Tribunal: STF
Processo: RHC 192854
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 4, pp. 6-7):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. PLEITO ABSOLUTÓRIA. ALEGAÇÃO DE MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE DOLO E CONTUMÁCIA DELITIVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO. TESE DEFENSIVA EM CONFRONTO COM ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    1. O pleito de absolvição por ausência de provas da contumácia e do dolo de apropriação tributária demanda reexame de fatos e provas, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus. 



    2. Ademais, para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018). 



    3. Agravo regimental improvido.



    Nas razões recursais, sustenta-se que não é necessário o reexame de fatos e provas para a revisão da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Argumenta-se, a esse respeito, que aquela Corte, ao afirmar ser desnecessária a comprovação “de dolo específico por parte do agente, sendo suficiente o dolo genérico identificado ‘na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos’”, contrariou o entendimento fixado por este Tribunal no RHC 163.334/SC, quando se reconheceu haver “duas condições para a caracterização do crime: a contumácia da sonegação e o dolo de apropriação”.



    Alega-se, ainda, que a condenação do recorrente “em virtude de deixar de efetuar, no prazo legal, o recolhimento do ICMS próprio no valor de R$ 50.622,12, relativo a operações devidamente escrituradas e declaradas pela empresa (contribuinte) dos meses de julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2017” foi fundamentada pelo TJSC com a mera abordagem da adequação formal da conduta ao tipo penal enunciado no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, sem comprovação da contumácia da inadimplência e do dolo específico de apropriação, elementares que nem sequer foram descritas na denúncia, o que impediria seu reconhecimento, sob pena de ofensa ao postulado da correlação entre peça acusatória e sentença. Destaca-se que “a mera descrição do período de inadimplência fiscal é evidentemente insuficiente para comprovar a imputação da contumácia e o dolo de apropriação”.



    Busca-se, à vista dos argumentos apresentados, a suspensão liminar dos efeitos da condenação e, ao final, a absolvição do recorrente.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Ao julgar o RHC 163.334, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento conduzido pelo voto do Ministro Roberto Barroso, estabeleceu que aquele “[...] que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (grifei). Reconheceu-se, portanto, que, para a caracterização do crime são necessários, para além do inadimplemento, a contumácia e o dolo de apropriação por parte do contribuinte.



    De acordo com o acórdão ora recorrido, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, o pleito de absolvição por ausência de provas da contumácia e do dolo de apropriação demandaria o reexame de fatos e provas.



    Ocorre, todavia, que a análise da questão prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável em sede de habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa aos elementos necessários à configuração da conduta criminosa tipificada no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, à luz dos fundamentos das decisões proferidas pelas instâncias ordinárias.



    A parte ora recorrente foi, em primeiro grau de jurisdição, condenada à pena privativa de liberdade de nove meses de detenção e quinze dias-multa pela prática, por seis vezes, em continuidade delitiva, do delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. Assim se fundamentou o édito condenatório (eDOC 2, pp. 94-102):



    Reputo demonstrada a materialidade dos crimes descritos na denúncia pela representação de f. 04, constituição do crédito tributário de f. 05-06, documentação da constituição da empresa Soluções Telecom Ltda EPPde f. 25-33, declarações do ICMS e do movimento econômico DIME de f. 07-21, afinal, "a materialidade do crime contra a ordem tributária pode ser aferida no procedimento fiscal, em face da presunção de veracidade dos atos administrativos" (TRF4, AC nº 2002.71.09.002280-5/RS, Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz). 



    Realmente, "a materialidade do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 decorre da operação de venda da mercadoria e pode ser demonstrada por meio das notificações fiscais e da declaração de ICMS e movimento econômico" (TJSC, AC nº 0000651-19.2013.8.24.0071, de Tangará, Rel. Des. Getúlio Corrêa). 



    No que se refere à autoria e tipicidade, também são certas e emergem dos autos de forma induvidosa, de molde a afastar qualquer cogitação absolutória, em especial a partir da incontroversa constatação de que, tal qual narra a inicial, o acusado, na condição de administrador da pessoa jurídica, deixou mesmo de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, conforme valores apurados e declarados pelo próprio nas DIMEs (Declaração do ICMS e do Movimento Econômico), locupletando-se ilicitamente mediante apropriação dos valores anteriormente cobrados dos consumidores finais, em prejuízo do Estado de Santa Catarina. 



    Logo, "considerando que o acusado detinha os valores, mas optou pelo não repasse ao Estado, fica evidenciado que a sua conduta amolda-se, perfeitamente, ao crime delineado no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, tipo penal que, frisa-se, tem por objetivo punir os contribuintes que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de boa-fé, deixam de recolher aos cofres públicos o devido valor" (TJSC, AC nº 0010808-97.2015.8.24.0033, de Itajaí, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato). 



    E isso, aliás, "sobretudo em se tratando de ICMS, cujo tributo já foi pago pelo contribuinte de fato no momento da aquisição do serviço ou mercadoria, e, por razões desconhecidas, não foi repassado ao Fisco pelo contribuinte de direito (comerciante)" (TJSC, RC nº 2010.009171-0, de Joinville, Rel. Des. Rui Fortes). 



    Tanto é assim, diga-se de passagem, que "a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 399.109/SC, uniformizou o entendimento no sentido de que o crime do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 também abrange aquele que não recolhe o ICMS em operações próprias, haja vista o repasse ao consumidor. Dessarte, não há se falar em mero inadimplemento, motivo pelo qual não é possível trancar a ação penal por atipicidade" (STJ, HC nº 424099/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca). 



    [...]



    De mais a mais, "este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que o crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, para a sua caracterização, bastando a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos" (STJ, AgRg no REsp nº 1635341/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca). 



    Tampouco se vislumbra inconstitucionalidade do tipo penal em questão, pois "aqui, não se está a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou precisamente para esse fim, de um terceiro" (Pedro Roberto Decomain, in Crimes contra a ordem tributária, Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 457).



    Deveras, "a Constituição Federal de 1988 consagrou em solo pátrio as concepções garantistas há muito desejadas, relevando o papel do Poder Público como concretizador dos direitos fundamentais sociais e individuais, a fim de que se atinjam os objetivos irrogados para a República Federativa do Brasil no art. 3º da Carta Magna (construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação). Tal desiderato só pode ser alcançado mediante o equilíbrio financeiro do governo, cuja principal fonte de receita advém da arrecadação de impostos, a ponto de tornar a sonegação fiscal ofensa a um bem jurídico relevantíssimo, de modo a justificar a incidência de normas penais no combate desta prática. Não há falar-se em comparações entre o direito privado, submetido às normas de coordenação e, por outro lado, o direito público, direcionado por normas de subordinação e no qual se encontram o direito tributário e o penal. Assim, a imposição de tributos em nada se relaciona com as relações negociais entre particulares, derivando do jus imperium e visando a possibilidade de realização pelo Estado das ações governamentais imprescindíveis à satisfação das necessidades da população. Nesta toada, inviável a equiparação da proibição da prisão civil por dívida, restrita às hipóteses previstas na Constituição Federal e expurgada como possibilidade de sanção por inadimplemento contratual em negócio jurídico firmado entre particulares, com a segregação decorrente da conduta fraudulenta do não repasse ao estado daquilo que lhe é devido por força de lei, e que, nos casos de tributos indiretos, é suportado pelo consumidor final, figurando o sujeito passivo da obrigação como mero repassador. Resta claro que a conduta descrita no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 não fere os preceitos constitucionais, pontualmente o da proibição de prisão civil por dívida garantido aos jurisdicionados no art. 5º, LXVIII, da CF/88, em virtude da importância sobrelevada do bem jurídico tutelado e das diferenças substanciais entre as relações negociais de particulares e as relações tributárias" (TJSC, AC nº 2011.073026-2, de Joinville, Rel. Des. Salete Silva Sommariva). 



    Em prestígio a essa linha de raciocínio, a corte constitucional brasileira, ao recentemente se debruçar sobre o tema, sacramentou a compatibilidade do tipo penal em comento com a carta magna promulgada em 1988. 



    [...]



    Daí que "em conformidade com os preceitos constitucionais, o tipo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 não impõe prisão civil por dívida, nem se trata de mero instrumento penal arrecadatório, mas, sim, pune com sanção privativa de liberdade a recusa do agente ao cumprimento de obrigação definida em lei, tipificando como conduta criminosa o não recolhimento de tributo" (TJSC, AC nº 0013105-39.2013.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato).



    A par disso, "o delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído" (TJSC, AC nº 0905249-51.2017.8.24.0038, de Joinville, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski). 



    Logo, em suma, "o crime de sonegação fiscal, tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, ocorre quando o agente que, como contribuinte de direito, declara o valor do ICMS, mas não o recolhe aos cofres públicos, aquilo que lhe é devido por força de lei" (TJSC, AC nº 0900051-18.2016.8.24.0119, de Garuva, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli). 



    Noutra conjuntura, cumpre admitir que, em determinadas hipóteses, é razoável proclamar a atipicidade da conduta derivada da inexistência de dolo, amparada em dificuldades financeiras atravessadas pela empresa à época do inadimplemento. 



    Porém, para tanto, "o entendimento deste Tribunal, em sede de crimes contra a ordem tributária, é no sentido de que a alegação de crise financeira para o reconhecimento da causa de exclusão da culpabilidade depende da situação econômica periclitante, destinação do numerário referente ao imposto reduzido ou suprimido e o delito não tenha sido cometido mediante fraude contra o fisco" (TJSC, AC nº 2011.088502-4, de Blumenau, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins). 



    Mais não fosse, "compete à defesa comprovar a excludente de ilicitude do art. 24 do Código Penal e a causa supralegal de exclusão d culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), decorrentes de dificuldades financeiras, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (TJSC, ACnº 0900036-07.2016.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski). 



    No caso, o acusado, em seu interrogatório, relatou que os impostos não foram pagos em virtude da instauração de um quadro de falência provocado por grave crise que se abateu sobre o estabelecimento, em virtude da elevação do índice de inadimplemento, bem como, da derrocada de muitas empresas grandes. Disse ainda ter se desfeito de todo seu patrimônio pessoal para honrar com dívidas, mas que ainda possui muitas, principalmente junto a fornecedores e instituições financeiras (f. 106). 



    Enfim, como se percebe, faltou demonstração séria da situação de hipossuficiência financeira supostamente enfrentada pela empresa, tampouco de suas razões e da falta de alternativas, até porque, naturalmente, a dificuldade financeira não pode ser reconhecida tão somente pela prova testemunhal - aqui, aliás, inexistente -, mostrando-se imprescindível a vinda aos autos de demonstrativos contábeis a retratar com clareza o fluxo de caixa, mês a mês, no período em que se deixou de pagar o tributo, a fim de apurar o que foi pago e o que não foi pago. 



    Na verdade, a defesa até trouxe aos autos a documentação acostada à f. 75-96, referente a alguns protestos e dívidas diversas que, por si só, passou longe de comprovar - cabalmente - o aperto financeiro. 



    Para mais de tudo, quer me parecer que a própria reiteração de condutas, em si mesma, afasta a possibilidade de acatamento da excludente, notadamente porque transmite a inequívoca compreensão de que não se tratava de momento passageiro, mas que a opção encontrada pela empresa para o enfrentamento da crise consistia na utilização do dinheiro devido ao ente estatal. 



    Com isso, não tem cabimento a exclusão de responsabilidades desejada pela defesa.



    Já em segundo grau de jurisdição, manteve-se a sentença condenatória com base nos seguintes fundamentos (eDOC 3, pp. 61-69):



    Trata-se de recurso de apelação interposto por Fernando Silva Garcia, contra a decisão de primeira instância que lhe condenou à pena privativa de liberdade de 09 (nove) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos), a qual foi substituída por um pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, pela prática do delito tipificado no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 (por 06 vezes). 



    Consta da denúncia que o acusado, na condição de sócio administrador da empresa SOLUÇÕES TELECOM LTDA. EPP, apropriou-se ilicitamente, em prejuízo direto ao Estado de Santa Catarina, ao deixar de efetuar o recolhimento, no prazo legal, da quantia de R$ 50.622,12 (cinquenta mil seiscentos e vinte e dois reais e doze centavos) referente ao ICMS cobrado de consumidores, nos períodos de "julho a dezembro de 2017". 



    Ao analisar o conjunto probatório constante nos autos, verifica-se que o pleito absolutório não deve prosperar. 



    Com efeito, a ocorrência da materialidade do crime contra a ordem tributária encontra-se delineada nos autos, notadamente pela apresentação da notícia-crime ao Ministério Público n. 1860000018953 (fl. 4), do termo de inscrição em Dívida Ativa n. 18001538023 (fls. 5/6) e dos DIMEs (fls. 7/21). 



    Neste sentido, "a dívida ativa que materializa o crédito tributário acompanhada da declaração do ICMS e do movimento econômico (DIME) são suficientes para comprovação da materialidade do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990". (TJSC, Apelação Criminal n. 0900059-65.2017.8.24.0052, de Porto Uniao, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 21-03-2019). 



    No que tange à autoria não restam dúvidas, posto que ficaram devidamente comprovadas através do vasto conjunto probatório analisado pelo Magistrado singular, ocasionando na condenação dos apelantes na sentença de fls. 130-143. 



    A absolvição é discutida pelos apelantes ao sustentarem que os valores do ICMS declarados nas DIMEs e retidos pelo apelante não estariam descritos no tipo penal, posto tratar-se de mero inadimplemento fiscal por dívida e que desconfiguraria o dolo da sua conduta. 



    Todavia, entendo que tais premissas não devem prosperar haja vista que os elementos de prova demonstraram que sua real intenção foi a de infringir o artigo de lei em comento.



    [...]



    In casu, a qualidade de empresário à época dos fatos é inconteste, diante da comprovada responsabilidade do apelante como sócio administrador da empresa SOLUÇÕES TELECOM LTDA EPP, conforme cópia da 4º Alteração Contratual Consolidada da Sociedade (fls. 25/33). Veja-se: "Cláusula quinta: A sociedade passa a ser administrada apenas pelo sócio FERNANDO SILVA GARCIA" (fl. 26). 



    O que se vê, como responsável tributário, é a obrigação por lei, em ter repassado os valores dos tributos (ICMS) descontado ou cobrado indiretamente do consumidor final ao Estado de Santa Catarina, mas não o fez, incidindo assim, no crime descrito no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90.



    Nesta esteira, "[...] O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. [...]" (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.007859-8, de Brusque, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 16-05-2013). 



    É detido que "a jurisprudência dessa corte, de forma pacífica, entende como criminosa a conduta de não repassar o ICMS cobrado do consumidor final aos cofres públicos, hipótese que supera a mera inadimplência fiscal" (TJSC, Ap. Crim. 2012.090122-8, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 20.5.14). 



    Ademais, "a venda do produto, seja para consumidor final ou não, gera a incidência do tributo, que, pela própria natureza estará embutido no preço da mercadoria e será repassado ao respectivo adquirente. Dessa forma, tendo cobrado de terceiro o valor da mercadoria (aí embutido o valor do ICMS) deverá o contribuinte recolher aos cofres públicos o montante apurado (após a compensação crédito/débito, como ocorreu nos autos - fls. 3-9), sob pena de incidir no crime em exame, isto é, deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, eque deveria recolher aos cofres públicos" (Juiz Edemar Leopoldo Schlösser, trecho extraído da sentença - fl. 301). "O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado" (Pedro Roberto Decomain). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.061013-5, de Brusque, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 21-08-2012).



    [...]



    Nesta conjuntura, alegação de que os tributos teriam sido declarados, mas não pagos, no intuito de desvirtuar a responsabilidade do acusado no ilícito penal, o que levaria a um mero inadimplemento, é infundada, pois, "o delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído". (TJSC, Apelação Criminal n. 0905249-51.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 09-08-2018). 



    Com amparo, "o crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz)." (TJSC, Apelação Criminal n. 0904063-27.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 14-08-2018). 



    Por conseguinte, a tese da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa diante da instabilidade e dificuldades financeiras que a empresa enfrentava à época dos fatos, não é impeditivo ao repasse dos tributos para o Estado de Santa Catarina, na medida em que, a teor de recente precedente desta Quinta Câmara Criminal, "a penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade e tampouco excluir a ilicitude, tal qual alegada a título de inexigibilidade de conduta diversa ou "estado de necessidade", porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156, caput, primeira parte, do CPP, não se fez prova incontestável a respeito".(TJSC, Apelação Criminal n. 0028907-71.2013.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Quinta Câmara Criminal, j. 18-10-2018). 



    Contudo, aventado problemas financeiras na empresa administrada pelo acusado por ocasião de notória crise financeira que o país atravessava, impossibilitando o recolhimento do imposto devido, não é impeditivo ao repasse que deveria ser praticado pelo apelante, tendo em vista que o ICMS é tributo indireto, cujo valor é arcado pelo consumidor final e, posteriormente, recolhido e repassado tais verbas aos cofres do Estado de Santa Catarina. Como não o fez, apropriou-se indevidamente de valores que já se encontravam incluídos nos preços dos serviços e produtos, afastando-se as excludentes levantadas. 



    Mesmo que a defesa alegue em contrarrazões a existência de dívidas com financiamento bancário, reclamações trabalhistas e títulos protestados que demonstrem instabilidade financeira da empresa, tais provas não foram juntadas aos autos. 



    Ademais, antevejo a ausência de balanço contábil e prova da utilização dos valores sonegados no intuito de salvaguardar interesses sociais decorrentes de sua atividade, a corroborar a dificuldade financeira relatada pelo próprio acusado às fls. 106. 



    Insta esclarecer que, ao alegar falta de recursos financeiros que impossibilitaram o acusado em honrar seus débitos fiscais com o Fisco Estadual, ocorreu uma inversão do ônus da prova, transferindo aos réus o encargo de demonstrar meios probatórios à pretendida absolvição nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, mas não fez. 



    Vale ressaltar que não se vislumbra qualquer afronta ao artigo 5º inciso LXVII, da Constituição Federal, isso porque "as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. 5°, LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal". (STF - ARE 999425 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017). 



    Portanto, diante do contexto apresentado, o delito em tela semostrou consumado com a simples omissão do acusado em não ter recolhido o tributo, se apropriando de valores que deveriam ser repassados ao Estado por lei, o que evidencia dívida fiscal que não se confunde com a de natureza civil mormente por sua peculiaridade, inviabilizando o pleito absolutório consistente nas teses de atipicidade da conduta, ausência de dolo e excludente de ilicitude(estado de necessidade), respectivamente, devendo-se manter incólume a r. sentença de primeiro grau. 



    Logo, insubsistentes as teses levantadas, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.



    Tanto a sentença condenatória quanto o acórdão confirmatório da condenação se limitam a apresentar, para além de considerações de cunho meramente abstrato e teórico, fundamentos relacionados à demonstração do inadimplemento do tributo recolhido pelo contribuinte, aliados à apontada ausência de provas da situação de crise financeira que o paciente alegava experimentar.



    Não se depreende do esforço argumentativo das instâncias ordinárias, portanto, a presença de dados que indiquem a contumácia do paciente no inadimplemento do tributo, tampouco de circunstâncias factuais objetivas capazes de demonstrar o seu dolo de apropriação dos valores recolhidos, “tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, o encerramento irregular das suas atividades, o valor dos débitos inscritos em dívida ativa superior ao capital social integralizado etc.” (RHC 163.334/SC, já citado).



    Constatada a insuficiência da fundamentação realizada pelas instâncias ordinárias, revela-se de pouca valia o fundamento atinente à ausência de demonstração adequada da penúria financeira do contribuinte, inidôneo a demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos pela jurisprudência desta Corte.



    Por fim, a Segunda Turma desta Corte já chancelou decisão monocrática absolutória proferida em caso análogo. Confira-se, a esse respeito, o RHC 197.388 AgR/SC, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgado em 19.4.2021.



    Assim, verificado o constrangimento ilegal a que submetido o paciente, consubstanciada na inidoneidade da fundamentação do decreto condenatório quanto à demonstração de ter praticado conduta criminosa, impõe-se a sua absolvição, a fim de se sanar o vício constatado.



    Ante o exposto, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário para absolver o recorrente da imputação promovida em seu desfavor, julgando improcedente a pretensão punitiva estatal com base no art. 386, VII, do CPP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, também, ao TJSC e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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