Tribunal: STF
Processo: ARE 1222557
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA. DIREITO INSTITUÍDO NA LEI 8.112/90 MAS NÃO REGULAMENTADO NA CARREIRA DE LOTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE OUTRA CARREIRA. RECURSO PROVIDO.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos arts. 5º, inciso XXXVI; 7º, inciso XXIII; e 195, § 5º, da Constituição Federal, e arts. 14, da EC 20/98, e 5º, da EC 41/2003.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o dispositivo 195, § 5º, da Constituição, indicado como violado no recurso extraordinário, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.230.706/DF - AgR, Tribunal Pleno, Rel.  Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/12/19).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE DEBATE NO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A AFRONTA CONSTITUCIONAL APONTADA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, RESSALVADA EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.144.189/ES-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 3/12/18).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Cumpre inicialmente destacar, que ao contrário do que se sustenta, o direito ao adicional de penosidade foi retirado do rol de direitos constitucionalmente assegurados aos servidores públicos pela Emenda Constitucional n° 19 de 1998. 



    A redação originária do artigo 39, §2°da CF/88, que previa expressamente a extensão do direito trabalhista ao adicional de penosidade, disposto no artigo 7° inciso XXIII, foi suprimida pela atual redação do §3°daquele artigo.



    Restou, porém, previsão infra constitucional do direito ao adicional de penosidade, que, no meu entender, continua vigente, todavia, com status legal.



    A Lei Ordinária, lei 8112/90, que instituiu o adicional de atividades penosas, condicionou a sua percepção à regulamentação administrativa.



    Fazendo-se uma alusão às normas constitucionais, temos que se trata de uma norma de eficácia limitada, porquanto não possui capacidade plena de produzir os seus efeitos. No caso, a regulamentação seria extremamente necessária para definir aspectos relevantes da norma, tal como, por exemplo, o conceito de fronteira e o valor da gratificação.



    Desta feita, não há que se falar em percebimento da referida gratificação antes da edição do respectivo regulamento vinculado à carreira do servidor, emitido pela respectiva autoridade competente no exercício do Poder Regulamentar, condição de eficácia à realização do direito previsto no estatuto do servidor.



    Ressalta-se, por oportuno, que é comum ao legislador lançar mão de técnica legislativa na qual se atribui a autoridade administrativa a competência para edição de ato regulamentar necessário ao gozo do direito previsto abstratamente em lei.



    Foi o que ocorreu no âmbito do Ministério Público da União.



    No caso em exame, a Portaria PGR/MPU Nº 633/2010, regulamentou o gozo do direito ao adicional de penosidade aos servidores públicos do quadro do MPU e, assim, não pode ser utilizada para fundamentar o pagamento do adicional à parte autora, que pertence a carreira diversa.



    Nesta mesma linha, nos valemos do entendimento pacificado no âmbito do STF, que resultou na edição da súmula com efeito vinculante nº 37, abaixo transcrita:



    SV 37 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.



    Como podemos observar, a questão controversa envolvida pode ser resumida pela hipótese de direito previsto pela legislação mas não regulamentado e possibilidade do Judiciário substituir a vontade do Administrador, regulamentando este direito.



    Não me parece ser possível invocar a espécie uma postura Judicial Proativa - o chamado "Ativismo Judicial" - pois como já observado, a pretensão do direito ao adicional de penosidade sequer se enquadra mais como direito constitucionalmente assegurado.



    Ademais, a presente demanda visa tutelar pretensão jurídica individual e não políticas públicas macro ou de direito difusos ou coletivos, posições jurídicas que usualmente são tuteladas por meio desta conduta judicial proativa.



    Ao aplicar o entendimento acima exposto, não está esse órgão do Poder Judiciário negando o direito da parte Autora em obter uma resposta em forma de comando jurisdicional. O que se pretende, unicamente, é resguardar as regras de processo para que a questão seja tratada de maneira uniforme e em concordância com a legislação de regência.



    No caso, conforme se pode depreender da análise dos precedentes que deram origem à súmula vinculante que ora se utiliza como fundamento do julgado, o STF entende que nos casos como o presente, a ação individual não é o caminho mais correto para a pretensão da parte Autora, que deveria ter procurado a via da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, de competência originária do STF, conforme transcrição abaixo, retirada dos precedentes que deram origem à CV 37:



    (...)



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:



     



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente