Tribunal: STF
Processo: RE 1366299
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA DE PEÇAS PARA MÁQUINAS PESADAS. ICMS-ST. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA PREVISTA EM PROTOCOLO DA CONFAZ VINCULADO À ADMINISTRAÇÃO FEDERAL. REGRA DIVERSAS APLICÁVEIS À CONCESSIONÁRIA (MVA).



    1. O instituto do Mandado de Segurança se destina à correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal ou ofensivo a direito líquido e certo do impetrante (art. 5º, LXIX, CF).



    2. No caso in comento o que se verifica é uma ofensa ao conteúdo da norma, e sendo assim, não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.



    3. Preliminar de via estreita da ação mandamental incompatível com a pretensão deduzida. Recurso questionando a constitucionalidade da diferença da margem de valor agregado para cálculo de ICMS-ST sobre MVA. Distinção.



    4. Tratamento fiscal realizado com base em peculiaridades da operação mercantil e não com a natureza do sujeito passivo da obrigação tributária.



    5. Apelação desprovida."



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos LXIX, 150, inciso II, 155, § 2º, inciso III, e 170, inciso IV, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    O cerne da controvérsia recursal reside na pretensão de tratamento fiscal isonômico para ambas, Concessionária e Importadora de máquinas pesadas, por meio da mesma MVA, que é um dos elementos da base de cálculo do ICMS, uma vez que entende que são empresas do mesmo ramo, e como tal, injusto receberem tratamento fiscal diverso.



    Logo, verifica-se que a Apelante pretende discutir a justiça da diferença na MVA, de acordo com o objetivo social do sujeito passivo da obrigação tributária.



    Deveras, alega a recorrente que é empresa importadora e distribuidora de peças, entendendo ter direito de recolher a alíquota do ICMS-ST, com a inclusão da margem de valor agregado (MVA) no patamar de 36,56% sobre a base de cálculo do imposto, afastando-se a aplicação da alíquota de 71,78%.



    Entretanto, o critério distintivo da MVA não é a atividade desempenhada, mas a natureza da operação realizada.



    Segundo dispõe a Cláusula 2ª, § 2º, do Protocolo ICMS nº 41/2008, do Conselho Nacional de Política Fazendária, a MVA será de 36,56% apenas nos casos em que a saída de mercadoria é gravada por cláusula de fidelidade:



    (...)



    Assim, vemos claramente que a Apelante se encaixa na situação do inciso II, do § 2º, da referida cláusula, não podendo ter reconhecido o direito de recolher o imposto com idêntica alíquota aplicada às empresas enquadradas no inciso I da norma. Pois, segundo consta, as operações realizadas pela recorrente não são limitadas por contrato de fidelidade e não há provas de que está obrigada a adquirir um percentual mínimo de componentes de um determinado fabricante.



    Logo, a apuração da base de cálculo para as operações que envolvida a Apelante deve seguir a regra geral disposta no mencionado inciso II do Protocolo ICMS nº 41/2008, do Conselho Nacional de Política Fazendária."



     



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Agravo de Instrumento nº 800074 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 318), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado em 28/02/2011.



    Ex positis, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 3 de fevereiro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente