Tribunal: STF
Processo: Rcl 57235
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Jose Porfirio de Oliveira Filho contra decisão proferida pelo Primeiro Vice-presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia da tese firmada no Tema nº 1.199 da repercussão geral.



    O reclamante narra que, nos autos da ACP nº 0006086-41.2013.8.13.0471, em 17/05/16, foi condenado por ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92 , ao argumento de ser 



    “a autoridade responsável pela contratação fraudulenta da empresa PROJECTUM COMUNICAÇÃO E STUDIO DE ÁUDIO E VÍDEO LTDA., no valor de R$ 285.000,00 (duzentos e oitenta e cinco mil reais), em prejuízo do erário do Município de Pará de Minas, em decorrência de graves irregularidades contidas no procedimento administrativo nº 005/2010 pertinente à Inexigibilidade de Licitação nº 005/2010.”



    Prossegue discorrendo que, após a rejeição dos aclaratórios e da manutenção da sentença em sede de apelação,



    “protocolizou Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Este último teve seu prosseguimento sobrestado, em função do julgamento, pelo STF, do Tema nº 576 e 660, que, entre outras questões, discutia a possibilidade de processamento e julgamento dos prefeitos por ato de improbidade administrativa. 



    Frisa-se que as petições dos Recursos Especial e Extraordinário foram protocolizadas em 18/10/2017, ou seja, antes do advento da Lei 14.230/2021, motivo pelo qual toda a fundamentação recursal se deu com base na redação original da LIA. 



    No tocante ao Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça, no dia 19 de outubro de 2020, conheceu do recurso e negou provimento. Contra tal decisão foi protocolizado Agravo Interno, julgado improcedente em 1º junho de 2021, poucos meses antes da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021. 



    Paralelamente, tramitava o Recurso Extraordinário, que veio a ser sobrestado em função do julgamento do Tema nº 576 (RE nº 976.566/PA, que substituiu o ARE nº 683.235/PA), cujo excerto versava sobre a possibilidade de processamento e julgamento de agente político (prefeito) por atos de improbidade administrativa com base na Lei nº 8.429/92. 



    Após o STF ter se debruçado sobre o Tema nº 576, em que se concluiu pela aplicabilidade da LIA aos prefeitos municipais, o Tribunal de Justiça negou seguimento ao Recurso Extraordinário anteriormente interposto. A publicação da referida decisão se deu em 17/12/2021, quando já estavam em vigor as disposições da Lei nº 14.230/2021. Sem embargo, como a petição recursal havia sido protocolizada bem antes da reforma, a decisão denegatória não adentrou especificamente a retroação das alterações promovidas na LIA. 



    No dia 25/02/2022, o Reclamante protocolou Agravo Interno em face da decisão que negou seguimento ao RE. No bojo de tal recurso, foram abordados diversos tópicos que demonstravam a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021. 



    (...)



    Essas questões foram abordadas conjuntamente com a alegação de inaplicabilidade dos Temas nº 576 e 660, que teria sido o fundamento de inadmissão do Recurso Extraordinário. A petição recursal veio a ser protocolizada em 25 de fevereiro de 2022. 



    No mesmo dia 25 de fevereiro de 2022, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Leading Case ARE 843989 reconheceu a repercussão geral do Tema nº 1.199, em que se discute a possível aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021. A decisão foi ementada da seguinte maneira:



    (...)



    No dia 3 de março de 2022, o Ministro Alexandre de Moraes proferiu decisão monocrática determinando, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil, a suspensão do processamento dos Recursos Especiais nos quais tenha sido suscitada a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021. 



    (...)



    No dia 9/3/2022, o Reclamante protocolizou simples petição, solicitando o sobrestamento do feito em função da admissão do Tema nº 1.199. 



    Aqui cabe um adendo: quando do julgamento do Recurso Especial, a Lei nº 14.230/2021 ainda não se encontrava em vigor, muito embora o processo, até o presente momento, não tenha transitado em julgado, o que impõe aos julgadores maior reflexão quanto a uma possível retroatividade da norma mais benéfica. 



    Não obstante, no dia 08/04/2022, foi publicada decisão exarada pelo 1º Vice-Presidente do TJMG, negando seguimento ao agravo, e não conhecendo dos pedidos atinentes a possível retroação da Lei nº 14.230/2021. Basicamente, a decisão em comento ponderou as seguintes considerações: 



    • não caberia ao 1º Vice-Presidente analisar as questões relacionadas à retroação da Lei nº 14.230/2021; 



    • que o caso concreto reclamaria aplicação dos Temas nº 576 e 660 do STF. 



    A despeito da fundamentação contida no teor decisório, fato é que o pedido de sobrestamento do feito não foi analisado, o que justificou o manejo de embargos de declaração por parte do Reclamante. 



    Contudo, os embargos não foram conhecidos, sob o fundamento de que, na decisão que reconheceu repercussão geral no Tema nº 1.199, o Ministro Relator teria manifestado contrariamente à suspensão dos processos na instância ordinária”



    Jose Porfirio de Oliveira Filho defende que “o tribunal a quo se imiscuiu de examinar a aplicação da Lei nº 14.230/2021, não examinando se o dolo genérico poderia ser visto como dolo específico, exigido pela nova redação.”



    Entende que, “à luz da nova redação, não haveria possibilidade de enquadramento do reclamante com fulcro no art. 10, VIII, da LIA”, no qual 



    passou a prever que não basta a frustração do procedimento licitatório. Agora, exige-se a presença da elementar do tipo ímprobo, qual seja, “perda patrimonial efetiva” por parte do ente federado. 



    No caso em apreço, o Reclamante foi condenado com base no art. 10, VIII, da LIA, única e exclusivamente sobre o pretexto de que “a lei de licitação não permite a contratação de intermediários sem licitação (Art. 25, III da Lei 8.666, de 1993)”, não restando claro que a perda patrimonial tenha sido efetiva. 



    Além disso, foi incluído ao art. 10 o parágrafo 2º, que estabelece que “a mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade”. 



    Ora, no acórdão sequer há referência de que a contratação em questão teria ocorrido com a finalidade de lesar o patrimônio público, sendo que a figura do dolo genérico, apontada na decisão, não é mais suficiente para o enquadramento do agente público no art. 10, VIII, da LIA, sendo imprescindível a presença do dolo específico, concernente à vontade deliberada de causar prejuízo ao erário.”



    Pondera que



    “na decisão que apreciou o Tema nº 1.199, o Supremo Tribunal Federal concebeu que os processos com condenação não transitada em julgado merecem reapreciação quanto ao elemento subjetivo do tipo culpa, é de se concluir que tal raciocínio também deve ser aplicado quanto as condenações consubstanciadas no dolo genérico, já que a nova lei exige a modalidade específica”



    Afirma, ainda, que “a condenação do Reclamante se deu com amparo em dispositivo diverso do imputado na petição inicial”, razão pela qual sustenta que a sentença e o acórdão condenatório devem ser anulados, ante a previsão do art. 17, §§ 10-C e 10-F, inserido pela Lei nº 14.230/21 na LIA, consolidando expressamente o princípio da não-surpresa.



    Assevera que cabe ao Tribunal reclamado o exame das questões supervenientes relacionadas a retroação da Lei nº 14.230/21, reportando-se às decisões proferidas nos ARE nºs 1365729, 1374925 e ARE 975787.



    Requer que seja determinado ao “Tribunal de Justiça de Minas Gerais [que] examine os efeitos retroativos da Lei nº 14.230/2021, após o pronunciamento do STF no julgamento do Tema nº 1.199.”



    É o relatório. Decido.



    No caso dos autos, depreende-se que a parte reclamante, ex-prefeito de Pará de Minas/MG, na Ação Civil Pública nº 0006086-41.2013.8.13.0471, foi condenado pela prática ato doloso de improbidade administrativa, previsto no inciso VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/92, aplicando-se as sanções de ressarcimento de R$ 148.000,00 ao erário público, proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios por cinco anos, bem como ao pagamento de multa civil no valor de R$ 50.000,00, em razão de patente a ilegalidade no procedimento de inexigibilidade da licitação para fins de contratação das bandas destinadas ao evento do Carnaval de 2010 do aludido município.Vide trecho de interesse da sentença:



    “Quanto à alegação dos réus de inexistência de prejuízos ao erário municipal em razão dos fatos narrados, não prospera, uma vez que, como dito, houve a violação ao princípio da economicidade e, por consequência, aos princípios da legalidade e moralidade administrativa. 



    O dano ao patrimônio público fica ainda mais evidente quando se analisa os argumentos das partes, as notas contratuais emitidas pela Ordem dos Músicos do Brasil e também os outros elementos de prova, sendo de se reconhecer uma diferença no importe de 148.000,00 (cento e quarenta e oito mil reais), que corresponde ao prejuízo do erário. 



    Vale destacar que competia aos réus demonstrarem a exclusividade e a efetiva prestação dos serviços e ausência de prejuízo ao erário, bem como que a integralidade dos valores que saíram dos cofres públicos foram empregados na apresentação dos artistas. Porém, ausentes tais provas, a diferença apontada deverá ser solidariamente devolvida pelos réus, nos termos dos artigos 25, §2° da Lei de Licitações e art. 12 da LIA. 



    No mais, tenho que o dolo também resta evidente, uma vez que as contratações são objeto de consciente vontade, conduzida no sentido de propiciar benefício indevido aos proprietários e representantes da Projectum Comunicação e Studio de Áudio e Vídeo Ltda. Já o dolo, relativo ao requerido José Porfírio de Oliveira Filho, ex -prefeito municipal, está no fato de que contratou e autorizou pagamentos mesmo sabedor de todas as nuances do contrato, principalmente acerca da necessidade de licitação. 



    Saliento que a má-fé, a imoralidade, o desrespeito com a lealdade às instituições públicas que devem nortear o servidor e todos os que contratam com o Poder Público foram demonstrados pelo Ministério Público. 



    Diante de todo o exposto, entendo satisfatória a prova dos autos para reconhecer que os requeridos praticaram atos de improbidade administrativa, descritos no artigo 10, inciso VIII e XII e artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/1992, de modo que deverão ser eles condenados nos moldes do artigo 12, incisos II e III da LIA, observando-se, todavia, evitar desproporcionalidade entre o ilícito, o prejuízo praticado e a punição:” (e-Doc 6, p. 44) (grifei).



    Por oportuno, igualmente quanto ao fato de que o ato de improbidade praticado pelo reclamante foi na modalidade dolosa, também transcrevo acórdão de apelação que manteve a sentença acima:



    “Superado isso, impende verificar a presença do elemento subjetivo dos agentes. 



    Ora, resta evidente a intenção de fraudar a licitação, em manifesta afronta aos princípios da moralidade, legalidade e probidade administrativas, principalmente porque o próprio Prefeito assume que agiu em desacordo com o que se espera de um gestor da coisa pública. Escorado em parecer da Procuradoria Municipal deixou de licitar a contratação de apresentações musicais, admitindo que o contrato fosse feito com intermediário, onerando o Município.



    Para que não fique dúvida a respeito do elemento volitivo em relação ao prefeito, a jurisprudência é firme em repudiar "a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo" (AgRg no AREsp 20747/SP).” (e-Doc 6, p. 158-159)



    A parte reclamante ajuíza a presente reclamação, objetivando a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/21, apontando como paradigma violado a tese firmada no ARE 843.989/PR (Tema nº 1.199 RG), de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, na qual o Supremo Tribunal Federal examinou se as alterações promovidas na Lei de improbidade administrativa com o advento da Lei nº 14.230/2021 deveriam retroagir para alcançar supostos atos de improbidade praticados sob a égide da legislação anterior. O Pleno, por unanimidade, fixou a seguinte tese cujo teor extraio da ata de julgamento publicada no dia 05/09/2022:



    “O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: 



    "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 



    2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 



    3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 



    4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". 



    Redigirá o acórdão o Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022. (grifei)



    Observo que a autoridade reclamada, instada a se manifestar quanto ao sobrestamento do feito em virtude do que decidido pelo Supremo no julgado paradigma, rejeitou o pleito ao consignar que “o acórdão foi expresso em afirmar que houve dolo e que a tese fixada foi de irretroatividade do novo regime prescricional, não h[avendo] que se determinar o sobrestamento pleiteado pelo agravante.” (e-Doc 18, p. 2)



    Verifica-se, assim, a ausência de aderência estrita entre o ato apontado como reclamado e o paradigma invocado, tendo em vista que restou incontroverso na Ação Civil Pública nº 0006086-41.2013.8.13.0471 a existência de prática dolosa de ato de improbidade administrativa, hipótese essa não abarcada pelo Tema 1.199 da repercussão geral, cuja tese permite a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/21 somente aos atos de improbidade administrativa culposos.



    Ausente, portanto, a correspondência entre a matéria controvertida no processo objeto da reclamação e o conteúdo firmado no paradigma invocado, não há como se instaurar a competência do STF para aferição do respeito ou não a sua autoridade. 



    Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA POR ESTA SUPREMA CORTE NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 828-MC/DF. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E O PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A matéria discutida na presente reclamação não está abrigada pelas hipóteses previstas no paradigma suscitado, uma vez que não se trata de reintegração de posse de natureza coletiva ou, de casos de locações residenciais em que o locatário seja pessoa vulnerável, de despejo liminar sumário, sem audiência da parte contrária, mas sim de imissão de posse em caso de ocupação individual. II – A aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão paradigma é requisito de admissibilidade da reclamação constitucional. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 52043 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 11/4/22).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. MORADIA. PANDEMIA. LEILÃO DE IMÓVEL. IMISSÃO NA POSSE. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N. 828-MC. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (Rcl 51561 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/3/22).



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF. Julgo prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente