Tribunal: STF
Processo: RE 1405575
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, DA CSLL. INCENTIVO FISCAL. NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ” (fl. 1, e-doc. 21).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 27).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os arts. 97 e 103-A da Constituição da República.



    Assevera que “não desconhece que o próprio STF, no RE nº 1.052.277, por maioria, reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por entender não se tratar de matéria constitucional, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Entretanto, busca com o presente recurso a revisão do Tema nº 957, uma vez que ocorre, no caso, afronta direta aos artigos 97 e 103-A, da Constituição Federal ante as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 160/2017” (fls. 3-4, e-doc. 29).



    Salienta que “a decisão do STF no RE nº 1.052.277 foi publicada no DJe do dia 29/08/2017. Já a alteração legislativa que a União referiu acima, relativas à Lei Complementar nº 160/2017, foram promulgadas pelo Presidente da República apenas em 22/11/2017, após a derrubada do veto original” (fl. 4, e-doc. 29).



    Ressalta que as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 160/2017 teriam ocorrido após o Supremo Tribunal Federal reconhecer a inexistência de repercussão geral no Tema 947.



    Salienta que “o acórdão regional violou o art. 97 da CF, ao afastar a aplicação do art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, que acrescentou os parágrafos 4º e 5º, na Lei n.12.973/14, considerando que a natureza do ato que ‘afastou’ os referidos dispositivos é, indubitavelmente, declaratória de inconstitucionalidade, cuja competência para decidir a este respeito é conferida apenas à Corte Especial do TRF, em face do princípio da reserva de plenário” (fl. 7, e-doc. 29).



    Argumenta que, “em decorrência da Súmula Vinculante nº 10/STF, a inobservância da própria súmula, que vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, também gera ofensa ao art. 103-A da CF” (fl. 7, e-doc. 29).



    Pede “seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário, para que seja reconhecida a afronta aos artigos 97 e 103-A da CRFB/1988, e, reformando-se o acórdão recorrido, seja a ação julgada improcedente, com a inversão dos ônus sucumbenciais” (fl. 8, e-doc. 29). 



    3. Em juízo de retratação do Tema 947 da repercussão geral, o Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário, nestes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CF. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. LC 160.2017. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSL. NEGATIVA DE INCIDÊNCIA SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL. 1. No recurso extraordinário, a União aponta violação ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porquanto o acórdão recorrido afastou a incidência da LC 160/2017, sem declarar expressamente a sua inconstitucionalidade, o que dependeria de decisão da maioria absoluta dos membros da Corte Especial em incidente próprio para tanto. 2. O objeto do recurso, portanto, extrapola o quanto decidido no Tema 957 do STF. 3. Recurso extraordinário admitido” (fl. 5, e-doc. 100).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4.  Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. No Recurso Extraordinário n. 574.706 (Tema 69), de minha relatoria, com mérito julgado, este Supremo Tribunal decidiu ter repercussão geral a controvérsia referente à “inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” (DJe 16.5.2008).



    Não é o caso, entretanto, de determinar a devolução destes autos à origem, para a aplicação da sistemática da repercussão geral, pois na espécie o Tribunal de origem julgou matéria diversa, qual seja, a exclusão dos valores relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados sobre o lucro presumido.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, com fundamento na legislação infraconstitucional e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Desembargador relator assentou:



    “Quanto à exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, o Superior Tribunal de Justiça, mesmo após as inovações normativas referidas, reiterou o entendimento pela exclusão incondicionada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não fazendo, a este respeito, qualquer tipo de limitação. (…)



    Ademais, esta Corte, no julgamento da Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC, na Sessão Extraordinária de 03-10-2019, pelo rito do artigo 942 do CPC, também se adequou ao entendimento da Corte Superior (...)



    Concluo, assim, que faz jus o contribuinte à exclusão da base de cálculo do lucro tributável para fins de apuração de IRPJ e CSLL dos créditos presumidos de ICMS, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da presente ação” (fls. 5-8, e-doc. 21).



    A apreciação do pleito recursal demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.175.596-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 957 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 957 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.345.434-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.2.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS CRÉDITO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL E IRPJ. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.348.337-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 8.2.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Exclusão do valor de ICMS. 4. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Violação à clausula de reserva de plenário. Não ocorrência. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança” (RE n. 1.350908-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 3.3.2022).



    7. Incabível cogitar-se de contrariedade ao art. 97 da Constituição da República e à Súmula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal, pois, no julgado recorrido, não se declarou a inconstitucionalidade, nem se afastou a incidência, com fundamento constitucional, da Lei Complementar n. 160/2017. Apenas se interpretou a legislação com fundamento na jurisprudência aplicável à espécie. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA RESERVA DE PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.334.697-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 957 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ART. 30 DA LEI 12.973/2014. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. IMPROCEDÊNCIA. 1. A controvérsia referente a não aplicação do art. 30 da Lei 12.973/2014 no caso dos autos, se deu com base na interpretação de normas de natureza infraconstitucional. 2. O Tribunal de origem não ofendeu ao art. 97 da Constituição, tampouco à Súmula Vinculante 10, uma vez que não há que se exigir reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação das normas jurídicas que emergem do próprio exercício da jurisdição, sendo necessária para a caracterização da violação à cláusula de reserva de plenário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade direta entre a norma legal e o Texto Constitucional, o que não se verificou no caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.305.306-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.9.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DECORRENTES DE INCENTIVOS FISCAIS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OFENSA AO ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. IRRECORRIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do artigo 97 da Constituição Federal, não havendo se falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário. 2. O ato jurisdicional que determina a devolução dos autos à origem para que seja aplicada a sistemática da repercussão geral é irrecorrível. 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação” (ARE n. 1.373.225-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 20.6.2022).



    Inexiste a alegada contrariedade à cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal de origem apenas aplicou a legislação infraconstitucional à controvérsia em exame.



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora