Tribunal: STF
Processo: HC 213495
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-25
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministra do Superior Tribunal de Justiça.



    Busca-se a aplicação da “causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo […], conforme entendimento deste Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o regime semiaberto” (pág. 12 da petição inicial).



    Contudo, esta impetração não merece conhecimento. 



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”. 



    Na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes da decisão monocrática pelo colegiado de Tribunal Superior impede o conhecimento do writ nesta Suprema Corte.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC 165.860/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; grifei).



    Todavia, reconheço que a ordem pode ser concedida, de ofício.



    Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal:



    “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:



    Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.



    […]



    § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifei).



    No caso, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (1.483,35g de cocaína), por si só, evidencia o envolvimento dele com o crime organizado. 



    Veja-se o que consta da sentença condenatória:



    “Do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei n. 11.343/2006) 



    Estabelece o §4º do art. 33 da Lei de Drogas que é cabível a causa de diminuição de pena (de 1/6 a 2/3), desde que ‘o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 



    Da leitura do mencionado dispositivo, infere-se que há necessidade de preenchimento cumulativo de 4 (quatro) requisitos, quais sejam: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar a atividades criminosas; 4) não integrar organização criminosa. 



    Em relação aos dois primeiros requisitos, verifico que os réus são primários e não ostentam maus antecedentes, conforme fls. 110, 111-114, 118-119 e 120. As anotações existentes às fls. 118-119, relacionadas ao réu Alexandre, não são aptas ao reconhecimento da recidiva ou dos maus antecedentes, haja vista que nenhum processo gerou condenação. 



    No que pertine ao terceiro requisito, ressalto que a quantidade de drogas (quase 1,5kg cocaína), é extremamente elevada, incompatível com o tráfico eventual, o chamado ‘tráfico de primeira viagem’. 



    A quantidade em comento demonstra que há dedicação a atividades criminosas, mormente por ser inviável o acesso a quantidade tão expressiva e economicamente relevante a quem nunca teve contato com a mercancia ilícita.



    […]



    Portanto, considerando as circunstâncias do caso concreto, a denúncia que deu azo à apreensão, a forma de transporte, com as drogas fracionadas em dois veículo, o que demonstra organização e intenção de não ‘perder’ toda a mercadoria em caso de possível abordagem policial em um só dos veículos, a quantidade (quase 1,5kg) e a natureza (cocaína – que é sabidamente uma das drogas mais caras e demonstra igualmente organização e planejamento para compra/venda nessa quantidade), está evidenciada a dedicação a atividades criminosas, de modo a afastar a aplicação do disposto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (págs. 14-15 e 17 do doc. eletrônico 5; grifo no original).



    E, do acórdão de segunda instância:



    “As peculiaridades do caso, que contou com apreensão de expressiva quantidade de droga, além de considerável importância em dinheiro, estão a demonstrar que não era mesmo caso de aplicação da benesse da lei especial, sendo clara demonstração de que se dedicavam, os indigitados, a atividade criminosa ou de que atuavam em organização criminosa. 



    Os réus não trouxeram comprovação de que se dedicassem, ao tempo do desatino, a trabalho lícito, não se exigindo grande esforço mental para se deduzir que, pela quantidade de droga apreendida, gozavam da confiança de seu fornecedor, o que não se adquire em parco espaço de tempo” (págs. 6-7 do doc. eletrônico 6). 



    Esses fundamentos, a meu ver, não podem ser aceitos.



    Como se nota, a quantidade de entorpecente foi isoladamente utilizada como elemento para presumir a ligação do paciente com o crime organizado e, assim, negar-lhe o direito à minorante. A referência às circunstâncias da prisão e o acondicionamento fracionado da droga em dois veículos, por si só, também não são dados suficientes para inferir que esteja ele inserido como integrante de organização criminosa.



    Não desconheço o entendimento da Segunda Turma, firmado no sentido de que, “se as instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 136.177 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: RHC 137.801 AgR/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    Todavia, além de o paciente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovado o seu real envolvimento com o crime organizado, não podendo a quantidade de droga apreendida, embora não pequena, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Aliás, os acusados foram absolvidos do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), por falta de provas (doc. eletrônico 5);



    Nesse sentido, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. II - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. A análise do writ foi exauriente, respeitados os estreitos limites dessa via mandamental. III – Agravo a que se nega seguimento” (RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base apenas na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento” (HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    “[...] 1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante. 3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido. 4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo. 5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença” (HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 



     



    Esta Suprema Corte também já se pronunciou no sentido de que configura constrangimento ilegal a decisão fundada em premissa de causa e efeito automático, que deixa de aplicar o redutor sem a devida motivação (vide HC 131.795/SP, rel. Min. Teori Zavascki), in verbis:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.



    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.



    2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).



    3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva.



    4. Ordem concedida”.



    A meu ver, portanto, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, tão somente para determinar ao juízo competente que aplique, no novo cálculo da pena, a referida causa especial de diminuição na fração que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Fixada a nova reprimenda, aquele Magistrado deverá, ainda, analisar, à luz do art. 33 do CP, se o paciente pode cumprir a pena em regime inicial diverso do fechado, bem como avaliar se ele preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.



    Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos desta decisão ao corréu Alexandre Henrique Santana da Silva, por serem idênticas as circunstâncias de fato e de direito apresentadas na dosimetria da pena.



     



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator