Tribunal: STF
Processo: HC 219924
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-12
Data de publicação: 2022-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 2, p. 245):



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 2. No caso, observa-se que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois os agravantes foram presos em flagrante com - 114g de cocaína e 151,6g de maconha. 3. Agravo regimental desprovido



    Consta dos autos que os pacientes tiveram sua prisão preventiva decretada, pelo Tribunal local, em virtude do suposto cometimento do delito de tráfico de drogas



    A defesa alega que a pequena quantidade da substância entorpecente encontrada em poder dos pacientes (114g de cocaína e 151,6g) não constitui, por si só, motivo suficiente para justificar a prisão cautelar, especialmente quando os acusados são jovens, primários e possuem bons antecedentes.



    Pugna pela revogação da prisão preventiva.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, como regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). (HC 122.268, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    No caso específico, o Juízo de primeiro grau homologou a prisão em flagrante e concedeu aos pacientes liberdade provisória, mediante a aplicação de medidas cautelares diversas. Vejamos:



    “(...) Trata-se de auto de prisão em flagrante delito em que Robert Gabriel Gomes da Silva foi autuado pela prática dos crimes previstos no artigo 16, §1º, IV, da lei nº 10.826/03 e artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e Jacó Israel Rodrigues da Silva pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Segundo relatado pelos policiais responsáveis pela ocorrência, os autuados foram vistos na rua Ouro, no bairro Morro Alto, no município de Vespasiano, praticando atos que indicavam o tráfico de drogas ilícitas Consta que, durante a abordagem os autuados, os policiais encontraram em posse de Robert Gabriel a quantia de quinze reais e em posse de Jacó Israel a quantia de dez reais, assim como apreenderam várias porções de “maconha” e de “cocaína” no local, inclusive uma parte escondida em um lugar indicado pelo próprio autuado Robert Gabriel. Também é narrado pelos policiais que o autuado Robert Gabriel ofereceu uma arma de fogo em troca da liberdade dele e do autuado Jacó Israel, tendo levado os agentes até a casa do sogro dele, onde foi apreendido um revólver calibre .38, com numeração suprimida, carregado com cinco munições. Portanto, os autores dos delitos foram presos em flagrante enquanto cometiam as infrações penais, fazendo incidir o disposto no artigo 302, I, do Código de Processo Penal. Foram observados os incisos LXII e LXIII do art. 5º da Constituição da República, comunicada a prisão e o local onde se encontra ao Juiz competente e à família dos presos ou às pessoas por eles indicadas, sendo-lhes assegurada também a assistência de advogado. Foram ouvidos o condutor, as testemunhas, os conduzidos, lançadas as respectivas assinaturas e entregues aos autuados, conforme recibo por este, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, a competente nota de culpa e a de ciência dos direitos constitucionais. Não existem vícios formais ou materiais que venham a macular o auto de prisão em flagrante delito. Ante o exposto, HOMOLOGO a prisão em flagrante. No entanto, compulsando os autos, verifica-se que não estão presentes os fundamentos e requisitos para a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Os autuados são primários e portadores de bons antecedentes, conforme CACs juntadas aos autos, não havendo evidências de que eles façam do tráfico seu meio de vida ou se dediquem à atividade criminosa, de modo que a liberdade provisória deve ser considerada a regra, e não exceção, à vista do princípio da presunção da inocência. Ademais, pelas provas até então colacionadas aos autos e pelo fato de os autuados serem primários e portadores de bons antecedentes, constata-se que, caso venham ser condenados pelos crimes em apuração, é muito provável que o regime inicial de cumprimento de pena seja mais brando do que a prisão provisória. Destarte, não havendo, por ora, indícios de que em liberdade os investigados obstaculizarão a instrução criminal e a aplicação da lei penal ou atentarão contra a ordem pública, tenho que a medida cautelar deve guardar conexão com o provimento futuro que a substituirá diante do princípio da homogeneidade, impondo-se a concessão da liberdade provisória. Lado outro, recomendável a aplicação aos conduzidos de medidas cautelares diversas da prisão, a teor do preconizado no art. 319, do CPP, tudo com o fito especial de assegurar a investigação e a futura instrução criminal, bem como, para evitar a prática de infrações penais, conforme dicção do art. 282 do CPP. Ao exposto e fundamentado, CONCEDO a Robert Gabriel Gomes da Silva e Jacó Israel Rodrigues da Silva o benefício da liberdade provisória, cumulada com medidas cautelares a serem cumpridas até o trânsito em julgado da sentença, nos seguintes termos: 1) Comparecer bimestralmente na sede deste juízo para informar e justificar suas atividades; o comparecimento deverá ser feito entre o dia dez e vinte de cada mês. 2) Manter atualizado o endereço residencial. 3) Proibição de acesso ou frequência a bares, boates, locais criminógenos. 4) Proibição de ausentar-se da região metropolitana por período superior a 10 (dez) dias sem autorização judicial. 5) Recolher-se em sua residência durante o período noturno, após às 20h00min, salvo necessidade devidamente comprovada a este Juízo



    Em sede de recurso em sentido estrito, a custódia cautelar foi imposta pelo Tribunal local nos seguintes termos (eDOC 2, p. 181/188): 



    Insurge-se o Ministério Público contra referida decisão, arguindo, em síntese, que estão preenchidos os requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva. 



    Com a devida venia, tem-se que razão lhe assiste. 



    É que a pena privativa de liberdade máxima prevista para o crime imputado a ambos os recorridos supera 04 anos, restando preenchida a condição de admissibilidade da prisão preventiva (art. 313, inciso I, do CPP). 



    No caso dos autos, a materialidade restou comprovada pelo Auto de Apreensão (Ordem n.º 02) e pelos Laudos Preliminares de Droga de Abuso (Ordens nº 09 e 10). 



    Os indícios suficientes de autoria são evidenciados pelas declarações do Policial Militar Condutor do Flagrante (Ordem n.º 01), veja-se:



     (...) QUE durante seu turno de trabalho a equipe do depoente se empenhou em verificar denúncia anônima relativa a tráfico de drogas, feita em desfavor de indivíduos que estariam praticando tal conduta criminosa na rua Ouro, no bairro Morro Alto, neste município de Vespasiano/MG; QUE conforme o denunciante, os autores da prática criminosa ficavam em via pública na citada Rua Ouro comercializando as drogas ilícitas, e quando eventualmente uma viatura policial surge trafegando pela via realizando patrulhamento, eles correm para dentro de um beco onde há várias moradas e se escondem em alguma residência; QUE diante disso, a equipe do depoente, juntamente de outra equipe, desencadearam uma operação policial, se dirigindo ao local no final da noite desta segunda-feira 06/12/2021; QUE ao realizar a incursão por uma rua adjacente à rua Ouro, foi possível observar três indivíduos em situação que, na avaliação dos policiais, estavam de fato traficando drogas, haja vista que dois deles faziam contato com algumas pessoas, possivelmente usuários, e seguida deslocavam até o beco e posteriormente entregavam um objeto às pessoas que eles “atendiam” em troca de dinheiro; QUE o terceiro indivíduo permanecia uma pouco mais afastado, no início da rua, na condição vulgarmente conhecida como “olheiro”, isto é, com a função de avisar da aproximação de alguma viatura policial; QUE deliberou-se então pela abordagem aos suspeitos; QUE quando da aproximação dos policiais, o “olheiro” evadiu correndo não sendo possível alcança-lo; QUE já os outros dois indivíduos citados, ou seja, os que ficavam fazendo “atendimento” a possíveis usuários de drogas, foram abordados, e identificados como ROBERT GABRIEL GOMES DA SILVA, de vinte e um anos de idade, e JACÓ ISRAEL RODRIGUES DA SILVA, de vinte anos de idade, ambo ora conduzidos presentes; QUE submetidos a busca pessoal, a princípio foi localizado com os mesmos apenas uma quantia de R$15,00 com o conduzido ROBERT, e uma quantia de R$10,00 com o conduzido JACÓ; QUE, no entanto, iniciadas buscas no local onde se deu a abordagem, foi encontrado dentro de um tijolo uma sacola plástica contendo 16 (dezesseis) pequenas porções de substância semelhante à maconha, vulgarmente conhecidas como “buchas”, e 19 (dezenove) pequenas porções de substância semelhante à cocaína, acondicionadas em pequenos recipiente plásticos, vulgarmente conhecidos como “pinos”; QUE indagados, o conduzido ROBERT se manifestou admitindo que estava praticando o tráfico de drogas por estar em dificuldades financeiras; QUE prosseguindo nas buscas próximo a onde se deu a abordagem aos conduzidos, mais algumas porções de substâncias semelhantes à drogas ilícitas foram encontradas; QUE no momento em que os militares iniciaram as buscas junto a uma escada no final da rua do Ouro, o conduzido ROBERT ficou olhando diversas vezes para cima de forma inquieta e demonstrando nervosismo, e em ato continuo disse aos militares que entregaria o restante da drogas em seu poder bem com uma arma de fogo em troca da liberdade dele e do outro abordado, o conduzido JACÓ; QUE foi dado a ele a entender que sua “proposta” seria aceita, isso no intuito de, caso procedesse sua afirmação, uma arma de fogo poderia ser tirada de circulação; QUE assim, o conduzido ROBERT se dirigiu até o final da citada escada e indicou o local exato onde estava o restante da droga, qual seja, debaixo de uma edificação entre dois canos; QUE realizada busca em tal local, foi encontrada uma sacola de cor preta contendo mais porções de substâncias semelhantes à cocaína e maconha, idênticas às demais porções antes arrecadadas, isto é, embaladas e acondicionadas da mesma forma; QUE quanto à arma de fogo, o conduzido ROBERT disse que esta estaria escondida na casa do sogro dele, isto é, o indivíduo que seria pai da companheira dele; QUE ele havia colocado a arma debaixo de algumas taboas de madeira que ficam na garagem do imóvel; QUE o conduzido ROBERT informou ainda que o sogro não teria conhecimento de que a arma estaria na residência dele; QUE dessa forma, a equipe se deslocou até a residência do indivíduo citado, identificado como GILSON MOREIRA COSTA, que fica na avenida Coletora I; QUE em contato com GILSON, este foi informado do motivo da diligência policial, e ele prontamente autorizou a entrada dos militares bem como a realização de buscas no local indicado; QUE adotada tal medida e na presença de GILSON foi localizado um revólver calibre .38 com a numeração suprimida carregado com 05 (cinco) munições de mesmo calibre; QUE diante dos fatos foi dada voz de prisão aos conduzidos ROBERT e JACÓ; QUE ambos declararam endereço nas imediações do local da diligência; QUE GILSON foi relacionado como testemunha e não foi apresentado nesta delegacia de plantão; QUE o total de porções de substâncias semelhantes à drogas ilícitas arrecadadas na diligência, conforme circunstâncias até aqui narradas, foram de 171 (cento e setenta e uma) porções de substância semelhante à cocaína, e 105 (cento e cinco) porções de substância semelhante à maconha; QUE ambos os conduzidos já se envolveram em outras ocorrência policiais anteriormente; QUE o conduzido ROBERT já foi autuado em flagrante duas vezes, uma em procedimento relativo ao artigo 342 do CPB, e outra por crimes de trânsito (artigos 308 e 309 do CPB), além constar em seus registros um procedimento relativo a homicídio tentado; QUE o conduzido JACÓ já se envolveu em diversas ocorrências, a maioria quando menor de idade, relativas a porte ilegal de arma de fogo, roubos, homicídio tentado, direção perigosa de veículo, vias de fato, e estupro de vulnerável, e já teve expedido contra si um mandado de busca e apreensão (...)”



    Desse modo, os dados constantes no processo indicam o possível envolvimento dos recorridos nos crimes imputados, restando configurado o fumus comissi delicti. 



    Resta ainda demonstrado o periculum libertatis. 



    Isso porque, verifica-se do caso concreto a grande quantidade e variedade de droga apreendida, sendo 114g de cocaína e 151,6g de maconha, assim, evidencia-se o risco que os recorridos trazem à ordem pública. (Ordens n.º 09 e 10).



    Além do mais, conforme noticiado pelo Policial Militar condutor, ambos os recorridos são conhecidos pelo envolvimento com o mundo do crime. (Ordem n.º 01). 



    Logo, os elementos trazidos aos autos demonstram, de modo inequívoco, o risco concreto de reiteração criminosa caso admitida a liberdade provisória, sendo imperioso o cárcere como forma de acautelar o meio social.



     Sobre a garantia da ordem pública enquanto requisito para a prisão cautelar, leciona a doutrina:



    (...)



    Dessa forma, comprovado o perigo atual e concreto gerado pelo estado de liberdade dos agentes Robert e Jacó, a decretação da prisão preventiva é medida que se impõe.



    As medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, por si sós, não terão o condão de resguardar a ordem pública.



    (...)



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva dos pacientes, a decisão centra-se na gravidade do crime de tráfico, na quantidade de droga apreendida, além do relato dos policiais no sentido de que os acusados são conhecidos pelo envolvimento com o crime.



    Contudo, ao contrário do que aduz a Corte, as circunstâncias do caso concreto não são capazes de comprovar o grave risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal. A uma, porque o delito imputado foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. A duas, porque a pouca quantidade de entorpecente apreendida (114g de cocaína e 151,6g de maconha) não denota crime de especial gravidade concreta a justificar a segregação cautelar antecipada. 



    Nesse sentido, esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena. 



    No mesmo sentido, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017.



    Por outro lado, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de os policiais relatarem que reconhecem os acusados como pessoas envolvidas com o crime é circunstância pouco influente à luz do princípio da presunção de inocência. Com efeito, em caso de eventual condenação, isso não poderá ser considerado motivo idôneo para qualificá-los como agentes dedicados a atividade criminosa.



    Assim, conforme aduz o juiz singular, os pacientes são primários e possuem bons antecedentes, condição que, aliada à ausência de especial periculosidade do fato em apuração, não satisfaz o juízo de proporcionalidade apto a legitimar a medida excepcional da prisão cautelar.



    Desse modo, considerando o contexto do flagrante e à míngua de outros elementos, a mera alusão à gravidade abstrata do delito e à quantidade e potencialidade lesiva da droga apreendida não é apta a demonstrar a periculosidade dos agentes e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar.



    Por fim, consigno que a cláusula do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF) orienta que as restrições às liberdades individuais pelo poder punitivo do Estado devem ocorrer somente na medida do necessário para o atingimento da finalidade almejada. Nesse sentido, a prisão preventiva é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP). Contudo, no caso dos autos, o decreto preventivo não explicita as razões pelas quais medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes (art. 310, II, CPP).



    Nessa linha, cito o parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Samantha Chantal Dobrowolski, apresentado no âmbito do STJ, nos autos do HC 731.306/MG (eDOC 2, p. 220):



    Percebe-se, portanto, que a decisão combatida, embora fundada em dados idôneos, não mostrou, de modo satisfatório, ante a conduta concretamente praticada, a insuficiência das cautelares diversas da prisão. Logo, a adoção da preventiva revela-se gravosa, considerando, como já mencionado, a primariedade dos pacientes e a quantidade de droga apreendida (114g de cocaína e 151,6g de maconha). Além disso, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça, o que denota que não há gravidade acentuada na infração imputada aos acusados. Por isso, em que pese a reprovabilidade da conduta, decerto agravada pela apreensão de arma de fogo com um dos réus, é de se ter por suficiente, no caso, a aplicação de medidas alternativas ao cárcere. 



    Frise-se, ainda, que os pacientes fazem parte de grupo alvo da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ (crimes praticados sem violência ou grave ameaça), que trata da adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, o que reforça a necessidade de substituição da segregação na hipótese em comento.



    Dito isso, tenho que o decreto prisional revela-se manifestamente ilegal, razão pela qual é hipótese de concessão da ordem, de ofício.



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura dos pacientes, salvo se presos por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJMG e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 12 de setembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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