Tribunal: STF
Processo: Rcl 57003
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Rafany Distribuidora Ltda., contra decisão em que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do mandado de segurança nº. 5339578-26.2020.8.09.0051, teria aplicado, equivocadamente, o entendimento proferido no RE nº 970.821, Tema nº 517.



    Narra a reclamante que impetrou mandado de segurança com objetivo de afastar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-difal), aplicável na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural, efetivada por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional, instituída no Estado de Goiás por meio do Decreto nº 9.104/17.



    A sentença foi pela denegação da segurança, sob a justificativa de que a cobrança do ICMS-difal é válida conforme entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 970.821, Tema nº 517, nos seguintes termos:



    “[A]s referidas empresas tributadas na sistemática do Simples Nacional que não figuram como consumidoras finais, continuam obrigadas ao recolhimento do DIFAL incidente sobre as entradas de bens, mercadorias e serviços nas aquisições feitas de contribuintes estabelecidos em outros Estados, conforme entendimento sedimentado no julgamento do RE 970.821 - Tema 517”.



    A reclamante expõe que, antes da prolação da sentença, peticionou nos autos alertando para a distinção do presente caso com o discutido no Tema nº 517 da repercussão geral.



    Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás confirmou a sentença e ressaltou ser esse tema aplicável ao caso.



    Na sequência, a reclamante interpôs recurso extraordinário com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, alegando ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal (princípio da legalidade), cujo seguimento foi negado pela Vice-Presidência do Tribunal de origem, nos termos do artigo 1.030, I, “a”, do CPC, com fundamento no Tema nº 517.



    Contra referida decisão, foi interposto agravo interno, ocasião em que foi mantida a decisão de negativa de seguimento ao recurso extraordinário, por subsunção ao Tema nº 517.



    Na reclamação, a contribuinte aponta teratologia da decisão reclamada. Entende ser inaplicável o referido precedente vinculante ao presente caso, na medida em que, no Estado de Goiás, há apenas o Decreto nº 9.104/17 para legitimar a cobrança da exação. Defende que, no julgamento do Tema nº 517, a validade da cobrança do diferencial foi confirmada pelo STF em razão da existência de autorização pela Lei Complementar nº 123/06, bem como por sua instituição mediante lei ordinária no Estado do Rio Grande do Sul.



    Assim, assevera que no Estado de Goiás não há lei ordinária estadual, de modo que a decisão reclamada é teratológica ao concluir pela legalidade da cobrança do diferencial ao entendimento de que não há reserva de lei em sentido estrito para a exigência do DIFAL pelos estados.



    A reclamante cita, ainda, o RE nº 1.384.486/MG, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que se assentou a inconstitucionalidade da instituição do ICMS-difal para empresa optante do Simples Nacional no Estado de Minas Gerais em razão da fixação do momento da ocorrência do fato gerador estar prevista, apenas, em decreto estadual. Na oportunidade, destaca que foi verificada a distinção entre a questão debatida e a abordada no Tema nº 517 da repercussão geral, bem como destacada a estreita ligação de casos como o presente com o decidido no Tema nº 456 (tese: “[a] antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”).



    Nesses termos, requer a concessão da liminar para a suspensão do processo impugnado e, no mérito, a procedência da reclamação, a fim de que seja cassada a decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança 5339578- 26.2020.8.09.0051, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, para, ao fim e ao cabo, seja



    “[p]roferida nova decisão judicial, conforme o art. 992 do CPC, RECONHECENDO a inaplicabilidade do Tema 517 ao presente caso e, com base no disposto no tema 456 deste Supremo, afastar a exigência do DIFAL da requerente, optante do Simples Nacional, por conter vício formal de ter sido instituído por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017”.



    Decido.



    Cinge-se a presente reclamatória em saber se a autoridade reclamada incorreu em teratologia ao enquadrar o presente caso no Tema nº 517. Eis a tese fixada para esse tema:



    “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos crédito”.



    Desde logo, adianto que está presente essa teratologia.



    Para o adequado enfrentamento da discussão, é importante ter em mente o contexto do caso.



    A parte contribuinte, empresa optante do Simples Nacional, adquire mercadorias em operação interestadual, as quais são por ela destinadas a posterior comercialização ou produção rural. Diz ela que, relativamente a tais aquisições, o Estado de Goiás vem cobrando o ICMS-difal com base na alínea h do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC nº 123/061. Contudo, assevera inexistir lei estadual dispondo sobre essa cobrança, mas apenas o Decreto estadual nº 9.104/17. Nessa toada, sustentou haver violação da legalidade tributária.



    A respeito da cobrança do ICMS-difal em face das empresas optantes do simples nacional na posição de adquirentes de mercadorias, assim me manifestei no julgamento do Tema nº 517:



    “o legislador complementar, dentro de seu poder de conformação, elencou hipóteses em que, entre outros tributos, o ICMS devido pelas empresas optantes do Simples Nacional não é pago por meio do documento único de arrecadação, devendo, por isso, ser ele recolhido separadamente.



    As hipóteses importantes para a solução do presente caso são as previstas nas alíneas g e h do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC nº 123/06.



    (...)



    Para enfrentar o caso, é preciso ter em mente duas situações distintas: 1ª) aquisição de bem ou mercadoria em outro estado por empresa optante do Simples Nacional na qualidade de consumidora final contribuinte do imposto; 2ª) aquisição de bem ou mercadoria em outro estado por empresa optante do Simples Nacional para posterior revenda.



    Na primeira situação, o ICMS devido pela adquirente é o atinente ao diferencial de alíquotas a que se refere o art. 155, § 2º, VII, a, da CF/88, com sua redação originária, ou o art. 155, § 2º, VIII, a, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 87/15.



    Na segunda, o ICMS devido pela adquirente é aquele que surge em função da operação de revenda. A lei complementar previu que esse imposto seria correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, vedando qualquer agregação de valor. Não se trata aqui do mesmo diferencial de alíquotas a que se referem aqueles dispositivos constitucionais acima citados. Trata-se de outra hipótese. 



    O presente caso se enquadra na segunda situação (...). Nesse sentido, o referido ICMS não é recolhido dentro do regime unificado de arrecadação, mas sim separadamente, como expressamente previsto na lei complementar” (trecho do voto que proferi no julgamento do RE nº 970.821/RS).



    Ainda a respeito do Tema nº 517, é preciso chamar a atenção para o fato de que o ICMS-difal discutido no feito paradigma, enquadrado naquela segunda situação, na modalidade antecipação (com fundamento no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC nº 123/06), encontrava amparo não só na LC nº 123/06 mas também em lei em sentido estrito da respectiva unidade federada. 



    Nesse ponto, transcrevo outro trecho do voto que proferi na apreciação do referido tema: 



    “O assunto relativo à necessidade de lei estadual para se antecipar a cobrança do ICMS antes do momento da ocorrência do fato gerador foi tratado pela Corte no julgamento do RE nº 598.677/RS, de minha relatoria .



    (...)



    Como se nota, para a antecipação sem substituição tributária, o que se exige é a presença de lei e de um momento vinculado à materialidade da tributação, requisitos que, a princípio, estão preenchidos no presente caso.



    A respeito do assunto, transcrevo trechos do voto condutor do acórdão recorrido:



    ’No que concerne à antecipação do tributo em relação a bem advindo de outra unidade da federação, no Rio Grande do Sul a previsão está contida na Lei Estadual nº 8.820/89, que teve acrescidos os §§ 8º e 9º ao seu art. 24 pela Lei Estadual nº 12.741/2007, posteriormente alterados pela Lei Estadual nº 14.178/2012:



    Art. 24 - O imposto será pago em estabelecimento bancário credenciado, na forma e nos prazos previstos em regulamento. 



    (...) 



    § 8.º O imposto será pago antecipadamente, total ou parcialmente, no momento da entrada no território deste Estado, nos recebimentos de mercadorias de outra unidade da Federação. 



    § 9.º Relativamente ao imposto devido conforme o disposto no § 8.º deste artigo, o Poder Executivo poderá, nas condições previstas em regulamento: 



    I - rever exceções por mercadoria, serviço, operação, prestação, atividade econômica ou categoria de contribuintes; 



    II - autorizar que o pagamento seja efetuado em prazo posterior.



     E basta a previsão na lei local.



    (...)’



    Como se vê, no presente caso, a antecipação do recolhimento do ICMS a que se refere a alínea g do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC nº 123/06 foi feita pelo legislador estadual em harmonia com a orientação da Corte firmada no julgamento do Tema 456 da Repercussão Geral”.



    No presente caso, inobstante o ICMS-difal em discussão também se enquadre naquela segunda situação (embora com fundamento no art. 13, § 1º, XIII, h, da LC nº 123/06) a que me referi no julgamento do Tema nº 517, a cobrança da tributação por parte do Estado de Goiás se dá, conforme se depreende da decisão reclamada, apenas com base em decreto estadual. Isso é, inexiste lei estadual em sentido estrito estabelecendo o ICMS-difal em questão. 



    Como se nota, o presente caso não se enquadra no Tema nº 517, no qual, reitero, o ICMS-difal lá em discussão encontrava inequívoco amparo em lei estadual em sentido estrito. Nessa toada, perceba-se que, ao contrário do que consta da decisão reclamada, o Supremo Tribunal Federal, na apreciação desse tema, não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito.



    Ante o exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente o pedido para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, com observância da fundamentação acima.



    Extraia-se cópia desta decisão e envie-se à autoridade reclamada para que junte aos autos do processo, dando ciência à parte beneficiária da decisão reclamada.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 15 de dezembro de 2022.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente  




1  “Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:



      (...)



      § 1º  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:



      (...)



      XIII - ICMS devido:



      (...)



      h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;