Tribunal: STF
Processo: HC 222133
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-11
Data de publicação: 2022-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, ABSOLVIÇÃO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006 E FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO OU SEMIABERTO. INVIABILIDADE. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 8.11.2022 por Francisco Moscatelli Neto, advogado, em benefício de Gustavo Zamorano Joaquim, contra decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 23.5.2022, denegou o Habeas Corpus n. 728.247/SP. 



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em primeira instância, com outro corréu, às penas de nove anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil e trezentos e noventa e nove dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas (caput do art. 33 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006).



    3. A defesa interpôs o Recurso de Apelação n. 1500152-91.2021.8.26.0598, desprovido pela Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em 8.3.2022, nos termos da seguinte ementa, extraída do sítio do Tribunal estadual:



    “Apelação criminal Tráfico de drogas e associação para o tráfico Sentença condenatória pelos delitos do art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 e art. 35, caput, c.c. o art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, caput, do Código Penal. Recursos defensivos buscando, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, buscam a absolvição dos delitos por insuficiência probatória. Pleito subsidiário de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06. Caso mantida a condenação pelo delito de tráfico de drogas, pede-se a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da mesma Lei, além da fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Preliminar afastada - Recurso em liberdade - Manutenção da prisão dos réus que foi suficientemente fundamentada. Réus que permaneceram presos durante a instrução, não fazendo sentido que sejam colocados em liberdade após a prolação de sentença condenatória, ocasião em que está mais evidenciada a culpabilidade dos acusados. Tráfico de drogas - Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante delito - Policiais que receberam denúncias anônimas de que os réus e um adolescente praticavam o tráfico de drogas no local dos fatos, descrevendo suas características. Realizadas campanas e diligências com minucioso relatório dos policiais, o que culminou na expedição de mandado de busca e apreensão. Apreensão de cinco porções de maconha, com peso líquido de 5,46g; uma porção de maconha, com peso líquido de 0,75g; onze sementes de maconha, com peso líquido de 0,27g; duas porções de maconha, com peso líquido de 13,36g; um invólucro contendo pedra de crack, com peso líquido 3,31 g; um eppendorf contendo cocaína, com peso líquido de 0,02g. Depoimentos dos policiais, denúncias anônimas e relatório de investigação evidenciam a prática do tráfico em associação. Associação para a prática de tráfico comprovada, diante das circunstâncias da prisão. Organização e divisão de tarefas entre os Apelantes. Participação de adolescente bem comprovada pelas provas dos autos, inclusive pela apreensão do mesmo (e-doc. 5). Dosimetria - Penas-base justificadamente fixadas acima do mínimo legal, em virtude da variedade e nocividade dos entorpecentes (art. 42 da Lei de Drogas). Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da menoridade relativa para os réus - Na derradeira etapa, não cabimento da aplicação do redutor de pena previsto na Lei de Drogas, diante da dedicação à atividade criminosa - Exasperação pela causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o único compatível com os delitos em tela. Impossibilidade de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos. Falta de amparo legal Circunstâncias, ademais, que não recomendam a substituição. Tratamento incompatível com os objetivos da Lei antitóxicos. Matéria preliminar rejeitada. Recursos desprovidos”.



    4. Contra esse julgado impetrou-se o Habeas Corpus n. 728.247/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz. Esta a decisão:



    “Decido. 



    I. Impossibilidade de absolvição (crime de associação para o tráfico)



    O Juiz de primeiro grau condenou o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico pelos seguintes fundamentos (fls. 43-44, grifei): 



    Quanto à associação, inicialmente, é de se considerar que há diversas denúncias anônimas acostadas aos autos (fls. 56/84), que indicam que o tráfico de drogas era realizado de forma reiterada, sempre no mesmo lugar (escadaria), pelas mesmas pessoas (‘eram sempre os mesmos caras’ (sic)), sendo que várias delas mencionam as características físicas do réu Gustavo (tipo físico gordo, cor da pele branca e cor dos olhos verdes). Ressalto que tais denúncias anônimas foram devidamente diligenciadas pelos policiais, tanto é que, com o deferimento de mandado de busca e apreensão, foram encontrados, na residência dos acusados, diversos tipos de droga. 



    Outrossim, os policiais ratificaram em juízo que Jonathan, quando da abordagem, disse aos policiais que ‘segurava’ as drogas para a pessoa de ‘Gordinho’ (Gustavo); além disso, vale ressaltar que, nas redes sociais (Facebook), o acusado postou uma fotografia ostentando um tijolo de maconha (fls. 100/101), demostrando assim, a sua dedicação ao tráfico, pois é descabida a tese de que tamanha quantidade de droga serviria tão somente ao seu consumo pessoal. O policial Guilherme do Amaral Carvalho Ferrucci mencionou que há pelo menos dois meses antes da apreensão já investigavam os acusados, bem como que, informalmente, os acusados disseram que utilizavam a casa do Jonathan, de número 145, para preparar a droga para vender na escadaria. 



    Ainda, o policial Thiago Bizzo Marcondes Fonseca disse que, após a prisão dos acusados, a região retomou à normalidade, não havendo mais o tráfico recorrente na escadaria. Assim, o conjunto probatório deixa evidente a estabilidade e a permanência na associação entre os acusados e o menor J.P.G.P., para o fim de praticarem o tráfico de drogas. 



    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a condenação pelo delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.3432/2006, conforme abaixo (fls. 66, grifei): 



    [...] Desta feita, a prova nos autos demonstra, com segurança, a prática da traficância pelos Apelantes, em associação. 



    Destaca-se que a alegação de serem os Apelantes meros usuários não possuiria o condão de afastar a traficância, sendo comum a figura do usuário que vende tóxicos para sustentar o vício. 



    Neste ponto, ressalta-se que também não há qualquer indício convincente nos autos de que os acusados praticavam atividade lícita, de forma que é forçoso concluir que estes sobreviviam com a prática da traficância de drogas. E ainda que tivessem uma ou outra atividade lícita eventualmente, o fato é que a prova demonstrou que estes estavam associados, entre si e com terceiro, para a prática do tráfico de drogas. 



    No mais, destaca-se que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa finalidade, preparar, transportar, guardar, manter em depósito, trazer consigo ou fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão. [...] 



    Da mesma forma, a prova produzida nos autos demonstra que os réus praticavam o crime de tráfico em associação. Com efeito, a quantidade e diversidade de entorpecentes, bem como a organização para a prática da traficância (Consta que Gustavo era dono do entorpecente, o qual era armazenado na residência de Jonathan; as vendas eram realizadas pelos réus e pelo menor), entre outras, são circunstâncias que demonstram o vínculo associativo entre os Apelantes e o adolescente. 



    Ademais, repita-se, o relatório de investigações de fls. 117/123 e as denúncias anônimas (fls. 56/84) evidenciam que os réus estavam associados para a prática do tráfico de entorpecentes era praticado de forma reiterada, “pelos mesmos caras”, que eram descritos. Uma das denúncias menciona a data de 01/03/2021 (fls. 56/57). 



    Assim, as provas produzidas nos autos evidenciam que o fato não foi praticado isoladamente, mas sim de forma concatenada, planejada e organizada. [...] 



    O propósito de prática da traficância entre os réus é patente. 



    A quantidade de e variedade de drogas demonstra que era praticado o tráfico de entorpecentes de forma organizada e permanente, sendo necessária a atuação de mais de uma pessoa e organização para garantir o sucesso da empreitada criminosa. Por fim, as circunstâncias em que se deu a apreensão evidenciam o animus associativo entre os acusados. 



    Considerando a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 



    A propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 220.231/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 18/4/2016. 



    Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas. 



    No caso, as instâncias de origem, após uma análise minuciosa dos elementos fático-probatórios colacionados aos autos, apontaram elementos concretos que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de maneira que não identifico nenhum constrangimento ilegal pelo qual estaria sendo vítima o paciente nesse ponto. 



    Saliento, ademais, que qualquer outra solução que não a adotada pelas instâncias ordinárias implicaria o revolvimento do material fático-probatório amealhado ao processo, providência incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. 



    II. Pena-base



    No caso, a Corte estadual, por ocasião da primeira fase da dosimetria, manteve a pena-base acima do mínimo legal, conforme abaixo (fl. 70, grifei): 



    Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59 do Código Penal, bem como ao art. 42 da Lei de Drogas, a pena-base dos réus foi fixada 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, em razão da variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Neste ponto, bem fundamentada a exasperação adotada para a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, fica ela mantida, com destaque à natureza altamente nociva de uma das substâncias entorpecentes (cocaína, especialmente na forma de crack), e à variedade de drogas diversas apreendidas (cinco porções de maconha, com peso líquido de 5,46g; uma porção de maconha, com peso líquido de 0,75g; onze sementes de maconha, com peso líquido de 0,27g; duas porções de maconha, com peso líquido de 13,36g; um invólucro contendo pedra de crack, com peso líquido 3,31 g; um eppendorf contendo cocaína, com peso líquido de 0,02g.) 



    Pelo trecho transcrito, constato que as instâncias de origem, ao analisarem as circunstâncias judiciais, consideraram como desfavorável a natureza e a diversidade das drogas apreendidas (‘cinco porções de maconha, com peso líquido de 5,46g; uma porção de maconha, com peso líquido de 0,75g; onze sementes de maconha, com peso líquido de 0,27g; duas porções de maconha, com peso líquido de 13,36g; um invólucro contendo pedra de crack, com peso líquido 3,31 g; um eppendorf contendo cocaína, com peso líquido de 0,02g’ – fl. 70). 



    No entanto, embora a natureza e a diversidade do entorpecente constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem considerados na dosimetria da reprimenda e, apesar de uma das drogas ser, realmente, de alto poder viciante, entendo que a quantidade das drogas apreendidas não foi tão expressiva a ponto de justificar o aumento da pena-base, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, somente tais elementos para justificar a exasperação da pena-base. 



    Ademais, entendo que a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo, conforme entendimento, aliás, externado no AgRg no REsp n. 1.448.529/RJ, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (DJe 23/4/2015). 



    Diante de tais considerações, evidencio a ocorrência do apontado constrangimento ilegal, a fim de reduzir a pena-base do paciente para o mínimo legalmente previsto, ou seja, 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, porquanto todas as demais circunstâncias judiciais lhes foram tidas como favoráveis. 



    III. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006



    Porque mantida a condenação do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Isso porque a Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas , por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. 



    Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017. 



    Diante dessas considerações, fica mantido o afastamento da causa especial de diminuição de pena em comento. 



    IV. Nova dosimetria



    A pena-base foi fixada em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa, conforme acima exposto. Na segunda fase, deixo de reduzir a pena em razão da atenuante da confissão, tendo em vista o óbice da Súmula n. 231 do STJ, perfazendo a pena em 5 anos de reclusão e 583 dias-multa, pois não há majorantes ou minorantes a computar. 



    V. Dispositivo



    À vista do exposto, concedo em parte a ordem, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, sem alterar, todavia, a reprimenda estabelecida pelo Tribunal de origem” (e-doc. 2).



    5. No presente habeas corpus, o impetrante narra que, “no dia 16.04.2021 o Réu GUSTAVO ZAMORANO, primário, menor de 21 anos, foi abordado em sua residência onde foi encontrado 2 porções de maconha pesando 13,30 gramas, 1 porção cocaína pesando 0.02 gramas e i porção de crak pesando 3.31 gramas com peso total menor de 17 gramas” (sic, fl. 3, e-doc. 1). 



    Alega que “As testemunhas de acusação somente embasaram em seus depoimentos em denuncia anônimas e nenhuma testemunha civil foi arrolada ao flagrante elaborado negando qualquer pratica de crime de traficância” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Sustenta que, “embora a quantidade e a natureza do entorpecente, de fato, devam ser levadas em consideração na fixação da pena, por força do disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, tem-se que o montante de droga apreendido não justifica a fixação da pena base acima do mínimo legal” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Salienta: “Nota-se grave no decreto condenatório sendo a primeira na condenação do Paciente por crime de associação previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006 e também a não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º da lei 11.343/2006 além equívoco na dosimetria da pena em todas as fases da pena” (sic, fl. 5, e-doc. 1).



    Argumenta que “o paciente primário, negou parte dos entorpecentes apreendidos, não foi preso em atos de traficância e mesmo que assim não fosse, foi preso em posse de menos de sendo que a quantidade da droga aprendida era irrisória, menos de 17 gramas, possuindo ainda todas as circunstancias favoráveis subjetivas elencadas no artigo 59 do CP á aplicação do artigo 33§ 4º da lei de drogas 11.343/2006, foi condenado em 1ª instancia em sentença que não obedeceu os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ferindo ainda o princípio do devido processo legal onde a pena foi fixada em regime fechado” (sic, fl. 7, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Por todo o exposto, requer seja concedida a liminar á GUSTAVO ZAMORANO JAOQUIM reformando o R. Acordão determinando a expedição de contramandado de prisão em regime fechado reformando o decreto condenatório injusto prolatado em 1ª instancia, aplicando ao caso em tela a causa de munição de pena prevista no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006 e absolvendo o Paciente da imputação de crime de tráfico incurso no artigo 35 da mesma lei de drogas e diante das circunstancias favoráveis prevista no artigo 59 do CP ser fixado o regime aberto o inicial de cumprimento de pena. Requer, igualmente, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final aplicando no julgamento do mérito a cauda de diminuição de pana prevista no artigo 33, §4 da lei 11.343/2006, fixando o regime aberto, Subsidiariamente em observância ao dispositivo do artigo 33, 2º alínea ‘b’ do CP seja aplicado o regime semiaberto como o inicial de cumprimento de pena como forma de justiça” (sic, fl. 14, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    7. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    8. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 23.5.2022, denegado o Habeas Corpus n. 728.247/SP. 



    9. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no Habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI).2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator.



    11. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara do Foro de Barra Bonita/SP (Ação Penal n. 1500152-91.2021.8.26.0598) fixou a pena-base do paciente, quanto ao crime de tráfico de drogas, acima do mínimo legal e afastou o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por tê-lo condenado também pela prática do delito de associação previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos da sentença condenatória, extraídos do sítio daquele Tribunal:



    “A variedade dos entorpecentes apreendidos, a maneira como estava acondicionada a droga fracionada e pronta para comercialização, a quantidade de droga postada nas redes sociais, bem como os depoimentos dos policiais, indicam que os entorpecentes não se destinavam a o consumo pessoal, e sim à mercancia (art. 28, § 2º, da LD).



    Quanto à associação, inicialmente, é de se considerar que há diversas denúncias anônimas acostadas aos autos (fls. 56/84), que indicam que o tráfico de drogas era realizado deforma reiterada, sempre no mesmo lugar (escadaria), pelas mesmas pessoas (‘eram sempre os mesmos caras’ (sic)), sendo que várias delas mencionam as características físicas do réu Gustavo(tipo físico gordo, cor da pele branca e cor dos olhos verdes). Ressalto que tais denúncias anônimas foram devidamente diligenciadas pelos policiais, tanto é que, com o deferimento demandado de busca e apreensão, foram encontrados, na residência dos acusados, diversos tipos de droga. 



    Outrossim, os policiais ratificaram em juízo que Jonathan, quando da abordagem,disse aos policiais que ‘segurava’ as drogas para a pessoa de ‘Gordinho’ (Gustavo); além disso,vale ressaltar que, nas redes sociais (Facebook), o acusado postou uma fotografia ostentando um tijolo de maconha (fls. 100/101), demostrando assim, a sua dedicação ao tráfico, pois é descabida a tese de que tamanha quantidade de droga serviria tão somente ao seu consumo pessoal. O policial Guilherme do Amaral Carvalho Ferrucci mencionou que há pelo menos dois meses antes da apreensão já investigavam os acusados, bem como que, informalmente, os acusados disseram que utilizavam a casa do Jonathan, de número 145, para preparar a droga para vender na escadaria. Ainda, o policial Thiago Bizzo Marcondes Fonseca disse que, após a prisão dos acusados, a região retomou à normalidade, não havendo mais o tráfico recorrente na escadaria. 



    Assim, o conjunto probatório deixa evidente a estabilidade e a permanência na associação entre os acusados e o menor J.P.G.P., para o fim de praticarem o tráfico de drogas.



    Nesse diapasão, tenho que as condutas praticadas pelos acusados, consistentes na manutenção de entorpecentes em depósito, em suas residências e na residência de adolescente,com o fim de mercancia, bem como na associação, entre os acusados e o menor J.P.G.P., para fins de tráfico de drogas, se amoldam aos tipos penais descritos nos arts. 33, caput, e 35 da LD. 



    Ausentes agravantes. 



    Incidente a atenuante da menoridade relativa em relação a ambos os réus, pois eram menores de 21 anos na data dos fatos (art. 65, I, da LD).



    Concorre a majorante do art. 40, VI, da LD em relação a ambos os crimes. Restou cabalmente comprovado que a prática do tráfico envolveu o adolescente J.P.G.P., bem como que o menor fazia parte da associação para o tráfico constituída pelos acusados. Inicialmente, consigne-se que parte dos entorpecentes foi encontrada em sua residência (cinco porções de maconha, com peso líquido de 5,46 gramas). Outrossim, as denúncias anônimas, devidamente diligenciadas pelos policiais, indicam que estavam sempre juntos na venda de drogas ‘um moreno e um branco’ (fls.75/76 e 82/84), sendo o moreno o adolescente J.P.G.P. Uma das delações menciona, inclusive, que ‘Todos os dias ele fica numa escada perto da casa dele fumando maconha e vendendo drogas no local ele é mais algumas pessoas um deles e menor de idade já o Pedro ele e moreno e anda numa bicicleta vendendo o movimento e mais no final de semana’ (sic) (fls. 65/67). Para mais, em juízo,os policiais civis confirmaram que João Pedro mencionou que atuava efetivamente na venda de drogas juntamente dos acusados, sobretudo em troca de entorpecentes para o seu próprio uso. 



    Nessa toada, as penas dos delitos de tráfico e de associação serão aumentadas em1/6, em razão da incidência da majorante do art. 40, VI, da LD, por não haver circunstâncias que justifiquem o aumento em patamar superior. 



    Importa ressaltar que não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da LD aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, com momentos consumativos diversos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente (HC 250455/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO SEXTA TURMA, Julgado em 17/12/2015, DJE 05/02/2016).



    Não concorre a minorante do art. 33, § 4º, da LD. Embora os réus sejam primários e não ostentem maus antecedentes, há prova segura a indicar que se dedicavam a atividades criminosas, já que atuavam em verdadeira associação criminosa, por lapso considerável de tempo,tanto é que estão sendo condenados, nesta sentença, também pela prática do delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006. Portanto, não fazem jus ao benefício previsto no § 4º do art. 33 da LD. Nessa linha, a jurisprudência do C. STJ é pacífica no sentido de que a condenação pela associação ao tráfico é incompatível com a concessão da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 (AgRg no REsp 1797518/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTATURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021).



    Por fim, tratando-se os delitos dos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006 de condutas autônomas, com tipos penais distintos, bem como com elementares e momentos consumativos próprios, aplica-se entre eles o concurso material (art. 69 do CP), na esteira da jurisprudência do STJ (HC 135.207/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em08/03/2016, DJe 15/03/2016).



    Verifico que, na data dos fatos, os acusados eras imputáveis, tinham potencial consciência da ilicitude de seus comportamentos e lhes eram exigíveis condutas diversas. A prova é certa, segura e não deixa dúvidas de que os acusados efetivamente praticaram os fatos descritos na denúncia, razão pela qual devem responder criminalmente pelo ocorrido. 



    Em observância ao princípio da individualização da pena (art. 5°, XLVI, da CF), o qual se respalda no critério trifásico proposto por Nelson Hungria e adotado no art. 68 do CP,passo à dosimetria das penas.



    1. Do réu Gustavo Zamorano Joaquim



    Na primeira fase (arts. 59 do CP e 42 da Lei n.º 11.343/2006), identifico que a culpabilidade é intrínseca aos tipos penais. O réu possui bons antecedentes (fls. 294/295). Não há elementos concretos acerca de sua conduta social e personalidade. Os motivos, circunstâncias e consequências dos crimes são comuns à espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima,pois o crime é vago. A quantidade de droga não destoa do esperado. Em relação à natureza dos entorpecentes, valoro-a negativamente em relação a ambos os delitos, aumentando a pena de cada um em 1/6, pois foram apreendidos três tipos diferentes de droga, inclusive