Tribunal: STF
Processo: ARE 1361573
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-04
Data de publicação: 2022-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (Vol. 8, fl. 7):



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2°, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO IMPROVIDO. 



    1. Segundo entendimento jurisprudencial consolidado nos Tribunais Federais e nesta Corte é exigível a contribuição destinada ao FNDE; inclusive após o advento da EC 33/2001. A nova redação do artigo 149, §2°, da CF/88 prevê, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo. 



    2. A nova redação constitucional leva à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III no § 2° do artigo 149 da CF, incluído pela EC n° 33/01, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento. 



    3. Caso contrário, acolhido o raciocínio da apelante, a redação do art. 149, §2°, que faz clara referência às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, obstaria inclusive a incidência de contribuições sociais à seguridade social sobre a folha do pagamento das empresas, inferência ofensiva à disposição constitucional expressa do art. 195, I, a da CF/88. 



    4. Recurso de Apelação não provido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 9, fl. 14), foram rejeitados (Vol. 10, fl. 6). 



    No Recurso Extraordinário (Vol. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, KBS BRASIL LTDA sustenta que, na origem, ajuizou “a presente ação objetivando a declaração de inexigibilidade da Contribuição Salário-Educação, após 12 de dezembro de 2001, por falta de fundamento legal para a exigência da contribuição, em virtude da inconstitucionalidade superveniente, em face do advento da Emenda Constitucional n. 33/2001, que ocasionou a sua revogação”, bem como “requereu (…) a condenação da União Federal à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título” (Vol. 13, fl. 2). 



    Inicialmente, aponta violação ao artigo 93, IX, da CF/1988, ao argumento de que apesar da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas. 



    Por outro lado, alega a recorrente que o Tribunal de origem, ao desprover o recurso de Apelação,o ao fundamento de que o artigo 149, § 2º, na redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001, prevê, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem, contudo, proibir a adoção de outras bases de cálculo, incorreu em violação aos artigos 5º, XXXVI; 146, III; 149, § 2º, III, “a”; 154, I; 195; 212, § 5º, da CF/1988, bem como à Emenda Constitucional 33/2001, que promoveu alterações no artigo 149 da CF/1988.



    Assevera que, diversamente do apontado no acórdão recorrido, o artigo 149, § 2º, III, “a”, da CF/1988, na redação dada pela EC 33/2001, trouxe “rol taxativo quanto às bases de cálculo possíveis de serem utilizadas pelas contribuições sociais, na qual está englobada a Contribuição ao Salário-Educação ora em discussão” (Vol. 13, fl. 10).



    Ressalta que, com a referida alteração ficou estabelecido que “na instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico deverá ser observado, além do critério "finalidade", também as bases econômicas sobre as quais poderá incidir o tributo”. Todavia, “dentre as bases econômicas atualmente previstas para a incidência das Contribuições Sociais do art. 149 não consta a folha de salários da empresa contribuinte, base de cálculo que vem sendo praticada pela administração, o que lhe retira a higidez” (Vol. 13, fl. 12).



    Pondera que, “tendo a Contribuição Social alíquota ad valorem, como é o caso da contribuição Salário-Educação, poderá a referida alíquota incidir sobre as seguintes bases econômicas: A) Faturamento; B) Receita Bruta ou valor da operação; C) Valor Aduaneiro no caso de importação” (Vol. 13, fl. 15). 



    Reitera que a utilização da folha de salários como base econômica tornou-se materialmente incompatível com a nova Emenda Constitucional. 



    O Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao RE aduzindo que (a) quanto à alegada violação ao artigo 93, IX, da CF/1988, aplica-se a orientação fixada no Tema 339 da repercussão geral; e (b) “a questão relativa às bases econômicas possíveis para a instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico, foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 603.624/SC, alçado como representativo de controvérsia (Tema n. 325)”. 



    Quanto ao mais, inadmitiu o apelo, aos argumentos de que (a) a análise da alegada violação ao artigo 5º, XXXVI, da CF/1988, demanda a incursão em legislação infraconstitucional; e (b) em relação à afronta aos artigos 146, III, e 154, I, da CF/1988, não foram objeto de prequestionamento, incidindo, portanto, o óbice da Súmula 282 do STF. 



