Tribunal: STF
Processo: RE 1367352
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    Vistos. 



    Ítalo Pinto da Silva interpõe recurso extraordinário, com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado:



    “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ODONTÓLOGO ESPECIALISTA EM ENDODONTIA DO MUNICÍPIO DO NATAL. EDITAL Nº 001/2018 – SEMAD – SMS. CANDIDATO IMPETRANTE APROVADO NA SEGUNDA COLOCAÇÃO. PREVISÃO DE UMA VAGA PARA AMPLA CONCORRÊNCIA E UMA VAGA PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ATENDIMENTO AO PERCENTUAL DE 20% DE RESERVA PARA AS VAGAS ESPECIAIS, CONFORME O DECRETO FEDERAL Nº 3.298/99. ARRENDONDAMENTO PARA CIMA NA HIPÓTESE DE NÚMERO FRACIONADO. PRECEDENTE DO STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA REGRA EDITALÍCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.”



    Sustenta o recorrente violação dos artigos 5º, caput, e 37, incisos IV e VIII, da Constituição Federal.



    Alega “que o critério utilizado para recrutamento, qual seja, o fracionamento da ordem classificatória em intervalos, com o ‘arredondamento do coeficiente fracionário para o primeiro número subsequente’, acima do limite máximo razoável de 20% favorece os candidatos portadores de necessidades especiais na medida em que antecipa suas nomeações, evidenciando-se discriminação inversa ou ilegal, por prejudicar (no caso em julgamento, chegou mesmo a impedir) a convocação dos concorrentes não deficientes (ampla concorrência).”



    Decido. 



    A irresignação merece prosperar, uma vez que esta Corte já assentou que a reserva de vagas para portadores de deficiência física deve-se ater aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, reconhecendo a impossibilidade de arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas. A propósito: 



    "EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Reserva de vagas para portadores de deficiência. Arredondamento do coeficiente fracionário para o primeiro número inteiro subsequente. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que a reserva de vagas para portadores de deficiência deve ater-se aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, não sendo possível seu arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas. 2. Agravo regimental não provido" (RE nº 440.988/DF-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 30/3/12). 



    Transcrevo, por pertinente, as razões do meu voto, o qual foi acompanhado pelos demais Ministros da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, in verbis: 



    “É certo que esta Corte, no julgamento do RE nº 227.299/MG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 6/10/2000, entendeu, à época, que, independentemente do número de vagas oferecidas, a fração resultante do percentual mínimo destinado aos deficientes físicos deveria ser arredondada para o primeiro número inteiro subsequente. Esse julgado restou assim ementado: 



    “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ARTIGO 37, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado. Recurso extraordinário conhecido e provido.”



    Este Supremo Tribunal Federal, entretanto, na sessão Plenária de 20/9/07, modificou seu entendimento sobre a matéria, ao apreciar o MS nº 26.310/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, publicado no DJe de 31/10/07, no qual fixou entendimento no sentido de que a reserva de vagas para portadores de deficiência física deve-se ater aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, reconhecendo a impossibilidade de arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas. Eis a ementa:



    “CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS – TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO – RESERVA DE VAGAS – PORTADOR DE DEFICIÊNCIA – DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.”



    Dada a clareza das fundamentações, colhe-se do voto do relator:



    “(...)



    A regra é a feitura de concurso público, concorrendo os candidatos em igualdade de situação – inciso II do artigo 37 da Carta da República. O inciso VIII do mesmo artigo preceitua que ‘a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão’. A Lei nº 7.853/89 versou a percentagem mínima de cinco por cento e a Lei nº 8.112/90 veio a estabelecer o máximo de vinte por cento de vagas reservadas aos candidatos portadores de deficiência física. 



    Ora, considerado o total de vagas no caso – duas –, não se tem, aplicada a percentagem mínima de cinco ou a máxima de vinte por cento, como definir vaga reservada a teor do aludido inciso VIII. Entender-se que um décimo de vaga ou mesmo quatro décimos, resultantes da aplicação de cinco ou vinte por cento, respectivamente, sobre duas vagas, dão ensejo à reserva de uma delas implica verdadeira igualização, olvidando-se que a regra é a não distinção entre candidatos, sendo exceção a participação restrita, consideradas vagas reservadas. Essa conclusão levaria os candidatos em geral a concorrerem a uma das vagas e os deficientes, à outra, majorando-se os percentuais mínimo, de cinco por cento, e máximo, de vinte por cento, para cinqüenta por cento. O enfoque não é harmônico com o princípio da razoabilidade. 



    Há de se conferir ao texto constitucional interpretação a preservar a premissa de que a regra geral é o tratamento igualitário, consubstanciando exceção a separação de vagas para um certo segmento. A eficácia do que versado no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal pressupõe campo propício a ter-se, com a incidência do percentual concernente à reserva para portadores de deficiência sobre cargos e empregos públicos previstos em lei, resultado a desaguar em certo número de vagas, e isso não ocorre quando existentes apenas duas. Daí concluir pela improcedência do inconformismo retratado na inicial, razão pela qual indefiro a ordem.” 



    Nesse mesmo sentido, destaco o seguinte trecho da decisão proferida pelo Ministro Cezar Peluso nos autos do RE nº 408.727/SE, DJe de 13/8/09, que bem aborda a questão: 



    “(...) 



    É que o Plenário da Corte já fixou que a reserva de vagas para portadores de deficiência física em concursos públicos, prevista no art. 37, VII, da Constituição Federal, deve ser mitigada nas situações em que a aplicação dos critérios legais para a reserva resulte em percentuais superiores aos estabelecidos na própria lei, sob pena de violação ao art. 37, II, da Constituição Federal (MS nº 26.310/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 31.10.2007). 



    O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, como se vê das seguintes razões: 



    ‘(...) Parece-me oportuno, para melhor compreensão da matéria, a formulação de caso hipotético, em que sejam apenas duas as vagas oferecidas. Bem de ver, em tal exemplo mais evidente se afigura a ilegalidade da solução pretendida, em vista da falta de razoabilidade da pretensão, a qual conduziria, incontestavelmente, a resultado absolutamente desconforme com os termos expressos da lei. Vale dizer: no exemplo formulado, corresponderia converter o percentual contemplado na lei, de 20%, em 50% das vagas ofertadas. Sem dúvida admitir-se isto conduziria a incorrer-se no absurdo de afrontar-se lei infraconstitucional regulamentadora da Constituição. A proteção dos interesses dos deficientes, conquanto matéria de alta relevância, não autoriza o rompimento dos princípios balizadores das regras de hermenêutica que devem presidir ao tratamento da lei infraconstitucional elaborada em afinidade com a Lei Maior. Igualmente, não deve conduzir ao resultado que o impetrado quer emprestar ao caso sob exame’ (fl. 124). 



    No mesmo sentido, cite-se decisão da minha relatoria:



     ‘(...) Esta Corte, em hipótese análoga, sobre reconhecer constitucionalidade ao disposto no art. 37, § 2º, do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, a título de regulamentação da lei nº 7.853, de 1989, no sentido de que fração resultante do percentual por observar deve arredondada sempre para o primeiro número inteiro subseqüente, desceu à substância ou à razão última da norma inscrita no art. 37, VIII, da Constituição da República. E fê-lo, ao assentar, na interpretação do art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, que ‘o artigo 37, inc. VIII, da Carta Magna assegura aos portadores de deficiências percentual de cargos e empregos públicos na Administração, sendo, dessa forma, o número de cargos e empregos o dado a ser considerado quando da abertura de concursos públicos, para a reserva de vagas a deficientes físicos’ (Pleno, RE nº 227.299-MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, j. 14.06.200). E, posto que neste juízo provisório, tenho que acertou, porque, a desconsiderar o número dos cargos e empregos para efeito de reserva, a pessoas portadoras de deficiência, de vagas em cargos e empregos públicos, teríamos algumas conseqüências práticas absurdas, das quais a mais visível seria a de, ao final de vários concursos, com uma ou duas vagas em cada um, acabarem sendo todas, ou quase todas, do quadro funcional, preenchidas por aqueles aos quais a Constituição pretendeu apenas garantir ocupem parte (percentual) do número dos cargos ou empregos de cada órgão, por conta e em rol da condição pessoal de portadores de deficiência. A limitação do número de vagas em relação ao número dos cargos ou dos empregos públicos, em cada unidade administrativa, é o único critério que, sem prejudicar o acesso dos demais cidadãos com base nos requisitos ordinários, concretiza a reserva de percentual para uma especial categoria de pessoas. Em palavras menos congestionadas, o que assegura a Constituição é que os portadores de deficiência têm direito de ocupar determinado número de cargos e de empregos públicos, considerados em cada quadro funcional, segundo a percentagem que lhes reserve a lei, o que só pode apurar-se no confronto do total dos cargos e dos empregos, e não, é óbvio, perante o número aleatório das vagas que se ponham em cada concurso. Daí, ser conforme à Constituição a interpretação dada pela Corte àquele conjunto de normas subalternas. De modo que, aplicada ao caso, em que foi garantida ao litisconsorte passivo uma (1) vaga dentro do quadro de sete (7) cargos de Procurador, não enxergo nítido ofensa a direito líquido e certo dos ora impetrantes. Indefiro, pois, a liminar. 3. Já tendo vindo as informações e intervindo quem deveria chamado a título de litisconsorte passivo necessário, remetam-se os autos à Procuradoria-Geral da República’ (MS nº 25.074 MC, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 22.10.2004).



    Verifico que o concurso público para provimento de cargo de Auditor do Tribunal de Contas a que se submeteu o impetrante, ora recorrente, observou a legislação estadual vigente, a saber, Lei nº 3.549/94. 



    É que, aberto o certame para o preenchimento de três vagas, a aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) sobre o total de vagas resultaria na fração decimal 0,6 (seis décimos), que não permite arredondamento para a unidade aritmética imediatamente superior, à luz da jurisprudência dessa Corte.” 



    Ressalte-se que a Segunda Turma desta Corte negou provimento ao agravo regimental interposto contra essa referida decisão, em acórdão relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, o qual recebeu a seguinte ementa: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Administrativo. Concurso Público. Reserva de vagas para portadores de deficiência. 3. Artigo 37, VIII, da Constituição Federal. 4. Impossibilidade de arredondamento do coeficiente fracionário para o primeiro número inteiro subsequente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 408.727/SEAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/10). 



    Assim, considerando-se que, no caso em tela, só havia uma vaga disponível, é certo que o acórdão recorrido não se afastou dessa orientação jurisprudencial firmada por esta Corte, conforme demonstrado nos precedentes acima transcritos.”



    Nesse mesmo sentido, o seguinte julgado do Plenário desta Suprema Corte:



    “Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Portadores de necessidades especiais. Isonomia. Proporcionalidade e alternância na distribuição das vagas. Inexistência de violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa ou do devido processo legal. Preclusão do direito de contra-arrazoar o recurso ordinário. Lista de classificação. Conformação aos ditames da Constituição. Competência da Administração. Assunção de outro cargo público. Perda superveniente do objeto. Não ocorrência. Agravo regimental não provido. 1. Inviável falar-se em violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa, por ausência de intimação para contra-arrazoar o recurso ordinário, pois, embora devidamente intimada de todos os subsequentes atos processuais, a União só apresentou sua irresignação quando da prolação da decisão monocrática em sentido contrário a sua pretensão. Preclusão configurada. 2. Não se mostra justo, ou, no mínimo, razoável, que o candidato portador de deficiência física, na maioria das vezes limitado pela sua deficiência, esteja em aparente desvantagem em relação aos demais candidatos, devendo a ele ser garantida a observância do princípio da isonomia /igualdade. 3. O Supremo Tribunal Federal, buscando garantir razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu que o referido diploma legal deve ser interpretado em conjunto com a Lei 8.112/90. Assim, as frações, mencionadas no art. 37, § 2º, do Decreto 3.298/99, deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame. Precedentes: MS nº 30.861/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 8/6/12; MS nº 31.715/DF, Relatora a Ministra Rosa Weber, decisão monocrática, DJe de 4/9/14. 4. Agravo regimental não provido.” (RMS nº 27.710/DF-AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 1/7/15).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido nos termos da fundamentação acima exposta. 



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli 



Relator 



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