Tribunal: STF
Processo: RHC 216345
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-05
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 729274/RS - eDOC 19): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA NEGATIVAÇÃO DOS VETORES DA PERSONALIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRETENSÃO DE REDUÇÃO EM 2/3 DA REPRIMENDA DO AGRAVANTE PELA TENTATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Como visto, a defesa apontou a ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa dos vetoriais da personalidade, das circunstâncias e das consequências do crime, bem como pretende a redução em 2/3 da reprimenda do agravante pela tentativa, entretanto, o Tribunal de origem julgou prejudicado o pleito revisional pela inadequação da via. 2. Desta forma, constata-se que as questões não foram apreciadas no acórdão atacado, de modo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de se pronunciar a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental desprovido. 



    Narra o recorrente que: a) em primeira instância, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, §2º, I e II, c.c. art. 14, II, ambos do CP, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) o Tribunal local deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar o quantum de aumento de pena, de 1/2 para 3/8, em virtude das majorantes previstas no art. 157, §2º, do CP; c) o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial, aplicando o aumento de pena em razão das majorantes no patamar de 1/3; d) a pena definitiva restou redimensionada para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, ficando a pena de multa estabelecida em 20 dias-multa; e) não há fundamentação para exasperar a pena-base em relação às vetoriais da culpabilidade, personalidade e sobre as consequências do crime; f) “analisando o iter criminis percorrido pelos agentes, percebe-se que a possibilidade de consumação do delito restou longe, uma vez que sequer chegaram a ter a posse dos bens das vítimas, uma vez que desistiram do intento criminoso após os gritos de uma das vítimas e empreenderam fuga do local, não existindo nenhuma possibilidade de consumação do delito”



    À vista do exposto, requer o provimento do recurso para reduzir a pena-base para patamar próximo ao mínimo legal e aplicar a fração de diminuição em 2/3 pela tentativa.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o recurso ordinário em habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:  



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)  



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)  



     



    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Muito embora a impetração, a rigor, não comporte conhecimento, no tocante à valoração da personalidade, na primeira fase da dosimetria da pena, depreendo a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    Efetivamente, como bem pondera o impetrante, a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias merece parcial reparo, por manifesto descompasso com a jurisprudência desta Corte.



    3.1. No caso, o Juízo singular realizou a dosagem da pena do recorrente nos seguintes termos (eDOC 4, grifei): 



    Passo à dosimetria da pena.



    Réu Cláudio Alberto da Silva Iung



    Culpabilidade presente, a qual considero em grau médio; o réu possui antecedentes, sendo que foi condenado por decisão transitada em julgado há mais de cinco anos da data do fato em tela (008/2.05.0018418-1), além de ser reincidente, haja vista que possui condenações definitivas anteriores ao fato em exame (033/2.05.0001420-5, 001/2.08.0014909-3, 001/2.08.0017523-0), o que será valorado na próxima fase de aplicação da pena; sobre a conduta social nada há nos autos; personalidade voltada à prática de crimes; quanto às circunstâncias, serão valoradas como majorantes o concurso de pessoas e o emprego de arma de fogo; motivos não restaram suficientemente esclarecidos, o que faz presumir sejam comuns à espécie, qual seja, o lucro fácil; consequências de relativa gravidade; não há comportamento de vítima a influir na espécie.



    Feita a análise do art. 59 do Código Penal, por entender necessário e suficiente para a prevenção e reprovação de crime, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.



    Em face da agravante da reincidência (processos n.º  033/2.05.0001420-5, 001/2.08.0014909-3, 001/2.08.0017523-0), prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, aumento a pena em um ano, restando provisória em 7 (sete) anos de reclusão.



    Considerando a incidência das majorantes do inciso I e II, do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal, aumento a pena em metade, ou seja, 03 (três) anos e seis meses, restando esta em 10 (dez) anos e 6(seis) meses de reclusão.



    Em virtude da tentativa, reduzo a pena em 1/3 ou seja, 42 meses, pois o delito ficou muito próximo da consumação, tendo havido esgotamento dos atos executórios,   tornando-a definitiva em 07 (sete) anos de reclusão, diante da ausência de outras causas modificadoras de pena.



    Quanto à pena de multa, com base nas operadoras do art. 59 do Código Penal e em atenção à situação econômica do réu, aplico-lhe a mesma no montante de 30 (trinta) dias-multa, fixando o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo da data do fato procedendo-se à necessária atualização monetária.



    O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, considerado o tempo de segregação provisória, no caso, 695 (seiscentos e noventa e cinco dias), em observância ao art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, e por ser o réu reincidente 



    A Corte de origem manteve a valoração negativa da personalidade (eDOC 5, p. 42/43):



    Para CLÁUDIO, igualmente irretocável a pena-base dosada em 06 (seis) anos de reclusão, conferida nota negativa aos seus antecedentes, por possuir condenação transitada em julgado anterior, e à sua personalidade, esta voltada à criminalidade em face da existência de feito com denúncia recebida.



    Em face da reincidência, idênticos os motivos pelos quais irreparável o agravamento de 01 (um) ano da corporal, sem circunstâncias atenuantes a considerar, totalizando a provisória 07 (sete) anos de reclusão.



    Repriso, aqui, os argumentos determinantes da reforma da fração de exasperação para 3/8 (três oitavos) em face do reconhecimento de duas causas majorantes terciárias, bem como da manutenção da minorante pela tentativa no menor patamar possível, a culminar em privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses reclusão, no regime inicial fechado, em face da reincidência, de seus antecedentes e personalidade, não sofrendo alteração em face do tempo de prisão provisória cumprida até a data em que prolatada a sentença.



    Acerca da pecuniária, esta foi lançada em 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo, atendendo-se o critério dosimétrico bifásico, razão da ausência de alteração ou afastamento, tudo nos termos das digressões supra.



    (...)



    Avançando à condenada KETLYN, sem reparos a basilar lançada em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tisnada a sua personalidade em face da existência de condenação criminal não transitada em julgado pela prática de tráfico de drogas e de associação da Lei nº 11.343/2006 (processo nº 156/2.14.0004082-7).



    Sem agravantes ou atenuantes.



    Em face da majoração de 3/8 (três oitavos) e da minoração de 1/3 (um terço) nos moldes anteriormente explicitados, aos quais me reporto como forma de evitar tautologia, a pena definitiva, ora redimensionada, totaliza 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de reclusão, a ser expiada no regime inicial semiaberto, nos termos do que dispõe o artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.



    Acerca da pecuniária cumulativa, com base nas operadoras do artigo 59 do mencionado Estatuto e em atenção à situação econômica da ré, mantenho-a em 20 (vinte) dias-multa ao valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo da data do fato, tudo corrigido quando do efetivo pagamento.



    Por tais fundamentos, conheço do apelo do réu EVALDO em parte, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, bem como dou parcial provimento aos recursos dos corréus CLÁUDIO e KETLYN ao efeito de redimensionar as penas privativas de liberdade para 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses reclusão para os dois primeiros acusados e 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de reclusão para a segunda denunciada, mantidas as demais disposições sentenciais, devendo-se proceder à retificação dos PECs provisórios já formados e à extração de cópias à formação do processo de execução criminal com relação à corré, determinando seu envio ao juízo da condenação a fim de que o encaminhe à VEC para início do cumprimento das penas e a expedição do respectivo mandado prisional. 



    De plano, no tocante à valorização negativa da culpabilidade, personalidade do agente e consequências do crime destaco que não há como reputar válida a fundamentação do Juízo sentenciante. 



    Primeiramente, quanto à culpabilidade e às consequências do crime, o magistrado não indicou os motivos pelos quais considerou a culpabilidade como “grau médio” e as “consequências de relativa gravidade”.



    Tais fundamentos, por sua generalidade e abstração, não satisfazem a necessidade de motivação das decisões judiciais. Logo, os respectivos vetores, que não estão embasados em dados empíricos e não desbordam dos elementos ínsitos ao crime, devem ser afastados. 



    Nesse sentido:



    “Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11- 2014)



    Na mesma linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 



    No que diz respeito à personalidade, noto evidente desconexão da motivação com o vetor especificado. Como se sabe, eventuais ações penais em curso não devem ser valoradas na dosimetria da pena.



    Como cediço, o Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC (tema n. 129), de relatoria do Min. Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Dessa feita, pela mesma razão, tais circunstâncias tampouco são hábeis a justificar um incremento da pena no vetor “personalidade”. 



    Com efeito, ausente menção à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade, em homenagem ao princípio da presunção de inocência e ao dever de motivação das decisões judiciais, não há como reputá-la negativa.



    Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte:



    “Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. 6. É vedado valorar negativamente os motivos do crime e a personalidade do agente sem qualquer fundamentação concreta. 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida. (HC 121758, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 02.02.2015) 



    A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando . 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido.” (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011, grifei).



    Habeas  corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena.  Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou  personalidade  desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de  personalidade  desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de  habeas  corpus concedida. 1. Inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou  personalidade  desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. 2. O legislador ordinário, dentro de sua liberdade de conformação, estabeleceu que o decurso do prazo de mais de cinco anos, contado da data do cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP), é suficiente para expiar qualquer consequência negativa da condenação criminal que pudesse repercutir na  dosimetria  da pena. 3. Se condenações alcançadas pelo quinquênio depurador não geram reincidência, também não podem ser valoradas negativamente na  dosimetria  da pena a título de maus antecedentes, má conduta social ou  personalidade  voltada à prática de crimes. Precedente. 4. A valoração negativa de um mesmo fato, na fixação da pena-base, como circunstância do crime e como  personalidade  desfavorável constitui indevido bis in idem. 5. Ordem de  habeas  corpus concedida para se decotar da pena-base os vetores da conduta social e  personalidade  desfavorável, determinando-se ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas ao paciente. (HC 125586, Relator Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.12.2015)



    4. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do recurso, mas concedo a ordem, de ofício, para decotar da dosimetria da pena de Claudio Alberto da Silva Iung, relativa à condenação no processo criminal 0006443-10.2013.8.21.0047, a valoração das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e consequências do crime.



    Nos termos do art. 580 do CPP,  estendo  a  ordem à corré KETLYN Souto Porto. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da condenação, a quem incumbirá notificar a decisão ao Juízo da Execução Penal, que deverá adequar a pena imposta e proceder eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 5 de agosto de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente