Tribunal: STF
Processo: RHC 200822
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-26
Data de publicação: 2022-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que não conheceu do HC 624.805/SC, assim ementado:



    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA. ART. 306 DO CTB. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. OFENSA AO PROPÓSITO DO INSTITUTO DESPENALIZADOR PRÉ-PROCESSUAL. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENA PECUNIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME. SÚMULA 171/STJ. ART. 312-A DO CTB. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.



    1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    2. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei 13.964/2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do § 2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta.



    3. Conforme exposto pelo Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais, que formulou vários enunciados interpretativos da Lei Anticrime (Lei n. 13.964/2019), especificamente em seu Enunciado 20, ‘cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.



    4. Iniciada a persecução penal com o recebimento da denúncia e, no caso, com a condenação, inclusive, do paciente em segunda instância, resta afastada a possibilidade de acordo de não persecução penal, por não se coadunar com o propósito do instituto despenalizador pré-processual. Precedentes.



    5. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.



    6. O art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações iguais ou inferiores a 1 ano, por uma restritiva de direitos ou por multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto, como na hipótese.



    7. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.



    8. O preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que se deve privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos. Incidência da Súmula 171/STJ.



    9. O art. 312-A do Código de Trânsito Brasileiro prevê que a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser aplicada sempre que o magistrado sentenciante substituir a pena corporal dos delitos previstos entre o art. 302 e art. 312 do CTB por restritiva de direitos. Tratando-se, portanto, de lei especial, a qual prevalece sobre a geral – Código Penal –, e da prática, na hipótese, do delito do art. 306 do CTB, não há que se falar em abrandamento da pena restritiva de direitos aplicada ao paciente.



    10. Writ não conhecido” (págs. 291-292 do vol. 1).



    Nesta pretensão recursal, a defesa registra, com relação ao momento adequado para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13.964/2019, que “o ministro Gilmar Mendes, diante da repercussão sobre a aplicação retroativa e o potencial cabimento do ANPP, remeteu à deliberação da matéria para o plenário do STF [HC 185.913]”, de modo que “ainda não há uma interpretação uníssona sobre a questão, devendo ser considerada a posição mais favorável ao réu enquanto isso” (págs. 313-314 do vol. 1).



    Argumenta, nesse contexto, que, “quando entrou em vigor a Lei 13.964/2019, o processo do recorrente encontrava-se em sede recursal, sendo perfeitamente cabível o oferecimento da medida, uma vez que presentes os requisitos estabelecidos em lei, devendo ser concedido ao recorrente a oportunidade de ter sua punibilidade extinta” (pág. 316 do vol. 1).



    Defende, por conseguinte, que o



    “[...] recorrente perfaz todos os requisitos para a concessão da medida despenalizadora, quais sejam : (a) o crime imputado ao recorrente não foi praticado com violência ou grave ameaça; (b) a pena mínima cominada é inferior a 4 anos; (c) não é cabível, no caso, transação penal (pena máxima superior a 2 anos); (d) o recorrente não é reincidente e nem é ‘criminoso habitual’; (e) o recorrente não foi beneficiado por institutos despenalizadores nos 5 anos anteriores ao crime ora apurado, tendo em vista que negou a desvantajosa proposta de suspensão condicional do processo; (f) o crime imputado não envolve violência doméstica ou familiar contra a mulher e (g) a confissão do recorrente deverá ser apurada em ato” (pág. 317 do vol. 1).



    Sustenta, em seguida, que, “sendo a pena de multa mais favorável ao recorrente (já que não pode ser convertida em prisão) do que a pena restritiva de direitos, o juiz somente poderá optar pela pena menos favorável - substituição por restritiva de direito, e não por multa - mediante fundamentação válida. Conforme já mencionado, no caso concreto, não houve nenhuma fundamentação para escolher a prestação pecuniária” (pág. 2 do vol. 2).



    Requer, ao final, o provimento deste recurso, “para que seja modificado o acórdão proferido pela Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a fim de intimar o Ministério Público na origem para propor acordo de não persecução penal ao recorrente, na forma do art. 28-A do CPP. Caso não entenda dessa forma, a defesa pleiteia, subsidiariamente, a substituição da pena restritiva de direitos por multa na forma do art. 44, §2º, do Código Penal” (pág. 5 do vol. 2).



    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina (págs. 19-28 do vol. 2) e o Ministério Público Federal (págs. 30-40 do vol. 2) apresentaram contrarrazões.



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, quanto à possibilidade de aplicação do ANPP, esta pretensão recursal é manifestamente inviável. 



    Isso porque a defesa impetrou o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça pleiteado a concessão da benesse em 3/11/2020, porém a sentença penal condenatória já havia transitado em julgado para o Ministério Público em 10/6/2019 e para a defesa em 1º/10/2020 (pág. 227 do vol. 1).



    Assim, a meu sentir, não há como voltar-se no tempo para analisar se, agora, o condenado é merecedor, ou não, do benefício em questão. Aliás, sequer é possível saber se já houve o integral cumprimento da pena imposta ao recorrente.



    A defesa pretende, ainda, que a sua reprimenda privativa de liberdade de 6 meses de detenção seja substituída pela sanção pecuniária, e não por pena restritiva de direitos, como fixado pelo Magistrado de primeiro grau. Igualmente sem razão.



    Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.



    A primeira parte do § 2° desse mesmo dispositivo, por sua vez, estabelece que a “condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos”.



    O crime pelo qual o recorrente foi condenado é o tipificado no art. 306, § 1º, I, da Lei 9.503/1997, cujo preceito secundário prevê “detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”. 



    Como se vê, o tipo penal em questão estabelece a possibilidade de o julgador aplicar, de forma cumulativa, as sanções privativa de liberdade e de multa.



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça decidiu da seguinte forma:



    “[...]



    Com efeito, o art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações iguais ou inferiores a 1 ano, por uma restritiva de direitos ou por multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto, como na hipótese. 



    Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus. 



    Outrossim, o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que se deve privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos. 



    Aplica-se, ao caso dos autos, o disposto na Súmula 171/STJ, que assim dispõe: 



    ‘Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.’ 



    [...]” (pág. 301 do vol. 1).



    Entendo que essa orientação exposta no acordão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que, “se a lei a lei especial impôs dupla penalidade – pena privativa de liberdade e multa –, a substituição da primeira por prestação pecuniária implicará numa única penalidade, ou seja, pecuniária, embora de maior vulto”. Esse precedente foi assim ementado:



    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido” (RHC 84.040/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).



    Com efeito, não prospera a alegação defensiva de que o Magistrado deveria ter estabelecido a sanção mais branda prevista em lei. Teria razão a defesa se aquele Magistrado tivesse aplicado tão somente a pena privativa de liberdade, hipótese em que seria possível substituí-la por apenas uma reprimenda pecuniária.



    Todavia, no caso, houve a aplicação de ambas as modalidade de sanções, de forma cumulativa, e, portanto, seria inócuo transformar a reprimenda corporal por outra pena pecuniária. Assim, em ocorrendo a cumulatividade, é correta a incidência da Súmula 171 do STJ. 



    Pondero, ainda, que o magistrado “[...] não está obrigado a promover a substituição necessariamente por uma pena de multa, podendo chegar à conclusão que, ante às peculiaridades do caso concreto, melhor seria uma substituição por pena restritiva de direitos” (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Por fim, tal como ressaltou o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em suas contrarrazões, em diversas oportunidades esta Suprema Corte decidiu que “o órgão julgador não está obrigado a substituir a pena privativa de liberdade pela multa e que o habeas corpus não é o meio processual adequado para discutir a adequação da pena substitutiva aplicada (cf. STF, HC n. 168.726/SC, Rel. Ministra Cármen Lúcia, j. em 29-3-2019; HC n. 161.638/SC, Rel. Ministro Edson Fachin, j. em 16-11-2018; RHC n. 161.567/SC, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 4-9-2018; RHC n. 148.273/SC, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. em 18-4-2018)” (pág. 27 do vol. eletrônico 2).



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 192, combinado com o art. 312 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator