Tribunal: STF
Processo: HC 213898
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-01
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REGIME DE CUMPRIMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma rejeitou os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.990.888/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarujá/SP, no processo nº 0001364-29.2015.8.26.0536, condenou o paciente a 5 anos e 7 meses de reclusão, no regime inicial fechado, ante a prática do crime do art. 33, caput, (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006.



    3. A 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa. Recurso especial foi inadmitido pelo Presidente da Seção de Direito Criminal. 



    4. No STJ, o Presidente não conheceu do agravo em recurso especial formalizado pela defesa, tendo a Quinta Turma negado provimento a posterior agravo regimental. O título condenatório transitou em julgado em 17/03/2022.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Frisam preenchidos os requisitos legais. Dizem não ser a quantidade ou qualidade de droga apreendida fundamento idôneo a afastar a benesse. Apontam bis in idem, ante a consideração da quantidade de droga para aumentar a pena-base e para afastar o privilégio. Defendem a possibilidade de colocação em regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena. Alegam que o regime fechado foi fixado considerando-se apenas a hediondez do delito. Defendem haver a possibilidade de colocação em regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena.



    6. Requerem, em âmbito liminar, a expedição de contramandado de prisão. No mérito, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343, de 2006, com a readequação do regime de cumprimento da sanção.



    É o relatório. 



    Decido. 



    7. O título condenatório transitou em julgado em 17/03/2022, tendo sido formalizada esta impetração em 1º/04/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Considerando o” art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    10. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarujá/SP, na sentença, deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Aludiu não apenas à expressiva quantidade de entorpecente apreendido (5 tabletes grandes) de maconha, pesando 5,65 quilos), mas também à vultosa quantidade de dinheiro apreendido (R$ 21.159,00 (vinte e um mil, cento e cinquenta e nove reais), além da apreensão de simulacro de arma de fogo. Concluiu, assim, não estar diante de traficantes ocasionais. Confira-se a fundamentação adotada:



“(...) Por fim, entendo não ser o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isto porque, para sua aplicação, além da primariedade do agente (requisito preenchido), deve ficar demonstrado que o réu não se dedica a atividade criminosa e nem integra organização criminosa, ou seja, deve ficar demonstrado que o réu agiu de forma ocasional. Tem-se que a intenção do legislador, ao permitir a redução das sanções penais, foi diferenciar o traficante contumaz, que dispõe de sofisticado aparato organizado, daquele eventual. 



    No caso dos autos, verifica-se que o réu guardava grande quantidade de entorpecentes e de dinheiro e, não bastasse, possuía um simulacro de arma de fogo, revelando envolvimento com uma teia criminosa e dedicação exclusiva ao tráfico, circunstâncias impeditivas da aplicação do redutor. 



    Ora, aquele que guarda mais de vinte mil reais consigo, fruto da traficância, é porque faz do tráfico seu meio de vida (conforme, aliás, assim já revelara a denúncia recebida pelos policiais). E a quantidade de droga apreendida confirma tal conclusão, até porque o pequeno traficante não em condições de adquirir e revendar quilos de drogas. (...)” (e-doc. 7, p. 11; grifos nossos).



    11. A conclusão foi reiterada pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação:



    “(...) Por fim, na derradeira, realmente o apelante não faz jus à aplicação do benefício previsto no §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, posto que, repita-se, a grande quantidade de entorpecente, dinheiro e o simulacro de arma de fogo apreendidos, são mesmo seguros indicativos de que ele se dedicava às atividades criminosas, ou seja, era traficante. (...)”



    (e-doc. 6, p. 7-8; grifos nossos). 



    12. Não ocorreu o alegado bis in idem, uma vez que os fundamentos utilizados para afastar o redutor, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram à quantidade de entorpecentes. Justificou-se a negativa de aplicação do benefício levando-se em conta o contexto em que ocorrido o delito, tendo-se como demonstrada dedicação à criminalidade. As premissas adotadas encontram respaldo na jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUSSUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (HC nº 194.826-AgR/SC,  Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” 



    (HC nº 176.572-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    13. Além disso, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 05/03/2021, p. 09/04/2021. A propósito, confira-se ainda:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL. ART. 33 e 59 DO CP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. A apreciação das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 5. Inexistência de ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 176.919-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    14. Não há ilegalidade na fixação do regime fechado. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2 º e 3º , do CP, o regime de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)        



     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;        



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. (grifos nossos).



    15. No caso, o Juízo, ao proceder à análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas (e-doc. 7, p. 12), destacou a quantidade de droga envolvida, ressaltando tratar-se de elemento a ser considerado, na primeira fase da dosimetria, em desfavor do paciente. Fixou a pena-base em 1/8 acima do mínimo — 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Foi observado o figurino legal. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 23/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 30/03/2021; grifos nossos).



    16. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.  



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de julho de 2022.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator