Tribunal: STF
Processo: HC 215420
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Violação de domicílio. Não caracterização. Delito de natureza permanente. Existência de fundadas razões indicativas da situação de flagrância. Absolvição por falta de provas. Fundamentação idônea. Dosimetria. Pena-base. Exasperação. Fundamentação concreta. Inviabilidade do reexame do acervo fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Atenuante. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Kevin Alexandre Dias de Moura, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, exarado nos autos do HC 680.012/SP (evento 11). 



    O Paciente foi condenado à pena de 09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003) (evento 6). 



    Extraio do ato dito coator:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO. 2 TIJOLOS DE MACONHA, 48 TROUXINHAS DE MACONHA, 204 UNIDADES DE CRACK, 412 MICROTUBOS EPPENDORF DE COCAÍNA, 1 BALANÇA DE PRECISÃO, 3 APARELHOS TELEFÔNICOS CELULARES E R$ 216,40. REVÓLVERES CALIBRE N.38 E N.32. INDAGADOS SOBRE O LATROCÍNIO, OS ACUSADOS ADMITIRAM E INDICARAM A LOCALIZAÇÃO DAS ARMAS UTILIZADAS NO CRIME. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONDUTA SOCIAL VALORADA NEGATIVAMENTE PELA FUGA DO SISTEMA CARCERÁRIO. POSSIBILIDADE. MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.



    1. Razão não assiste à defesa quanto ao pedido de reconhecimento da menoridade relativa nesta instância superior, em sede de habeas corpus, já que a matéria não foi debatida pela instância ordinária. Inclusive, a defesa opôs embargos de declaração contra o julgamento da apelação e não fez menção ao pedido de aplicação da menoridade relativa, insurgindo-se apenas pelo afastamento da reincidência e nulidade das provas.



    2. Os policiais receberam informações acerca do cometimento de um delito de latrocínio e, ao chegarem ao local, avistaram um indivíduo com uma sacola plástica, que, ao perceber que eram policiais, entrou na casa. O endereço coincidia com o endereço recebido na denúncia, relativa ao crime de latrocínio.



    3. Agravo regimental improvido.”



     



    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, ofensa ao postulado constitucional da inviolabilidade de domicílio. Sustenta nulidade das provas obtidas ante a ausência de mandado judicial para adentrar na residência do Paciente. Aponta inidônea a fundamentação do acórdão estadual, porquanto genérica. Insurge-se contra a dosimetria da pena. Argumenta indevida a exasperação da pena-base. Defende o afastamento da agravante da reincidência. Assevera a possibilidade de aplicação da atenuante da menoridade relativa, tendo em vista que o Paciente era menor de 21 anos à época dos fatos. Requer o reconhecimento das nulidades apontadas, com a consequente absolvição do Paciente e, sucessivamente, o reconhecimento da nulidade apontada ou o redimensionamento da pena.



    É o relatório. 



    Decido. 



    A jurisprudência desta Suprema Corte é consolidada no sentido de não conhecer, como regra, de writ substitutivo de recurso ou revisão criminal. Como bem enfatizado pelo Ministro Celso de Mello, ‘a exigência de coisa julgada, tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa , na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão’ (HC 186.779/SP, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido: RHC 116.674/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki ; HC 122.753-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 123.430, Rel. Min. Luiz Fux; HC 137.059-AgR/RJ , Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 178.656/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 187.443/SP, Rel. Min. Roberto Barroso.



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    In casu, a existência de fundadas razões para o ingresso no domicílio do Paciente encontra-se atestada no ato dito coator, de cujo voto condutor extraio, no que sobreleva, a seguinte passagem:



    “(...).



    Não há falar também em nulidade das provas, quando feito o flagrante. Sobre essa matéria, o Tribunal estadual apresentou os seguintes fundamentos (fls. 65/75):



     [...] a prova dos autos mostra que, no dia do episódio, os milicianos Gustavo José Souza Santana, Anderson Ricardo de Oliveira e Claudeir de Oliveira Lima receberam informação anônima, oriunda do serviço de Disque-Denúncia, dando contado paradeiro de dois possíveis autores de um latrocínio ocorrido dias antes, que seriam KAYQUE e KEVIN. Quando se aproximaram do local indicado, viram um indivíduo, que portava uma sacola plástica, entrar correndo em uma casa, assim que percebeu a aproximação da viatura. Coincidentemente, a moradia onde o rapaz entrou era o endereço que lhes havia sido indicado. Como o portão estava entreaberto, os guardas decidiram entrar e, no interior da casa, toparam com três indivíduos e uma grande quantidade de substâncias que pareciam ser drogas. Interpelados, eles foram identificados como sendo LEONARDO TEIXEIRA CARVALHO DOS SANTOS, KEVIN ALEXANDRE DIAS DE MOURA e KAYQUE MARTINEZ REIS. O material suspeito consistia em 2 tijolos de erva esverdeada que parecia ser maconha, 48 trouxinhas da mesma erva, 204 unidades de substância empedrada, símil ao crack, 412 microtubos eppendorf, contendo pó parecido com cocaína, 1 balança de precisão, 3 aparelhos telefônicos celulares e R$ 216,40. Indagados pelos guardas sobre o latrocínio, MOURA e REIS admitiram ser os autores do latrocínio e indicaram a localização das armas utilizadas no crime. Os gendarmes encontraram dois revólveres, sendo um de calibre 38 e outro, 32, ambos com a numeração suprimida. [...]



    No caso, os policiais receberam informações acerca do cometimento de um delito de latrocínio e, ao chegarem ao local, avistaram um indivíduo com uma sacola plástica, que, ao perceber que eram policiais, entrou na casa. O endereço coincidia com o endereço recebido na denúncia, relativa ao crime de latrocínio. Por esse motivo, os policiais entraram na residência, que estava com o portão entreaberto, e flagraram o paciente, junto com mais duas pessoas, com uma grande quantidade de entorpecentes, além de quantia em dinheiro e petrechos para o tráfico. Nesse sentido, os policiais não entraram na residência sem a existência de um motivo concreto, ou seja, mostra-se nítida a improcedência do argumento da defesa quanto à existência de constrangimento ilegal ao acusado.”



    Como se sabe, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 10.5.2016).



    Assim, a posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. Incide, em tais hipóteses, uma das exceções à reserva jurisdicional prevista no art. 5º, XI, da Carta da República (a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial). 



    Presente a justificativa e constatada a existência da droga no interior do domicílio do Paciente, as discussões a respeito da pertinência das razões apresentadas e de sua compatibilidade com as provas produzidas nos autos e com os indícios existentes ao tempo da investigação são matérias atinentes ao mérito da ação penal, não tendo lugar na via estreita do habeas corpus. 



    Desse modo, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre as circunstâncias do flagrante. 



    Quanto à tese defensiva de falta de fundamentação idônea do acórdão de apelação, tendo em vista que “não enfrentou a tese defensiva de absolvição por falta de provas em razão da incongruência entre os relatos dos policiais e que ofereceu fundamentação absolutamente genérica e padrão”, melhor sorte não assiste à Defesa.



    Na espécie, o acórdão do TJSP, ao dar provimento ao recurso ministerial para condenar o Paciente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, considerou que “Todavia, o pleito ministerial de condenação de MOURA e de REIS por tráfico de entorpecentes se justifica, na medida em que restou comprovado que esses corréus foram flagrados com narcóticos e com apetrechos ligados ao tráfico, não havendo se falar em incongruência entre os depoimentos do miliciano Gustavo (vídeo anexado ao termo de audiência de fl. 379) e os dos guardas Claudeir e Anderson (vídeo anexado ao termo de audiência de fl. 285). Pela análise das declarações dos milicianos,verifico que a prova oral coligida converge para a confirmação de que os três corréus, MOURA, REIS e SANTOS, foram interpelados dentro da residência. Ademais, o guarda Gustavo esclareceu que, além das drogas encontradas numa sacola plástica - que parecia ser a que SANTOS portava quando foi visto entrando na casa - havia mais entorpecentes espalhados pelo lugar. Soma-se a isso, a apreensão de uma balança de precisão que lá também estava, do que se conclui que a conduta dos três corréus é a tipificada no artigo 33, caput, da Lei de Drogas” (evento 6, fls. 7-8). 



    Nesse contexto e conforme quadro fático estabilizado nas instâncias anteriores, reputo devidamente fundamentado o acórdão condenatório. Para dissentir do fundamento adotado pelas instâncias antecedentes e acolher a pretensão defensiva, necessário o revolvimento de matéria fática. Nesse prisma, esta Suprema Corte já assentou que “[a]colher a pretensão do Impetrante de absolvição do Paciente demandaria reexaminar o conjunto probatório dos autos para avaliar a suficiência das provas pelas quais se baseia a condenação e consideradas para a prolação das decisões nas instâncias antecedentes, ao que não se presta o habeas corpus” (HC 133.773/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.10.2016); “a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus” (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015.



    Lado outro, no que toca à dosimetria da pena, a Corte Superior, ao assentar a higidez do cálculo dosimétrico efetuado na Corte de origem, consignou “No julgamento da apelação, o Tribunal entendeu em elevar a pena-base para o paciente, pelos ditames do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em 1/6, acima do mínimo, por ser o paciente pessoa mal formada, que, inclusive, não se acanhou em fugir do sistema carcerário, o que revela a sua periculosidade (fl. 73). Não há falar em inidoneidade nessa fundamentação. A conduta social não pode ser valorada negativamente em razão de condenações anteriores ou processos em andamento, só que, no caso, a valoração foi feita em face da ocorrência de fuga do sistema carcerário, o que pode, sim, ser considerado como uma questão desfavorável em sua conduta social”. 



    Não verifico, por sua vez, desproporcionalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, a qual restou estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador. No exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, as instâncias judiciárias precedentes, de forma escorreita e fundamentada, apontaram vetor desfavorável ao Paciente, para fixar a pena-base em 10 (dez) meses acima do mínimo legal –, considerada a conduta social do Paciente. 



    Destaco que a valoração negativa de uma única circunstância judicial autoriza a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo abstratamente cominado, mesmo que o réu seja primário, tal como adverte a jurisprudência desta Suprema Corte. Cito, no particular, o seguinte precedente:



    “’HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL – RECONHECIMENTO, PELA MAGISTRADA SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PRATICADO PELO PACIENTE (...)



    - A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta, quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada.” (HC 125.123-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 03/11/2015)



    Ademais, a dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria). 



    Quanto ao pleito de afastamento da agravante da reincidência, a Corte Superior destacou “Na segunda fase, pela reincidência, a pena foi elevada também na fração de 1/6, chegando a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, para o tráfico de drogas. O pedido da defesa de afastamento da reincidência demanda o reexame fático dos autos, pois consta do acórdão a existência de condenação, o que não pode ser analisado na via eleita”.



    Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações por ele deduzidas no writ. Nesse prisma, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que A ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).



    Anoto, por fim, no que toca à alegação de incidência da atenuante da menoridade relativa, que a matéria trazida nestes autos não foi objeto de pronunciamento conclusivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o que torna inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. 



    Ao julgar os embargos de declaração no HC 680.012/SP, a Corte Superior assentou “Não houve discussão sobre a atenuante de menoridade relativa, mostrando-se, também, inviável a sua discussão nesta via processual.” (evento 10). 



    Nesse prisma, o ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo. Precedentes: HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011” (HC 167.096-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019).



    Assentada a supressão de instância pelo STJ, não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Portanto, a solução do acórdão recorrido não diverge jurisprudência desta Suprema Corte, a qual refuta a análise per saltum de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Nesse sentido: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.



     Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de maio de 2022. 



Ministra Rosa Weber



Relatora