Tribunal: STF
Processo: RHC 222290
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-24
Data de publicação: 2022-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Carlos Henrique de Paula Francisco da Silva interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.



    2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do STJ prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.



    3. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).



    4. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 751.333 AgRg, ministro João Otávio de Noronha)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Sustenta, para tanto, que “não se trata de réu reincidente ou com maus antecedentes (PRIMÁRIO) e tampouco é comprovado que seja dedicado à atividade criminosa”.



     



    O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do presente recurso, em parecer assim ementado:



    PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTERPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DESCABIMENTO DO MANEJO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 



    2. Tal o contexto, reputo inadmissível o presente recurso ordinário em habeas corpus, eis que a condenação imposta ao recorrente já transitou em julgado (em 19/05/2021).



    Ressalte-se, que esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin.



    De outro lado, também reputo inadmissível o presente recurso eis que a pretensão formulada pela parte recorrente não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça de origem.



    Destaque-se, que este Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski).



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Conforme se observa dos autos, o magistrado sentenciante, ao efetuar a dosimetria da pena, afastou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) unicamente com base na existência de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, valendo destacar, no ponto, trecho de referida decisão:



    2.1 Passo à dosimetria da pena.



    O acusado é primário, inobstante possuir passagem pela Vara da Infância local por envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecente (cf. Certidão de fl. 29 e 111). 



    Logo, a pena é fixada no mínimo legal. 



    [...]



    In casu, não há como cogitar se aplicar a causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o acusado, atualmente com 19 anos de idade, já possuía passagem pela Vara da Infância local, por ato infracional análogo ao tráfico de drogas e já era conhecido nos meios policias, por envolvimento da referida prática ilegal, tudo a indicar que não se tratava de mero traficante eventual, mormente se for considerado que admitiu que já traficava há dias. 



    Como se vê, o fundamento adotado pelo magistrado de primeiro grau para afastar a aplicação do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria, foi a existência de ato infracional praticado pelo ora recorrente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Isso porque, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a utilização de atos infracionais cometidos pelo acusado não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado. Confira-se:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente ministra Cármen Lúcia no julgamento do HC 184.979 AgR: 



    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos. (grifei)



    Entendo, desse modo, que o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para valorar negativamente a dosimetria da pena.



    3. Em face do exposto, não conheço do presente recurso, mas concedo ordem de habeas corpus de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501854-13.2020.8.26.0047) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 24 de novembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator