    Na espécie, o recorrente foi condenado pelo Juízo de origem à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. A quantidade de drogas apreendidas (10,5g de maconha e 1g de cocaína), apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015; HC 124.107, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena no mínimo legal pela instância ordinária – qual seja, 5 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas, com extensão dos efeitos da decisão ao corréu MATHEUS HENRIQUE REIS SOUZA na ação penal de origem (Autos 1501056-47.2019.8.26.0545/SP – 1ª Vara Criminal da Comarca de Atibaia/SP), ante a identidade de situações jurídicas (CPP, art. 580).



    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de junho de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente