Tribunal: STF
Processo: RHC 211820
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E QUALIDADE DE ENTORPECENTES: FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Rafael de Oliveira Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 23.11.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 678.289/SP.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Araçatuba/SP, em 17.2.2021, julgou “PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu JOHNNY LUCAS GONÇALVES [corréu], (...) e o réu RAFAEL DE OLIVEIRA SILVA, qualificado nos autos, à pena de sete (7) anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06”, em regime inicial fechado de cumprimento de pena (fls. 180-185, vol. 2).



    Em 22.2.2021, a sentença transitou para o Ministério Público (fl. 27, vol. 3).



    3. Em 29.4.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 1501296-22.2020.8.26.0603/SP, interposta pela defesa, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 71-90, vol. 3). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “Tráfico ilícito de entorpecentes — Apelação defensiva - Preliminar — Nulidades processuais não demonstradas — Rejeição — Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento do crime — Absolvição — Impossibilidade — Desclassificação da conduta — Inviabilidade — Penas adequadas e motivadamente dosadas, necessárias e suficientes para reprovação e prevenção do delito — Sentença mantida — Recurso desprovido” (fl. 72, vol. 3).



    4. Em 2.7.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 1501296-22.2020.8.26.0603/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 678.289/SP no Superior Tribunal de Justiça. A defesa pediu a aplicação da causa de diminuição especial do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena (fls. 3-23, vol. 1).



    Em 25.10.2021, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 17).



    Em 23.11.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, a partir das circunstâncias delineadas no momento da prisão e apuradas na instrução processual, evidenciou-se a dedicação do agente em atividades criminosas em grau incompatível com a aplicação do benefício em questão. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 27).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que se “lançou mão da fundamentação ‘per relationem’ (...), são 20 laudas de remissão à sentença de primeiro grau, bem como reproduziu os fundamentos lançados pelo d. parquet” (fl. 7, e-doc. 30).



    Argumenta que “esse método de julgamento não pode subsistir, pois viola permanentemente o devido processo legal dos acusados, ou seja, o ora paciente Rafael ficou prejudicado” (fl. 7, e-doc. 30).



    Sustenta que se deveria “demonstrar, com base na prova trazida aos autos, o porquê do réu não ter direito ao redutor do tráfico privilegiado, tendo em vista que preenche todos os requisitos emanados pela lei 11.343/2006” (fl. 8, e-doc. 30).



    Defende que “o artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas não traz em seus requisitos a natureza e quantidade de drogas para fins de aplicação ou não da causa de diminuição” (fl. 9, e-doc. 30).



    Assinala que “o paciente só ostenta um antecedente desabonador, ou seja, não poderá mais ser usado em outra fase. Até porque este fato está descrito no próprio Acórdão. Por todo o exposto, a D. Desembargadora Relatora – jamais – poderia também ter aventado tal argumento para afastar o redutor, tendo em vista que este já fora usado na primeira fase da dosimetria da pena” (fl. 12, e-doc. 30).



     



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “Requer-se pelo processamento e, consequente, provimento deste RHC, para à concessão da ordem, ainda que de ofício (artigo 654, parágrafo 2º, do CPP) para que seja reformado o v. acórdão, a fim de:



    Assim, estando patente o constrangimento ilegal perpetrado em desfavor do paciente Rafael Oliveira da Silva requer seja reconhecido o tráfico privilegiado para o caso em debate, oportunidade em que deverá ser redimensionada a dosimetria da pena e a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, devendo ainda ser substituída a pena corporal pelas restritivas de direito;



    Como último suspiro, em caso de entendimento diverso, requer seja redimensionada a dosimetria da pena para o mínimo legal (05 anos de reclusão), com a fixação do regime semiaberto como inicial para o cumprimento da reprimenda;



    Por derradeiro, mesmo no caso de entendimento pela manutenção da pena imposta, a defesa requer seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena (do fechado para o semiaberto)” (fls. 17-18, e-doc. 30).



    O Ministério Público de São Paulo apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 40).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena e abrandamento do regime de cumprimento da pena. O argumento é o de que não haveria fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição.



    As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque os dados coletados nos autos comprovavam dedicação do recorrente à traficância.



    Ao afastar a aplicação da causa de diminuição especial de pena e fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena, o juízo de primeira instância assentou:



    “Com efeito, a prova produzida sob o crivo do contraditório autoriza a condenação de ambos os réus.



    De fato, os seguros depoimentos dos policiais militares Gilberto Issao Bueno Sekime e Anderson Fabrício Cardoso Nunes, de forma uníssona, incriminam os réus; informaram que receberam informações de que um indivíduo de tez morena, 1,80 m de altura, trajando camiseta verde e bermuda branca, estaria organizando uma festa de grandes proporções violando a proibição de aglomerações em razão da pandemia do Covid-19; havia também informações a respeito de drogas no local; ao chegarem no local encontraram os dois réus na entrada da área de lazer e logo eles demonstraram nervosismo; no imóvel da casa onde eles estavam, os policiais encontraram numa mesa sacos plásticos usados para embalar drogas; no banheiro da moradia, encontraram um tijolo e meio de cocaína em pasta base; por fim, encontraram 2 balanças de precisão que estavam juntas com a droga; os depoimentos seguros indicam que o réu Rafael era o dono da área de lazer onde os entorpecentes estavam guardados.



    Insta mencionar que como estava em estado de flagrante delito, o eventual mandado de busca se torna desnecessário. (…)



    Como se pode notar, as negativas dos réus restaram isoladas no conjunto probatório. Ficou bem evidente que os réus, em pleno estado de calamidade pública, ocasionada pelo Covid-19, praticavam o tráfico, na forma narrada na denúncia. 



    As circunstâncias da apreensão, a excessiva quantidade de entorpecente apreendida, não deixam nenhuma dúvida de que eles estavam exercendo o tráfico. Ademais, não há por que se duvidar dos policiais e não há nada nos autos que possa indicar que eles desejam incriminar os réus injustamente. (…)



    Não havendo dúvidas sobre a autoria, a materialidade do delito está comprovada pelo auto de exibição e apreensão e pelos laudos periciais encontrados nos autos. 



    Portanto, diante da solidez da prova, a condenação é medida de rigor.



    Passo à dosagem da pena, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06. (…)



    Em relação ao réu Rafael de Oliveira Silva, noto ser primário, mas cometeu o crime em pleno estado de calamidade pública ocasionada pelo Covid-19; a quantidade de entorpecente apreendida foi expressiva; foi condenado em primeiro grau por crime de tráfico, estando o processo em grau de recurso; assim, fixo a pena base acima do mínimo legal, em sete (7) anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa, no valor unitário mínimo. Embora seja primário, entendo não ser caso de aplicação do §4° do artigo 33 da Lei de Drogas, pois a quantidade de drogas era excessiva; além do mais, já tem uma condenação por tráfico, mesmo sendo tecnicamente primário. Assim, incabível a aplicação do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Isto porque o dispositivo legal estabelece que a causa de diminuição de pena será aplicada apenas aos acusados primários e de bons antecedentes, requisito não satisfeito pelo réu. Nesse sentido: (...) 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art.33, 5S' 4°, da Lei n. 11.343/2006). 6. Reconhecidos os maus antecedentes da paciente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais (...) (HC 397.129/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017). (...)



    Torno as penas definitivas, ante a ausência de outras causas ou circunstâncias modificadoras. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu JOHNNY LUCAS GONÇALVES, qualificado nos autos, à pena cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33, ‘caput’, da Lei Lei 11.343/06, e o réu RAFAEL DE OLIVEIRA SILVA, qualificado nos autos, à pena de sete (7) anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06. 



    Após o trânsito em julgado, deverão os réus ter seus nomes lançados no rol dos culpados.



    Tratando-se de crime de tráfico de entorpecente, delito grave e que exige reprimenda severa, equiparado a hediondo, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena para ambos os réus. Ressalte-se que Johnny [corréu] é reincidente.



    PENA Regime Tráfico de drogas - Condenação em regime inicial fechado - Necessidade - Pretensão de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Impossibilidade - Hediondez do delito cometido - Justificativa para imposição de regime mais rigoroso - Obrigação do Poder Judiciário em preservar o bem estar da população - Recurso não provido. (Apelação n. 0061139-43.2012.8.26.0224 - Guarulhos - 9a Câmara de Direito Criminal - Relator: Antonio Roberto Midolla - 21/11/2013 - 28272 - Unânime)” (fls. 181-185, vol. 2).



    Em julgamento de apelação interposta exclusivamente pela defesa, o Tribunal de origem manteve a não incidência da causa de diminuição e a fixação do regime inicial mais gravoso:



    “A acusação é no sentido de que os apelantes guardavam, para consumo de terceiros, dois tijolos de cocaína (1.530,24g), substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Segundo restou apurado, receberam informações no sentido de estaria sendo organizada, no local dos fatos, uma festa de grandes proporções, violando a proibição de aglomerações em razão da pandemia. Foi noticiado, ainda, que haveria venda de drogas e bebida alcoólica para menores. 



    Ao chegarem, depararam-se com dois indivíduos na entrada de uma área de lazer, ocasião em que demonstraram nervosismo, razão da abordagem. Em revista pessoal, nada foi encontrado; contudo, no imóvel encontraram numa mesa sacos plásticos usualmente utilizados para embalar drogas. Além disso, no banheiro, sob diversos materiais de limpeza, dentro de um localizaram um ‘tijolo’ e meio de pasta-base de cocaína. 



    Por fim, foram apreendidas duas balanças de precisão que estavam junto com a droga.



    A materialidade acha-se demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 06/08; auto de exibição e apreensão de fls. 09; pelo laudo de constatação preliminar de fls. 42; pelos exames químico-toxicológicos de fls. 127/131, além da prova oral colhida em Juízo.



    De igual modo, a autoria recai, com segurança, sobre os acusados. (...)



    De rigor mencionar também que, pouco mais de um ano antes destes fatos, Rafael foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, por transportar, em seu veículo, para fins de tráfico, drogas com semelhantes características (um tijolo e 19 porções menores, de pasta-base de cocaína), além de uma balança de precisão (cf. consulta direta aos autos digitais sob n° 1500281-52.2019.8.26.0603).



    No mais, irrelevante que as drogas não estivessem em condições de serem vendidas ao comércio varejista, ou que as vendas se desenvolvessem, ou não, no local dos fatos, visto que, segundo revelou a prova oral, é possível que os tijolos fossem fracionados em porções menores, embalados, utilizando-se os invólucros apreendidos, e cedidos ao atacado.



    Ressalte-se, ainda, que a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não depende, necessariamente, de prova flagrante de venda ou de entrega de substância entorpecente a terceiros. (...)



    No tocante a Rafael, a basilar foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias multa menores, considerando-se, além do desfavorecimento das circunstâncias judiciais, acima apontado, a existência de maus antecedentes (se não pela condenação pelo crime de tráfico de drogas, pendente de confirmação, por aquela definitiva, constante na certidão de fls. 154/155, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo). 



    Assim, ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena alcançou 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa menores. 



    Inaplicável o redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06.



    Isso porque, o artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, estabeleceu a possibilidade de redução das penas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. (...)



    No caso, além da quantidade e natureza dos entorpecentes, foram localizadas balanças de precisão e diversas embalagens, destinadas ao fracionamento e acondicionamento das drogas e distribuição ao comércio — atacadista ou varejista -, circunstâncias que, em seu conjunto, e somadas à antecedência criminal de Rafael e sua condenação, em primeiro grau de jurisdição, por idêntica prática delitiva, evidenciam dedicação às atividades criminosas, em grau incompatível com a benesse em questão. 



    Conserva-se o regime inicialmente fechado para ambos os réus, porque mais adequado à espécie, aqui individualizado como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, seja pela reincidência de Johnny, seja pela antecedência de Rafael, seja fundamento na Lei n° 8.072/90, com a redação dada pela Lei n° 11.464/07, quanto pelo desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos, especialmente, mas não tão só, pela grande quantidade e natureza das substâncias entorpecentes, com alto poder destrutivo e viciante. 



    Pelas mesmas razões, aliadas ao montante punitivo, impossível a substituição das privativas de liberdade por restritivas de direitos. 



    Enfim, não é razoável que se trate com tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que, diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a resposta penal deve ser minimamente representativa.



    Assim sendo, e não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, as punições devem ser mantidas, tal como monocraticamente estabelecidas” (fls. 77-90, vol. 3).



    8. As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque o comportamento do recorrente indicava dedicação à traficância, o que teria sido corroborado pelo contexto e pelos apetrechos apreendidos.



    As instâncias antecedentes consideraram que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes e o contexto da apreensão das drogas e das balanças de precisão afastariam a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, comprovando-se que o recorrente se dedicava a atividades criminosas.



    A decisão de primeira instância e o julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo adotaram como fundamentos as circunstâncias do caso e o acervo probatório do processo, especialmente considerados o contexto, a quantidade e a qualidade da droga (cocaína) e as balanças de precisão. Esses elementos fáticos não podem ser revisitados nem afastados nos limites de análise do habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 206.762-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DINHEIRO DE ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA, QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, PROVAS TESTEMUNHAIS E CONFISSÃO: FUNDAMENTOS PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 203.711-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora