Tribunal: STF
Processo: HC 220399
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-26
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 753.355/SC, assim ementado (eDOC 8):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 



    2. Agravo regimental não provido.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto; b) em sede de apelação, o Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o redutor e redimensionar a pena para 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado; c) o Tribunal de origem incorreu em bis in idem, uma vez que usou a quantidade de droga tanto na primeira fase quanto na terceira, bem como a reincidência na segunda e terceira fases; d) a reincidência não específica não deve ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado; e) o paciente possui trabalho lícito, está cursando o 4º semestre de engenharia, tem um filho pequeno e o crime anterior refere-se a um furto cometido oito anos atrás.



    Em razão do exposto, requer o restabelecimento da sentença de primeiro grau.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    1.1. Quanto à dosimetria da pena, observo que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    1.2. No caso concreto, a Magistrada sentenciante condenou o acusado por tráfico de drogas, efetuando a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 7, p. 11-13):



    “[...]



    Deste modo, as provas acima analisadas são suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do denunciado, não havendo que se falar em absolvição, principalmente diante da quantidade do material estupefaciente apreendido.



    Dito isso, a condenação de Vitor Agostinho Cuiabano Nascimento pelo delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, é medida impositiva. 



    III. Passo à dosimetria da pena. 



    Com base no artigo 59 do Código Penal c/c artigo 42 da Lei n. 11.343/06, constato que: 1) a culpabilidade, fundada em um juízo de reprovabilidade, não se afasta do que considero normal à espécie; 2) o acusado não apresenta maus antecedentes; 3) há poucos elementos nos autos que permitam avaliar algo acerca da conduta social; 4) nada se verificou acerca de sua personalidade; 5) o motivo do crime não foi esclarecido; 6) as circunstâncias são inerentes ao delito; 7) as consequências do crime são normais ao tipo; 8) por se tratar de delito praticado contra a coletividade, resta prejudicado o exame do comportamento da vítima; e 9) foram apreendidas 19 (dezenove) porções de erva prensada, acondicionadas individualmente em embalagem de fita adesiva parda, apresentando a massa bruta total de 11780,0g (onze mil e setecentos e oitenta gramas), todas da substância conhecida como maconha; além de três folhas de cheque, sendo duas assinadas no valor de R$ 565,00 (quinhentos e sessenta e cinco reais), e uma no valor de R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais); um talão de cheques contendo apenas os canhotos; R$ 1.504,00 (mil quinhentos e quatro reais) em dinheiro; dois radiocomunicadores; uma faca de cozinha; dois rolos papel filme transparente; duas balanças de precisão; o veículo HB20 e um aparelho celular. 



    Dessa maneira, frente à análise das circunstâncias judiciais, e sendo uma delas desfavorável – quantidade de entorpecentes –, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. 



    Na segunda fase, presente a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal – reincidência, assim considerada a condenação nos autos n. 0006019-29.2012.8.24.0011, com pena extinta em 11/02/2020 – pela qual aumento a pena em 06 (seis) meses. Por outro lado, presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal – confissão espontânea –, pela qual reduzo a pena em 06 (seis) meses, totalizando a reprimenda em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Inalterada a pena de multa. 



    Na terceira fase não estão presentes causas de especial aumento de pena. Por outro lado, aplicável ao caso a diminuição de pena de que trata o §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pelo que reduzo a reprimenda em 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa. 



    [...]



    Assim, apenas para a fixação de regime inicial de cumprimento de pena, por a pena permanecer inferior a 04 (quatro) anos, mas ser o acusado reincidente, deverá esse cumprir a pena privativa de liberdade, inicialmente, no regime semiaberto, nos termos da alínea "b" do §2º do artigo 33 do Código Penal. 



    Por fim, ressalto que não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos porque considerando-se a natureza e o alto grau de reprovabilidade do delito em questão – que, além de nocivo à saúde pública, é também o maior instigador da prática de outros crimes – é necessária uma severa repressão, o que não seria alcançado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a qual tem por objetivo abrandar as penas de crimes menos graves. 



    IV. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e, em consequência, CONDENO o réu VITOR AGOSTINHO CUIABANO NASCIMENTO, já qualificado, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, no valor unitário descrito na fundamentação, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.”



    O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa e proveu o apelo ministerial, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 12):



    “[...]



    Na derradeira etapa, reconheceu-se a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo (2/3). 



    No ponto, insurge-se o ente acusatório, que pugna pelo afastamento da benesse ante a reincidência registrada pelo acusado. 



    Com razão. 



    Isso porque o recorrente já foi condenado pela prática do crime de furto (evento n. 2, certidão n. 1), com pena extinta em 11-2-2020, sendo que, para fins de reconhecimento/negativa do benefício do tráfico privilegiado, pouco importa se a reincidência é específica ou genérica, porquanto a regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas é clara ao determinar que, para fazer jus ao benefício, o agente precisa, necessariamente, ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas. A reincidência, por si só, já afasta o primeiro requisito. 



    Não bastasse, com o réu foram encontrados R$ 1.504,00 (mil quinhentos e quatro reais) em espécie, três folhas de cheque, sendo duas assinadas no valor de R$ 565,00 (quinhentos e sessenta e cinco reais), e uma no montante de R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais), dois radiocomunicadores, dois rolos de papel filme transparente e duas balanças de precisão, o que, somado à quantidade de entorpecentes apreendidos, faz presumir que é dedicado a essa espécie de delito, fazendo deste seu meio de vida. 



    Indubitável, assim, que o denunciado empreendia tempo e esforços à consecução da atividade criminosa, adotando-a como um lucrativo meio de vida. 



    Por esses motivos, não preenchidos os requisitos legais, inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 



    Assim, a reprimenda definitiva resta fixada em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. 



    O regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o fechado, diante da elevada quantidade de drogas e por se tratar de acusado reincidente, sendo inviável, pelo mesmo motivo, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.”



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (eDOC 8):



    “[...]



    In casu, a instância antecedente afastou a minorante, por entender que a reincidência do paciente, por si só, impede a aplicação do redutor. Além disso, ressaltou que as circunstâncias do flagrante (com o réu foram encontrados R$ 1.504,00 em espécie, três folhas de cheque, sendo duas assinadas no valor de R$ 565,00 e uma no montante de R$ 1.250,00, dois radiocomunicadores, dois rolos de papel filme transparente e duas balanças de precisão), somado à quantidade de entorpecentes apreendidos (11,78kg de maconha), demonstram a habitualidade do paciente na prática delitiva do tráfico de entorpecentes. 



    Destaca-se que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017)." (e-STJ, fls. 178-180)”



    1.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro condições essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo elas: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.



    No caso, observo que o Tribunal de origem afastou a aplicação do redutor não somente em razão da reincidência, o que, por si só já seria suficiente, mas também considerando a quantia em dinheiro e em cheques encontrada em poder do paciente, além de dois radiocomunicadores, dois rolos de papel filme e duas balanças de precisão, que, aliados à quantidade de droga apreendida, indicariam uma dedicação a atividades criminosas . Não há ilegalidade nessa conclusão. 



    A propósito:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.” (HC 206.199 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 04.04.2022)



    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar.



    Não bastasse, para se chegar a conclusão diversa seria necessário rever as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus. 



    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 194.313 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.08.2021, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 201.267 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14.06.2021, grifei)



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 26 de setembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente