Tribunal: STF
Processo: HC 215366
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-12
Data de publicação: 2022-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, AUSÊNCIA DE REAVALIAÇÃO DA CUSTÓDIA E IMPRESCINDIBILIDADE DO PACIENTE PARA OS CUIDADOS COM SEU GENITOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada em razão das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do Agente, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, a grande quantidade de droga apreendida, transportada entre estados da Federação. 2. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não é apta a desconstituir a prisão processual, caso estejam presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a imposição da medida extrema, como verificado na hipótese. 3. O pleito de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, bem como as alegações de ausência de revisão dos motivos que ensejaram a custódia e a imprescindibilidade do Paciente para os cuidados com seu genitor não foram objeto de exame no acórdão impugnado. Assim, a apreciação originária dos temas por esta Corte configuraria indevida supressão de instância. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.” (eDOC.09) 



    Busca-se, em síntese, reforma na dosimetria da pena, a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com os consectários reflexos no regime prisional aplicado e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    No caso concreto, o Juízo de 1º grau reconheceu, ao longo da sentença condenatória, a função meramente instrumental atribuída ao paciente na empreitada criminosa, pois fora contratada pela pessoa de alcunha “Talento” para realizar o transporte da droga de Ponta Porã até Campo Grande:



    “Compulsando os autos vislumbra-se que o pleito condenatório formulado pelo Ministério Público na denúncia merece parcial acolhimento, pelos fundamentos de fato e de direito que passo a expor. A materialidade encontra-se retratada nos autos pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 06/07), boletins de ocorrência (fls. 26/27 e 28/33), termo de exibição e apreensão (fls. 38/39), laudo de exame de constatação em substância (fl. 41), laudo toxicológico (fls. 124/127), bem como pela prova testemunhal colhida. No tocante à autoria é certa e recai sobre a acusada, especialmente pela confissão apresentada tanto na fase policial como em juízo, sendo corroborada por todos os demais elementos de convicção. Ao ser interrogada perante a autoridade policial, fls. 13/14, a acusada Rilari Maria do Carmo Oliveira Santos, confessou a prática do delito, para tanto narrou que estava transportando a droga de Ponta Porã/MS a Campo Grande/MS, porém caso fosse questionada era para falar que estava indo para Cascavel/PR. Na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a acusada reiterou a confissão apresentada no âmbito extrajudicial: "(...) Que foi convidada a realizar o transporte da droga; Que conhece uma amiga que mora no Paraná e falou para ela que estava precisando de um trabalho; Que essa amiga chama Maiara e mora em Cascavel/PR; Que quando recebeu o convite estava em São Paulo/SP e o convite foi feito por telefone; Que foi para Cascavel/PR e ficou na casa de Maiara e um rapaz foi lhe buscar, não o conhece, mas chamavam ele de 'Talento'; Que 'Talento' estava em um carro preto e foram para Ponta Porã/MS (...); Que Maiara depositou R$ 300,00 para comprar passagem de São Paulo a Cascavel (...); Que além de 'Talento' também havia outro rapaz dentro do carro (...); Que em Ponta Porã ficou em um hotel por um dia; Que no dia seguinte outro rapaz levou a droga, colocou no travesseiro e lhe entregou o travesseiro; Que em Cascavel/PR ficou sabendo que iria buscar droga; Que não lhe informaram quanto receberia pelo transporte (...); Que quando o rapaz lhe entregou a droga ele falou que era crack; Que esse rapaz a levou para a rodoviária em Ponta Porã; Que 'Talento' falou que era para descer em Campo Grande que outra pessoa iria lhe buscar; Que de Campo Grande não sabe para onde iria; Que "Talento' falou que qualquer pessoa que perguntasse era para falar que estava indo para Cascavel/PR (...)" 



    Nada obstante, ao realizar a dosimetria da reprimenda, negou à paciente a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:



    “A defesa pleiteia seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. Entretanto, referida tese não merece acolhimento. Extrai-se dos autos que a acusada estava bem organizada na empreitada criminosa, haja vista que do conjunto probatório colhido restou evidenciado que se deslocou do estado de São Paulo até a cidade de Ponta Porã/MS para buscar a substância entorpecente. Vale ressaltar que a acusada mencionou que foi contratada por uma amiga identificada como Maiara. Na sequência se deslocou até a cidade de Cascavel/PR, local em que uma pessoa identificada como "Talento", na companhia de um rapaz não identificado, a levaram de carro até a cidade de Ponta Porã, onde permaneceu em um hotel. No dia seguinte, um outro rapaz lhe entregou o entorpecente e a levou até a rodoviária de Ponta Porã. Além disso, no destino a droga seria entregue a outra pessoa. Logo, não preenche os requisitos autorizadores da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.43/06, eis que as circunstâncias da apreensão da droga evidenciam colaboração com organização criminosa ligada a traficância, ainda que ocasionalmente.” 



    Em sede de apelação, o TJMS manteve a não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação:



          No caso, embora a apelante seja primária, o modo de execução do delito constitui elemento que evidencia que a apelante – se não integra organização criminosa propriamente dita – ao menos contribui com a mesma, sendo elemento essencial para a "cadeia produtiva do crime". No tráfico de drogas há uma grande rede de cooperação, nela se enquadrando a apelante, mormente pelo fato de transportar quantidade considerável de droga, com divisão de tarefas, o que demonstra não se tratar de simples "mula", mas de elo indispensável de uma grande organização criminosa, ramificada em diversos níveis de atuação e competência, seja na compra, transporte, guarda, divisão, entrega, venda e recebimento das importâncias devidas. Assim, certo é que a apelante – se não integra organização criminosa propriamente dita – ao menos contribui com a mesma, sendo elemento essencial para a "cadeia produtiva do crime" 



    Como se nota, no que atine à não incidência do redutor, a fundamentação das instâncias ordinárias centra-se unicamente na função de transportadora atribuída ao paciente e embora o próprio Tribunal de Origem reconheça que não “integra a organização criminosa propriamente dita”, argumenta que a forma como teriam os fatos se desencadeado levariam a crer que não se trataria de “mera mula do tráfico”.



    Todavia, os motivos declarados não justificam o afastamento da benesse legal.



    Com efeito, como bem destacou o MPMS em parecer exarado em 2° grau de jurisdição, a conduta atribuída à paciente não destoa do que corriqueiramente se atribui ao transportador de drogas, e por isso, não há razão idônea para que não seja beneficiada com o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006:



          “Diante disso, no caso dos autos temos que: 



    1) A ré é primária, conforme as certidões de antecedentes de f. 54, 114, 130, 131 e 216.



    2) A ré possui bons antecedentes, conforme as mesmas certidões acima.



    3) Há somente indícios de que a ré se dedicava às atividades criminosas, porém, não há provas concretas.



    4) Há somente indícios que a ré tenha colaborado com organização criminosa, porém, não há provas concretas. Segundo se deduz dos seguintes elementos coletados nos autos: a) A quantidade de droga é pequena (970 gramas de crack); b) A ré foi contratada para efetuar o serviço de transporte de drogas de Ponta Porã MS até Campo Grande MS, por indicação de uma amiga, a título de receber valores pelo serviço; c) Os traficantes proprietários da droga ofereceram o transporte, a passagem de ônibus e a promessa do pagamento à ré, não tendo estabelecido, ou se o fez, não restou provado nos autos, uma adesão da ré e vínculos de confiança à suposta organização criminosa; e d) A ré alegou foi até Ponta Porã MS, embarcou com a droga no interior de um travesseiro, em um ônibus, e deveria levar a droga até Campo Grande MS, ou seja, a conduta da ré não extrapola a situação de uma “mula” ocasional, contratada apenas para o transporte da droga.



    CONCLUSÃO: A ré é primária, possui bons antecedentes e não restou provado nos autos que se dedicava às atividades criminosas ou que integrava organização criminosa, uma vez que a conduta da ré não extrapola a situação da “mula” ocasional, contratada apenas para o transporte da droga. Assim, preenchidos os requisitos legais, a minorante do tráfico privilegiado deve ser reconhecida.” (eDOC.07)



    Nesse sentido, a consolidada jurisprudência da Corte tem posição formada no sentido de que a condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes, por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.



    Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 



    “Incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afastada pelas instâncias de mérito com amparo em mera conjectura ou ilação de que os pacientes integrariam organização criminosa, já que recrutados para transportar drogas ao exterior (mulas do tráfico). Inexistência de base empírica idônea. Constrangimento ilegal configurado. Habeas corpus concedido de ofício. (…) O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.” (HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.11.2014, grifei).



    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). 2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).



    No caso dos autos a ré é primária e não há indicativos de que pertença à organização criminosa ou se dedique a atividades delitivas. Ao revés, os elementos coligidos ao longo da instrução processual indicam que tinha papel meramente acessório e descartável na empreitada criminosa, pois: (i) a droga já lhe foi entregue embalada, sendo-lhe recomendado que a ocultasse em um travesseiro; (ii) a pessoa que a contratou morava em cidade diversa da localidade onde residia a paciente, não sendo apontado nenhum indício de que se conheciam ou mantinham, previamente, qualquer tipo de laço; (iii) não sabia sequer qual seria o destino final exato da droga, pois chegando em Campo Grande lhe indicaram que “alguém entraria em contato” para buscar a droga. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. Nessa direção assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aquelesutilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



     



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias judiciais avaliadas no art. 59 do CP foram majoritariamente favoráveis, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, elucido que em se tratando de mero recálculo matemático de condenação já transitado em julgado, cumpre desde logo estabelecer a nova pena, fazendo incidir a minorante ora reconhecida, e mantendo incólume, no resto, a dosimetria já operada. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJMS e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 12 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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