    Por fim, declarou prejudicado o pedido de compensação.



    Interposto Agravo Interno, a parte refutou a aplicação dos Temas 339 e 325 (Vol. 20). O Tribunal de origem conheceu parcialmente do recurso e, nessa extensão, negou-lhe provimento nos termos da seguinte ementa (Vol. 25):



    “AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 1020, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGADO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO NA PARTE EM QUE CONHECIDO.



    (…)



    2. Não comporta conhecimento a irresignação referente à aplicação ao salário-educação, por analogia, do mesmo entendimento manifestado no julgamento do tema 325, vez que a matéria está inserida no capítulo da decisão que não admitiu o recurso, de modo que só pode ser impugnada mediante interposição do agravo do art. 1.042 do CPC, a ser dirigido ao Supremo Tribunal Federal.



    3. Quanto à matéria objeto do AI 791.292/PE (tema 339), o Excelso reconheceu a repercussão geral da questão e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais se contenta com a existência de motivação (ainda que sucinta) na decisão, de modo que não se demanda o exame aprofundado de cada uma das alegações.



    4. O acórdão impugnado encontra-se devidamente fundamentado, com apreciação das questões necessárias à solução da lide, de modo que não há que se falar em ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal.”



    No Agravo em Recurso Extraordinário, a recorrente refutou os óbices apontados e reforçou a inadequação do Tema 325 ao caso concreto (Vol. 22).



    A Ilustre Presidência desta SUPREMA CORTE determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para observância dos Temas 325 e 495 da repercussão geral (Vol. 28).



    Em nova análise da matéria, a Vice-Presidência do Tribunal de origem pontuou que (Vol. 31):



    “o RE n.° 630.898/RS não é aplicável ao presente caso, na medida em que trata da constitucionalidade da contribuição ao INCRA especificamente em face do advento da EC n.° 33/01, e não da constitucionalidade da contribuição ao FNDE. Quanto ao RE n.° 603.624/SC, o paradigma já foi aplicado na demanda em análise”.



    Ao final, determinou o retorno dos autos a esta SUPREMA CORTE.



    É o relatório. Decido. 



     



    No caso, o Tribunal de origem confirmou a sentença que denegara a segurança postulada pela impetrante, ora recorrente, ao entendimento de que a contribuição social ao FNDE - Salário Educação - pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/88, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não contém rol taxativo.



    Vejam-se os fundamentos do acórdão recorrido (Vol. 8):



    “Trata-se de recurso de apelação, interposto por KSB BRASIL LTDA em face da r. sentença que DENEGOU A SEGURANÇA pleiteada, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I do novo Código de Processo Civil. Custas ex lege. Indevidos honorários advocatícios (Artigo 25 da Lei 12.016/09). Decisão NÃO sujeita ao reexame necessário (artigo 14, §1°, da Lei 12.016/2009). 



    A apelante sustenta, preliminarmente, a suspensão do presente feito, até que seja proferida decisão do RE 603.624 — Tema 325. No mérito, alega ser indevida a Contribuição Salário Educação, após 12 de dezembro de 2001, por falta de fundamento legal para a exigência da contribuição nos moldes estabelecidos pelo artigo 15 da Lei Ordinária n° 9.424/96, regulamentada pelo Decreto n° 6003/06, seja em virtude da inconstitucionalidade superveniente, ou mesmo pela revogação, em face o advento da Emenda Constitucional n° 33/2001. Em consequência, pleiteia o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos, respeitado o prazo prescricional quinquenal. 



    Contrarrazões da União. 



    O Ministério Público Federal manifesta-se nos autos. 



    É o relatório. 



    (...)



    Da constitucionalidade da contribuição ao Salário-Educação 



    Cinge-se a questão sobre a eventual inconstitucionalidade superveniente da contribuição social ao Salário-Educação (art. 1° da LC 110/01), após o advento da Emenda Constitucional n° 33/2001, que alterou a redação do art. 149, §2°, da CF/88, sob o fundamento de que a nova redação constitucional estabeleceu, de forma taxativa, as bases de cálculo para as contribuições de alíquota ad valorem, como o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação; suprimindo, portanto, a incidência da exação sobre a folha de salários. 



    Segundo entendimento jurisprudencial consolidado nos Tribunais Federais e nesta Corte, a nova redação do artigo 149, §2°, dada pela EC 33/01, prevê, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo. 



    […]



    Assim, a exegese da nova redação constitucional deve levar à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III, no §2°, do artigo 149 da CF/88, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento. 



    Caso contrário, acolhido o raciocínio da apelante, a redação do art. 149, §2°, que faz clara referência às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, obstaria inclusive a incidência de contribuições sociais à seguridade social sobre a folha do pagamento das empresas, inferência ofensiva à disposição constitucional expressa do art. 195, I, a da CF/88”.



    Esta CORTE, no julgamento do RE 603.624-RG (Tema 325), assentou que a alteração realizada pela Emenda Constitucional 33/2001 no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.



    Veja-se a ementa do julgado:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.



    2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal.



    3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001” (RE 603.624, Redator do acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 13/1/2021)



    Embora naquele precedente paradigma estivessem em foco as contribuições ao SEBRAE - APEX – ABDI, o fato é que os mesmos fundamentos adotados no leading case aplicam-se à hipótese dos autos no que concerne à contribuição social para o FNDE - Salário Educação.



    A esse respeito, são esclarecedores os seguintes trechos do voto por mim proferido no julgamento do Tema 325:



     



    “A taxatividade pretendida por uma interpretação meramente literal aplica-se tão somente, nos termos da EC 33/2001 e em conjunto com o artigo 177, § 4º, da CF, em relação às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados. Porém, para as CIDEs e as contribuições em geral, entre as quais as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI, manteve a mera exemplificação, não esgotando todas as possibilidades legislativas. Em outras palavras, nessas hipóteses, o elenco não é taxativo.



    (…)



    Embora o texto do § 2º do art. 149 realmente contemple enunciado com abertura maior, referindo-se a todas as contribuições do art. 149, caput, da CF, o resgate do processo de elaboração legislativa da EC 33/2001 revela que a sua aprovação foi motivada por um desígnio bastante singular: o de viabilizar caminhos normativos para que o Estado brasileiro pudesse tributar a venda de petróleo, gás natural e biocombustíveis após a extinção do modelo de controle de preços que existiu até dezembro de 2001 (art. 69 da Lei 9.478/97, com redação dada pela Lei 9.990/00).



    (…)



    As alterações promovidas no art. 149 da CF, o qual estabelece um bloco de normas gerais a respeito das contribuições como espécies tributárias, tiveram também esse mesmo escopo, de oferecer certa plasticidade impositiva para as futuras legislações destinadas a tributar esse segmento econômico. É exatamente por isso que o emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” é tão significativo na hipótese.



    Ao fazer uso da ideia de facultatividade, que abrange tanto as alíquotas quanto as bases de cálculo das CIDEs, o texto constitucional não deu abrigo à mesma concepção restritiva presente no seu art. 195, que trata das contribuições para a seguridade social.



    O art. 149, § 2º, III, da Constituição, de fato, codificou quais as materialidades poderiam ser aproveitadas para fins de tributação por CIDEs e contribuições sociais. Mas ele é taxativo apenas no que diz respeito às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados, em conexão com a disciplina do art. 177, § 4º, da CF. Quanto às CIDEs e contribuições sociais em geral, entre as quais as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI sobre a folha de salários, não se operou uma tarifação do espectro de materialidades tributáveis, mas mera exemplificação.



    No intuito de prover uma plataforma mais ampla para a tributação da indústria de petróleo e derivados, a EC 33/2001 terminou por veicular um enunciado mais genérico do que deveria, suscitando interpretações universalistas como a apresentada neste recurso extraordinário.



    Não tenho dúvidas de que a EC 33/2001 foi editada com aspirações pontuais, razão pela qual deve o elenco da atual redação do art. 149, § 2º, III, da CF ser lido com tônica exemplificativa, e não exaustiva. Por tudo isso, creio que as contribuições sob exame foram recepcionadas pela EC 33/2001.”



    Como se viu, esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, com exceção das destinadas à seguridade social, de que trata o art. 195 da Constituição. 



    O acórdão recorrido está alinhado a essa orientação. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de abril de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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