Tribunal: STF
Processo: ARE 1323727
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos: 



    I. “Inicialmente, incumbe ponderar que os pedidos de intervenção no feito na condição de amicus curiae deduzidos pela Associação Brasileira de Instituições de Previdência – ABIPEM, pela Associação Paulista de Entidades de Previdência do Estado e dos Municípios – APEPREM e pelo Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos Municipais de Guarulhos – IPREF não mereciam mesmo deferimento.



    Leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que: “a figura do amicus curiae vem do direito romano, sendo que no direito norte-americano deu-se o seu maior desenvolvimento, com fundamento na intervenção de um terceiro desinteressado, em processo em trâmite com o objetivo de contribuir com o juízo na formação de seu convencimento”.



    Com o advento do Novo Código de Processo Civil, a figura do “amicus curiae” foi prevista expressamente no artigo 138, do diploma em comento, como forma de intervenção de terceiros.



    No entanto, trata-se, em verdade, de uma modalidade sui generis de intervenção de terceiros que para sua admissão requer estejam presentes as seguintes condições: relevância da matéria, especificidades do tema objeto da demanda, repercussão social da controvérsia e mero interesse institucional do postulante. 



    No caso em apreço, diante dos argumentos deduzidos pelas associações e pelo instituto, verifica-se que estas entidades possuem interesse direto no resultado da decisão.



    Entrementes, o “amicus curiae não deve ter interesse jurídico, mas tão somente interesse institucional, sob pena de se transformar em um assistente litisconsorcial de uma das partes.



    II. PRELIMINAR Inépcia da petição inicial. Inocorrência. Suficientemente trazidos o fato ou conjunto de fatos jurídicos e a relação jurídica, não se nota, assim, petição genérica e ausente de fundamentação. Identificado objeto e o parâmetro, no sentido de indicar “quais os dispositivos constitucionais que cada um de seus artigos, respectivamente, violaria”, mormente porque o cerne da mácula constitucional foi compreendido tanto que exercida a defesa do ato legislativo. Preliminar arguida. 



    III. PREJUDICIAL DE MÉRITO. A presente ação deve ser julgada prejudicada em parte, ante a perda parcial superveniente de seu objeto. Isso porque, por meio da recentíssima Lei nº 7.831, de 06 de julho de 2020, do Município de Guarulhos foi revogado o § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 7.696, de 27 de fevereiro de 2019, objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade. Destarte, prejudicado o exame de mérito, nesta parte.



    IV. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 7.696, de 27 de fevereiro de 2019, do Município de Guarulhos, que dispõe sobre o Regime Próprio – RP da Administração Pública Municipal de Guarulhos, institui o regime de previdência complementar do Município e dá outras providências. Transposição de regime de servidores admitidos, por meio de concurso público, sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para o regime estatutário. Imprescindibilidade da realização de novo concurso público próprio. Cada servidor está vinculado ao estatuto jurídico que regulou o certame que ensejou sua admissão no funcionalismo público. Violação dos artigos 111, 115, II, 124 e 127, todos da Constituição do Estado de São Paulo, bem como da Súmula Vinculante nº 43 e Súmula 685, ambas do STF. Precedentes deste Colendo Órgão Especial.



    V. Não obstante o decidido na ADI 2135 MC/DF, do STF e a determinação de regime único de servidores da Administração Direta, autárquica e fundacional, os órgãos e entidades públicas devem respeitar os respectivos regimes jurídicos previstos nos editais dos concursos de admissão dos servidores em seus quadros. Inconstitucional lei que disponha acerca da compulsória transmutação de empregos públicos em cargos públicos. Hão de ser respeitadas as regras previstas no edital do concurso em que admitidos os servidores no funcionalismo público, possibilitando-se assim a coexistência de dois regimes jurídicos de funcionalismo dentro de um mesmo órgão/entidade desde que tais contratações tenham sido efetuadas em períodos distintos. Ou seja, há de se respeitar as normas prévias existentes quando da admissão do servidor nos quadros da Administração Pública.



    VI. Hipótese em que o artigo 243, da Lei nº 8112/90, as Súmulas 678, do STF, 97, do STJ e 382, do TST não encerram permissivos à propalada transposição de cargos. Ademais, importante frisar que a Lei nº 8112/90 dispõe acerca do regime jurídico aplicável aos servidores da União e dos Ex-Territórios não havendo incidência no funcionalismo dos demais entes federativos. Além disso, imprescindível a devida distinção da transposição efetuada para regular situações transitórias, decorrentes do advento da CF/88, com a permissão indiscriminada da transmutação de cargos.



    VII. Precedentes do Supremo Tribunal Federal que proíbe a transposição de emprego público para cargo público. RE 933.207/SP, de Relatoria do Min. Celso de Mello: “Normas que levam à transmutação automática ou que franqueiam ao interessado optar pela conversão de regime celetista em estatutário, como ocorre na espécie, são reiteradamente repelidas por esta Corte”.



    VIII. Súmula Vinculante nº 43 e Súmula 685, do STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.



    IX. Em tempo, importante destacar que não se olvida que a presente declaração de inconstitucionalidade poderá acarretar custos expressivos à municipalidade e eventual impacto orçamentário nas finanças, mormente porque o reconhecimento da mácula dos dispositivos e expressões objurgadas afeta dezenas de milhares de servidores, todavia, este fato não possui o condão de alterar o curso deste feito. Isso porque, questões meramente factuais não devem ser sopesadas no processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade. 



    X. Ação procedente, na parte não prejudicada.



    XI. Declarações de nulificação operadas com modulação de 120 dias da data de julgamento desta ação, considerando a necessidade de reorganização dos quadros do funcionalismo local, ressalvada a irrepetibilidade do percebimento ante a boa-fé dos beneficiados e o caráter alimentar das verbas” (eDOC 11, p. 2-4)



    Na origem, trata-se de representação de inconstitucionalidade proposta contra dispositivos da Lei Municipal nº 7.696/2019, que instituiu o regime jurídico único do Município de Guarulhos, inclusive para empregados públicos anteriormente sujeitos à CLT. 



    No recurso extraordinário interposto pela Câmara Municipal de Guarulhos, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 39, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que o projeto de lei elaborado pelo Poder Executivo visou dar efetividade à norma constitucional que prevê a necessidade de implementação de um regime jurídico único para toda a administração pública (eDOC 19, p. 15).



    Argumenta-se que os empregados públicos que migraram de regime já tinham sido aprovados em concurso público pretérito e que, portanto, não houve inobservância à regra constitucional do concurso público (eDOC 19, p. 15).



    No recurso extraordinário interposto pelo Prefeito do Município de Guarulhos, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, II; e 39, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que a transformação de empregos públicos em cargos públicos apenas é vedada nas hipóteses em que não foi observada a regra constitucional do concurso público (eDOC 34).



    Parecer da Procuradoria-Geral da República, assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO NA ORIGEM. ARE. PLEITO QUE BUSCA REVERTER DECISÃO DO TJSP QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS MUNICIPAIS QUE INSTITUÍRAM REGIME JURÍDICO ÚNICO. NÃO IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO. SÚMULA 283/STF. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO CONCRETA ACERCA DA NORMA CONSTITUCIONAL CONTROVERTIDA NO RECURSO. SÚMULA 284/STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (eDOC 73, p. 1)



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registre-se que consta nos autos pedido ainda não apreciado formulado pelo Município de Tietê para o ingresso no feito na condição de amicus curiae. 



    No ponto, tendo em vista a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda e a repercussão social da controvérsia, bem como a representatividade do ente postulante, defiro o pedido, para que possa intervir no feito na condição de amicus curiae, podendo apresentar memorial e proferir sustentação oral.



    No mérito, o recurso merece prosperar. 



    O Tribunal de origem consignou que não é possível a transformação de emprego público em cargo público, sob o argumento de que as regras do edital definem o regime para o qual o candidato estaria prestando concurso (se celetista ou estatutário) e que, após a aprovação no certame, tal sujeição não poderia ser alterada. Com base nisso, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Municipal nº 7.696/2019 que estendem o regime único estatutário para os agentes públicos sujeitos ao regime celetista. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “(...) o concurso público é um instrumento isonômico que garante à Administração Pública a escolha de interessados, que preenchem os requisitos legais, para prestação de serviço público.



    A investidura em cargo ou emprego público, portanto, deverá ser precedida de concurso público próprio conforme preceito insculpido na Constituição Federal e na Constituição Estadual.



    Não obstante o arcabouço constitucional supramencionado, a lei impugnada permite a transposição do regime celetista para o regime estatutário dos empregados públicos da Administração Pública Municipal de Guarulhos, o que é inviável.



    A Carta Política de 1988 foi instituída com a exigência do regime único para o ingresso no funcionalismo, ou seja, nos órgãos da Administração Direta, autárquica e fundacional. 



    Dessa maneira, o órgão contratante, por meio de concurso público, deveria optar pelo regime celetista, ou então, pela assunção de nomeação para cargos públicos estatutários.



    Com o advento da Emenda Constitucional Federal nº 19/98 foi extinta a exigência do regime único no âmbito da Administração Direta, autárquica e fundacional, de modo que passou a se admitir a coexistência da contratação de servidores em ambos os regimes, dentro do um mesmo órgão ou entidade. 



    Não obstante o novo cenário trazido com a EC 19/98, esta foi alvo de muitas críticas. Houve o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135 e, por decisão datada de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia do artigo 39, da Constituição Federal, com a redação dada pela novel emenda, em razão do suposto vício na sua tramitação. 



    (...)



    Frise-se que a decisão supramencionada e a consequente instituição de um regime único para os servidores públicos não encerram permissivo para a transmutação de empregos públicos em cargos públicos.



    Hão de ser respeitadas as regras previstas no edital do concurso em que admitidos os servidores no funcionalismo público, possibilitando-se assim a coexistência de dois regimes jurídicos de funcionalismo dentro e um mesmo órgão/entidade, dede que trais contratações tenham sido efetuadas em períodos distintos.



    Ou seja, há de se respeitar as normas prévias existentes quando da admissão do servidor nos quadros da Administração Pública.



    (...)



    Repise-se: ainda que os empregados públicos sejam concursados, há nítida violação às disposições constitucionais. Isso porque, ao lançar determinado edital a Administração Pública visa a seleção de determinados candidatos, mediante a prévia estipulação dos requisitos e exposição das características do emprego/cargo ofertado.



    Assim, quando do preenchimento das vagas disponíveis por meio do regime celetista, a Administração municipal optou por uma espécie de regime que à época era interessante para um determinado nicho de pessoas, não despertando, contudo, o interesse de outras.



    Ao transmudar o regime celetista para o estatutário, há verdadeira desnaturação das características da(o) função/cargo oferecida(o) no lançamento do edital do concurso, havendo, sem dúvida, ofensa ao princípio do concurso público.



    Destarte, ainda que os empregados públicos tenham sido investidos por meio de concurso público e ainda que não se opere alteração das funções realizadas, de salários e de cargas horárias de trabalho, patente a inconstitucionalidade da lei objurgada.



    (...)



    Logo, eventual improcedência da ação e consequente declaração de constitucionalidade da lei acarretaria de uma só vez, dado seu caráter dúplice, a supressão de direitos dos servidores, direitos estes insculpidos nos contratos de trabalho anteriormente celebrados, desonerando assim o Município. Mas, de outro lado, propiciaria a tais servidores um vínculo mais forte com a Administração Pública Municipal, dada a estabilidade que a eles seria conferida” (eDOC 11, p. 23-45)



    Sendo assim, verifica-se que o acórdão recorrido diverge da jurisprudência do STF, segundo a qual não se afigura inconstitucional a modificação de regime jurídico do funcionalismo público, quando realizado mediante lei, mantida a sujeição uniforme a um singular regime, respeitado o regime excepcional do art. 19 do ADCT e observada a imperatividade do ingresso nos quadros estatais mediante concurso público.



    Na espécie, o próprio Tribunal reconhece que os servidores afetados com a transformação dos empregos em cargos públicos ingressaram no serviço público mediante a aprovação em concurso. Portanto, a regra constitucional para ingresso no serviço público mediante prévia aprovação em concurso resta devidamente preservada.



    Nesse sentido, recentemente o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, sobre questão semelhante a do presente processo, tendo esta Corte assentado que não há impedimento para que, mediante lei, seja realizada a transformação do emprego público para cargo público, desde que respeitada a regra constitucional do concurso público. Confira-se, a ementa do precedente mencionado: 



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei do Estado do Amazonas que realizou a modificação do regime dos servidores do Instituto de Medicina Tropical de Manaus para o regime estatutário. Transformação dos empregos em cargos públicos. Ocupação automática dos cargos públicos pelos antigos servidores celetistas. Ausência de distinção entre servidores concursados e não concursados. Violação dos arts. 37, II; e 39 da Constituição Federal, e do art. 19, caput, e § 1º, do ADCT. Parcial procedência. Interpretação conforme à Constituição. Modulação dos efeitos da decisão. Efeitos ex nunc. 1. Não se afigura inconstitucional a lei amazonense quando promove a modificação do regime jurídico dos funcionários da autarquia, já que o Estado do Amazonas atendeu a determinação constitucional de conformar seus servidores da administração direta, autárquica ou fundacional a um regime jurídico de sujeição uniforme, no caso, ao regime estatutário. O Instituto de Medicina Tropical de Manaus, como autarquia, deveria, de fato, ter seus servidores submetidos ao regime estatutário, não mais se admitindo que os servidores da autarquia permanecessem regidos pela CLT. Entretanto, não é possível extrair-se do art. 39 da Constituição que a adoção do regime único deva se dar em desconformidade com a regra imperativa do concurso público (art. 37, II, da CF/88). 2. A inconstitucionalidade do art. 1º da lei questionada aflora da extensão com que se promoveu a transposição do regime dos funcionários da autarquia estadual, uma vez que a norma não especificou a quais servidores se dirigia o comando. A expressão “atuais servidores sujeitos ao regime trabalhista” pode dizer respeito, sem dúvida, a servidores que foram contratados sem realização de concurso até a data de publicação da lei, no caso, 7 de maio de 1993. No entanto, esses servidores, se contratados antes do novo regime constitucional, poderiam não atender os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição, em especial o do exercício ininterrupto por cinco anos, e, ainda assim, serem todos aproveitados como servidores estatutários. É necessário se conferir interpretação conforme à Constituição à expressão “os atuais servidores sujeitos ao regime trabalhista” contida no art. 1º da Lei nº 2.205 do Estado do Amazonas, de 7 de maio de 1993, para excluir do âmbito de sua incidência os servidores que não foram admitidos por meio de concurso público e que não estavam em exercício há pelo menos 5 anos ininterruptos na data da promulgação da Constituição da República, nos termos do art. 19 do ADCT da Constituição Federal. 3. A Lei 2.205/93 determinou, ainda, em seu art. 2º, a transformação dos empregos ocupados pelos então servidores da autarquia em cargos públicos. A segunda parte da disposição (“mantidas as atuais situações funcionais de seus titulares, que passam a ser regidas pela Lei nº 1.762/86”) acabou por vincular a transformação à consequente titularização desses cargos pelos servidores beneficiários da modificação do regime. Essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores, ainda que não concursados, em cargos efetivos, nos quais a investidura se devia dar, conforme a atual Constituição, mediante prévia submissão de tais servidores a concurso público, seja aquele previsto no art. 37, inciso II, de seu texto permanente, seja o concurso para fins de efetivação mencionado no § 1º do art. 19 do ADCT. 4. Mesmo os celetistas estabilizados pela regra do art. 19 do ADCT, e agora amparados pelo regime estatutário, não poderiam titularizar cargo de provimento efetivo sem a aprovação em concurso ao qual se refere o § 1º do art. 19 do ADCT. Esses possuem apenas o direito de permanecer na função para as quais foram admitidos, somente vindo a adquirir efetividade no cargo quando se submeterem a certame público. A interpretação a ser conferida ao art. 2º deve ser mais restritiva que a atribuída ao art. 1º da lei estadual, devendo-se excluir do âmbito de incidência da expressão “mantidas as atuais situações funcionais de seus titulares, que passam a ser regidas pela Lei nº 1.726/86”, contida no art. 2º da Lei estadual nº 2.205/93, os servidores que não tenham se submetido ao concurso público previsto no art. 37, II, da Constituição Federal, ou ao concurso para fins de efetivação referido no § 1º do art. 19 do ADCT. 5. Igual interpretação conforme à Constituição deve ser conferida aos §§ 1º e 2º do art. 3º da Lei 2.205/93, restringindo-se o âmbito de sua incidência apenas àqueles servidores concursados. Não é cabível assegurar aos servidores não concursados – inclusive os estáveis na forma do art. 19 do ADCT que não realizaram concurso de efetivação (§ 1º) – a concessão de vantagens e deveres próprios dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos. 6. Considerando-se que a lei combatida está em vigor há mais de 28 anos e que, provavelmente, muitos dos servidores admitidos até sua edição estão, atualmente, recebendo proventos de aposentadoria, ou seus dependentes, pensões por morte, hão de se modular os efeitos da decisão, com fundamento no art. 27 da Lei 9.868/99, para se conferir ao julgado efeitos ex nunc, ficando expressamente ressalvados dos efeitos da decisão os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria. Precedentes. 7. Ação julgada parcialmente procedente” (ADI 3636, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 07.01.2022)



    Diga-se de passagem, os dispositivos da Lei Municipal nº 7.696/2019 impugnados preveem expressamente os requisitos exigidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para a extensão do regime estatutário aos agentes públicos originalmente admitidos sob o regime celetista, quais sejam, a prévia aprovação em concurso público ou terem sido beneficiados com a estabilidade extraordinária do art. 19 do ADCT. Nesse sentido, confiram-se os dispositivos da lei contestada:



    “Art. 1º - Esta lei dispõe sobre o Regime Próprio, que consiste na transposição do regime celetista para o regime estatutário dos empregados públicos da Administração Pública Municipal de Guarulhos e instituição no âmbito do Município do Regime de Previdência Complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do artigo 40 da Constituição Federal.



    (...)



    Art. 2º - Na data da vigência desta Lei, e ressalvadas as exceções nela previstas, os atuais empregados públicos municipais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e que ingressaram nos quadros funcionais dos entes públicos municipais mediante prévia aprovação em concurso público, serão transpostos ao Regime Jurídico Único Estatutário, passando a se submetidos, nos termos desta Lei, e para todos os fins e efeitos, aos Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Guarulhos, instituído pela Lei nº 1.429, de 19/11/1968.



    § 1º A transposição de que trata o caput deste artigo abrange, também, os empregados que ingressaram sem concurso no serviço público há, pelo menos, 5 (cinco) anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, nos moldes do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso (art. 932, V, “b”, CPC c/c art. 21, §2º, RISTF) com a finalidade de reformar o acórdão recorrido e, no mérito, julgar improcedente a representação de inconstitucionalidade.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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