Tribunal: STF
Processo: HC 213421
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-25
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 721.301/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INADMISSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    […]



    2. Na hipótese, o redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado pelas instâncias ordinárias com base em circunstâncias específicas do caso, tendo sido declinados elementos idôneos e concretos indicadores de envolvimento habitual com o esquema criminoso, notadamente quanto à utilização de veículo com sinais de adulteração do chassi, em fuga que se estendeu por diversos quilômetros.



    3. Afastada a incidência da referida minorante, em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Agravante com o tráfico de drogas, a revisão do entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus. Precedentes.



    4. O redutor foi indeferido não apenas pela quantidade de droga apreendida ou em virtude do transporte interestadual, mas com base nas circunstâncias específicas da prática delitiva, de modo que não procede a alegada ocorrência de bis in idem.



    5. Agravo regimental desprovido” (pág. 3 do doc. eletrônico 10).



    Neste habeas corpus, a defesa expõe a seguinte argumentação:



    “[...]



    13. Verifica-se, de plano, que, o paciente é bacharel em direito, réu primário, de bons antecedentes, residência e família fixas, trabalho e remuneração lícitos, fatos que, do mesmo modo que a decisão, porém com maior relevo, constituem elementos idôneos e concretos de que o paciente não se dedica a atividade criminosa.



    14. Por outro lado, do comportamento carcerário do paciente também se extrai que, não há qualquer notícia ou mero indício de habitualidade criminosa. (anexa certidão de bom comportamento carcerário).



    15. De fato, a alardeada habitualidade criminosa foi sumária e açodadamente presumida em desfavor do paciente, não havendo qualquer comprovação nesse sentido. Tudo que há, como salientou a própria decisão, são elementos indicadores, o que não constituem provas. Pois, igualmente, há também elementos indicadores, conforme citado acima, de que não há habitualidade criminosa (o paciente é bacharel em direito, réu primário, de bons antecedentes, residência e família fixas, trabalho e remuneração lícitos).



    16. As supostas fuga e utilização de veículo com sinais de adulteração de chassi não comprovam, por si sós, a habitualidade criminosa, perfazendo mera indicação (como dito na própria decisão denegatória), inexistindo, dessarte, prova concreta suficiente para afastar a causa especial de diminuição da pena, o que resulta violação direta aos princípios da não culpabilidade e do in dubio pro reo.



    […]



    24. Portanto, o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 com base em ‘elementos idôneos e concretos indicadores de envolvimento habitual com o esquema criminoso’ (conforme respeitável decisão denegatória), e não em elementos de prova, constitui presunção de culpa, o que gera violação direta aos princípios da não culpabilidade e do in dubio pro reo, pois não há comprovação efetiva dessa habitualidade” (págs. 11-13 da petição inicial). 



     



    Sustenta, mais, que “a quantidade de droga e o transporte interestadual foram argumentos já utilizados para majorar a pena (na primeira e terceira fases da dosimetria, respectivamente), de maneira que não poderiam incidir novamente como justificativa para afastar a minorante especial do tráfico privilegiado” (pág. 13 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão da ordem



    “[...] para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente e, após a fixação da pena, analise a possibilidade do abrandamento imediato do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (pág. 18 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).



    Na hipótese dos autos, o Superior Tribunal de Justiça expôs os fatos e concluiu pela não aplicação da referida minorante, nos seguintes termos:



    “[...]



    No mais, são condições para a aplicação da causa de diminuição diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 



    No caso, o Juízo sentenciante afastou a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com a seguinte fundamentação (fls. 45-54; grifos diversos):



    ‘[...] Inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois há evidências suficientes da integração do denunciado a organização criminosa. 



    Além da quantidade de substância entorpecente, há outros elementos que denotam a adesão do réu a grupo criminoso complexo. 



    Segundo o policial militar Mauro Sérgio Araújo da Silva (fls. 228/229), o acusado disse ter sido escolhido para transportar a droga em razão de sua habilidade e arrojo como motorista. 



    O comportamento do réu após a ordem de parada, caracterizado pela fuga por vários quilômetros, pela rodovia e na zona urbana, revela a veracidade da declaração informalmente prestada ao miliciano, de que foi escolhido por sua habilidade como motorista. 



    Da especial habilidade do acusado para conduzir veículos em fuga, deduz- se que ele não foi casualmente recrutado para transportar a droga. Ao contrário, é certo que o suposto contratante conhecia e confiava na habilidade do réu, circunstância que indica a sua integração a organização criminosa. Ademais, o uso de veículo com sinais de adulteração do chassi, conforme descreveu a testemunha Mauro Sérgio da Silva (fls. 228/229), em sintonia com o relatório do boletim de ocorrência (fls. 18), evidencia maior profissionalismo da atividade. Por conseguinte, não se aplica a causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06)’. 



    […]



    Passo a dosar a pena. 



    Em respeito aos artigos 59 e 68 do Código Penal e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, observo que o réu não ostenta antecedentes criminais. 



    Não há notícias desabonadoras sobre sua personalidade e conduta social, tampouco informações confiáveis sobre a motivação para a prática delitiva. 



    As circunstâncias e consequências do fato são normais para esta modalidade de delito. 



    A culpabilidade (entendida como o índice de reprovabilidade da conduta) do réu é elevada para os crimes de tráfico de drogas e desobediência, haja vista a grande quantidade de maconha apreendida, que seria suficiente para confeccionar centenas de milhares de porções individuais; e a desobediência insistente por meio de fuga por vários minutos, por vários quilômetros, por vias rurais e urbanas. 



    Para a contravenção penal, não se vislumbram circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Assim sendo, fixo as penas-base com exasperação de 1/6 (um sexto) para os crimes de tráfico de drogas e desobediência; e no nível mínimo para a contravenção penal. 



    Portanto, na primeira fase da dosagem, ficam as sanções fixadas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa, para o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06; 17 (dezessete) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, para o crime previsto no artigo 330 do Código Penal; e 10 (dez) dias-multa, para o delito previsto no artigo 34 da Lei das Contravenções Penais. 



    Por inexistirem informações seguras sobre as condições econômicas do denunciado, fixo o valor unitário do dia-multa no mínimo legal. 



    Na segunda etapa do cálculo das penas, verifico que o réu confessou espontaneamente a autoria do tráfico de drogas (art. 65, III, d, CP). 



    Sendo incabível a atenuação da sanção para patamar inferior ao mínimo legal nesta etapa da dosagem (Súmula nº 231 do STJ), devem as reprimendas pertinentes ao tráfico de drogas passarem para o piso legal. 



    Contudo, a circunstância atenuante não se aplica aos delitos descritos no Código Penal e na Lei das Contravenções Penais, pois o réu disse que não ouviu a ordem de parada e não expôs terceiros a risco. Logo, as sanções relativas a estas infrações penais permanecem nos níveis iniciais. 



    Assim, sendo, na segunda fase do cálculo passam-se as penas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06; 17 (dezessete) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, para o crime previsto no artigo 330 do Código Penal; e 10 (dez) dias-multa, para o delito previsto no artigo 34 da Lei das Contravenções Penais. 



    Na terceira etapa da dosimetria, presente uma causa de aumento (art. 40, V, Lei nº 11.343/06), majoram-se as sanções pertinentes ao crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em 1/6 (um sexto). Com o aumento, passam-se as reprimendas para 05 (cinco)anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Apenas para que não se alegue omissão, consigno a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, haja vista a integração do réu a organização criminosa, conforme se expôs anteriormente. 



    Ainda na terceira fase, consigno a inexistência de causas de aumento e de diminuição de pena relativamente aos demais delitos, cujas sanções permanecem em 17 (dezessete) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, para o crime previsto no artigo 330 do Código Penal; e 10 (dez) dias-multa, para o delito previsto no artigo 34 da Lei das Contravenções Penais. 



    Somadas, na forma dos artigos 69 e 72 do Código Penal, as sanções totalizam 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 17 (dezessete) dias de detenção e 604 (seiscentos e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    As circunstâncias judiciais (art. 59, CP) desfavoráveis determinam o cumprimento da pena de reclusão inicialmente no regime fechado, conforme dispõe o artigo 33, §3º, do Código Penal; e a de detenção, no regime semiaberto. 



    Por não estar preenchido requisito objetivo (quantum da reprimenda corporal), é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, CP). Pelo mesmo motivo, não se faz possível conceder a suspensão condicional da pena (art. 77, CP). […]’.



    O Tribunal de origem manteve o indeferimento do redutor nos seguintes termos (fls. 33-34; sem grifos no original):



    ‘Nesse mister, o que se vê é que a pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada acima do mínimo legal, em razão da enorme quantidade de entorpecente apreendido, que certamente atingiria um grande número de usuários, com consequências devastadoras à sociedade, providência que encontra amparo no art. 42 da Lei n° 11.343/06 e não comporta qualquer reparo. 



    Na segunda fase, bem reconhecida a atenuante da confissão espontânea em relação a esse delito, a reprimenda retomou ao mínimo legal. 



    Em seguida, na terceira etapa, a pena foi aumentada de mais 1/6 pela qualificadora do art. 40, inciso V, da Lei n° 11.343/06, pois, como ficou demonstrado, a droga vinha do Estado do Paraná e foi interceptada no Estado de São Paulo. 



    Observe-se que não era mesmo razoável a aplicação da regra prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, pois é inegável que o apelante se dedicava à atividade criminosa, já que foi detido transportando droga entre Estados, admitindo que assim agia a pedido de terceiro, tendo confessado informalmente ao policial militar Mauro Sérgio Araújo da Silva que foi escolhido para fazer o transporte em razão de sua habilidade como motorista (registro audiovisual). 



    Essas circunstâncias certamente indicam o tráfico organizado e em larga escala, ligado a organizações criminosas voltadas a esse tipo de delito. E, o favor legal deve ser reservado àqueles traficantes eventuais e de pequeno porte, que, por certo, sequer têm dinheiro para obter tamanha quantidade de entorpecente, ou tampouco gozam de tamanha confiança a ponto de atribuírem a ele o transporte de valiosa mercadoria. […]’.



    Como se vê, a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base em circunstâncias específicas do caso, tendo sido declinados elementos idôneos e concretos indicadores de envolvimento habitual com o esquema criminoso, notadamente quanto à utilização de veículo com sinais de adulteração do chassi, em fuga que se estendeu por diversos quilômetros. 



    Nesse panorama, constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a modificação desse entendimento exigiria, na hipótese, aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.



    […]



    Registro, ademais, que o redutor foi indeferido não apenas pela quantidade de droga apreendida ou em virtude do transporte interestadual, mas com base nas circunstâncias específicas da prática delitiva, de modo que não procede a alegada ocorrência de bis in idem. 



    Por fim, considerando que não foi redimensionada a reprimenda, ficam prejudicados os pleitos subsidiários relacionados ao regime de cumprimento de pena e à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos” (doc. eletrônico 10; grifos meus e no original).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Por fim, entendo que não houve dupla valoração de circunstâncias judiciais, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de entorpecente apreendido e o tráfico interestadual não foram, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante, em especial a contratação direcionada do paciente para o transporte da droga, considerada a sua reconhecida expertise na condução de veículo automotor, bem como pelo fato de o automóvel possuir sinais de adulteração do chassi.



    Daí ter o Superior Tribunal de Justiça ter consignado “que o redutor foi indeferido não apenas pela quantidade de droga apreendida ou em virtude do transporte interestadual, mas com base nas circunstâncias específicas da prática delitiva, de modo que não procede a alegada ocorrência de bis in idem. 



    Trata-se, portanto, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator